B. DES CONSTRUCTEURS ET DES CONSOMMATEURS SOUS L'EMPRISE DES OPÉRATEURS
Si l'on considère, pour schématiser, que le marché des communications électroniques met aux prises opérateurs de réseaux, constructeurs de terminaux mobiles et consommateurs, alors il apparaît clairement que les deux derniers sont sous l'emprise des premiers dans leurs relations bilatérales.
* Les relations entre constructeurs et opérateurs
La mise au point d'une offre commerciale alliant terminaux mobiles et forfaits de communication passe par une négociation, six mois avant la mise sur le marché de l'offre, entre le constructeur du terminal et l'opérateur.
Par le jeu de subventions successives émanant de l'opérateur, puis du constructeur, le prix du terminal, de 550 euros « sorti d'usine » dans l'exemple retenu, va être réduit à une cinquantaine d'euros pour le client final, une fois toutes les remises effectuées, comme le montre le diagramme suivant.
Source : alliance TICS.
Ces remises et offres ne sont pas neutres quant aux relations qu'entretiennent constructeurs et opérateurs, comme l'ont expliqué à votre rapporteur les premiers. Le prix élevé des terminaux nus, pouvant s'échelonner grosso modo de 50 à 600 euros (550 euros dans l'exemple choisi), incite les constructeurs, en vue des les écouler, à obtenir des subventions des opérateurs : la baisse mécanique du prix de l'appareil qui s'en suit pour le client final est en effet une incitation directe pour ce dernier à l'acheter, à un coût bien plus modique (50 euros dans l'exemple choisi).
Mais cette subvention n'est accordée par l'opérateur qu'à condition qu'il l'amortisse auprès de son client final, et donc que celui-ci s'abonne, pour une durée aussi longue que possible. Dès lors, les constructeurs , qui ne commercialisent qu'une partie marginale de leur production de terminaux mobiles directement (moins de 5 % des téléphones mobiles seraient vendus « nus »), sont dans la quasi obligation de passer des accords de commercialisation par l'intermédiaire d'opérateurs . Ces derniers, qui ne sont qu'au nombre de trois 6 ( * ) , sont alors en position de force auprès de constructeurs en nombre bien plus élevés, et sont donc à même de peser fortement sur le prix d'achat des appareils.
* Les relations entre constructeurs et consommateurs finaux
Les spécifications (normes de réseau, systèmes d'exploitation, applications acceptées, sites consultables ...) varient d'un terminal électronique à un autre et n'ont donc rien d'universel.
Le choix d'un type, d'une marque ou d'un modèle d'appareil détermine donc en grande partie l'expérience qu'en aura le consommateur. A titre d'exemple, les logiciels téléchargeables et sites consultables varieront selon le système d'exploitation choisi : Android, Symbian, Mac OS X, Windows mobile, RIM, Ovi ... L'achat d'un iPhone, par exemple, contraint l'utilisateur à utiliser une bibliothèque dématérialisée, l'iTunes Store, dont les oeuvres ne seront pas lisibles sur un système d'exploitation autre que celui intégré par Apple dans ses terminaux. Pareillement, en ce qui concerne les applications , l'acheteur d'un téléphone Samsung devra nécessairement 7 ( * ) télécharger (gratuitement ou contre paiement) des applications Samsung Apps, l'acheteur d'iPhone des applications de l'Apple Store, l'acheteur de Nokia des applications de l'Ovi Store...
En outre, il se peut que l'achat d'un type de terminal conditionne jusqu'au choix de l'opérateur auquel il serait associé . Ainsi en a-t-il été pendant quelques mois de l' iPhone , qui a fait l'objet d'un contrat d'exclusivité avec l'opérateur Orange . Au terme de cet accord, les critères de distribution de l'iPhone imposaient que le produit soit toujours proposé avec un service Orange et, au minimum, une Mobicarte Orange (abonnement prépayé) sur laquelle l'appareil était vendu verrouillé. Cette combinaison excluait toute commercialisation de l'iPhone dans des réseaux concurrents d'Orange puisque ceux-ci, par définition, ne proposent pas de services Orange. Et l'acquéreur d'un iPhone ne pouvait l'utiliser sur un autre réseau qu'Orange qu'à condition de l'avoir acheté « nu » - c'est-à-dire sans abonnement, donc à un prix élevé car non subventionné - et de demander le déverrouillage de la carte SIM bloquée sur le réseau Orange pour la somme de 100 euros.
L'Autorité de la concurrence a eu l'occasion de se prononcer sur cette pratique d'exclusivité 8 ( * ) . Elle l'a ainsi jugée « de nature, du fait de sa durée et de son étendue, ainsi que de l'attractivité de l'iPhone, à renforcer la position prééminente d'Orange sur le marché des services de téléphonie mobile et à affaiblir directement la concurrence que se font les opérateurs sur ce marché ». D'où la suspension qu'elle a décidé de cette exclusivité, qui a permis d'ouvrir la commercialisation de l'iPhone aux deux opérateurs nationaux concurrents, suite aux engagements pris par Apple et Orange. On notera toutefois que l'Autorité de la concurrence n'a pas interdit a priori toute possibilité d'accord exclusif , mais a entendu les apprécier à l'aune de leurs caractéristiques (durée, substituabilité de l'appareil concerné ...). Il semble acquis, en effet, que certains accords de ce type peuvent permettre d'équilibrer le modèle économique du lancement d'appareils à forte composante technologique et prix de revient élevé, ce dont peuvent notamment profiter de petits constructeurs situés sur des marchés de niche.
* Les relations entre constructeurs et consommateurs finaux
Dans leurs relations avec les opérateurs, les clients finaux se trouvent confrontés à plusieurs types de rigidité les rendant en partie captifs, et ce malgré les progrès qu'a permis l'encadrement de la portabilité du numéro. Ces rigidités concernent :
- le type et la durée d'abonnement . La politique des opérateurs consiste à orienter préférentiellement leurs clients vers des offres dites « post payées » , et si possible d'une durée longue , de 24 mois en général. Ceci afin d'éviter des « fuites » de clientèle vers des opérateurs concurrents, dans le contexte général d'un marché parvenu à maturité, où la clientèle nouvelle provient essentiellement de changements d'opérateurs. Ainsi, selon les chiffres de l'ARCEP pour le quatrième trimestre 2009, 98 % des clients d'opérateurs mobiles possèdent une offre « post payée » avec engagement, et 73 % un abonnement d'une durée supérieure à un an. Ce qui a amené l'ARCEP à constater que « l'importance de ce niveau d'engagement sur des durées longues menace de rigidifier le marché à court et moyen termes » ;
- les possibilités de résiliation . Si les opérateurs de téléphonie mobile ne facturent pas - contrairement à certains opérateurs d'Internet - de frais de résiliation, ils exigent cependant, si l'abonné souhaite mettre fin à son contrat, qu'il rembourse le solde de son abonnement restant dû . Certes, la loi Chatel a limité cet obstacle, en fixant les remboursements à l'intégralité des sommes restant dues jusqu'au douzième mois, puis au quart au-delà. Cependant, il s'agit là de sommes potentiellement importantes et dont le consommateur n'a pas toujours connaissance . De plus, comme l'a remarqué l'ARCEP, les pratiques des opérateurs en la matière sont fort variables, la loi ne prévoyant pas précisément le cas d'une résiliation avant la fin des 12 premiers mois ;
- les procédures de déverrouillage . Le verrouillage - c'est-à-dire le fait de ne permettre l'autorisation d'un terminal que sur un seul réseau - peut être justifié par un souci de lutte contre la fraude et le vol : des personnes malintentionnées pourraient, à défaut, souscrire, avec de fausses coordonnées bancaires, un abonnement leur permettant d'obtenir un terminal à un prix très faible, car subventionné par l'opérateur, puis le revendre comme « terminal nu » à un prix pouvant être très élevé dans le cas des appareils les plus récents. En outre, il permet à l'opérateur de « retenir » son client pendant une période minimale lui permettant d' amortir les investissements consentis pour construire son offre commerciale. Si le principe d'un tel verrouillage peut donc paraître légitime, il faut en contrepartie que le déverrouillage puisse être aisément obtenu par le client au terme du délai imparti. Or, l'analyse des pratiques montre que ce délai peut être long , que la procédure peut être compliquée et que le coût peut en être élevé. Autant d'éléments qui incitent les clients soit à demeurer chez leur opérateur d'origine, soit à obtenir le déverrouillage par des moyens parallèles et illégaux ;
- la pratique des « points de fidélité » . La souscription à un abonnement permet, chez tous les opérateurs, l'attribution de « points de fidélité » fonction de la consommation mensuelle. Au-delà d'un certain seuil, ces points peuvent être échangés contre un nouveau terminal, au besoin en ajoutant une somme d'argent complémentaire. Si cette pratique semble à première vue à l'avantage du client, elle l'est en réalité le plus souvent à celui de l'opérateur. Outre le fait que leur valeur est généralement faible et qu'il est plus intéressant pour l'abonné de résilier son abonnement et de changer d'opérateur afin d'obtenir un nouveau terminal davantage subventionné, l'utilisation de ces points est conditionnée au renouvellement de l'abonnement et ne permet d'obtenir qu'un appareil verrouillé pendant un certain délai , comme lors de la souscription du forfait initial ;
- la convergence des offres . Après s'être développés de façon relativement indépendante, les marchés de la téléphonie fixe, de la téléphonie mobile, de l'accès à Internet haut débit fixe et de la diffusion de services de télévision sont en passe de converger, tant au niveau des supports physiques que des offres de services, à travers des offres désormais quadruple play . Or, de telles pratiques, par l'utilisation croisée des bases de clientèle et les ventes couplées qu'elles permettent, interrogent quant à leur respect des droits de la concurrence et des consommateurs. Certes, elles peuvent présenter des avantages en termes de coût et de simplicité d'abonnement pour ces derniers. En revanche, comme l'a relevé l'ARCEP dans son rapport au Parlement sur l'impact de l'article 17 de la loi Chatel, ce couplage des offres « pourrait générer des barrières considérables au changement d'opérateur », tant du fait de la généralisation des périodes d'abonnement de 24 mois que de la difficulté potentielle à résilier chacun des service composant le package.
* 6 Si l'on exclue le quatrième opérateur à venir et les opérateurs alternatifs.
* 7 Sauf si le téléphone fonctionne sous Android.
* 8 Dans une décision n° 08-MC-01 du 17 décembre 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre dans la distribution des iPhones.