CHAPITRE VIII BIS - DISPOSITIONS RELATIVES AUX AVOCATS AU CONSEIL D'ÉTAT ET À LA COUR DE CASSATION
Article 30
bis
(art. 13-2 de l'ordonnance du 10 septembre 1817 qui
réunit,
sous la dénomination d'Ordre des avocats au Conseil
d'Etat et à la Cour
de cassation, l'ordre des avocats aux conseils
et le collège des avocats
à la Cour de cassation, fixe
irrévocablement, le nombre des titulaires,
et contient des
dispositions pour la discipline intérieure de l'Ordre)
Formation
professionnelle continue des avocats
au Conseil d'Etat et à la Cour
de cassation
Cet article, issu d'un amendement du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, inscrit dans la loi l'obligation de formation professionnelle continue des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.
L'ordre des avocats aux conseils a rendu la formation professionnelle obligatoire par deux délibérations des 30 avril et 25 juin 2009, conformément à une préconisation du rapport de la commission sur les professions du droit.
L'amendement adopté par l'Assemblée nationale consacre cette obligation, selon des modalités similaires à celles retenues pour les notaires, les huissiers de justice, les greffiers des tribunaux de commerce et les commissaires-priseurs judiciaires.
L'obligation de formation professionnelle des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation serait ainsi inscrite dans un nouvel article 13-2 de l'ordonnance du 10 septembre 1817. Il reviendrait au conseil de l'ordre de déterminer les modalités selon lesquelles cette obligation s'accomplit.
Votre commission a adopté l'article 30 bis sans modification .
CHAPITRE IX - DISPOSITIONS RELATIVES À LA PROFESSION D'AVOCAT
Article 31
(titre XVII
du livre troisième, art. 2062 à 2068 [nouveaux] et art. 2238 du
code civil, art. 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant
réforme
de certaines professions judiciaires et juridiques et art.
10 et 39
de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à
l'aide juridique)
Procédure participative de négociation
assistée par avocat
Cet article crée une procédure de négociation entre les parties, conduite par leurs avocats , en vue de régler leur différend, ou, si elle échoue, de faciliter la tenue du procès et la mise en état du litige, grâce aux travaux préparatoires auxquels elle aura donné lieu. L'accord auquel parviennent les parties est soumis au juge pour homologation.
Cette procédure constitue la reprise d'une des recommandations formulées par la commission sur la répartition des contentieux présidé par le recteur Serge Guinchard. Elle a été introduite en première lecture au Sénat à l'initiative de votre rapporteur. Son champ a été limité aux seuls droits dont les parties ont la libre disposition, ce qui excluait les litiges relatifs à l'état ou à la capacité des personnes .
Initialement, votre rapporteur avait proposé que la résolution amiable des divorces ou des séparations de corps puisse, par exception à cette dernière règle, relever malgré tout d'une convention de procédure participative. Cependant, dans la mesure où la procédure de divorce par consentement mutuel prévoit d'ores et déjà une conciliation des parties sous le contrôle du juge, votre commission des lois n'a pas retenu cette proposition.
Les garanties présentées par la procédure participative sont nombreuses.
Tout d'abord, l'accord auquel aboutira le cas échéant la procédure participative de négociation correspondra à une transaction et obéira aux règles applicables en la matière et définies au titre quinzième du livre troisième du code civil. Il est d'ailleurs explicitement prévu au nouvel article 2066 que l'accord doit être homologué par le juge. Avant d'homologuer la transaction, le juge s'assurera, comme en matière de médiation, qu'elle préserve suffisamment les droits de chacune des parties 17 ( * ) . La convention de procédure participative, quant à elle, relèvera, en tant que convention, du régime général des contrats.
La définition de la convention de procédure participative, la conduite de la négociation et des échanges d'information, comme la conclusion éventuelle de l'accord s'effectueront sous le contrôle et avec l'assistance des avocats choisis par les parties.
La procédure participative sera par ailleurs régie par le code de procédure civile, ce qui garantira sa parfaite articulation avec les procédures judiciaires engagées ultérieurement par les parties.
Enfin, les droits des parties qui s'engageront dans une procédure participative seront préservés. L'interdiction qui leur est faite de saisir le juge tout le temps de la négociation cède en cas d'urgence s'agissant de l'adoption des mesures provisoires ou conservatoires qui pourraient apparaître nécessaires. En outre, elles bénéficieront de la suspension de la prescription à compter de la conclusion de la convention jusqu'à six mois au moins après le terme de cette dernière (article 2238 du code civil dans la nouvelle rédaction qui serait issue du présent article).
À l'initiative de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a apporté , en dehors de rectifications ou de précisions d'ordre rédactionnel, deux modifications principales au texte adopté par le Sénat , qui portent chacune sur le champ d'application de la procédure participative.
? L'application de la procédure participative au divorce et à la séparation de corps
Le rapporteur de l'Assemblée nationale a fait valoir qu'il pouvait être opportun d'autoriser les parties à engager une procédure participative en matière de divorce et de séparation de corps dans la mesure où « la recherche de solution pacifiée à la rupture du mariage est un objectif majeur, notamment poursuivi par le législateur depuis la réforme du divorce intervenue en 2004 » 18 ( * ) .
Cette volonté de privilégier l'apaisement dans le contentieux du divorce se matérialise en particulier dans la place laissée, même dans les divorces autres que par consentement mutuel, à la médiation (article 255 du code civil) et à la conciliation (articles 252 à 252-4 du même code), pour permettre aux époux de s'entendre sur le principe du divorce comme sur ses conséquences. Il pourrait ainsi sembler paradoxal de refuser aux époux engagés dans une procédure de divorce le recours à une procédure de négociation conduite par leurs avocats, alors même que dans un premier temps, le juge cherchera à concilier leurs points de vue ou les invitera à se soumettre à une médiation.
Cependant, l'argument apparaît réversible. En effet, comme plusieurs de nos collègues l'ont rappelé au cours des débats qui ont eu lieu au sein de votre commission sur cette disposition, la procédure participative ne risque-t-elle pas de faire double emploi avec les autres procédures de conciliation conduites sous le contrôle du juge ?
En cas de divorce par consentement mutuel, le travail des avocats qui accompagnent les parties est déjà de rapprocher leurs points de vue, sans qu'une nouvelle procédure soit nécessaire à cela. Dans tous les autres cas, le juge a l'obligation de tenter de concilier les parties et il peut les inviter à se soumettre à une médiation.
Pour autant, votre commission a finalement considéré que, à la condition qu'elle soit correctement articulée avec la procédure judiciaire, la procédure participative pouvait présenter une véritable utilité dans le cadre d'un divorce ou d'une séparation de corps , pour plusieurs raisons.
En premier lieu, la convention de procédure participative présentera un cadre structuré de négociation susceptible de convaincre deux époux qui n'ont pu élaborer entre eux un accord sur les conditions de leur divorce, de s'engager dans une négociation parce qu'ils auront d'une part l'assurance que celle-ci ne pourra être interrompue par le dépôt d'une demande de divorce, d'autre part la garantie de recevoir le conseil de deux avocats chargés de veiller aux intérêts respectifs de l'un ou de l'autre.
En second lieu, les avantages présentés par la procédure participative se cumuleront avec les garanties apportées par la procédure judiciaire . L'accord des parties, partiel ou total, sera soumis à l'examen du juge qui vérifiera qu'il ne préjudicie pas aux droits de chacun des époux ni à celui des enfants.
Le dispositif retenu par l'Assemblée nationale prévoit en effet que, quelle que soit l'issue de la négociation préalable, la procédure de divorce s'applique intégralement . À cet égard, par exception avec la règle posée au nouvel article 2066 du code civil, les parties qui ne seraient pas parvenu à un accord et auront engagé une procédure de divorce autre que par consentement mutuel ne seront pas pour autant dispensées de la conciliation obligatoire prévue à l'article 252 du code civil. Les conventions de divorce par consentement mutuel seront quant à elles soumises à l'homologation du juge dans les conditions définies à l'article 232 du code civil, ce qui lui permettra de s'assurer qu'elles ne préjudicient pas aux intérêts de l'une des parties ou des enfants.
Ainsi, lorsqu'elles aboutiront positivement, les négociations assistées diminueront d'autant les divorces contentieux, au profit de divorces par consentement mutuel. L'accord partiel des parties limitera d'autant les points restant en discussion dans le cadre de la procédure de divorce. Même lorsque la négociation se sera soldée par un échec, un certain nombre d'échanges d'information auront eu lieu et les positions de chacun auront été clairement exprimées, ce qui sera susceptible de faire gagner du temps dans la procédure de divorce.
? L'exclusion du contentieux prud'homal du champ d'application de la procédure participative
Favorable à l'extension du champ de la procédure participative au divorce et à la séparation de corps, l'Assemblée nationale a en revanche souhaité en exclure la matière prud'homale.
Son rapporteur a en effet observé « [qu']il entre déjà dans la mission des conseils de prud'hommes de rechercher une solution amiable entre l'employeur et le salarié qu'un différend oppose, de sorte que la procédure participative pourrait faire doublon avec cette mission » 19 ( * ) .
L'article L. 1411-1 du code du travail dispose en effet que « le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail », le jugement n'intervenant que lorsque cette conciliation préalable n'a pas abouti. Ainsi, le contentieux prud'homal s'accompagne toujours d'une phase de conciliation judiciaire préalable, contrairement au divorce par consentement mutuel.
En outre, dans la mesure où la procédure participative est réservée aux avocats, elle ne correspond pas à l'esprit d'une procédure prud'homale qui autorise, en particulier lors de la conciliation préalable, la représentation des parties par d'autres personnes que des avocats, notamment les délégués des organisations d'employeurs ou de salariés. Exclure son application à la matière prud'homale apparaît donc justifié .
Votre commission a adopté l'article 31 sans modification .
Articles 32 à 50
(supprimés)
Intégration de la profession de conseil en
propriété industrielle
au sein de la profession d'avocat
Les articles 32 à 50 organisaient la fusion des professions de conseil en propriété industrielle et d'avocat.
La commission des lois de l'Assemblée nationale, considérant que cette fusion ne constituait pas la solution la plus adaptée pour rapprocher ces deux professions, a supprimé ces articles, à l'initiative de son rapporteur.
Estimant que la question du rapprochement entre les professions de conseil en propriété industrielle et d'avocat devait être renvoyée au projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées, votre commission a confirmé cette suppression .
* 17 Chambre sociale de la Cour de cassation, 18 juillet 2001, n° 99-45.534 et 99-45.535.
* 18 Rapport n° 2622 (AN - XIII e législature), préc. , p. 104.
* 19 Op. cit., p. 104.