Proposition de loi relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle

Rapport n° 38 (2010-2011) de Mme Marie-Hélène DES ESGAULX , fait au nom de la commission des lois, déposé le 13 octobre 2010

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N° 38

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2010-2011

Enregistré à la Présidence du Sénat le 13 octobre 2010

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi , ADOPTÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE , relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d' administration et de surveillance et à l' égalité professionnelle et sur la proposition de loi présentée par Mmes Nicole BRICQ, Michèle ANDRÉ et M. Richard YUNG et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, relative aux règles de cumul et d' incompatibilité des mandats sociaux dans les sociétés anonymes et à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d' administration et de surveillance,

Par Mme Marie-Hélène DES ESGAULX,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest , président ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, MM. Patrice Gélard, Jean-René Lecerf, Jean-Claude Peyronnet, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, M. François Zocchetto , vice-présidents ; MM. Laurent Béteille, Christian Cointat, Charles Gautier, Jacques Mahéas , secrétaires ; M. Alain Anziani, Mmes Éliane Assassi, Nicole Bonnefoy, Alima Boumediene-Thiery, MM. Elie Brun, François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx, M. Yves Détraigne, Mme Anne-Marie Escoffier, MM. Pierre Fauchon, Louis-Constant Fleming, Gaston Flosse, Christophe-André Frassa, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Mmes Jacqueline Gourault, Virginie Klès, MM. Antoine Lefèvre, Dominique de Legge, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Jacques Mézard, Jean-Pierre Michel, François Pillet, Hugues Portelli, Bernard Saugey, Simon Sutour, Richard Tuheiava, Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale ( 13 ^ème législ.) :		2140 , 2205 et T.A. 394
Sénat :	223, 291 (2009-2010) et 39 (2010-2011)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Après avoir entendu les observations et les recommandations de Mme Joëlle Garriaud-Maylam , rapporteur de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes, la commission des lois a examiné, le mercredi 13 octobre 2010 , sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président , le rapport de Mme Marie-Hélène Des Esgaulx et a adopté le texte qu'elle propose sur la proposition de loi, adoptée par l'Assemblée nationale, relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle (n° 223, 2009-2010), examinée conjointement avec la proposition de loi, déposée par Mme Nicole Bricq et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, relative aux règles de cumul et d'incompatibilité des mandats sociaux dans les sociétés anonymes et à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance (n° 291, 2009-2010).

Après avoir exposé le constat selon lequel la présence des femmes dans les conseils d'administration et de surveillance des grandes sociétés demeurait modeste, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx a expliqué l' intérêt économique pour les entreprises d'accueillir davantage de femmes dans leurs conseils . Elle a rappelé le contenu de la proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale et de la proposition de loi similaire déposée au Sénat, celle-ci évoquant également la question du cumul des mandats sociaux.

Souhaitant retenir un critère plus pertinent économiquement de taille des entreprises, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx a proposé d'étendre le champ d'application de la proposition de loi, non seulement aux sociétés cotées car elles font appel public à l'épargne, mais également aux sociétés employant au moins cinq cents salariés et présentant un chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins cinquante millions d'euros .

Concernant les sanctions en cas de non respect de la proportion minimale de 40 % de mandataires sociaux de chaque sexe, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx a indiqué que la sanction de nullité des délibérations devait être écartée en raison tant de sa disproportion et de l'insécurité juridique qu'elle susciterait, que de sa contradiction avec les principes du droit des sociétés. Soulignant que la sanction de nullité des nominations était déjà lourde, le rapporteur a proposé un mécanisme de suspension temporaire des jetons de présence en cas de composition irrégulière du conseil.

En revanche, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx a estimé que la question du cumul des mandats , n'étant pas exclusivement liée à la question de la présence des femmes dans les conseils, ne relevait pas de ce texte.

Enfin, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx a jugé nécessaire d'apporter plusieurs modifications destinées à clarifier et à simplifier le texte.

Après avoir constaté la convergence des deux propositions de loi soumises conjointement à son examen, la commission des lois a adopté la proposition de loi relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle (n° 223, 2009-2010) ainsi modifiée par les amendements du rapporteur.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Comme la très grande majorité des femmes entendues, engagées dans la vie économique et conscientes des contraintes pesant sur les entreprises, votre rapporteur est hostile à la logique même des quotas, que ce soit dans les conseils des entreprises ou ailleurs.

Pourtant, dans ces lieux de pouvoir économique que sont les conseils d'administration et de surveillance des sociétés, grandes et moins grandes, force est d'admettre que la place des femmes n'a guère évolué.

C'est pourquoi, comme la très grande majorité des femmes entendues, engagées dans la vie économique et conscientes des contraintes pesant sur les entreprises, votre rapporteur s'est résignée au mal nécessaire des quotas, pour faire évoluer la situation.

Dans ce domaine d'ailleurs, la Constitution désormais nous oblige. Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, elle prescrit : « La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes (...) aux responsabilités professionnelles et sociales. »

Face au constat unanimement partagé de persistance de l'insuffisante présence des femmes dans les lieux de pouvoir économique et, simultanément, de l'existence aujourd'hui du « vivier » nécessaire de femmes compétentes et talentueuses pour accéder à ces lieux, dans les entreprises de toute taille, il appartient dorénavant au législateur d'intervenir.

C'est la motivation première des deux propositions de loi similaires relatives à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle, qui font l'objet du présent rapport : la proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale le 20 janvier 2010, à l'initiative de nos collègues députés Jean-François Copé et Marie-Jo Zimmermann, et la proposition de loi déposée au Sénat le 16 février 2010 par notre collègue Nicole Bricq et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés.

Lorsqu'elle a proposé au Sénat le renvoi en commission, le 29 avril 2010, de la proposition de loi du groupe socialiste, également relative aux règles de cumul et d'incompatibilité des mandats sociaux dans les sociétés anonymes, votre commission s'est engagée à en faire, le moment venu, un examen conjoint avec la proposition de loi émanant de l'Assemblée nationale ^{1 ( * )} . C'est ainsi que votre rapporteur a procédé, au cours de plus de trente heures, à quarante-quatre auditions, recensant scrupuleusement les points de vue de tous les acteurs intéressés sur les deux textes.

La convergence évidente de ces deux initiatives issues d'horizons politiques différents est le signe tangible de la prise de conscience de la nécessité d'agir pour que, dans les lieux symboliques du pouvoir économique que sont les conseils d'administration et de surveillance, là aussi advienne l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Cependant, dans l'examen de ces deux textes, votre rapporteur a privilégié la démarche pragmatique qui sied aux questions économiques, sans dogmatisme aucun. Elle a recherché la logique économique et l'intérêt général qui s'attachent, du point de vue du législateur, au bon fonctionnement des conseils en vue d'un meilleur fonctionnement des entreprises et donc de notre système d'économie de marché.

Votre rapporteur tient enfin à saluer l'engagement public du Premier ministre en faveur de l'aboutissement de cette initiative authentiquement parlementaire. Lors des « états généraux de la femme », organisés à Paris le 7 mai 2010 à l'occasion des soixante-cinq ans du magazine Elle , le Premier ministre a ainsi déclaré :

« Concernant la place des femmes aux postes de responsabilité économique, là encore il y a beaucoup de progrès à faire, notamment au sein des conseils d'administration des grandes entreprises. La proposition de loi (...) adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale (...) doit maintenant être examinée par le Sénat dans les toutes prochaines semaines : l'adoption de ce texte est une priorité ! Je mesure bien que seule une pression législative pouvait faire bouger rapidement les choses. »

I. L'AMÉLIORATION DE LA PRÉSENCE DES FEMMES DANS LES CONSEILS D'ADMINISTRATION ET DE SURVEILLANCE : UN OBJECTIF CONSTITUTIONNEL ET UN INTÉRÊT ÉCONOMIQUE

A. LA SOUS-REPRÉSENTATION DES FEMMES DANS LES LIEUX DE POUVOIR ÉCONOMIQUE : UN CONSTAT OBJECTIF ET PERSISTANT

1. La lenteur de la progression naturelle des femmes dans les organes dirigeants des entreprises

a) La faible présence des femmes dans les conseils d'administration et les conseils de surveillance en France et en Europe

Nommés par l'assemblée générale ordinaire des actionnaires sur proposition de l'autorité qui a compétence pour la convoquer et confectionner son ordre du jour, c'est-à-dire le conseil d'administration ou le directoire, selon la forme de la société, les membres des conseils d'administration et de surveillance des sociétés anonymes françaises sont très majoritairement des hommes. Alors que les femmes sont aujourd'hui bien plus présentes dans la vie économique, la féminisation des conseils tarde, elle, à se réaliser.

En 2003, les femmes représentaient seulement 5 % des membres des conseils d'administration ou de surveillance des plus grandes sociétés cotées françaises. En 2009, elles ont franchi le seuil de 10 %. A titre de comparaison, la proportion en 2009 atteignait 24 % en Finlande et 27 % en Suède. En dehors de l'Union européenne, la Norvège, seul État européen disposant à ce jour d'une législation contraignante établissant des quotas par sexe dans les organes dirigeants des entreprises ^{2 ( * )} , atteint la proportion record de 42 %. Au cours de la même période de 2003 à 2009, la moyenne des 27 États membres de l'Union européenne est passée de 8 % à près de 11 % ^{3 ( * )} . Ainsi, fin 2009, la France se situe à peine dans la moyenne européenne et loin derrière les pays les plus avancés en la matière.

Le mouvement demeure jusqu'à présent très lent.

b) Une progression très récente sous la contrainte du législateur

Le 20 janvier 2010, l'Assemblée nationale a adopté, sur l'initiative de nos collègues députés Jean-François Copé et Marie-Jo Zimmermann, une proposition de loi relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance.

Quelques semaines plus tard, le 19 avril 2010, l'Association française des entreprises privées (AFEP), représentant les plus grandes sociétés, et le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) présentaient un complément à leur « code de gouvernement d'entreprise des sociétés cotées », conçu dès 2003 et consolidé en 2008, sous forme d'une recommandation relative à la présence des femmes et au principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les conseils. La publication de cette recommandation, en reprenant tous les éléments de la proposition de loi de l'Assemblée nationale (notamment l'objectif chiffré de 20 % dans les trois ans et de 40 % dans les six ans), atteste du fait que le contenu de cette proposition de loi est réaliste et atteignable, mais surtout qu'il est perçu comme bénéfique par les entreprises elles-mêmes.

EXTRAIT DE LA RECOMMANDATION AFEP-MEDEF DU 19 AVRIL 2010 RELATIVE AU RENFORCEMENT DE LA PRÉSENCE DES FEMMES DANS LES CONSEILS

« Chaque conseil doit s'interroger sur l'équilibre souhaitable de sa composition et de celle des comités qu'il constitue en son sein, notamment dans la représentation entre les femmes et les hommes et la diversité des compétences, en prenant des dispositions propres à garantir aux actionnaires et au marché que ses missions sont accomplies avec l'indépendance et l'objectivité nécessaires.

« Pour parvenir à cet équilibre, l'objectif est que chaque conseil atteigne puis maintienne un pourcentage d'au moins 20 % de femmes dans un délai de trois ans et d'au moins 40 % de femmes dans un délai de six ans, à compter de la publication de la présente recommandation ou de l'admission des titres de la société aux négociations sur un marché réglementé si celle-ci lui est postérieure. Les représentants permanents des personnes morales administrateurs et les administrateurs représentant les salariés actionnaires sont comptabilisés pour établir ces pourcentages, mais non les administrateurs élus par les salariés.

« Lorsque le conseil est composé de moins de 9 membres, l'écart au terme des six ans entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.

« En outre, les conseils qui ne comprennent à ce jour aucune femme doivent proposer la nomination d'un administrateur de sexe féminin au plus tard lors de la deuxième assemblée suivant la publication de la recommandation, soit par la désignation d'un nouvel administrateur, soit par le remplacement d'un administrateur dont le mandat vient à échéance. »

La nouvelle recommandation AFEP-MEDEF a été manifestement très suivie, puisque les assemblées générales ordinaires du printemps ont donné lieu à un accroissement très significatif de la proportion des femmes dans les conseils des sociétés du CAC 40, accroissement que votre rapporteur a déjà eu l'occasion de reconnaître et de saluer.

Selon une étude communiquée à votre rapporteur ^{4 ( * )} , la proportion de femmes dans les conseils des sociétés du CAC 40 a cru de 44 % entre fin 2009 et septembre 2010, passant de 61 mandats fin 2009 à 89 mandats en septembre 2010, représentant 78 femmes du fait des cumuls de mandats ^{5 ( * )} . Avec un total de 566 mandats en 2010, 15,7 % des mandats du CAC 40 sont détenus par des femmes, contre 10,8 % fin 2009. D'un point de vue statistique, ce mouvement de féminisation peut être qualifié de spectaculaire par son ampleur soudaine. Selon la même étude, ce mouvement serait réel mais moins ample pour les autres sociétés cotées ^{6 ( * )} . Cette féminisation rapide des conseils des quarante plus grandes sociétés placerait désormais la France en troisième position en Europe pour la proportion de femmes, derrière la Norvège et la Suède.

Votre commission considère que cette évolution récente, qui met les sociétés du CAC 40, en moyenne, à proximité de l'objectif intermédiaire de 20 % figurant dans la proposition de loi - onze d'entre elles dépassant déjà ce seuil - n'aurait pas eu lieu sans l'adoption préalable, en première lecture, de la proposition de nos collègues députés. En d'autres termes, si le législateur n'avait pas montré qu'il s'apprêtait à agir, sur une question déjà débattue depuis plusieurs années ^{7 ( * )} , il est vraisemblable que rien ne se serait passé. La question des femmes dans les conseils est dorénavant « à la mode » et les sociétés médiatiquement les plus en vue doivent la prendre en compte : ce domaine est d'ailleurs devenu aujourd'hui un nouveau champ d'action pour les cabinets spécialisés dans le recrutement d'administrateurs. Cette évolution ne doit pas s'interrompre.

Selon votre commission, cette évolution récente montre aussi qu'une amélioration de la présence des femmes est possible. Il appartient désormais au législateur d'intervenir pour accompagner et amplifier ce mouvement que les entreprises elles-mêmes semblent juger positif.

2. La fausse question du « vivier » des femmes compétentes

a) Un « vivier » suffisant pour atteindre l'objectif de 40 %

Une des questions fréquemment abordée par votre rapporteur lors de ses auditions est celle de l'existence d'un « vivier » de femmes compétentes aux effectifs suffisants pour répondre dans les six prochaines années aux demandes de recrutement de femmes administrateurs. Si l'on se base sur le nombre de 566 mandats en 2010 dans les sociétés du CAC 40, cela signifie que 226 mandats devront à terme être occupés par des femmes. Si chacune des 78 femmes actuellement membres d'un conseil cumulait des mandats jusqu'au maximum légal, le nombre de 266 serait théoriquement vite atteint. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle, pour faire face à des besoins rapides et simultanés de femmes dans les conseils, certaines personnes entendues ont considéré qu'il ne fallait pas, tout au moins aujourd'hui, restreindre davantage les possibilités de cumul des mandats, de façon à permettre aux femmes de cumuler davantage dans un premier temps pour atteindre l'objectif de 40 %. En tout état de cause, il faudrait proposer 177 mandats dans les prochaines années à des femmes, à nombre de mandats égal.

Sur le fond, dès lors que la proposition de loi ouvrirait une période transitoire de six ans permettant un processus progressif de recrutement, il ne serait ni nécessaire ni raisonnable d'inciter les femmes à cumuler davantage. La plupart des personnes entendues ont en effet affirmé qu'il n'existait pas de problème de « vivier » de femmes compétentes, tout au plus un problème de formation et d'expérience, pour des femmes qui n'auraient pas encore exercé les plus hautes fonctions de direction dans leur société, au sein des comités de direction et comités exécutifs. A cet égard, votre rapporteur s'étonne de ce que l'on réfléchisse à la formation et à la professionnalisation des administrateurs juste au moment où l'on envisage de renforcer la place des femmes dans les conseils. Pour autant, elle estime que cet impératif de professionnalisation, qui doit s'appliquer aux hommes comme aux femmes, est devenu une nécessité pour rendre plus utiles et performants les conseils dans leur rôle stratégique à la tête des entreprises.

b) La progression du nombre des femmes diplômées

Alors que les femmes étaient minoritaires il y a trente ans dans les diplômés des grandes écoles parmi lesquels se recrutent à présent les membres des conseils des grandes sociétés, elles sont aujourd'hui bien plus présentes, offrant d'importantes ressources de compétences et de talents pour l'avenir, même si certains secteurs sont moins féminisés que d'autres, en particulier les écoles d'ingénieurs. La féminisation des grandes écoles est un préalable réussi pour la féminisation des conseils.

A cet égard, votre rapporteur tient à relever la grande disproportion qui existe entre la proportion de femmes dans les promotions de diplômés des grandes écoles, de l'ordre de la moitié aujourd'hui, et la proportion de femmes dans les conseils, de l'ordre de 10 %. Cette disproportion ne peut s'expliquer par les seules fluctuations dans la carrière professionnelle.

En outre, force est d'admettre que ce ne sont pas les mêmes exigences qui s'imposent aux administrateurs selon que l'on se trouve dans le conseil d'une société du CAC 40 ou d'une société plus petite.

3. L'évolution des mentalités et la maturité actuelle du débat dans les milieux économiques

a) Quelques expériences étrangères

La loi sur l'égalité entre les hommes et les femmes votée en 2007 par le Parlement espagnol prévoit, dans son article 75, un délai de huit ans au terme duquel les conseils d'administration des sociétés commerciales soumises à l'obligation de présenter un compte complet des pertes et profits doivent avoir une présence équilibrée des femmes et des hommes. Cette obligation n'est toutefois assortie d'aucune sanction ou incitation particulière.

La Norvège a adopté en 2003 une loi, applicable au 1 ^er janvier 2008, prévoyant la même proportion minimale de 40 % de représentants de chaque sexe dans les conseils des principales sociétés, en particulier celles faisant appel public à l'épargne. Cette législation est assortie d'une sanction absolue, qui est la dissolution de la société qui ne respecte pas cette proportion après mise en demeure de se mettre en conformité. Cette sanction peut toutefois être écartée au nom de l'intérêt public supérieur de l'économie, auquel cas c'est une lourde pénalité financière qui est infligée à la société. A ce jour, la quasi totalité des sociétés cotées norvégiennes respectent la loi.

Force est de reconnaître que, si la question de la présence des femmes est abordée dans de nombreux pays, peu d'États ont légiféré dans ce domaine.

b) L'évolution des mentalités dans les milieux économiques

Malgré une évidente réticence à une intervention contraignante du législateur, l'approbation par le code de conduite AFEP-MEDEF de l'objectif à terme de 40 % de femmes au moins dans les conseils atteste d'une évolution des mentalités dans les milieux économiques, considérant que la présence des femmes est utile, aujourd'hui, dans la direction des entreprises.

La totalité des personnes entendues par votre rapporteur considère, pour de multiples raisons, que doit être encouragée une meilleure présence des femmes dans les conseils. La divergence repose sur les moyens d'y parvenir, la loi étant cependant pour la majorité le meilleur d'entre eux, au regard de la lenteur des évolutions constatées jusqu'à 2010.

B. L'ACCÈS DES FEMMES AUX RESPONSABILITÉS PROFESSIONNELLES ET SOCIALES : UN NOUVEL OBJECTIF CONSTITUTIONNEL

1. Le précédent de la loi du 23 mars 2006, partiellement censurée par le Conseil constitutionnel

Adoptée définitivement par les assemblées le 23 février 2006, la loi relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes, dans un titre III relatif à l'accès des femmes à des instances délibératives et juridictionnelles, prévoyait notamment une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes dans les conseils d'administration ou de surveillance des entreprises publiques ou des sociétés privées, avec une proportion maximale de 80 % de représentants d'un même sexe, ce qui revient à un quota de 20 % pour le sexe sous-représenté. Cette obligation ne reposait sur aucun critère de taille de la société, de sorte que toutes étaient concernées.

PROJET DE LOI RELATIF À L'ÉGALITÉ SALARIALE ENTRE LES FEMMES
ET LES HOMMES, DÉFINITIVEMENT ADOPTÉ PAR LE 23 FÉVRIER 2006

Extrait du titre III relatif à l'accès des femmes à des instances délibératives et juridictionnelles

Article 21

La loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public est ainsi modifiée :

1° Après le quatrième alinéa de l'article 5, sont insérés deux alinéas ainsi rédigés :

« Les représentants relevant du 1° et les personnalités relevant du 2° sont désignés en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes. Chaque catégorie comprend une proportion de représentants de chacun des deux sexes ne pouvant être supérieure à 80 %. L'écart de représentation entre les sexes dans chaque catégorie est supprimé dans un délai de cinq ans à compter de la promulgation de la loi n° du relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes.

« Dans un délai de cinq ans à compter de la promulgation de la même loi, les représentants des salariés relevant du 3° sont élus sur des listes qui respectent, à l'unité près, la proportion de femmes et d'hommes parmi les salariés électeurs. » ;

2° L'article 6 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Les membres du conseil d'administration ou de surveillance sont nommés en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes. La proportion de représentants de chacun des deux sexes ne peut être supérieure à 80 %. L'écart de représentation entre les sexes dans chaque catégorie est supprimé dans un délai de cinq ans à compter de la promulgation de la loi n° du relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes.

« Dans un délai de cinq ans à compter de la promulgation de la même loi, les représentants des salariés sont élus sur des listes qui respectent, à l'unité près, la proportion de femmes et d'hommes parmi les salariés électeurs. »

Article 22

I. - Après le premier alinéa de l'article L. 225-17 du code de commerce, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Le conseil d'administration est composé en recherchant une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes. Il comprend un nombre de représentants de chacun des deux sexes ne pouvant être supérieur à 80 % et au moins un représentant de chaque sexe lorsque le nombre total des membres est inférieur à cinq. »

II. - Dans la première phrase du dernier alinéa de l'article L. 225-37 du même code, après les mots : « d'organisation des travaux du conseil », sont insérés les mots : « , de l'application dans sa composition du principe de la représentation équilibrée des femmes et des hommes ».

III. - Dans le dernier alinéa de l'article L. 225-68 du même code, après les mots : « d'organisation des travaux du conseil », sont insérés les mots : « , de l'application dans sa composition du principe de la représentation équilibrée des femmes et des hommes ».

IV. - L'article L. 225-69 du même code est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Le conseil de surveillance est composé en recherchant une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes. Il comprend un nombre de représentants de chacun des deux sexes ne pouvant être supérieur à 80 % et au moins un représentant de chaque sexe lorsque le nombre total des membres est inférieur à cinq. »

V. - Les conseils d'administration et les conseils de surveillance disposent d'un délai de cinq ans à compter de la date de publication de la présente loi pour se mettre en conformité avec les articles L. 225-17 et L. 225-69 du code de commerce, dans leur rédaction issue de la présente loi.

Dans sa décision n° 2006-533 DC du 16 mars 2006, s'appuyant sur l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, le Conseil constitutionnel a censuré d'office ces dispositions, considérant que le principe d'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, introduit dans la Constitution par la révision constitutionnelle du 8 juillet 1999, ne s'appliquait qu'aux élections à des mandats et fonctions politiques, ainsi qu'il ressortait des travaux parlementaires.

Pour le Conseil constitutionnel, « si la recherche d'un accès équilibré des femmes et des hommes aux responsabilités autres que les fonctions politiques électives n'est pas contraire aux exigences constitutionnelles rappelées ci-dessus, elle ne saurait, sans les méconnaître, faire prévaloir la considération du sexe sur celle des capacités et de l'utilité commune ; que, dès lors, la Constitution ne permet pas que la composition des organes dirigeants ou consultatifs des personnes morales de droit public ou privé soit régie par des règles contraignantes fondées sur le sexe des personnes ».

A l'époque, le rapporteur de la commission des affaires sociales du Sénat, notre collègue Esther Sittler, indiquait en première lecture ^{8 ( * )} :

« Votre commission n'est pas favorable à la mise en place de quotas obligatoires dans les conseils d'administration des entreprises privées.

« Une telle obligation constituerait une ingérence dans le fonctionnement de leurs organes de direction et pourrait s'avérer complexe à mettre en oeuvre dans de nombreuses sociétés anonymes, notamment lorsque les représentants des actionnaires majoritaires revendiquent tous les mandats d'administrateurs. »

Cependant, force est de reconnaître que, quatre ans après, le contexte n'est plus le même : la situation des femmes dans les conseils n'a pas évolué. Alors que le Parlement avait prévu un quota de seulement 20 %, dans toutes les sociétés anonymes, aujourd'hui l'Assemblée nationale a voté, certes dans les seules sociétés cotées, un quota de 40 %.

2. La levée du « verrou » constitutionnel depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008

Depuis la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V ^e République, le second alinéa de l'article 1 ^er de la Constitution dispose désormais que « la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes (...) aux responsabilités professionnelles et sociales ». L'occasion de cette ample révision constitutionnelle a été saisie pour procéder à cette modification, de nature à lever, comme ce fut le cas en 1999 pour l'accès aux mandats politiques, le verrou posé par le Conseil constitutionnel en 2006.

Cette disposition fut adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale, initialement à l'article 34 de la Constitution, à l'initiative de notre collègue Marie-Jo Zimmermann. Puis, à l'initiative de notre estimé collègue Jean-Jacques Hyest, président de votre commission, rapporteur du projet de loi constitutionnelle, le Sénat l'a déplacée pour la faire figurer, avec celle relative à l'égal accès aux mandats électoraux et fonctions électives, à l'article 1 ^er de la Constitution.

3. La légitimité de l'intervention du législateur en matière de composition des conseils d'administration et de surveillance

a) La légitimité constitutionnelle

Depuis 2008, la Constitution fixe au législateur l'objectif de favoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales. Par conséquent, il est incontestable que le constituant a souhaité que le législateur intervienne dans ce domaine.

b) La légitimité sociale

La présence des femmes dans les conseils d'administration et de surveillance est l'un des multiples aspects de l'égalité professionnelle. A cet égard, les deux propositions de loi ne prétendent pas bien évidemment régler dans sa globalité la question de l'égalité professionnelle dans les carrières de cadres supérieurs, même si elles peuvent indirectement y contribuer. Elles ne sauraient donc se substituer à d'autres interventions du législateur qui seraient jugées nécessaires en matière d'égalité professionnelle et salariale, concernant toutes les femmes et pas seulement celles en mesure d'aspirer à rejoindre un conseil d'administration.

L'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes demeure un domaine dans lequel il faut légiférer pour faire évoluer les comportements, car ils n'évoluent pas spontanément. La présence des femmes dans les conseils n'échappe à ce constat. A ce titre, l'intervention du législateur est légitime.

Pour autant, l'établissement par la loi d'un principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance constituerait un symbole fort pour la place des femmes dans la vie économique, à tous les échelons de l'entreprise.

c) La légitimité économique

Votre rapporteur estime que répondre à cette question est prioritaire. En effet, dans une économie libre, quelle est la légitimité du législateur pour réglementer la composition des conseils ^{9 ( * )} ? Pourquoi légiférer si cela n'a aucun intérêt économique ?

Dans le contexte actuel de crise économique mondiale qui a vu la faillite de très grandes entreprises, la prise en compte des enjeux économiques de long terme est une impérieuse nécessité pour le législateur.

Selon l'article L. 225-35 du code de commerce, « le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en oeuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent », tandis que l'article L. 225-68 du même code, « le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire » et dispose de pouvoirs étendus pour accomplir sa mission. Les conseils doivent ainsi veiller collégialement au respect des intérêts des actionnaires, s'assurer de la capacité de l'exécutif à diriger efficacement l'entreprise de manière pérenne et apprécier la pertinence de la stratégie de l'entreprise à l'égard de son intérêt social.

Dès lors, le bon fonctionnement des conseils apparaît comme un des éléments importants du bon fonctionnement des entreprises et donc de l'économie. A ce titre, le gouvernement d'entreprise relève bien de l'intérêt général. La loi fixe d'ailleurs déjà des règles en matière de composition et de missions du conseil (nombre de membres, limite d'âge, représentants des salariés, création par la loi de comités du conseil...). Le législateur ne saurait donc se désintéresser de cette question, tant pour les plus grandes sociétés et les établissements de crédit, dont la mauvaise santé pourrait rejaillir sur le tissu économique tout entier, que pour les sociétés de taille plus modeste, dont le développement est un impératif pour l'activité économique et pour l'emploi.

Votre rapporteur défend l'idée qu'une meilleure composition des conseils, en particulier dans les grandes entreprises, par la diversité et surtout la complémentarité des parcours, des compétences et des expériences de leurs membres, aboutit à un meilleur fonctionnement de ces mêmes conseils, à des délibérations de meilleure qualité et plus efficaces, à une meilleure prise en compte du risque et à une meilleure appréciation des options stratégiques de l'entreprise, sans oublier une meilleure évaluation de la qualité des dirigeants de l'entreprise. Concernant les entreprises moyennes, un conseil mieux composé car plus diversifié, par les compétences nouvelles qu'il apporterait, serait plus utile et constituerait un atout supplémentaire pour accompagner et stimuler la croissance et le développement de l'entreprise.

Le principe de mixité constitue un des moyens les plus efficaces dont dispose le législateur pour contribuer à accroître la diversité dans les conseils.

Enfin, l'instauration de cette obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les conseils devra aussi être l'occasion pour les sociétés concernées de réfléchir davantage à la composition du conseil, à ce que doit être une bonne composition du conseil en fonction du secteur d'activité dans lequel elles évoluent et des compétences dont elles besoin.

A tous égards, ce qui peut apparaître comme une contrainte nouvelle doit au contraire être perçue comme une opportunité de dynamiser les conseils d'administration et de surveillance pour les rendre plus utiles au service de la société, dans leur rôle de représentation des actionnaires.

C. LA PRÉSENCE DES FEMMES DANS LES CONSEILS : UN INTÉRÊT ÉCONOMIQUE POUR LES ENTREPRISES FRANÇAISES

1. Le mouvement de diversification et de professionnalisation des conseils d'administration et de surveillance

a) La composition des conseils dans le gouvernement d'entreprise

Issu des milieux d'affaires anglo-saxons, le concept de gouvernement d'entreprise s'acclimate en France depuis une quinzaine d'années (rapports Viénot de 1995 et 1999, rapport Bouton de 2002). Destiné en premier lieu aux grandes sociétés cotées mais aussi accessible et utile aux plus petites, le gouvernement d'entreprise a pour objet de codifier les bonnes pratiques qui méritent d'être suivies par tous, sans qu'une obligation réglementaire vienne pour autant les sanctionner. Il repose sur une sorte d'autorégulation collective, par un contrôle des pairs, des marchés et des investisseurs. Il repose aussi sur un principe de transparence et d'information qui doit également être celui de la démocratie actionnariale. Il se caractérise par une souplesse d'application.

Ainsi, les principes du gouvernement d'entreprise, codifiés en France dans deux documents récents (code AFEP-MEDEF et code Middlenext, décrits plus loin), sont à distinguer clairement des prescriptions légales.

Parmi ses nombreuses recommandations pour la bonne gestion et la direction des grandes sociétés, le gouvernement d'entreprise comporte des préconisations qui concernent les conseils d'administration, leur composition, leur fonctionnement ou encore la rémunération des mandataires. Par exemple, les conseils doivent avoir un nombre suffisant d'administrateurs qualifiés d'indépendants, c'est-à-dire remplissant des critères d'indépendance à l'égard de la société dont ils sont administrateurs.

b) Diversification et professionnalisation des conseils

Depuis quelques années se développe un raisonnement économique sur la diversification et la professionnalisation des conseils, qui représentent les actionnaires dans les décisions stratégiques mais doivent aussi être utiles pour la direction de la société.

Ainsi, un conseil bien composé est un conseil dans lequel s'exprime la diversité des profils, des expériences et des compétences. On cherchera des profils complémentaires, financiers et juridiques, mais aussi des compétences sur le coeur de métier, en particulier dans les activités industrielles. Dans une société développée à l'international, on cherchera plusieurs administrateurs de nationalité étrangère pour élargir l'horizon du conseil.

Dans le cadre de ce raisonnement général, la mixité apparaît comme un élément fort et objectif de la diversité. Ouvrir davantage les conseils aux femmes devrait permettre de contribuer à l'élargissement et à la diversification des compétences qui y sont représentées.

Cette préoccupation de diversification s'accompagne d'une réflexion sur la professionnalisation des conseils. Un administrateur doit aussi apporter quelque chose à la société. Pour ce faire, il doit lui consacrer du temps pour que les délibérations du conseil soient vraiment efficaces. Ce phénomène est illustré par le fait que les conseils et leurs comités siègent de plus en plus. Le critère de compétence est de plus en plus valorisé, a fortiori dans le contexte de crise économique.

2. Des études convergentes sur l'intérêt économique d'une meilleure représentation des femmes dans les conseils

a) Des rapports nombreux en faveur de la présence des femmes dans les conseils

En janvier 2007, le Conseil économique et social soulignait la faible présence des femmes dans les conseils d'administration des grandes entreprises privées, mais également publiques ^{10 ( * )} .

En juillet 2009, dans un Rapport préparatoire à la concertation avec les partenaires sociaux sur l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes , Brigitte Grésy, inspectrice générale des affaires sociales, préconisait un objectif à six ans de 40 % de femmes dans les conseils d'administration des sociétés de plus de 1000 salariés.

En septembre 2009, après un premier rapport en 2006 sur la mixité dans les conseils, l'Institut français des administrateurs (IFA), l'Observatoire sur la responsabilité sociétale des entreprises (ORSE) et le réseau de femmes European Professional Women's Network (EPWN) ont publié une étude prônant l'accroissement de la place des femmes dans les conseils, estimant que désormais seule une intervention du législateur permettait de faire évoluer la situation ^{11 ( * )} .

En octobre 2009, la troisième édition du Panorama des pratiques de gouvernance des Bigcaps françaises , réalisé par les cabinets Ernst & Young et France Proxy, étudie et valorise le rôle de la diversité et de la féminisation dans les conseils.

Dans son étude annuelle Women's Matter , le cabinet McKinsey étudie les différents aspects de l'apport des femmes au management des entreprises, notamment au regard de la diversification des méthodes de management, en signalant les avantages économiques propres au management au féminin. En décembre 2009, dans sa troisième édition, cette étude rappelle que le management féminin est un atout pour traverser la crise économique et s'étonne de ce que l'impact positif de la mixité sur la performance des entreprises ne soit pas assez reconnu ^{12 ( * )} .

Ces diverses publications prolongent les études similaires réalisées aux Etats-Unis, notamment ces dernières années par le cabinet Catalyst ^{13 ( * )} .

En mars 2010, un rapport établi à la demande de la Commission européenne considérait que la progression de la présence des femmes dans les organes dirigeants des entreprises contribuait à l'amélioration de leurs performances économiques, tout en soulignant la lenteur de cette progression ^{14 ( * )} .

En mai 2010, le Centre d'analyse stratégique préconise de « favoriser la diversité des profils des administrateurs pour accroître la compétence collective du conseil d'administration » ^{15 ( * )} .

Ces quelques rapports cités sur les trois dernières années ne sont qu'une partie de toutes les publications qui portent sur le sujet. En outre, ils s'appuient sur des études scientifiques et économiques démontrant le lien statistique entre féminisation et performance économique.

b) Des études sérieuses sur l'intérêt économique de la présence des femmes dans les conseils

Les études scientifiques et économiques sont nombreuses depuis plus de trente ans pour démontrer l'existence d'un lien entre performance économique des entreprises et mixité et diversité du management.

Un article de synthèse, en anglais, a été publié en 2009 sur l'impact positif sur la performance économique de la présence des femmes dans les conseils d'administration. Cet impact positif, évaluable statistiquement, est justifié par un grand nombre de facteurs, principalement comportementaux, faisant intervenir les femmes. L'article s'appuie sur près de 180 publications scientifiques, essentiellement anglo-saxonnes, parues sur le sujet depuis les années 1970 ^{16 ( * )} .

Un article en français a aussi été récemment publié sur le sujet, dont il ressort que « la diversité permet notamment d'améliorer la prise de décision, d'explorer de nouvelles opportunités du fait de systèmes de représentation différents, de s'adapter à la diversité des clients, de favoriser la créativité et d'améliorer la dynamique de groupe » ^{17 ( * )} . Lorsque le nombre des femmes au sein des instances de direction atteint une taille critique, estimée à 35 %, elles sont en mesure de peser sur le processus décisionnel et, dans ce cas, il apparaît de manière statistique que la performance économique est significativement supérieure ^{18 ( * )} . Une étude précédente du même auteur avait montré que les entreprises les plus féminisées avaient mieux résisté à la crise boursière et financière de 2008.

Votre rapporteur souligne toutefois qu'une corrélation ne signifie pas qu'il existe un lien de causalité. Ainsi, peut-être est-ce parce qu'une société est performante et dynamique, porteuse de valeurs d'avenir et de croissance, qu'elle décide d'ouvrir davantage son conseil aux femmes. Pour autant, le lien est statistiquement robuste, ce qui constitue une incitation à accroître la part des femmes dans la direction des sociétés, pour faire évoluer les pratiques managériales.

c) Des arguments connus en faveur de la présence des femmes dans les conseils

« Leadership » au féminin, management féminin, valeurs féminines dans l'entreprise, compétences féminines... Les concepts comportementaux sont aujourd'hui nombreux pour justifier d'une meilleure place des femmes dans les fonctions de responsabilité dans les entreprises. Par exemple, les femmes feraient preuve de plus de collégialité dans la prise de décision, seraient plus sensibles au risque et feraient preuve de plus d'indépendance de jugement. Leur présence améliorerait ainsi la qualité et la pertinence des délibérations des conseils. Certains prétendent que les effets de la crise économique auraient été moindres depuis 2007 si les instances de décision des grandes entreprises avaient été plus féminisées. Ces assertions, qui reposent sur des bases scientifiques encore incomplètes mais réelles, visent à donner un sens à la corrélation entre la performance économique et la présence des femmes dans les instances dirigeantes des entreprises.

Un autre argument avancé au cours des auditions relève davantage du marketing. Il s'agirait, pour certaines sociétés notamment dans le domaine de la grande consommation, de mettre en avant davantage de femmes en vue de ressembler à leur clientèle et de pouvoir mieux répondre à leurs attentes. Par exemple, une voiture conçue par une femme correspondrait mieux à ce qu'une femme cherche dans une voiture.

3. Une nouvelle contrainte pour les entreprises ?

a) Une contrainte transitoire et peu douloureuse

A la différence d'une nouvelle taxation, d'une hausse des cotisations sociales ou d'un franchissement de seuil social, l'obligation de représentation équilibrée dans les conseils d'administration et les conseils de surveillance n'est pas une contrainte douloureuse et coûteuse. Nommer des femmes aux fonctions d'administrateur ou de membre de conseil de surveillance, à la condition qu'elles soient bien choisies, n'engendre pas un coût supplémentaire qui affecterait l'activité de l'entreprise.

De plus, une fois que les conseils seront composés convenablement et que les comportements auront évolué et se seront diffusés, ce ne sera plus une contrainte, mais simplement une nouvelle habitude. Seule la transition est une contrainte, dans la mise à niveau qu'elle impose. Une fois que les conseils comporteront au moins 40 % de femmes, il suffira simplement de veiller au renouvellement harmonieux des mandats.

b) Faudra-t-il abroger la loi dans vingt ans ?

Puisque de nombreuses femmes entendues par votre rapporteur ont fait part de leur résignation en faveur du mécanisme des quotas imposés par la loi pour faire évoluer la situation, les mêmes plaident pour que, le moment venu, lorsque les conseils seront parfaitement et durablement féminisés, la loi qui sera issue de la proposition de loi émanant de nos collègues députés soit abrogée, car devenant inutile. Au surplus, l'autorégulation remplirait alors son office, en signalant les sociétés s'écartant par trop de ce principe.

Sensible à cette argumentation, votre rapporteur estime néanmoins qu'il n'est pas de bonne législation de prévoir d'ores et déjà son abrogation alors même que l'on ignore dans quelles conditions elle sera appliquée.

II. LA CONVERGENCE DE DEUX INITIATIVES PARLEMENTAIRES EN FAVEUR D'UNE MEILLEURE PLACE DES FEMMES DANS LES CONSEILS : LA NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Adoptée le 20 janvier dernier, la proposition de loi initiée par nos collègues députés Jean-François Copé et Marie-Jo Zimmermann rejoint celle de notre collègue Nicole Bricq et des membres de son groupe, renvoyée en commission par le Sénat le 29 avril 2010 en vue d'un examen conjoint par votre commission de ces deux propositions de loi proches, tout au moins dans leur objectif de favoriser une meilleure présence des femmes dans les conseils.

Ces deux propositions de loi, dont la première émane du groupe majoritaire de l'Assemblée nationale et la seconde d'un groupe d'opposition du Sénat, sont les premiers textes examinés par le Parlement ayant pour objet de réaliser l'objectif constitutionnel d'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales, en commençant par les instances de décision des grandes entreprises.

Votre commission estime que la convergence de ces deux initiatives parlementaires représente un signe politique fort de la volonté du Parlement d'agir dans ce domaine.

A. QUELLE MÉTHODE POUR ACCROÎTRE LA PRÉSENCE DES FEMMES DANS LES CONSEILS ?

1. Les limites de l'autorégulation, l'insuffisance des démarches non contraignantes et l'opportunité de légiférer

a) Les différentes formes de « soft law »

Les bonnes pratiques, les codes de conduite et la règle « comply or explain », la démarche de labellisation... Les formes de « soft law » en droit des sociétés sont nombreuses. Inspirées des pratiques anglo-saxonnes, elles visent à encadrer de façon non réglementaire les comportements des sociétés. Ce sont des pratiques codifiées par les entreprises elles-mêmes.

Il existe à ce jour deux codes de gouvernement d'entreprise : d'une part le code AFEP-MEDEF, remontant à 2003, et d'autre part le code Middlenext, beaucoup plus récent puisqu'il a été rendu public en 2009. Le premier a été élaboré par les deux grands mouvements patronaux que sont le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et l'Association française des entreprises privées (AFEP), qui regroupe les plus grandes sociétés françaises, dont l'essentiel de celles appartenant à l'indice CAC 40. Le second code a été conçu très récemment par l'association Middlenext, qui représente les moyennes sociétés cotées (les « midcaps »). Ces deux codes s'adressent prioritairement aux sociétés faisant appel public à l'épargne. Les organisations ayant élaboré ces codes ont été entendues par votre rapporteur.

A la suite de la transposition d'une directive communautaire par la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire, la règle « comply or explain » a été introduite dans le code de commerce, dans le cadre du rapport du président du conseil d'administration ou de surveillance à l'assemblée générale (articles L. 225-37 et L. 225-68). De ce fait, les entreprises adhérentes au code AFEP-MEDEF devront rendre compte de la manière dont elles appliquent l'obligation de représentation équilibrée dans la composition de leur conseil. Cette règle consiste, d'une part, à adhérer volontairement à un système de règles (code de conduite) et à l'appliquer et, d'autre part, à expliquer publiquement pourquoi, dans certains cas, on ne l'applique pas. Ce mécanisme permet de s'affranchir du caractère univoque et rigide de la loi formelle.

Article L. 225-37, septième alinéa, du code de commerce

« Lorsqu'une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport prévu au présent article précise également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été. Se trouve de surcroît précisé le lieu où ce code peut être consulté. Si une société ne se réfère pas à un tel code de gouvernement d'entreprise, ce rapport indique les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et explique les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code de gouvernement d'entreprise. »

La limite de ce mécanisme réside dans le fait que toutes les sociétés ne sont pas affiliées à un code de gouvernement d'entreprise et dans le fait que, sous réserve des réactions du marché, des épargnants et des investisseurs, une règle écartée de façon injustifiée ne trouvera pas de sanction effective.

b) Légiférer a minima et s'en remettre aux codes de conduite ?

Une solution intermédiaire, prônée par certaines personnes entendues par votre rapporteur, consisterait à s'en tenir à une intervention législative minimale, le législateur renvoyant aux codes de gouvernement d'entreprise pour assurer la mise en oeuvre des obligations qu'il prescrit.

La loi prévoirait une simple obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les conseils, ainsi qu'une habilitation formelle des codes de conduite à intégrer des dispositions sur la question.

Cette méthode rencontrerait les mêmes limites que les codes de bonne conduite eux-mêmes : ils ne s'appliquent qu'aux sociétés qui le veulent bien et ils peuvent être ignorés lorsque la société l'estime préférable pour sa gestion.

2. Les quotas : un mal désormais nécessaire

a) Un ralliement résigné à l'idée des quotas

La grande majorité des personnes entendues par votre rapporteur qui ont exprimé la nécessité d'imposer des quotas de femmes dans les conseils affirment qu'elles n'imaginaient pas il y a quelques années se résigner à cette méthode, seule façon d'évoluer selon elles face à l'échec de l'autorégulation des entreprises. Votre rapporteur partage ce point de vue, consciente du fait que la part des femmes n'a pas pu progresser malgré leurs compétences.

b) La justification de l'objectif de 40 %

La proposition de loi déposée par nos collègues députés prévoyait initialement une obligation de proportion minimale de 50 % de chaque sexe au sein des conseils d'administration et de surveillance des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. La commission des lois a constaté le caractère rigide et inopérant d'un tel seuil, quand bien même en cas de nombre impair de membres dans le conseil, un écart de un serait bien évidemment admis. En effet, la composition du conseil aurait risqué à tout moment de devenir irrégulière, en cas de vacance par décès ou démission, en cas de départ d'un administrateur pour cause de cumul de mandats... La parité stricte dans les conseils était en réalité une illusion.

Aussi la commission des lois de l'Assemblée nationale a-t-elle retenu le seuil de 40 %, qui laisse une certaine souplesse permettant d'accompagner l'évolution de la composition du conseil tout en étant suffisamment significatif pour avoir un effet sur la teneur des délibérations des conseils. Selon les experts entendus par votre rapporteur, il apparaît qu'une minorité numérique ne parvient à s'exprimer utilement et de façon autonome dans un groupe qu'à partir d'une proportion de 30 %.

c) La correspondance avec la recommandation AFEP-MEDEF

Peu de temps après l'adoption le 20 janvier 2010 de la proposition de loi par l'Assemblée nationale, les présidents du MEDEF et de l'AFEP, Mme Laurence Parisot et M. Maurice Lévy, annoncèrent le 19 avril la modification du code de gouvernement d'entreprise AFEP-MEDEF pour y intégrer une obligation de représentation équilibrée à hauteur de 20 % dans les trois ans et de 40 % dans les six ans, plaidant dès lors l'inutilité de la loi.

Cette modification précipitée et ponctuelle du code AFEP-MEDEF, si elle n'interrompit pas le processus parlementaire, ainsi que l'atteste le présent rapport, eut pour effet immédiat de susciter de nombreuses nominations de femmes dans les conseils d'administration ou de surveillance à l'occasion des assemblées générales de printemps. Plusieurs de ces nominations furent d'ailleurs abondamment commentées dans la presse.

Votre rapporteur estime que cette évolution très rapide, qu'il tient à saluer, montre que la loi ne fixe donc pas des objectifs irréalistes. Il y voit même un encouragement à ce que le législateur intervienne pour inciter les entreprises à remplir les obligations du code AFEP-MEDEF en matière de mixité dans les conseils.

3. Le cumul des mandats sociaux : une problématique essentielle, sans lien manifeste avec celle de la présence des femmes

a) La limitation du cumul des mandats pour favoriser l'accès des femmes aux conseils

Alors que la proposition de loi transmise par l'Assemblée nationale ne prévoit qu'un objectif de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes, assorti de délais et de sanctions, la proposition de loi de notre collègue Nicole Bricq a souhaité s'appuyer, pour parvenir plus concrètement à cet objectif, sur une plus forte limitation du cumul des mandats sociaux. En effet, en libérant des postes dans les conseils d'administration ou les conseils de surveillance, des règles plus strictes de cumul de mandats sociaux devraient permettre plus aisément de donner davantage de place aux femmes. Cette affirmation d'apparent bon sens est cependant loin d'être évidente.

Selon notre collègue, ces règles permettraient également de réduire l'endogamie des conseils et de renforcer l'indépendance de leurs membres en limitant les risques de conflit d'intérêts. Force est d'observer, à cet égard, que 20 % des mandataires sociaux des sociétés du CAC 40 concentrent 43 % des droits de vote dans les conseils du fait du cumul des mandats.

Ce raisonnement se limite toutefois au nombre de mandats sociaux qui peuvent être simultanément cumulés, sans prendre en compte les mandats successifs, c'est-à-dire le cumul dans le temps, ni la durée elle-même des mandats. De plus, ces règles plus strictes affecteraient aussi les femmes qui détiennent actuellement plusieurs mandats d'administrateur ou sont membres de plusieurs conseils de surveillance. Le cumul pourrait constituer un outil pour faciliter, dans un premier temps, l'accroissement de la place des femmes, le temps qu'il soit fait appel à d'autres femmes.

Par ailleurs, la proposition de loi prohibe le cumul des fonctions de président du conseil d'administration, directeur général, membre du directoire ou président du conseil de surveillance dans une entreprise privée avec les mêmes fonctions dans une entreprise du secteur public. Votre rapporteur a observé que cette question avait déjà été soumise au Sénat, dans le cadre de l'examen de la proposition de loi présentée par notre collègue Yvon Collin (n° 8, 2009-2010), adoptée le 18 novembre 2009. Le Sénat a adopté ce texte dans une version modifiée selon laquelle la nomination à des fonctions de président du conseil d'administration, de directeur général, de membre du directoire ou de président du conseil de surveillance dans une entreprise publique concurremment à des fonctions similaires dans une entreprise du secteur privé est soumise à l'avis préalable de l'agence des participations de l'État. Le Sénat s'est ainsi déjà prononcé sur cette question.

LES RÈGLES DE CUMUL DES MANDATS SOCIAUX DANS LES SOCIÉTÉS ANONYMES

Les règles de cumul ne concernent pas les mandataires personnes morales. Les représentants désignés par ces personnes morales sont néanmoins soumis aux mêmes règles de cumul que les mandataires personnes physiques.

Les mandats exercés dans les sociétés étrangères ne sont pas pris en compte. Seuls comptent au regard des règles de cumul les mandats exercés dans les sociétés anonymes dont le siège est établi en France.

1. Le cumul des mandats d'administrateur et de membre du conseil de surveillance

Une même personne ne peut exercer plus de cinq mandats d'administrateur de sociétés anonymes (article L. 225-21).

Les mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance exercés au sein de sociétés contrôlées, cotées ou non, ne sont pas pris en compte pour les administrateurs de la société mère.

Les mandats d'administrateur exercés par une même personne au sein de plusieurs sociétés non cotées contrôlées par une même société mère, qui n'est pas administrateur de la société mère, ne comptent que pour un seul, à condition de ne pas excéder cinq, soit un plafond de vingt-cinq .

Une même personne ne peut exercer plus de cinq mandats de membre du conseil de surveillance de sociétés anonymes (article L. 225-77).

Les mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance exercés au sein de sociétés contrôlées, cotées ou non, ne sont pas pris en compte pour les membres du conseil de surveillance de la société mère.

Les mandats de membre du conseil de surveillance exercés par une même personne au sein de plusieurs sociétés non cotées contrôlées par une même société mère, qui n'est pas membre du conseil de surveillance de la société mère, ne comptent que pour un seul, à condition de ne pas excéder cinq, soit un total possible de vingt-cinq.

Une même personne ne peut exercer plus de cinq mandats d'administrateur ou de membre de conseil de surveillance (article L. 225-94), et pas cinq mandats d'administrateur et cinq mandats de membre de conseil de surveillance. Il s'agit de la combinaison des deux dispositions précédentes.

Le président du conseil d'administration étant élu par le conseil en son sein (article L. 225-47), il est soumis aux mêmes règles de cumul que les autres administrateurs. Il en est de même du président et du vice-président du conseil de surveillance (article L. 225-81).

2. Le cumul des mandats de directeur général et de membre du directoire

Une même personne ne peut exercer plus d'un mandat de directeur général (article L. 225-54-1).

Un deuxième mandat de directeur général ou bien un mandat de membre du directoire ou de directeur général unique (mandataire unique exerçant les prérogatives du directoire) peut être exercé dans une société contrôlée, cotée ou non.

Le directeur général d'une société non cotée peut exercer un deuxième mandat de directeur général ou bien un mandat de membre du directoire ou de directeur général unique dans une société elle aussi non cotée.

Une même personne ne peut exercer plus d'un mandat de membre du directoire ou de directeur général unique (article L. 225-67).

Un deuxième mandat de membre du directoire ou de directeur général unique ou bien un mandat de directeur général peut être exercé dans une société contrôlée, cotée ou non.

Un membre du directoire ou le directeur général unique d'une société non cotée peut exercer un deuxième mandat de membre du directoire ou de directeur général unique ou bien un mandat de directeur général dans une société elle aussi non cotée.

3. Le cumul de tous les types de mandats

Les règles relatives au cumul de mandats de plusieurs types ne font pas obstacle aux dérogations et autorisations prévues ci-dessus.

Une même personne ne peut exercer plus de cinq mandats de directeur général, membre du directoire, directeur général unique, administrateur ou membre du conseil de surveillance (article L. 225-94-1).

Le directeur général peut ne pas être administrateur de la société. Lorsqu'il est administrateur dans la même société, ces fonctions ne comptent que pour un seul mandat.

Les mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance exercés au sein de sociétés contrôlées, cotées ou non, ne sont pas pris en compte pour les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance de la société mère.

Le cumul des mandats de membre du directoire ou directeur général unique et de membre du conseil de surveillance est interdit au sein d'une même société (article L. 225-74).

b) Les vraies questions posées par le cumul des mandats

La problématique du cumul des mandats est différente selon qu'on évoque les mandats d'administrateur ou de directeur général, selon que les mandats cumulés se situent au sein d'un même groupe ou non, selon qu'ils se situent dans les conseils de sociétés étrangères, auquel cas il est difficile de légiférer pour des sociétés n'ayant pas leur siège sur le territoire française.

Il est ressorti des auditions de votre rapporteur un constat largement partagé selon lequel, certes, le cumul des mandats d'administrateurs pourrait être davantage limité entre eux, mais surtout, il conviendrait de restreindre significativement les possibilités de cumul de mandats d'administrateur pour tout détenteur d'un mandat exécutif, que ce soit directeur général, directeur général unique ou membre de directoire. En effet, il apparaît que pour préparer sérieusement un conseil, il faut trois jours de travail, et que le rythme de réunion des conseils est aujourd'hui plus soutenu d'autrefois, de l'ordre d'une fois par mois. Dans ces conditions, appartenir à plusieurs conseils semble difficilement conciliable lorsque l'on est déjà directeur général d'une société.

Toutefois, votre commission a considéré qu'il n'était pas opportun, dès lors que la question du cumul n'est pas directement et exclusivement liée à celle de la place des femmes dans les conseils d'administration et de surveillance, de légiférer trop rapidement sur le cumul des mandats sociaux. Les règles en la matière ont en effet été plusieurs fois modifiées au début de la décennie 2000 dans des délais rapprochés. Dans ce domaine comme dans d'autres, la loi a besoin de stabilité et les acteurs économiques de prévisibilité.

B. LE CHOIX DIFFICILE DU PÉRIMÈTRE DES SOCIÉTÉS CONCERNÉES

1. Les différentes formes juridiques de société et leurs organes

a) Les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, mais pas les sociétés par actions simplifiées

Les deux propositions de loi visent les sociétés anonymes, dans leurs deux formes classique et nouvelle, ainsi que les sociétés en commandite par actions, qui s'en inspirent beaucoup malgré un statut simplifié.

En revanche, les deux propositions de loi ignorent les sociétés par actions simplifiées (SAS). Créée en 1994, assouplie en 1999 et complétée en 2008, cette forme particulièrement souple de société est très attractive, au point qu'il existe aujourd'hui plus de sociétés par actions simplifiées que de sociétés anonymes. Cette forme de société est très utilisée comme statut des filiales à l'intérieur des groupes. Le code de commerce ne prévoit pour ces sociétés que des obligations limitées (article L. 227-1 à L. 227-20) : possibilité d'un associé unique - ce qui constitue un paradoxe si l'on considère que le contrat de société repose sur la rencontre d'au moins deux volontés -, renvoi aux statuts pour la fixation des conditions de direction, seul étant prévu un président « investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société » (article L. 227-6), nombreuses dispositions facultatives telles que la désignation d'un commissaire aux comptes (article L. 227-9-1). En contrepartie de cette grande souplesse, les sociétés par actions simplifiées ne sont pas autorisées à faire appel public à l'épargne.

Les statuts des sociétés par actions simplifiées peuvent prévoir des organes collégiaux, à l'image des sociétés anonymes. Votre rapporteur s'est interrogé sur la possibilité de soumettre ces organes collégiaux, lorsqu'il en existe, à une obligation de représentation équilibrée. Il lui est apparu toutefois contraire à l'idée même de la société par actions simplifiée d'émettre des prescriptions pour la composition d'un éventuel conseil.

b) Les conseils d'administration et les conseils de surveillance, mais pas les directoires ni les comités du conseil

Les deux propositions de loi promeuvent une meilleure présence des femmes dans les conseils d'administration et conseils de surveillance. Elles ne visent pas d'autres instances des sociétés, par exemple les directoires, dans les sociétés anonymes de forme de nouvelle, ou bien les comités du conseil.

Le directoire constitue l'instance exécutive collégiale de la société anonyme de forme nouvelle. Il n'est donc pas de même nature qu'un conseil d'administration. De plus, dans certains cas, c'est un directeur général unique qui exerce les prérogatives du directoire.

Les grandes sociétés disposent souvent, aujourd'hui, de comités du conseil, composés de membres du conseil et chargés de préparer ses décisions. Ces comités ne sont pas prévus par la loi et rarement par les statuts eux-mêmes de la société. On observe ainsi des comités des nominations et des comités des rémunérations, les deux étant souvent fusionnés, ainsi que des comités d'audit et des comités des risques. Les comités des nominations sont chargés de préparer les futures nominations d'administrateurs.

On assiste dans les dernières années à un mouvement tendant à inscrire dans la loi l'existence de comités. Ce mouvement a commencé avec le comité d'audit (article L. 823-16), créé du fait de la transposition d'une directive européenne instituant ce comité, par l'ordonnance n° 2008-1278 du 8 décembre 2008 relative aux commissaires aux comptes.

Plus récemment, une proposition de loi a été adoptée par l'Assemblée nationale, le 20 octobre 2009, visant à institutionnaliser dans la loi un comité des rémunérations pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé et qui dépassent des seuils de chiffres d'affaires et d'effectifs fixés par décret ^{19 ( * )} . Ce comité serait ainsi « chargé de préparer les décisions du conseil d'administration sur les rémunérations des mandataires sociaux, notamment en formulant des recommandations sur la politique de rémunération, en particulier sur la définition et la mise en oeuvre des règles de fixation des éléments variables de la rémunération et des avantages de toute nature qui leur sont accordés ». Cette proposition de loi demeure à ce jour en instance de première lecture devant le Sénat.

Encore plus récemment, le projet de loi de régulation bancaire et financière, adopté le 1 ^er octobre 2010 par le Sénat en première lecture, institue dans le code monétaire et financier, pour les seuls établissements de crédit et assimilés, un comité des risques (article L. 511-46), dont les missions peuvent être accomplies par le comité d'audit, ainsi qu'un comité des rémunérations des mandataires sociaux et des professionnels des marchés financiers (article L. 511-41-1 A).

Compte tenu du nombre limité des membres des comités, souvent trois ou quatre seulement, avec des compétences ciblées en fonction du rôle du comité, il paraît peu envisageable d'y imposer une obligation de représentation équilibrée, d'autant que leur existence ne résulte pas de la loi. Pour autant, dès lors que les conseils seraient composés de façon plus équilibrée, et puisque les comités sont composés de membres du conseil, la composition des comités eux-mêmes devrait être rééquilibrée en moyenne.

2. La définition du périmètre des sociétés concernées : deux critères possibles

Tandis que la proposition de loi émanant de l'Assemblée nationale retient le critère de l'admission des titres aux négociations sur un marché réglementé, c'est-à-dire de la cotation sur Euronext, pour faire application à la société concernée de l'obligation de représentation équilibrée, la proposition de loi de notre collègue Bricq écarte le critère de la cotation pour ne retenir qu'un critère de taille, au moins 250 salariés et 50 millions d'euros de chiffre d'affaires. Votre rapporteur observe que ces deux critères peuvent aussi être cumulés ou croisés dans la définition du périmètre.

a) Le critère de la cotation

Le code de commerce impose aux sociétés qui font appel public à l'épargne des règles supplémentaires de nature à protéger les actionnaires et à assurer leur information sur la société dont ils acquièrent ou possèdent des parts. Ces règles supplémentaires ne pèsent pas sur les autres sociétés.

Au 15 septembre 2010, 701 sociétés étaient cotées sur le marché réglementé Euronext à Paris. Toutefois, une petite partie d'entre elles, n'ayant pas leur siège social en France, ne se trouveraient donc pas soumises à cette obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans leurs conseils. A la même date, à titre de comparaison, 148 sociétés étaient cotées sur le système multilatéral de négociation organisé Alternext et 258 sociétés étaient cotées sur le marché libre.

Votre commission estime que le critère de la cotation, s'il est certes intéressant puisqu'il a été choisi par l'Assemblée nationale, ne présente qu'une pertinence partielle.

b) Le critère de la taille

Alors que de très grandes sociétés ne sont pas cotées et que de petites sociétés le sont, un raisonnement économique voudrait que l'on n'imposât des règles nouvelles en matière de composition des conseils qu'aux plus grandes. C'est en effet un aspect constant des débats sur les contraintes des entreprises, qui est bien apparu au cours des auditions de votre rapporteur, qu'il ne fallait pas prévoir des règles identiques pour les grandes et pour les petites sociétés. A cet égard, l'Autorité des marchés financiers oeuvre pour distinguer les règles en fonction de la taille de l'entreprise. De même, le code de gouvernement d'entreprise Middlenext propose de donner aux moyennes sociétés cotées des principes de gouvernement d'entreprise compatibles avec une taille plus petite.

Dans ces conditions, il conviendrait dès lors d'identifier des critères constitutifs d'un seuil pertinent. A cet égard, votre rapporteur estime que, sur la question de la présence des femmes dans les conseils comme sur d'autres, il n'existe pas de phénomène d'exemplarité des grandes sociétés du CAC 40 vis-à-vis des sociétés moins grandes. Ces dernières considèrent en effet que le mode de fonctionnement des très grandes sociétés ne leur est pas transposable. Aussi l'argument consistant à croire qu'il suffit d'imposer une obligation de représentation équilibrée aux sociétés du CAC 40, voire du SBF 120 ou 250, pour qu'ensuite cette obligation se diffuse spontanément, n'a pas convaincu votre rapporteur.

De plus, dès lors que la mixité et la diversité dans les conseils sont perçues comme un atout supplémentaire pour la société, pourquoi en écarter des sociétés moins grandes et non cotées ? A cet égard, les auditions de votre rapporteur ont montré que les sociétés moyennes patrimoniales et familiales, pour la plupart non cotées, n'étaient pas les plus hostiles au principe de représentation équilibrée dans les conseils.

Pour autant, si l'on retient un seuil économiquement pertinent, encore faut-il ne pas le choisir trop bas, en risquant d'englober des sociétés pour lesquelles, du fait de leur taille et du rôle plus important des dirigeants, le fonctionnement même des conseils est une faible préoccupation. Votre commission estime que le seuil retenu par notre collègue Nicole Bricq, qui est le seuil des entreprises de taille intermédiaire (ETI), est trop bas.

CATÉGORIES D'ENTREPRISES ÉTABLIES PAR LA LOI DE MODERNISATION DE L'ÉCONOMIE ^{20 ( * )}

- les microentreprises (MIC) ^{21 ( * )} : moins de 10 salariés et moins de 2 millions d'euros de chiffres d'affaires ou de total de bilan

- les petites et moyennes entreprises (PME) : moins de 250 salariés et moins de 50 millions de chiffres d'affaires ou moins de 43 millions de total de bilan

- les entreprises de taille intermédiaire (ETI) : moins de 5000 salariés et moins de 1 500 millions d'euros de chiffre d'affaires ou moins de 2 000 millions d'euros de total de bilan

- les grandes entreprises (GE) : au-delà

STATISTIQUES DU NOMBRE D'ENTREPRISES SUR L'EXERCICE 2007 (source : INSEE)

- grandes entreprises : 223

- entreprises de taille intermédiaire : 4 614

- petites et moyennes entreprises : 162 957

- microentreprises : 2 659 345

3. La question particulière des entreprises publiques et des établissements publics

a) L'exemplarité de l'État et de la sphère publique

Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont souhaité que l'État fasse preuve d'exemplarité. En effet, il leur semblait difficile de justifier qu'une loi intervienne pour imposer la présence d'un plus grand nombre de femmes dans les conseils d'administration et de surveillance des entreprises, alors que l'État ne serait pas capable d'en faire autant dans ses propres organes dirigeants et dans la haute fonction publique.

Votre rapporteur, qui s'en tient à l'approche économique qui est la sienne, dans le cadre des conseils des entreprises, n'a pas souhaité étendre le champ de la proposition de loi à la question de l'égalité professionnelle dans la sphère publique. Au demeurant, cette légitime préoccupation trouvera sa place dans le cadre de la mission que le Président de la République vient de confier à notre collègue député Françoise Guégot sur l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes dans la fonction publique.

L'exemplarité de l'État peut, en revanche, trouver à s'exprimer dans les conseils des structures économiques publiques.

b) Les entreprises publiques relevant de la loi du 26 juillet 1983,

Comme les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, les entreprises publiques régies par la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public, dont certaines ont le statut de société anonyme, se situent dans le champ économique. Aussi est-ce à juste titre qu'elles se trouvent également dans le périmètre des deux propositions de loi. La loi du 26 juillet 1983 fixe des modalités particulières de composition des conseils dans les entreprises publiques qui en relèvent, permettant ainsi aisément de prévoir une obligation de représentation équilibrée.

ENTREPRISES PUBLIQUES CONCERNÉES PAR LES DEUX PROPOSITIONS DE LOI

Article 1 ^er de la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public

« 1. Établissements publics industriels et commerciaux de l'État, autres que ceux dont le personnel est soumis à un régime de droit public ; autres établissements publics de l'État qui assurent tout à la fois une mission de service public à caractère administratif et à caractère industriel et commercial, lorsque la majorité de leur personnel est soumise aux règles du droit privé.

« 2. Sociétés mentionnées à l'annexe I de la présente loi ^{22 ( * )} .

« 3. Entreprises nationales, sociétés nationales, sociétés d'économie mixte ou sociétés anonymes dans lesquelles l'État détient directement plus de la moitié du capital social ainsi que les sociétés à forme mutuelle nationalisées.

« 4. Sociétés anonymes dans lesquelles plus de la moitié du capital social est détenue, directement ou indirectement, depuis plus de six mois, à lui seul par l'un des établissements ou sociétés mentionnés au présent article, et dont le nombre de salariés employés en moyenne au cours des vingt-quatre derniers mois est au moins égal à 200.

« 5. Autres sociétés anonymes dans lesquelles plus de la moitié du capital social est détenue, directement ou indirectement, depuis plus de six mois, conjointement par l'État, ses établissements publics ou les sociétés mentionnés au présent article, et dont le nombre de salariés employés en moyenne au cours des vingt-quatre derniers mois est au moins égal à 200. »

Les deux propositions de loi étendent à ces entreprises publiques les dispositions qu'elles prévoient par ailleurs pour les sociétés privées (objectif de 40 %, nullité des nominations, période transitoire).

Votre commission a approuvé le raisonnement analogique des deux textes sur les sociétés privées et les entreprises publiques, qui se situent toutes dans le domaine de la concurrence économique.

c) La problématique des établissements publics

Les deux propositions de loi prévoient également une obligation de représentation équilibrée dans les établissements publics de l'État n'entrant pas dans le champ de la loi du 26 juillet 1983, établissements publics à caractère industriel et commercial - de façon par définition limitée puisque la plupart relèvent de la loi de 1983 - ou établissements publics administratifs.

Il a semblé à votre commission que l'application de cette obligation ne relevait pas du champ de la proposition de la loi, relatif au renforcement de la présence des femmes dans les lieux de décision économique.

De plus, la formulation retenue par la proposition, par sa généralité, semble d'une application tant fragile que partielle compte tenu de la diversité des établissements publics de l'État et des statuts qui les régissent. Elle nécessiterait en outre une modification systématique des décrets constitutifs pour les établissements publics ayant un statut réglementaire.

C. UNE MISE EN oeUVRE NÉCESSAIREMENT PROGRESSIVE MAIS AUSSI ASSORTIE DE SANCTIONS

1. Une période transitoire pour permettre l'adaptation des entreprises concernées par le périmètre de la loi

a) La nécessité d'une période d'adaptation sans sanctions

Votre commission a clairement conscience qu'imposer un principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les conseils requiert de la part des sociétés concernées une appropriation de l'objectif et une adaptation des processus de recrutement des membres des conseils. Une période suffisamment longue d'adaptation et de préparation doit permettre de ne pas perturber le fonctionnement des conseils par un renouvellement trop rapide lui faisant perdre une partie de ses compétences et donc de son utilité pour la société.

De plus, même s'il n'y a pas de problème de « vivier » de femmes compétentes, pour les grandes sociétés comme pour les moins grandes, encore faut-il que les sociétés concernées puissent disposer du temps pour identifier les femmes susceptibles d'être nommées, de les former pour certaines sociétés qui d'ores et déjà mettent en oeuvre une politique de préparation des futurs administrateurs à leur prise de poste, tout en respectant le rythme normal de renouvellement des conseils et la durée statutaire des mandats.

Aussi votre commission a-t-elle approuvé le délai transitoire de six ans prévu par la proposition de loi, délai qui correspond à la durée maximale légale du mandat d'un administrateur ou membre de conseil de surveillance. De plus, au cours de cette période d'adaptation, le législateur ne doit pas prévoir de sanctions : il appartient bien à chaque société concernée ou susceptible de l'être de mettre en conformité la composition de son conseil, de la manière qu'elle souhaite, à l'issue de la période transitoire.

Par ailleurs, cette période de six ans, jugée trop brève par plusieurs représentants d'entreprises entendus par votre rapporteur, devrait limiter l'effet pervers consistant, lorsque le plafond légal n'est pas atteint, à simplement créer des postes nouveaux pour y nommer des femmes, au risque d'aboutir à des effectifs pléthoriques ne permettant plus de délibérer de façon efficace ^{23 ( * )} , plutôt que réfléchir à une évolution de la composition des conseils en fonction des renouvellements à prévoir et sélectionner des femmes en fonction des profils recherchés pour assurer une composition plus optimale. L'autre solution de court terme serait d'accroître substantiellement le cumul des mandats par les femmes actuellement membres des conseils.

Cependant, la proposition de loi prévoit que, lorsqu'aucune femme n'est présente dans le conseil d'une société, au moins une femme doit être nommée dès le premier renouvellement de mandat suivant la promulgation de la loi. Cette disposition transitoire vise à établir rapidement une mixité minimale là où elle n'existe pas du tout.

b) Un objectif intermédiaire à trois ans

La proposition de loi comporte, dans ses dispositions transitoires, un objectif intermédiaire de 20 % au moins de représentants pour chaque sexe à une échéance de trois ans après la promulgation de la loi.

2. La nécessité de sanctions effectives pour faire évoluer le comportement des entreprises

Dès lors que la loi fixerait une obligation quantifiée de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance des sociétés, elle doit nécessairement comporter des sanctions, sans quoi elle n'aurait guère de portée effective. Sans sanction adaptée, la loi ne parviendrait pas à faire évoluer les comportements. A cet égard, les deux propositions de loi contiennent différents types de sanctions.

a) La nullité des nominations irrégulières

Pour être effective, l'obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes doit comporter une sanction lorsqu'elle n'est pas respectée. Les deux propositions de loi prévoient la nullité des nominations qui interviendraient en violation de cette obligation. La sanction de la nullité des nominations est la sanction nécessaire d'une obligation qui concerne la composition du conseil.

Cette sanction est plus lourde qu'il n'y paraît, puisqu'un conseil pourrait comporter plusieurs membres dont la nomination est nulle, au point de ne plus respecter le minimum statutaire voire légal. Ainsi, en théorie, une société dont le conseil ne serait pas composé régulièrement pourrait voir progressivement le mandat de tous les membres de son conseil être nul au fil des nominations et renouvellements. De la sorte, la société au bout de quelques années n'aurait légalement plus de conseil.

Votre rapporteur estime que cette sanction de nullité des nominations constitue déjà une sanction importante.

b) La nullité des délibérations

Les deux propositions de loi assortissent la nullité des nominations irrégulières d'une sanction de nullité des délibérations. La proposition de loi émanant de l'Assemblée nationale ne prévoit cette sanction qu'au cours de la seule période transitoire et précise qu'il s'agit de la nullité des délibérations auxquelles a pris part le membre du conseil irrégulièrement nommé, tandis que la proposition de loi de notre collègue Nicole Bricq évoque une simple nullité des délibérations, de sorte que l'on peut considérer que seraient nulles toutes les délibérations du conseil, que le membre du conseil irrégulièrement nommé y ait participé ou non.

Votre commission estime que la sanction de nullité des délibérations est extrêmement sévère et disproportionnée, car elle mettrait très gravement en cause la sécurité juridique des délibérations des conseils et, par conséquent, celle des actes de la société, de ses rapports avec des tiers et de la protection de ces derniers. Peuvent ainsi être menacés un contrat stratégique pour l'avenir de la société, une décision d'acquisition, la mise en oeuvre d'un plan social ou une procédure de redressement judiciaire.

Votre rapporteur ajoute qu'une telle sanction, aussi disproportionnée, est manifestement étrangère au droit des sociétés. C'est ainsi un principe que toute irrégularité dans les délibérations des conseils et dans la prise de décision ne peut être opposable aux tiers de bonne foi. Alors qu'une décision qui, par exemple, excède l'objet social engage la société à l'égard des tiers, il serait curieux qu'une simple irrégularité dans la composition de son conseil entraîne la nullité de ses délibérations lorsqu'elles concernent des tiers.

De plus, une telle sanction contrevient au principe selon lequel toute irrégularité dans la composition du conseil ne saurait affecter la validité de ses délibérations. En effet, selon le premier alinéa de l'article L. 210-9, « ni la société ni les tiers ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d'une irrégularité dans la nomination des personnes chargées de gérer, d'administrer ou de diriger la société, lorsque cette nomination a été régulièrement publiée ». Autre exemple de ce principe, le dernier alinéa de l'article L. 225-21 indique que les délibérations auxquelles a pris part un administrateur ne respectant les règles de cumul des mandats sociaux ne sont pas affectées du fait de cette irrégularité dans la composition du conseil. De même, la nullité de la nomination d'un administrateur au-delà de la limite d'âge, au troisième alinéa de l'article L. 225-19, n'entraîne pas la nullité des délibérations. A fortiori , la nullité de la nomination d'un administrateur lorsqu'elle n'est pas effectuée conformément aux prescriptions légales, au dernier alinéa de l'article L. 225-18, n'entraîne pas non plus la nullité des délibérations du conseil, de sorte que serait particulièrement paradoxale et disproportionnée la nullité des délibérations en cas de non-respect du principe de représentation équilibrée.

Votre rapporteur s'interroge même sur le caractère constitutionnel d'une telle sanction. Du fait de sa disproportion, le Conseil constitutionnel pourrait y voir une erreur manifeste d'appréciation du législateur au regard de l'objectif recherché. Il pourrait aussi y discerner une atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie ainsi qu'au droit au maintien de l'équilibre des conventions légalement conclues... Une telle sanction serait très vite une cible privilégiée pour la nouvelle question prioritaire de constitutionnalité.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission considère que la sanction de nullité des délibérations contenue dans les deux propositions de loi n'est pas acceptable, pas même à titre transitoire.

c) Les sanctions financières

Dans son article 6, la proposition de loi de notre collègue Nicole Bricq prévoit qu'aucune rémunération ne peut être versée aux administrateurs si le conseil d'administration n'est pas régulièrement composé. Cette formule apparemment judicieuse, par l'effet incitatif qu'elle peut avoir sur les conseils, qui exercent un rôle de proposition à l'assemblée générale dans la nomination des administrateurs, pose plusieurs difficultés du fait de sa généralité.

En premier lieu, seraient visés les jetons de présence que l'assemblée générale peut décider d'allouer aux membres du conseil (articles L. 225-45 et L. 225-83 du code de commerce). Dans ce cas, cela ne présenterait pas de difficulté particulière. Votre rapporteur estime d'ailleurs que ceci pourrait être repris comme incitation à rendre la composition des conseils conforme au principe de représentation équilibrée sans remettre en cause la régularité des délibérations elles-mêmes du conseil, avec toute l'insécurité juridique que cela génère pour les tiers et cocontractants de la société. En effet, la sanction de nullité des nominations, du fait de son caractère indolore, pourrait ne pas être suivie d'effets, alors qu'elle est pourtant déjà lourde. Une sanction portant sur la suppression temporaire ou la suspension des jetons de présence aurait un effet plus directement incitatif, pas tant en raison du manque à gagner pour les membres des conseils ^{24 ( * )} qu'à cause de la publicité qui pourrait en être faite au travers du contrôle et de la publicité des comptes.

En deuxième lieu, seraient visées les rémunérations exceptionnelles versées au titre de missions ou mandats particuliers confiés à des membres du conseil (articles L. 225-46 et L. 225-84 du code de commerce). Il serait curieux de supprimer ces rémunérations, car elles doivent correspondre à une mission spécifique effective, qui excède le mandat normal d'administrateur ou membre du conseil de surveillance.

En troisième lieu, pourraient également être visées les rémunérations diverses versées par la société, par exemple celles versées au directeur général lorsqu'il est également administrateur de la société. Il en serait de même pour les administrateurs titulaires d'un contrat de travail avec la société au début de leur mandat, puisqu'un salarié peut être nommé administrateur et continuer à percevoir son salaire s'il continue à remplir ses fonctions salariées. De plus, qu'en serait-il des salaires perçus, lorsqu'il en existe, par les administrateurs représentant les salariés et élus à cet effet ?

3. La promotion de l'égalité professionnelle pour permettre aux femmes de mieux accéder aux fonctions supérieures

Ayant pour objet la représentation équilibrée entre les femmes et les hommes dans les conseils d'administration et de surveillance, la proposition de loi ne résout pas la question de la place des femmes dans les fonctions supérieures des entreprises, au sein des comités de direction et des comités exécutifs (CODIR et COMEX). Il s'agit là néanmoins de l'un des enjeux de l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, devant permettre aux femmes cadres qui en ont la compétence d'accéder aux plus hautes fonctions.

Pour autant, la présence des femmes dans les conseils n'est pas sans lien avec la promotion de l'égalité professionnelle dans les fonctions salariées de direction des entreprises. Selon certaines personnes entendues par votre rapporteur, elle devrait en effet permettre la mise en route d'un cercle vertueux conduisant les femmes nommées dans les conseils à être plus attentives à la présence de femmes dans les comités de direction, mais également à bénéficier elles-mêmes de promotions dans leur propre société lorsqu'elles sont membres du conseil d'une autre société que la leur. Une expérience d'administrateur dans une société moyenne peut permettre de montrer sa compétence, avant d'accéder au comité exécutif dans sa société d'origine, et vice versa . En ce sens, l'obligation de représentation équilibrée dans les conseils pourrait avoir un effet accélérateur sur la promotion de l'égalité professionnelle.

Enfin, à cet égard, les deux propositions de loi évoquent tout de même l'égalité professionnelle, en ce sens qu'elles mettent en place dans les conseils d'administration et de surveillance une délibération annuelle sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle, au besoin sur la base du rapport de situation comparée entre les femmes et les hommes dans l'entreprise, prévu par le code du travail. Cette disposition contribuerait aussi à enclencher le cercle vertueux évoqué ci-dessus.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION : ÉLARGIR LE CHAMP D'APPLICATION ET PRÉSERVER LA SÉCURITÉ JURIDIQUE, EN PRENANT EN COMPTE LA RÉALITÉ DES ENTREPRISES

A. ÉLARGIR LE PÉRIMÈTRE DES SOCIÉTÉS CONCERNÉES POUR FAIRE ÉVOLUER LES PRATIQUES PLUS PROFONDÉMENT

Votre commission a considéré qu'il n'était pas suffisant, pour faire évoluer les pratiques des entreprises, de limiter l'application du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les conseils aux seules sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, tant les préoccupations de ces sociétés sont distinctes de celles qui ne sont pas cotées.

Aussi votre commission a-t-elle proposé d'étendre ce principe aux sociétés qui, au cours de trois exercices consécutifs, emploient plus de 500 salariés et présentent un chiffre d'affaires ou un total de bilan supérieur à 50 millions d'euros . Ces sociétés ne seraient pas, toutefois, concernées par l'objectif intermédiaire de 20 % à trois ans, réservé aux seules sociétés cotées.

Selon les indications, calculées par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), fournies par le Gouvernement à votre rapporteur, ce périmètre engloberait de l'ordre de 2 000 sociétés, auxquelles il conviendrait d'ajouter les quelques dizaines de sociétés cotées ne remplissant pas les critères de 500 salariés et 50 millions d'euros de chiffre d'affaires ou de total de bilan.

Ce faisant, votre commission répond en partie à la préoccupation de notre collègue Nicole Bricq de ne pas trop restreindre le champ d'application du principe de représentation équilibrée.

B. PRÉVOIR DES SANCTIONS PROPORTIONNÉES ET RESPECTUEUSES DES DROITS DES TIERS ET DE LA VIE ÉCONOMIQUE

Autant votre commission estime nécessaire la nullité des nominations intervenues en violation du principe de représentation équilibrée, autant elle considère disproportionnée et dangereuse la nullité des délibérations, quand bien même elle ne concernerait, dans la proposition de loi émanant de l'Assemblée nationale, que la période intermédiaire.

Pour assortir le risque de nullité des nominations d'une incitation suffisante pour qu'il soit procédé à des nominations conformes au principe de représentation équilibrée par le conseil d'administration ou de surveillance ou par l'assemblée générale sur la proposition du conseil, votre commission a conçu un mécanisme de suspension temporaire des jetons de présence en cas de composition irrégulière.

Enfin, votre commission tient à souligner le rôle qu'auront à jouer les commissaires aux comptes, à plusieurs titres, dans la vérification du respect du principe de représentation équilibrée. En effet, du fait de leur rôle dans la certification des comptes annuels et la vérification des documents comptables (articles L. 823-9 et L. 823-10), ils peuvent faire observer que les jetons de présence, qui doivent être portés aux charges d'exploitation, n'ont pas été versés lors de l'exercice écoulé. Du fait de leur rôle de signalement des irrégularités qu'ils constatent (articles L. 823-12 et L. 823-16), ils peuvent signaler l'irrégularité de la composition du conseil, mais aussi le versement illicite de jetons de présence en cas de composition irrégulière du conseil.

C. ÉCARTER DU CHAMP D'APPLICATION LES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS QUI NE RELÈVENT PAS DE LA LOI DU 26 JUILLET 1983

Estimant qu'est inapplicable la disposition étendant le principe de représentation équilibrée aux conseils d'administration des établissements publics industriels et commerciaux de l'État n'ayant pas la qualité d'entreprise publique au sens de la loi du 26 juillet 1983 et des établissements publics administratifs, votre commission a préféré la supprimer.

D. AMÉLIORER LA CLARTÉ ET L'INTELLIGIBILITÉ DU TEXTE POUR FACILITER SON APPLICATION PAR LES ENTREPRISES

Soucieuse de l'intelligibilité des obligations nouvelles que le principe de représentation équilibrée va imposer aux sociétés, votre commission a cherché à simplifier et clarifier les dispositions de la proposition de loi.

*

* *

Votre commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er A (art. L. 225-35 et L. 225-64 du code de commerce) - Rôle du conseil d'administration et du directoire en faveur de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique, l'article 1 ^er A de la proposition de loi confie au conseil d'administration, dans les sociétés anonymes classiques, et au directoire, dans les sociétés anonymes de forme nouvelle, sans mention des autres formes de sociétés, un rôle de promotion de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise. Cette disposition ne constitue qu'une déclaration générale de principe.

En outre, et surtout, l'article 6 de la proposition de loi prévoit de façon plus précise et opérationnelle une délibération annuelle du conseil d'administration ou du conseil de surveillance sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle, le cas échéant sur la base du rapport de situation comparée entre les hommes et les femmes, prévu par l'article L. 2323-57 du code de travail dans les sociétés de plus de trois cents salariés. Cette délibération annuelle pourra être d'autant plus utile pour la promotion de l'égalité professionnelle, y compris dans les postes de dirigeants salariés, que des femmes seront présentes dans ces conseils et veilleront à cette question.

Sur un amendement de son rapporteur, votre commission a supprimé l'article 1 ^er A.

Article 1er (art. L. 225-17, L. 225-18-1, L. 225-20, L. 225-24, L. 225-27, L. 225-28, L. 225-37 et L. 225-45 du code de commerce) - Obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du conseil d'administration d'une société anonyme et sanctions en cas de composition irrégulière du conseil d'administration

L'article 1 ^er de la proposition de loi instaure dans les sociétés anonymes classiques à conseil d'administration une obligation nouvelle de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du conseil d'administration.

Dans son I , l'article 1 ^er mentionne à l'article L. 225-17, relatif aux règles de composition du conseil d'administration, le principe général selon lequel il est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes. Ce principe vaut pour toutes les sociétés anonymes à conseil d'administration, quelle que soit leur taille, que leurs actions soient admises ou non aux négociations sur un marché réglementé.

Dans son II , l'article 1 ^er instaure une obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes, à hauteur d'un minimum de 40 % de membres du conseil pour chaque sexe, au sein d'un nouvel article L. 225-18-1. Cette obligation concerne toutes les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. En d'autres termes sont concernées par la proposition de loi les 701 sociétés cotées au 15 septembre 2010 sur Euronext à Paris, qui constitue un marché réglementé au sens du code de commerce. Ne sont donc pas concernées les 148 sociétés cotées sur Alternext, qui n'est qu'un marché organisé, et les 258 sociétés cotées au marché libre.

Cette proportion de 40 % ne s'applique que dans les conseils de plus de huit membres, étant entendu que le plafond légal est de dix-huit membres (article L. 225-17), hors situations particulières, par exemple après la fusion de deux sociétés. Lorsque le conseil est composé de huit membres au plus, l'écart entre les administrateurs de chaque sexe ne doit pas être supérieur à deux. Le minimum légal est fixé à trois administrateurs (article L. 225-17).

Votre commission a considéré que l'obligation de représentation équilibrée devait répondre à une logique économique de taille de l'entreprise, la cotation de la société n'étant pas le critère le plus pertinent. Certaines grandes sociétés ne sont pas cotées, tandis que de petites sociétés le sont. Pour autant, en raison de l'appel public à l'épargne auquel elles procèdent, les sociétés cotées sont d'ores et déjà soumises à des obligations supplémentaires, destinées notamment à l'information des épargnants et des actionnaires. A ce titre, l'obligation de représentation équilibrée mérite de leur être applicable indépendamment de leur taille. Les auteurs de la proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale ont d'ailleurs souhaité que cette obligation concerne en premier lieu les sociétés cotées.

Concernant le critère de taille, la proposition de loi de nos collègues du groupe socialiste suggère un seuil de 250 salariés et de 50 millions d'euros de chiffre d'affaires. Ce seuil correspond à celui des entreprises de taille intermédiaire (ETI), catégorie qui résulte de la loi de modernisation de l'économie. Votre commission a estimé que ce seuil était trop faible. Il n'est pas raisonnable en effet d'imposer les mêmes règles et les mêmes contraintes aux petites et aux grandes entreprises en matière de composition des conseils.

Aussi, sur proposition de son rapporteur, votre commission a-t-elle adopté un amendement pour élargir le périmètre, qui englobe déjà les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, aux sociétés qui dépassent un seuil composé de plusieurs critères économiques. Seraient ainsi concernées les sociétés qui emploient plus de 500 salariés et présentent un chiffre d'affaires ou un total de bilan de plus de 50 millions d'euros . Pour éviter que cette obligation ne s'impose trop brutalement dès le franchissement de ce seuil, il est proposé qu'il doive être franchi au cours de trois exercices consécutifs , en appréciant la situation à l'issue de l'assemblée générale ordinaire qui statue sur le troisième exercice, à condition qu'elle soit appelée à statuer sur des nominations, ou sinon à l'issue de la plus prochaine assemblée générale appelée à statuer sur des nominations, car il ne s'agirait pas de devoir interrompre des mandats avant leur terme normal si aucun ne venait à échéance lors de l'assemblée générale suivant le troisième exercice (l'article L. 225-100 prévoit que l'assemblée générale ordinaire se réunit au moins une fois par an, dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice).

La proposition de loi énonce ensuite une sanction de nullité de toute nomination d'administrateur ne respectant pas le principe de représentation équilibrée, sauf lorsque cette nomination a pour effet d'accroître la proportion des administrateurs appartenant au sexe sous-représenté dans le conseil. Dès lors que le législateur prévoit un principe de représentation équilibrée, de façon quantifiée, il est logique qu'il l'assortisse de la nullité des nominations contraires à ce principe, sauf à priver la prescription qu'il pose de tout caractère contraignant.

Votre rapporteur tient à préciser que par toute nomination il faut bien entendre toute nomination d'un nouvel administrateur mais également tout renouvellement d'un administrateur parvenu à expiration de son mandat. Cette nullité s'appliquerait au fil des nominations et renouvellements décidés par les assemblées générales ordinaires successives. Il est rare en effet que tous les mandats soient attribués ou renouvelés simultanément, sauf éventuellement dans les premières années de la constitution d'une société. La durée maximale légale du mandat d'administrateur est de six ans. En pratique elle se limite généralement à trois ou quatre ans dans les plus grandes sociétés.

Ainsi, en théorie, une société dont le conseil d'administration ne serait pas composé régulièrement pourrait voir progressivement le mandat de tous ses administrateurs être nul au fil des nominations et renouvellements. De la sorte, la société au bout de quelques années n'aurait légalement plus de conseil. Votre rapporteur estime que cette sanction de nullité des nominations constitue déjà une sanction importante.

En outre, à l'inverse du texte proposé par nos collègues du groupe socialiste, la proposition de loi précise que la nullité de la nomination n'entraîne pas la nullité des délibérations du conseil auxquelles a pris part l'administrateur nommé irrégulièrement et dont la nomination est nulle. Cette précision n'est pas juridiquement utile, en vertu du principe selon lequel toute irrégularité dans la composition du conseil ne saurait affecter la validité des délibérations du conseil. En effet, selon le premier alinéa de l'article L. 210-9, « ni la société ni les tiers ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d'une irrégularité dans la nomination des personnes chargées de gérer, d'administrer ou de diriger la société, lorsque cette nomination a été régulièrement publiée ». Autre exemple de ce principe, le dernier alinéa de l'article L. 225-21 indique que les délibérations auxquelles a pris part un administrateur ne respectant les règles de cumul des mandats sociaux ne sont pas affectées du fait de cette irrégularité dans la composition du conseil. De même, l'affirmation de la nullité de la nomination d'un administrateur au-delà de la limite d'âge, au troisième alinéa de l'article L. 225-19, n'a pas besoin de préciser que cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations. A fortiori , l'affirmation de la nullité de la nomination d'un administrateur lorsqu'elle n'est pas effectuée conformément aux prescriptions légales, au dernier alinéa de l'article L. 225-18, ne le précise pas non plus. Cependant, pour éviter tout risque d'interprétation biaisée, une mention expresse est préférable, à l'instar de celle figurant à l'article L. 225-29, écartant tout risque de nullité portant sur les délibérations du conseil irrégulièrement composé.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement de clarification rédactionnelle de cette règle de nullité.

La proposition de loi ajoute que, lorsque le conseil d'administration néglige de procéder aux nominations requises ou de convoquer l'assemblée générale pour remédier à l'irrégularité de sa composition, tout intéressé peut demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée à cet effet. Deux lectures de cette disposition semblent possibles, en raison de sa rédaction allusive et de son application peu claire.

D'une part, seraient ici visées les nominations provisoires auxquelles le conseil d'administration peut procéder lui-même entre deux assemblées générales, ainsi que les nominations auxquelles il doit être procédé sans délai par l'assemblée générale, dans des cas prévus à l'article L. 225-24 : possibilité de nomination provisoire par le conseil en cas de vacance à la suite du décès ou de la démission d'un administrateur, convocation de l'assemblée générale lorsque le nombre d'administrateurs devient inférieur au minimum légal de trois, nomination provisoire obligatoire par le conseil lorsque le nombre devient inférieur au minimum statutaire sans être inférieur au minimum légal. Le dernier alinéa de l'article L. 225-24 autorise qu'un mandataire désigné en justice à la demande de tout intéressé procède à la convocation de l'assemblée générale en cas de carence du conseil.

D'autre part, il appartiendrait au conseil d'administration, en cas de nominations nulles, par analogie à ce qui est prévu à l'article L. 225-24, de procéder à des nominations provisoires, à défaut de quoi tout intéressé pourrait demander la désignation d'un mandataire pour convoquer l'assemblée générale en vue de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil. Outre le caractère peu réaliste de cette disposition - pourquoi le conseil, après avoir délibérément proposé à l'assemblée générale une nomination ou bien procédé lui-même à titre provisoire à une nomination encourant la nullité, nommerait-il spontanément un administrateur de l'autre sexe -, il apparaît que les situations de nullité de nomination ne se résolvent pas par une nomination provisoire par le conseil ou, au besoin, par une convocation de l'assemblée générale (simple nullité de la nomination aux articles L. 225-18 et L. 225-19), sauf à se trouver dans un des cas prévus à l'article L. 225-24. De plus, dès lors qu'il n'existe pas de formalité de constatation et de publicité de la sanction de nullité elle-même, il serait peu opérant en pratique de prévoir une telle procédure à la disposition de tout intéressé. Au surplus, il paraît quelque peu disproportionné de faire convoquer spécialement une assemblée générale, alors que celle-ci est supposée se réunir chaque année et que, peut-être, elle vient déjà de se réunir pour procéder à la nomination nulle à laquelle il est prévu de remédier. Il paraît donc plus judicieux de renvoyer la question de la mise en conformité de la composition du conseil à l'assemblée générale suivante, dans les conditions de droit commun. En tout état de cause, une société qui ne réunirait jamais son assemblée générale pour nommer des administrateurs appartenant au sexe sous-représenté aurait sans doute d'autres difficultés qu'une simple irrégularité dans la composition de son conseil...

Votre commission n'a donc pas conservé cette disposition discutable, considérant qu'elle était satisfaite par la modification de l'article L. 225-24 à laquelle procède le IV de l'article 1 ^er de la proposition de loi, qui ajoute que le conseil doit également procéder à des nominations provisoires lorsque le principe de représentation équilibrée au sein du conseil n'est plus respecté : cette disposition trouverait en effet à s'appliquer dans le cas où ce principe ne serait plus respecté du fait de nominations nulles.

De plus, plutôt que de prévoir la désignation en justice à la demande de tout intéressé d'un mandataire en cas de nomination nulle et d'inaction du conseil, votre commission a préféré qu'une procédure analogue de désignation d'un mandataire soit mise en place lorsque l'assemblée générale ordinaire n'est pas saisie de nominations permettant de respecter le principe de représentation équilibrée, de façon à mieux respecter le rythme de la vie de la société. Cette disposition est introduite dans la proposition de loi sous forme d'un article additionnel 2 bis B.

Dans son III , l'article 1 ^er traite de la question des personnes morales ayant la qualité d'administrateur. En vertu de l'article L. 225-20, lorsqu'une société est administrateur d'une autre société, elle désigne une personne physique en qualité de représentant permanent au conseil d'administration. La proposition de loi prévoit logiquement que ce représentant soit pris en compte pour apprécier la conformité de la composition du conseil d'administration au principe de représentation équilibrée.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement de clarification rédactionnelle, par lequel elle a également précisé - ce qui ne figure pas dans la proposition de loi - que la désignation du représentant permanent est nulle si elle a pour effet de rendre irrégulière la composition du conseil d'administration ou si elle ne contribue pas à rendre plus équilibrée une composition initialement irrégulière.

Dans son IV , ainsi qu'il a été indiqué plus haut, l'article 1 ^er complète les cas de nominations provisoires par le conseil d'administration, entre deux assemblées générales ordinaires, en cas de vacance de mandat du fait d'un décès ou d'une démission, par le cas où la composition du conseil n'est plus conforme au principe de représentation équilibrée. Le conseil doit procéder aux nominations dans un délai de trois mois, comme dans le cas d'un nombre d'administrateurs devenu inférieur au minimum statutaire. Ces nominations doivent être ratifiées par l'assemblée générale ordinaire qui suit. Si le conseil néglige de procéder aux nominations ou de convoquer l'assemblée générale, il est possible pour tout intéressé de faire désigner en justice un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale.

Votre commission, sur la proposition de son rapporteur, a adopté un amendement de clarification rédactionnelle.

Dans son V , l'article 1 ^er traite des administrateurs élus soit par les salariés de la société, soit par les salariés de la société et ceux de ses filiales, lorsqu'il en existe (article L. 225-27). Ces administrateurs représentant les salariés ne sont pas pris en compte dans le calcul du nombre d'administrateurs. Le texte de la proposition de loi présente certaines incohérences de rédaction.

En premier lieu, votre commission a adopté un amendement tendant à supprimer une référence inutile à l'article L. 225-18-1 instituant l'obligation de représentation équilibrée. En effet, il est fait mention dans cet article du nombre et du mode de désignation des administrateurs prévus aux articles L. 225-17 et L. 225-18. Or, le contenu de l'article L. 225-18-1 ne concerne ni le nombre ni le mode de désignation.

En second lieu, la proposition de loi insère une obligation de listes paritaires en cas d'élection des administrateurs représentant les salariés par scrutin de liste. En effet, la parité sur les listes des candidats aux fonctions d'administrateurs élus par les salariés contribue à la mixité dans les conseils d'administration. Toutefois, cette obligation est insérée à l'article L. 225-27, alors que c'est l'article L. 225-28 qui détermine les modalités d'élection de ces représentants. Votre commission a adopté un amendement visant à insérer correctement, à l'article L. 225-28, la mention de l'obligation de parité en cas de scrutin de liste, dans une rédaction allégée et simplifiée. Votre rapporteur observe que cette disposition n'évoque pas le cas, sans doute hypothétique, d'une société dans laquelle il n'y aurait pas suffisamment de salariés éligibles d'un des deux sexes pour composer une liste paritaire.

Dans son VI , l'article 1 ^er précise que le rapport par lequel le président du conseil d'administration rend compte à l'assemblée générale, dans les seules sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, notamment « de la composition, des conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil » et des principes et règles « arrêtés par le conseil d'administration pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux » (article L. 225-37) doit aussi faire état de l'application au sein du conseil du principe de représentation équilibrée. Cette disposition constitue une utile coordination avec la mise en place de l'obligation de représentation équilibrée, permettant l'information des actionnaires sur le conseil dont ils assurent la nomination des membres.

Votre commission a approuvé l'insertion de cette précision propre aux sociétés cotées.

Sur un amendement de son rapporteur, votre commission a complété l'article 1 ^er par un VII relatif aux conséquences d'une composition irrégulière du conseil d'administration sur le versement des jetons de présence , lorsqu'il en existe dans la société concernée.

En effet, à l'inverse de la proposition de loi de nos collègues du groupe socialiste, votre commission a exclu par principe toute sanction de nullité des délibérations elles-mêmes, en raison des risques juridiques qu'elle fait courir, notamment vis-à-vis des tiers, mais également parce qu'elle est disproportionnée et ne correspond pas aux principes du code de commerce. Elle s'en est tenue à la seule nullité des nominations irrégulières. Pour autant, elle considère que, pour éviter que trouve à s'appliquer cette sanction, dont elle estime qu'elle n'est pas anodine, il convient de prévoir un mécanisme d'incitation à ne pas nommer des administrateurs en violation du principe de représentation équilibrée. Sur la proposition de son rapporteur, il lui a semblé que le mécanisme le plus efficace consistait à suspendre le versement des jetons de présence (article L. 225-45). Une telle suspension constitue certes une sanction financière pour les administrateurs eux-mêmes, mais sa publicité contribuerait tout autant à ce que les conseils veillent à être composés de façon plus équilibrée.

Il peut certes être objecté que les administrateurs sont désignés par l'assemblée générale ordinaire. Toutefois, celle-ci est convoquée en principe par le conseil d'administration, qui arrête son ordre du jour (articles L. 225-103 et L. 225-105). Il revient ainsi au conseil d'administration de proposer les nominations ou les renouvellements d'administrateurs. Dans les grandes sociétés, ces propositions sont souvent préparées par plusieurs administrateurs au sein d'un comité des nominations constitué à et effet. Par conséquent, une composition irrégulière du conseil résulte d'une carence des administrateurs en fonction. Le conseil d'administration peut aussi procéder lui-même à la nomination provisoire d'administrateurs (article L. 225-24).

Ainsi, la suspension temporaire des jetons de présence affecte bien les personnes responsables dans les faits du choix des administrateurs à faire nommer ou renouveler par l'assemblée générale. Cette sanction temporaire, qui ne remet pas en cause la sécurité juridique des délibérations des conseils ni la vie de la société elle-même, inciterait les conseils d'administration à proposer des nominations conformes à l'objectif de mixité.

Votre commission préfère cette sanction sur les jetons de présence qu'une pénalité financière imposée à la société elle-même, qui serait indolore et moins efficace. Toutes les sociétés n'attribuent pas de jetons de présence, mais les principes du gouvernement d'entreprise prônent le versement de jetons même dans les petites sociétés, afin de signifier que les fonctions d'administrateur doivent être exercées avec sérieux et compétence.

Cette suspension temporaire des jetons de présence ne ferait bien sûr pas obstacle à leur inscription comptable dans les charges d'exploitation (article L. 225-45). Il est proposé que la suspension cesse, avec versement de l'arriéré, dès que la composition du conseil devient régulière. Il n'y aurait de la sorte aucune suppression pure et simple de jetons de présence et aucune perte financière pour les administrateurs, dès lors que deviendrait régulière la composition du conseil auquel ils appartiennent.

De plus, il appartient à l'assemblée générale de se prononcer sur la possibilité d'allouer des jetons de présence aux administrateurs (article L. 225-100). Il serait alors nécessaire que soit communiquée aux actionnaires l'information selon laquelle les jetons ne peuvent pas être versés. Dans les sociétés cotées, le rapport du conseil d'administration à l'assemblée générale doit faire état des rémunérations de toute nature versées à chaque mandataire (article L. 225-102-1). La suspension des jetons de présence devrait donc être mentionnée et justifiée dans ce rapport. Votre commission a inséré en ce sens un article additionnel 2 bis A au sein de la proposition de loi.

Votre commission a adopté l'article 1 ^er ainsi modifié .

Article 2 (art. L. 225-68, L. 225-69, L. 225-69-1, L. 225-76, L. 225-78, L. 225-79 et L. 225-83 du code de commerce) - Obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du conseil de surveillance d'une société anonyme et sanctions en cas de composition irrégulière du conseil de surveillance

L'article 2 de la proposition de loi instaure dans les sociétés anonymes de forme nouvelle à directoire et conseil de surveillance une même obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du conseil de surveillance. Il comprend à cet effet des dispositions identiques à celles introduites dans le code de commerce par l'article 1 ^er pour les sociétés anonymes classiques à conseil d'administration.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté des amendements analogues à ceux ayant modifié l'article 1 ^er , concernant cette fois la composition du conseil de surveillance et ses compétences.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié .

Article 2 bis A (nouveau) (art. L. 225-102-1 du code de commerce) - Mention dans le rapport du conseil d'administration ou du directoire à l'assemblée générale de la suspension des jetons de présence en cas de composition irrégulière du conseil d'administration ou de surveillance

Introduit par l'adoption par votre commission d'un amendement de son rapporteur, l'article 2 bis A de la proposition de loi prévoit dans le rapport du conseil d'administration ou du directoire à l'assemblée générale ordinaire, qui doit déjà faire état des rémunérations détaillées versées à chacun des mandataires sociaux, la mention s'il y a lieu de la suspension du versement des jetons de présence pour cause de composition irrégulière du conseil d'administration ou de surveillance au regard du principe de représentation équilibrée.

Cette information ne concernerait que les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou celles qui sont contrôlées par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les seules pour lesquelles le rapport du conseil d'administration ou du directoire doit faire état des rémunérations des mandataires sociaux.

Votre commission a inséré un article additionnel 2 bis A ainsi rédigé.

Article 2 bis B (nouveau) (art. L. 225-105-1 du code de commerce) - Procédure de désignation en justice d'un mandataire chargé de mettre à l'ordre du jour de l'assemblée générale ordinaire des projets de nomination visant à rendre régulière la composition du conseil d'administration ou du conseil de surveillance

Introduit par l'adoption par votre commission d'un amendement de son rapporteur, l'article 2 bis B de la proposition de loi est à mettre en regard des dispositions des articles 1 ^er et 2 (articles L. 225-18-1 et L. 225-69-1), qui prévoient la nullité des nominations en contradiction de l'obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les conseils.

En dehors des cas de nomination provisoire (articles L. 225-24 et L. 225-78), la nomination des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance appartient à l'assemblée générale ordinaire (articles L. 225-18 et L. 225-75). L'assemblée générale ordinaire peut ne pas être mise en mesure de procéder à des nominations régulières, conduisant à des nominations nulles, dès lors que, selon le cas, le conseil d'administration ou le directoire ne met pas à l'ordre du jour des projets de nomination de personnes appartenant au sexe sous-représenté.

Certes, des actionnaires détenant au moins 5 % du capital ou groupés dans une association d'actionnaires répondant au même critère (article L. 225-120) peuvent faire inscrire à l'ordre du jour de l'assemblée générale ordinaire des projets de résolution (article L. 225-105), par exemple des projets de nomination. Les conditions requises ne sont toutefois pas aisées à réunir.

Aussi votre commission a-t-elle conçu dans ce cadre, au sein d'un nouvel article L. 225-105-1, une procédure particulière, lorsqu'il n'est pas présenté à l'assemblée générale ordinaire de nominations de nature à assurer la conformité de la composition du conseil, s'inspirant des procédures déjà prévues aux articles L. 225-103 et L. 225-105 en matière de convocation de l'assemblée générale et de mise à l'ordre du jour de projets de résolution : tout actionnaire peut demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de la mise à l'ordre du jour d'un projet de nomination ayant pour objet de contribuer la régularité de la composition du conseil.

Cette procédure est plus simple et cohérente que celle prévue par la proposition, en ses articles 1 ^er et 2, permettant à tout intéressé de faire désigner en justice un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale en cas de nomination nulle, a fortiori si cette nomination nulle vient d'être décidée par l'assemblée générale elle-même. Cette procédure s'effectue en outre sous le contrôle du juge, ce qui permet de dissuader les procédures abusives.

Votre commission a inséré un article additionnel 2 bis B ainsi rédigé.

Article 2 bis (art. L. 226-4 et L. 226-4-1 du code de commerce) - Obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du conseil de surveillance d'une société en commandite par actions

L'article 2 bis de la proposition de loi instaure dans les sociétés en commandite par actions la même obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du conseil de surveillance. Tout en tenant compte des particularités de cette forme de société, il reprend des dispositions analogues à celles introduites par l'article 1 ^er pour les sociétés anonymes classiques à conseil d'administration.

Le texte issu des travaux de la commission des lois de l'Assemblée nationale, de même que la proposition de loi initialement déposée par nos collègues députés, ne prenait pas en compte les sociétés en commandite par actions, se limitant aux sociétés anonymes. L'article 2 bis a été introduit par l'Assemblée nationale en séance publique, à l'initiative de notre collègue Marie-Jo Zimmermann, rapporteur de la commission des lois.

Sur un amendement de son rapporteur, votre commission a procédé à une clarification rédactionnelle de ces dispositions, tout en veillant à leur bonne insertion dans le code de commerce et en reprenant les modifications déjà opérées aux articles 1 ^er et 2 pour les deux formes de sociétés anonymes.

Votre commission a adopté l'article 2 bis ainsi modifié .

Article 3 - Délais d'application de l'obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les conseils et règles applicables au cours de la période transitoire

L'article 3 de la proposition de loi prévoit la date d'entrée en vigueur de l'obligation de représentation équilibrée et des dispositions applicables au cours de la période transitoire avant cette date d'entrée en vigueur. Du fait de leur caractère transitoire, ces dispositions ne sont pas codifiées dans le code de commerce.

Dans son I , l'article 3 prévoit l'application à la date de publication de la loi des dispositions selon lesquelles, d'une part, le conseil d'administration ou de surveillance est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes et, d'autre part, le rapport du président du conseil d'administration ou de surveillance à l'assemblée générale rend compte de l'application du principe de représentation équilibrée dans la composition du conseil, cette seconde disposition ne concernant que les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

L'article 3 prévoit que les autres dispositions entrent en vigueur six ans après la promulgation de la loi. Sont concernés la proportion minimale de 40 % pour chaque sexe, la nullité des nominations contraires, les dispositions concernant les personnes morales membres des conseils et les membres des conseils représentant les salariés.

Soucieuse de l'intelligibilité et de la claire application de la loi, qui prévoit une nouvelle obligation pour les sociétés, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur consistant à fixer l'entrée en vigueur de ces dispositions, ainsi que de la règle de suspension des jetons de présence, à compter du 1 ^er janvier de la sixième année suivant l'année de publication de la loi - le critère de publication au Journal officiel étant plus simple que celui de promulgation. L'entrée en vigueur coïncidera ainsi avec une date ayant une signification pour les sociétés concernées et un rapport avec le calendrier de la vie des sociétés, celui des exercices comptables et des assemblées générales ordinaires annuelles statuant sur ces exercices. Les sociétés cotées devront être en conformité avec le principe de représentation équilibrée dès le 1 ^er janvier, tandis que les sociétés remplissant les trois exercices précédents les conditions de seuil de 500 salariés et 50 millions de chiffres d'affaires ou de total de bilan auront jusqu'à l'assemblée générale ordinaire pour être en conformité.

Ainsi, si la loi est définitivement adoptée par le Parlement avant la fin de l'année 2010 et publiée au Journal officiel en 2010, l'entrée en vigueur de l'obligation de respecter une proportion minimale de 40 % de représentants de chaque sexe sera au 1 ^er janvier 2016. Si la loi est publiée en 2011, l'entrée en vigueur sera au 1 ^er janvier 2017.

Ces modalités d'entrée en vigueur doivent permettre aux sociétés concernées d'anticiper l'obligation de représentation équilibrée. Le délai de six ans correspond à la durée maximale légale du mandat d'administrateur ou de membre de conseil de surveillance, étant entendu qu'en pratique la durée des mandats est d'environ trois à quatre ans. Toutes les nominations devant intervenir dans cette période de six ans, qu'il s'agisse de renouvellements ou de nominations de nouveaux mandataires, pourront être préparées et soumises à la décision des assemblées générales d'actionnaires en toute connaissance de cause.

Dans ses II et III , l'article 3 prévoit des dispositions transitoires de nature à inciter les sociétés concernées à se rapprocher progressivement de la proportion de 40 % en procédant à des nominations de personnes appartenant au sexe sous-représenté.

En premier lieu, les sociétés entrant dans le champ d'application de la loi et dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé doivent atteindre une proportion minimale de 20 % dans les trois ans suivant la promulgation de la loi. Par coordination, votre commission a adopté un amendement visant à fixer cette échéance intermédiaire au 1 ^er janvier de la troisième année suivant l'année de la publication de la loi, soit au 1 ^er janvier 2013 ou 2014.

Votre commission a estimé que cette échéance intermédiaire ne devait concerner que les sociétés cotées, qui font appel public à l'épargne, et non celles entrant dans le périmètre de la loi du fait du franchissement des seuils de 500 salariés et 50 millions d'euros de chiffres d'affaires ou de bilan.

En deuxième lieu, lorsque l'un des deux sexes n'est pas représenté au sein du conseil d'administration ou de surveillance dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi, l'article 3 dispose qu'au moins un représentant de ce sexe doit être nommé dès le premier renouvellement de mandat suivant la promulgation. Sauf à ignorer le rythme de la vie des sociétés et le caractère annuel des assemblées générales, le délai de six mois ne paraît pas pertinent. Par souci de clarté, il convient plutôt de prévoir une nomination à la première assemblée générale ordinaire qui suit la publication de la loi, même si cela doit être plus contraignant pour les sociétés dont les assemblées générales auront lieu peu de temps après cette publication. Votre rapporteur tient à préciser que cette obligation ne vaut que lorsque l'assemblée générale doit statuer sur des nominations : il n'est pas question de mettre fin à des mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance avant leur terme normal. Ceci permet également de prendre en compte les cas où le conseil serait au plafond légal du nombre de ses membres au moment de la publication de la loi. Dès lors, si la première assemblée générale ordinaire qui suit la publication de la loi n'a pas à statuer sur des renouvellements ou sur des nominations de nouveaux administrateurs, il n'y a pas lieu de procéder à des nominations concernant le sexe sous-représenté.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement de clarification rédactionnelle de cette disposition.

En troisième lieu, l'article 3 précise que les représentants permanents des personnes morales ayant la qualité d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance sont pris en compte pendant cette période transitoire. Par coordination, votre commission a adopté un amendement rédactionnel concernant ces représentants des personnes morales membres des conseils.

En dernier lieu, l'article 3 traite des sanctions au cours de la période transitoire. Il pose la sanction de nullité des nominations, en cas de violation des règles transitoires prévoyant une proportion de 20 % après trois ans et, s'il y a lieu, la nomination d'un représentant du sexe non représenté.

En revanche, en contradiction avec la règle générale prévue par la proposition de loi, l'article 3 prévoit qu'au cours de la période transitoire la nullité des nominations entraîne la nullité des délibérations auxquelles ont pris part les membres des conseils dont les nominations sont nulles. Cette sanction transitoire, qui figurait dans le texte issu des travaux de la commission des lois de l'Assemblée nationale, a été maintenue par l'Assemblée nationale. Votre commission estime que cette sanction, même transitoire, n'est pas adaptée.

Autant la sanction de nullité des nominations est justifiée, car c'est elle qui figurera in fine dans le texte du code de commerce - et cette sanction est plus lourde qu'il y paraît, puisqu'un conseil peut être composé de plusieurs membres dont la nomination est nulle, au point de ne plus respecter le minimum statutaire voire légal -, autant la sanction de nullité des délibérations paraît disproportionnée et de nature à remettre en cause la sécurité juridique des délibérations des conseils et par conséquent des rapports de la société avec des tiers et la protection de ces derniers. C'est un principe du droit des sociétés que toute irrégularité dans les délibérations des conseils et dans la prise de décision ne peut être opposable aux tiers de bonne foi : actes qui ne relèvent pas de l'objet social, méconnaissance d'une clause statutaire limitant les pouvoirs des dirigeants, actes violant l'intérêt social. Alors qu'une décision qui excède l'objet social engage la société à l'égard des tiers, il serait curieux qu'une simple irrégularité dans la composition de son conseil entraîne la nullité de ses délibérations lorsqu'elles concernent des tiers. Il peut s'agir d'un contrat stratégique pour l'avenir de la société, d'une décision d'acquisition, de la mise en oeuvre d'un plan social ou d'une procédure de redressement judiciaire, autant de décisions fondamentales sur lesquelles le conseil statue. Une telle nullité serait une source d'extrême insécurité dans la vie des affaires, déjà intrinsèquement marquée par l'incertitude.

Ainsi qu'il a été dit plus haut, le premier alinéa de l'article L. 210-9 dispose que « ni la société ni les tiers ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d'une irrégularité dans la nomination des personnes chargées de gérer, d'administrer ou de diriger la société, lorsque cette nomination a été régulièrement publiée ». Certes, cette disposition ne vaut que dans les relations avec les tiers et pas pour les délibérations qui ne concernent que les affaires internes de la société, mais elle illustre bien le principe selon lequel la composition irrégulière du conseil ne saurait affecter la régularité de ses décisions.

Dans le code de commerce, la nullité des actes est réservée aux cas les plus graves (articles L. 235-1 à L. 235-14) : nullité des délibérations prises sans respecter les droits de vote, nullité de la société en cas d'incapacité ou de vice du consentement d'un des premiers associés... L'article L. 235-8 dispose que « la nullité d'une opération de fusion ou de scission ne peut résulter que de la nullité de la délibération de l'une des assemblées qui ont décidé l'opération », alors pourquoi une irrégularité dans la composition du conseil pourrait-elle conduire à la nullité dans des décisions d'équivalente importance économique ?

Votre rapporteur s'interroge même sur la constitutionnalité d'une telle sanction, qui pourrait devenir très vite une cible privilégiée pour la nouvelle question prioritaire de constitutionnalité.

En outre, votre rapporteur estime paradoxal de prévoir des sanctions plus lourdes au cours de la période transitoire qu'après l'entrée en vigueur des dispositions définitives de la proposition de loi. Il convient certes d'inciter les sociétés concernées à procéder rapidement aux nominations requises, afin qu'elles puissent atteindre la proportion de 40 % dans les six ans, mais cette période transitoire doit consister en une montée en puissance progressive, qui permette aux sociétés et à leurs conseils de s'adapter et d'anticiper sur leurs obligations futures, de rechercher et de former les futurs administrateurs. C'est pour cette raison même que votre commission ne propose pas la suspension des jetons de présence au cours de la période transitoire. Cette sanction ne s'appliquera qu'à compter de l'entrée en vigueur des dispositions définitives de la loi, constituant ainsi une incitation à rendre conforme la composition des conseils avant cette date.

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement consistant à supprimer toute nullité des délibérations.

Par ce même amendement, votre commission corrige une incohérence rédactionnelle selon laquelle les sanctions de la période transitoire demeurent valables lorsque les sociétés ne remplissent pas l'obligation de représentation équilibrée avec la proportion de 40 % à l'entrée en vigueur des dispositions définitives. Ceci aurait signifié la nullité des délibérations également à l'issue de la période transitoire. Des sanctions sont prévues dans le code de commerce à titre définitif, à l'expiration de la période transitoire, nullité des nominations et suspension des jetons de présence, il n'y a donc pas lieu d'étendre les effets des sanctions transitoires à l'entrée en vigueur des dispositions définitives.

Enfin, par souci de lisibilité des dispositions transitoires de l'article 3, il est fait mention des sanctions en complément du II et non au sein d'un III.

Dans son IV , l'article 3 prévoit un délai permanent de six ans pour toute société qui procède à l'avenir, après la promulgation de la proposition de loi, à une admission de ses titres aux négociations sur un marché réglementé, pour mettre en conformité la composition de son conseil d'administration ou de surveillance.

Cette « période transitoire permanente » n'a pas paru pertinente à votre commission. Dès lors que l'obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les conseils, à hauteur d'une proportion d'au moins 40 %, sera connue des sociétés susceptibles d'être concernées - et les six années de la période transitoire suivant la publication de la loi permettront bien de faire toute la publicité nécessaire -, aucune période d'adaptation ne sera plus nécessaire. Dans six ans, une société qui prépare la cotation de ses titres sur un marché réglementé devra faire en sorte avant la cotation que son conseil soit composé régulièrement, tandis qu'une société qui franchit pendant trois exercices consécutifs les seuils de 500 salariés et de 50 millions de chiffre d'affaires ou de total de bilan devra faire de même lors de l'assemblée générale ordinaire suivante.

Aussi, sur un amendement de son rapporteur, votre commission a-t-elle supprimé cette disposition.

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié .

Article 4 (art. 5, 6, 6-1 et 17 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public) - Obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance des entreprises publiques et sanctions en cas de composition irrégulière du conseil

L'article 4 de la proposition de loi instaure une même obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les conseils d'administration ou de surveillance des entreprises publiques relevant de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public.

Dans son I , l'article 4 adapte les dispositions déjà prévues pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, en particulier la proportion minimale de 40 % au moins pour les représentants de chaque sexe, la nullité des nominations contraires et la composition paritaire des listes pour les élections des représentants des salariés.

Concernant la composition des conseils, la loi du 26 juillet 1983 distingue, d'une part, dans son article 5, les établissements publics, entreprises nationales, sociétés nationales, sociétés d'économie mixte et sociétés anonymes dans lesquelles l'État détient directement plus de la moitié du capital et, d'autre part, dans son article 6, les autres sociétés anonymes. Les règles de composition des conseils pour la première catégorie sont davantage marquées par l'emprise de l'État que celles prévues pour la seconde. Dans les deux cas toutefois, des représentants de l'Etat sont nommés par décret, à côté de ceux désignés, le cas échéant, par les assemblées générales d'actionnaires, et sont élus des représentants des salariés, qui doivent représenter le tiers des membres du conseil. Dans les entreprises publiques de la première catégorie (article 5), des personnalités qualifiées sont également nommées par décret.

La proposition de loi insère l'obligation de représentation équilibrée à l'article 5 puis à l'article 6, pour chacune des deux catégories d'entreprises publiques, tout en mentionnant aux mêmes articles les règles de composition paritaire des listes de candidats aux fonctions de représentants des salariés au conseil. Elle crée, en outre, des articles 5-1 et 6-1 dans lesquels elle prévoit la nullité des nominations contraires, tout en indiquant que cette nullité des nominations n'entraîne pas la nullité des délibérations des conseils auxquelles ont pris part les membres irrégulièrement nommés. Or, les modalités d'élection des représentants des salariés figurent aux articles 14 à 20 de la loi du 26 juillet 1983, en particulier l'article 17 précise les règles de composition des listes de candidats : c'est donc l'article 17 qu'il convient de modifier.

Votre commission estime que l'application indistincte du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes à l'ensemble des conseils des entreprises publiques pose une difficulté alors que tous les membres ne sont pas nommés par les mêmes autorités. Si les représentants élus des salariés sont issus de listes paritaires, il faut également distinguer les administrateurs ou membres de conseil de surveillance nommés par l'État de ceux désignés, s'il y a lieu, par l'assemblée générale des actionnaires. Pour éviter tout effet de report d'une autorité de nomination sur l'autre de l'obligation de nommer des représentants appartenant au sexe sous-représenté, il est nécessaire de laisser le droit commun du code de commerce s'appliquer pour les membres désignés par l'assemblée générale, tandis qu'une règle particulière doit concerner les membres nommés par décret.

Votre commission a estimé que la rédaction retenue était lourde et ne s'insérait pas suffisamment bien dans le texte de la loi du 26 juillet 1983. Aussi a-t-elle adopté un amendement de clarification rédactionnelle, sur la proposition de son rapporteur, ayant pour effet de réduire des deux tiers le volume des dispositions insérées et de limiter l'obligation de représentation équilibrée aux seuls représentants de l'Etat nommés par décret. La proportion des membres de chaque sexe nommés par décret ne peut inférieure à 40 % et, lorsque le nombre des membres nommés est au plus de huit, l'écart entre le nombre des membres de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.

Ainsi, votre commission a inséré ces dispositions dans un seul article nouveau 6-1 dans la loi du 26 juillet 1983, faisant référence aux personnes nommées par décret dans les conditions prévues aux articles 5 et 6.

Dans ses II à IV , l'article 4 prévoit des dispositions transitoires, à l'instar de ce qui est prévu par l'article 3 de la proposition de loi pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. L'application de l'obligation de représentation équilibrée est fixée au deuxième renouvellement des conseils suivant la promulgation de la loi, étant entendu que les conseils d'administration et de surveillance des entreprises publiques sont renouvelés intégralement tous les cinq ans. Une échéance intermédiaire est prévue à 20 % trois ans après la promulgation de la loi, au besoin en mettant fin avant terme au mandat des représentants concernés. En outre, en cas de vacance avant le premier renouvellement, si l'un des deux sexes n'est pas représenté, il devra faire l'objet d'une nomination aux fins de pourvoir au poste vacant jusqu'au renouvellement intégral du conseil.

Votre rapporteur considère que ce seuil intermédiaire, par cohérence, devrait suivre également la logique des renouvellements, étant entendu que l'article 12 de la loi du 26 juillet 1983 permet de mettre fin à tout moment par décret au mandat des administrateurs et membres de conseil de surveillance nommés par décret. Il est ainsi loisible à l'État d'anticiper s'il le souhaite, l'application de l'obligation de représentation équilibrée. Suivre le rythme normal des renouvellements peut certes ralentir l'exemplarité de l'État, mais cela permet aussi de préparer, comme les sociétés anonymes hors du secteur public, la nomination de nouveaux représentants dans de bonnes conditions.

Par coordination, votre commission a adopté un amendement visant à clarifier les dispositions d'application et les dispositions transitoires. Le seuil intermédiaire de 20 % est fixé au premier renouvellement suivant la publication de la loi, tandis que l'objectif définitif de 40 % doit être atteint au deuxième renouvellement suivant cette publication.

Votre commission a également tenu à écarter au cours de la période transitoire la sanction de nullité des délibérations. Elle n'a pas institué de sanction de suspension des jetons de présence, car le mandat de représentant de l'État est gratuit, en vertu de l'article 11 de la loi du 26 juillet 1983.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .

Article 5 - Obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration des établissements publics industriels et commerciaux et des établissements publics administratifs de l'État

L'article 5 de la proposition de loi instaure une même obligation de représentation équilibrée dans les conseils d'administration des établissements publics à caractère industriel et commercial de l'État autres que ceux régis par la loi du 26 juillet 1983 ainsi que des établissements publics administratifs de l'État, selon une formulation générale.

Selon votre rapporteur, l'extension du principe de mixité des conseils d'administration aux établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) de l'État non régis par la loi du 26 juillet 1983, c'est-à-dire un nombre restreint, ainsi qu'aux établissements publics administratifs (EPA) de l'État répond sans doute à un objectif louable d'exemplarité de l'État. Toutefois, elle ne paraît pas opérante pour deux séries de raisons. Les établissements publics industriels et commerciaux ici visés sont ceux dont le personnel est soumis à un statut de droit public, ce qui est l'exception.

D'une part, la proposition de loi concerne à titre principal les organes dirigeants des entreprises, lieux de pouvoir économique, que ces entreprises soient privées mais également publiques. A ce titre sont logiquement visées les sociétés privées et les entreprises du secteur public, régies par la loi du 26 juillet 1983, quel que leur statut. Viser tous les établissements publics de l'État pose des questions de principes qu'il n'est pas aisé de résoudre. Pourquoi écarter les établissements publics locaux ? Si l'on évoque le secteur public, pourquoi ne pas s'intéresser à la parité dans l'administration ? Il est préférable de s'en tenir aux structures économiques.

D'autre part, compte tenu de la grande hétérogénéité des statuts des établissements publics ciblés (statut législatif ou réglementaire, organisation particulière sans conseil d'administration, pour les chambres consulaires par exemple), le périmètre d'application de l'article 5 est incertain, au point qu'il paraît difficilement applicable, du fait même de son caractère très général. En outre, la distinction entre établissements publics industriels et commerciaux et établissements publics administratifs n'est pas suffisante pour rendre compte avec précision et sans ambiguïté du champ réel des établissements publics concernés : par exemple, les universités, établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel (EPCSCP), seraient-elles concernées, étant entendu que leurs conseils d'administration comportent des membres élus par les usagers et les enseignants, sur scrutin de liste actuellement non paritaire, et d'autres membres nommés, dans des conditions fixées par la loi ? Les incertitudes sont nombreuses.

Votre commission n'a donc pas été convaincue de la nécessité, de la pertinence et de la portée juridique réelle des dispositions de l'article 5.

Sur un amendement de son rapporteur, votre commission a supprimé l'article 5.

Article 6 (art. L. 225-35, L. 225-37-1, L. 225-68, L. 225-82-1, L. 225-100 et L. 226-9-1 du code de commerce) - Délibération annuelle du conseil d'administration ou du conseil de surveillance sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle dans l'entreprise

L'article 6 de la proposition de loi concerne l'égalité professionnelle.

Dans ses I et II , l'article 6 prévoit, respectivement aux articles L. 225-35 et L. 225-68, que le conseil d'administration ou le conseil de surveillance d'une société anonyme délibère chaque année sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle et salariale. Cette disposition explique l'intitulé de la proposition de loi, qui fait aussi référence à l'égalité professionnelle. Cette délibération peut s'appuyer, s'il y a lieu, sur le rapport annuel sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes, obligatoire dans les entreprises d'au moins 300 salariés (article L. 2323-57 du code du travail), et sur le plan pour l'égalité professionnelle (article L. 1143-1 du code du travail).

Les promoteurs de la proposition de loi postulent que, dès lors que des femmes seront présentes en plus grand nombre dans les conseils, elles seront attentives aux questions d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise, à tous les niveaux, depuis les préoccupations de conciliation entre vie familiale et vie professionnelle jusqu'à la nomination de femmes dans les fonctions de cadres dirigeants, dans les comités exécutifs et les comités de direction des grandes sociétés. Ce « souci des femmes pour les femmes » serait alors naturellement plus efficace si le conseil d'administration ou le conseil de surveillance avait pour mission d'apprécier la politique de l'entreprise en matière d'égalité professionnelle. La présence des femmes dans les conseils aurait un effet d'entraînement pour les femmes salariées et cadres.

Soucieuse de la lisibilité et de la stabilité des dispositions du code de commerce relatives aux sociétés anonymes, votre commission a adopté un amendement pour faire figurer cette obligation annuelle de délibération dans deux nouveaux articles autonomes du code, l'un pour les sociétés à conseil d'administration (article L. 225-37-1), l'autre pour les sociétés à directoire et conseil de surveillance (article L. 225-82-1). Cette précaution doit également permettre d'éviter toute erreur dans les nombreux renvois faits dans le code de commerce vers le contenu des articles L. 225-35 et L. 225-68. Par exemple, l'article L. 226-10-1 renvoie aux septième à neuvième alinéas de l'article L. 225-68 : si le II de l'article 6 était adopté en l'état, cette référence au sein de l'article L. 226-10-1 serait erronée car aucune coordination n'a été prévue par la proposition de loi.

En outre, par coordination, votre commission a étendu l'obligation annuelle de délibération sur l'égalité professionnelle au conseil de surveillance des sociétés en commandite par actions, concernées par les autres dispositions de la proposition de loi mais ici ignorées.

Le III de l'article 6 a été supprimé par la commission des lois de l'Assemblée nationale, mais ses dispositions ont été reprises par amendement en séance publique dans le IV ci-après.

Dans son IV , l'article 6 dispose que le rapport annuel sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes, obligatoire dans les entreprises d'au moins 300 salariés (article L. 2323-57 du code du travail), est transmis à l'assemblée générale ordinaire, étant joint au rapport présenté par le conseil d'administration ou le directoire.

Réintroduite en séance publique après avoir été supprimée du texte initial de la proposition de loi par la commission des lois de l'Assemblée nationale, cette disposition ne semble guère pertinente à votre commission. En effet, la question de l'égalité salariale et professionnelle dans l'entreprise, qui relève en premier lieu de la gestion des ressources humaines, ne concerne qu'indirectement les actionnaires. Le rapport de situation comparée concerne d'abord les institutions représentatives du personnel, en particulier le comité d'entreprise, qui en est d'ailleurs destinataire et qui dispose d'une mission de surveillance de l'égalité entre les hommes et les femmes.

Ce rapport de situation comparée n'a pas lieu d'être obligatoirement transmis aux actionnaires car il n'est pas nécessaire à une information sincère sur la bonne marche économique de l'entreprise, sauf à considérer que tous les documents intéressant les institutions représentatives du personnel concernent également les actionnaires. Une telle disposition méconnaîtrait la mission qui incombe à l'assemblée générale, qui doit statuer sur la gestion de l'entreprise par ses dirigeants au cours de l'exercice précédent. La politique des ressources humaines n'est pas de la responsabilité première des actionnaires.

Au surplus, pour permettre aux actionnaires d'apprécier la gestion de l'entreprise, l'article L. 225-100 prévoit déjà que le rapport du conseil d'administration ou du directoire à l'assemblée générale peut comporter, le cas échéant, « des indicateurs clés de performance de nature non financière ayant trait à l'activité spécifique de la société, notamment des informations relatives aux questions d'environnement et de personnel » (dispositions analogues à l'article L. 225-100-2 pour le rapport consolidé de gestion en cas de comptes consolidés), tandis que l'article L. 225-102-1 dispose que ce rapport, pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, comprend également « des informations (...) sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité », informations détaillées aux articles R. 225-104 et R. 225-105. L'information des actionnaires, abondante par ailleurs, doit s'opérer par cette voie et non par la transmission du rapport de situation comparée, qui n'évoque qu'un des aspects de la politique de ressources humaines.

C'est pourquoi, sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement de suppression de cette obligation jugée inopportune.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié .

Article 7 (art. L. 2323-58 du code du travail) - Transmission à la direction départementale à l'emploi et à la formation professionnelle

Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique, l'article 7 de la proposition de loi dispose que le rapport sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes dans l'entreprise, obligatoire dans les entreprises d'au moins 300 salariés (article L. 2323-57 du code du travail), est transmis à la « direction départementale à l'emploi et à la formation professionnelle ».

En premier lieu, en vertu du droit en vigueur, le rapport doit déjà être transmis à l'inspection du travail (article L. 2323-58), qui relève elle-même de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP). L'article 7 est donc à ce titre superflu.

De plus, du fait de la réorganisation territoriale de l'État, les DDTEFP ont été intégrées au sein des nouvelles directions des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE), dont dépend l'inspection du travail (articles R. 8122-1 et R. 8122-3 du code du travail), de sorte que la mention des DDTEFP n'est plus pertinente. Les débats en séance à l'Assemblée nationale montrent l'inutilité de cette disposition : le ministre du travail, à l'époque M. Xavier Darcos, indiqua ainsi curieusement : « À dire vrai, le rapport est adressé à l'inspection du travail, donc il arrivera à la direction départementale. Néanmoins, avis favorable. »

En second lieu, le projet de loi portant réforme des retraites, tel qu'il a été voté par l'Assemblée nationale, dans son article 31, traite de la question de l'information, dans les entreprises, sur la situation comparée des hommes et des femmes. La question de l'article 7, s'il est avéré qu'elle serait tout de même pertinente, trouverait donc à être posée dans le cadre du projet de loi portant réforme des retraites.

Sur un amendement de son rapporteur, votre commission a supprimé l'article 7.

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Votre commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

EXAMEN EN COMMISSION MERCREDI 13 OCTOBRE 2010

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La commission procède à l'examen du rapport de Mme Marie-Hélène Des Esgaulx et à l'adoption du texte qu'elle propose pour la proposition de loi n° 223 (2009-2010), adoptée par l'Assemblée nationale, relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle, examinée conjointement avec la proposition de loi n° 291 (2009-2010) relative aux règles de cumul et d'incompatibilité des mandats sociaux dans les sociétés anonymes et à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance, présentée par Mme Nicole Bricq et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, précédemment renvoyée en commission.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Nous allons d'abord entendre Mme Garriaud-Maylam, rapporteur de la délégation aux droits des femmes, que nous avions saisie pour avis.

Mme Joëlle Garriaud-Maylam , rapporteur pour avis de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes . - A l'heure où le débat sur la réforme des retraites met en lumière les inégalités professionnelles et salariales persistantes entre les hommes et les femmes, la question de la place des femmes dans les instances de direction des entreprises prend une importance particulière.

La délégation s'intéresse depuis longtemps à cette question. Elle s'est déplacée en Norvège et en Espagne en 2009, pour étudier la politique conduite par ces pays en matière d'égalité professionnelle. J'ai accompagné la ministre de la famille en Suède en octobre 2009, puis participé le 16 septembre dernier à Washington à une conférence organisée par le Centre des relations transatlantiques et consacrée aux inégalités de genre dans les conseils d'administration.

Je salue tout d'abord la qualité des travaux de votre rapporteur, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx, et le rôle essentiel de conciliateur qu'elle a joué entre le Sénat et l'Assemblée nationale dans ce dossier. Elle a mené de nombreuses auditions, que la délégation aux droits des femmes n'a pas entendu reproduire. A mon invitation et sous le patronage de la présidente de notre délégation, Mme Michèle André, une table ronde s'est tenue au Sénat le 13 septembre dernier. Mme Idrac, secrétaire d'État chargée du commerce extérieur, et Mme Debon, présidente de la commission « droit de l'entreprise » du MEDEF, sont venues donner le point de vue, respectivement, du Gouvernement et du patronat.

Le dispositif comporte quatre points clés : le périmètre d'application, le choix des sanctions, l'opportunité de limiter le cumul des mandats et les modalités d'évaluation de la loi. Tous les experts, dont Mme Brigitte Grésy, ainsi que toutes les femmes chefs d'entreprises présentes s'accordaient sur un constat : les femmes sont aujourd'hui bloquées dans leur accession aux postes à responsabilités dans l'entreprise. Elles représentent en France 41,2 % des cadres administratifs et commerciaux des entreprises, 18,2 % des ingénieurs et cadres techniques, mais seulement 10 % des membres des conseils d'administration. En dépit de la récente amélioration dans les entreprises du CAC 40, la France reste parmi les mauvais élèves de l'Europe, loin derrière la Norvège, dont 44,2 % des administrateurs de sociétés sont des femmes, loin derrière la Suède, qui compte 26,9 % de femmes dans ses conseils d'administration. Comme l'a dit l' International Herald Tribune , dans un article très récent, « les femmes françaises ont tout, sauf l'égalité ».

La situation dans les établissements et sociétés détenus par l'État n'est pas meilleure : 15,16 % des administrateurs nommés par l'État sont des femmes, un niveau comparable à ce que l'on observe dans le reste de l'économie. Mais on ne compte aucune femme parmi les dix personnalités nommées par le Parlement, à la RATP ou à Radio France par exemple. La composition, exclusivement masculine, du conseil d'administration de l'établissement public du Plateau de Saclay, décidée le 24 septembre dernier, est aussi une flagrante illustration du retard des établissements publics en matière de parité. Or l'État devrait être exemplaire.

La délégation souhaite donc durcir les obligations imposées aux autorités publiques compétentes quand il s'agit de nommer des administrateurs dans les conseils des établissements et sociétés publics : c'est l'objet de la recommandation n° 3, sur laquelle notre délégation sera particulièrement vigilante. Les deux propositions de loi, celle de Mme Nicole Bricq et celle qui nous vient de l'Assemblée nationale, traitent de manière comparable les sociétés privées et les établissements publics. Elles proposent de nommer 40 % de femmes dans les conseils d'administration des entreprises, des établissements publics à caractère administratif et des établissements publics industriels et commerciaux, à l'horizon 2016, avec un palier de 20 % d'ici trois ans. Cet objectif est ambitieux mais réaliste : il implique de recruter entre 600 et 1 000 femmes en six ans. L'accession récente de près de 50 femmes dans les instances directionnelles des entreprises cotées entre avril et septembre dernier a bien montré qu'il existe un « vivier » de femmes possédant l'expérience et les compétences requises. Les recommandations de la délégation visent à fixer un objectif ambitieux aux entreprises : que la féminisation des instances de direction des entreprises et établissements de l'État s'impose d'elle-même, à l'issue d'une période fixée par la loi.

Nous avons adopté sept recommandations. En ce qui concerne le périmètre d'application, la délégation considère que toutes les sociétés commerciales d'une certaine taille devraient faire entrer 40 % de femmes dans leurs conseils d'administration ou de surveillance. Le dispositif actuel des deux propositions de loi vise les sociétés cotées et celles qui emploient un nombre donné de salariés et atteignent un certain chiffre d'affaires. La référence au chiffre d'affaires ne nous semble pas opportune car celui-ci est fluctuant, introduisant un aléa inutile. Nous préférons viser toutes les sociétés cotées ainsi que les entreprises employant plus de 500 salariés, sans considération de seuil de chiffre d'affaires. Nous proposons également d'intégrer dans le champ d'application le secteur mutualiste.

La délégation considère qu'en matière de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les instances de direction, l'État doit être exemplaire. Un calendrier plus strict - trois ans au lieu de six - pourrait être prévu pour l'accession des femmes aux conseils des établissements publics administratifs, entreprises publiques et sociétés nationales. Je ne sous-estime pas les difficultés pratiques dues à l'hétérogénéité des statuts des établissements - certains n'ont pas de conseil d'administration. Cependant, l'Observatoire de la parité entre les femmes et les hommes a, dans une note récente, proposé une liste des établissements publics administratifs de l'État susceptibles d'être mis en conformité avec la loi. La délégation suggère d'annexer cette liste à la loi, pour faciliter la mise en oeuvre de cette recommandation.

Par ailleurs, l'État pourrait nommer à parité, à compter de la promulgation de la loi, un homme et une femme alternativement dans les conseils d'administration ou de surveillance des entreprises du périmètre de l'Agence des participations de l'État : les femmes n'y représentent à l'heure actuelle que 15 %. L'opportunité de fixer une barrière d'âge aux administrateurs nommés par les pouvoirs publics a fait l'objet d'un débat ; nous avons estimé utile de préciser qu'aucune nomination dans un conseil d'administration d'un établissement ou d'une société publique ne devrait être faite au-delà de l'âge de 75 ans.

La délégation estime que les sanctions doivent être proportionnées au but poursuivi tout en étant dissuasives. Nous approuvons la nullité des nominations contraires aux objectifs de la loi, mais non celle des délibérations prises par des conseils mal constitués. Quant au cumul des mandats, si on veut favoriser l'accession des femmes aux conseils d'administration, encore faut-il qu'elles trouvent des places vacantes ! C'est pourquoi la délégation se rallie à la proposition de loi sénatoriale, qui limite à trois le nombre de mandats simultanés d'administrateur, de membre du conseil de surveillance ou de membre du directoire de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français.

Les exemples étrangers l'ont prouvé : la simple existence d'une autorité de contrôle encourage les entreprises à se mettre en conformité avec la loi. La délégation souhaite l'institution d'une telle autorité au sein du ministère de l'économie et des finances. Enfin, nous demandons que le Gouvernement présente tous les trois ans un rapport au Parlement pour évaluer la progression de la situation.

Pour la délégation, l'objectif de 40 % de femmes dans les instances stratégiques des entreprises n'est pas un but en soi : il doit avoir un effet d'entraînement sur la situation des femmes dans l'ensemble de l'entreprise. Enjeu de justice sociale, la mixité des conseils doit aussi permettre d'améliorer la croissance des entreprises.

M. Patrice Gélard . - Il est impossible d'appliquer ces recommandations dans certains établissements publics, par exemple les ports autonomes, dont les conseils d'administration ont une composition fort complexe et qui emploient un personnel exclusivement masculin. Il n'y a pas de femmes parmi les dockers et les lamaneurs ; il faudrait des changements profonds avant de pouvoir appliquer un tel texte !

Mme Joëlle Garriaud-Maylam , rapporteur pour avis . - Certaines entreprises auront du mal à se mettre immédiatement en conformité avec la loi ; mais comme l'écrivait l' International Herald Tribune , « la France a besoin d'un changement de culture »...

M. Jacques Mézard . - Ne faudrait-il pas aussi rétablir la parité parmi les magistrats et parmi les avocats ?

Mme Joëlle Garriaud-Maylam , rapporteur pour avis . - Vous avez raison. La délégation souhaite aussi étendre le champ d'application aux établissements publics, qui ne sont pas mentionnés. Dans les hôpitaux, la majorité des médecins sont des femmes mais les patrons de département sont presque tous des hommes.

M. Alain Anziani . - Alors que des nominations seraient nulles, les délibérations demeureraient valables : n'y a-t-il pas là un paradoxe ?

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Annuler une délibération est une sanction énorme.

M. Alain Anziani . - Maintenir valides les délibérations d'un conseil irrégulièrement constitué est énorme aussi !

M. Jean-Jacques Hyest , président . - En réalité, le conseil n'est pas irrégulièrement constitué parce que certaines nominations peuvent être nulles.

M. Alain Anziani . - En commission, si des parlementaires étaient irrégulièrement élus, les délibérations seraient-elles maintenues ?

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Oui, jusqu'à l'annulation de leur élection, les collègues siègent.

Mme Joëlle Garriaud-Maylam , rapporteur pour avis . - Nous n'avons pas voulu gêner les entreprises ni perturber la vie économique.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Je vous remercie, Mme le rapporteur pour avis, d'être venue nous présenter les conclusions de la délégation.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - Nous examinons la proposition de loi Copé-Zimmermann adoptée à l'Assemblée nationale, ainsi que celle, précédemment renvoyée en commission, de notre collègue Mme Nicole Bricq. Entre les deux textes, il existe une seule vraie différence, qui concerne le cumul des mandats.

La sous-représentation des femmes dans les lieux de pouvoir économique est un constat objectif, un phénomène persistant. Or un vivier existe : on estime à 1 350 au moins le nombre de femmes qui sont qualifiées pour siéger immédiatement dans un conseil d'administration. Leur présence améliorerait l'efficacité économique. Comment expliquer que les femmes représentent 50 % des cohortes à la sortie des grandes écoles, mais seulement 5 % des membres de comités de direction ? Il y a un impératif de justice et d'équité, mais c'est aussi la compétitivité qui commande ce rééquilibrage. Je suis persuadée que la gouvernance s'améliorera, donc les performances. Les entreprises dont le conseil d'administration est ouvert aux femmes résistent mieux à la tourmente économique. Se priver de la moitié des compétences disponibles ne peut pas être bon ! Les sociétés ont besoin d'administrateurs impliqués, indépendants, complémentaires. C'est la diversité, non l'identité des parcours et des cursus, qui assure le bon fonctionnement des conseils d'administration. Je souris de constater que l'on pose seulement maintenant la question des compétences pour siéger aux conseils : juste au moment où nous cherchons à y promouvoir les femmes...

La loi du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale prévoyait un quota de 20 % au moins dans les conseils d'administration. Son périmètre incluait toutes les sociétés anonymes et le Sénat s'y est rallié en commission mixte paritaire. Le Conseil constitutionnel a censuré ces dispositions au motif que l'égal accès mentionné dans la Constitution était réservé aux mandats et fonctions électives. Depuis la révision constitutionnelle de 2008, ce verrou a été levé et c'est à l'article 1 ^er de la Constitution - à l'initiative de M. le président Hyest - qu'est mentionné l'égal accès aux responsabilités professionnelles.

L'intervention du législateur dans ce domaine est légitime. Elle est légitime socialement, au titre de l'égalité professionnelle. Elle est aussi légitime d'un point de vue économique, car le conseil d'administration a pour mission d'orienter et contrôler l'action des dirigeants de l'entreprise et un conseil plus diversifié, avec des profils complémentaires, remplira mieux sa mission. Il a donc un rôle essentiel pour l'emploi et la croissance. Je ne suis pas une grande adepte des quotas, n'étant pas féministe, mais, quand les incitations et les recommandations ne changent rien, il faut bien intervenir... « Une nouvelle contrainte », se lamenteront certains : mais reconnaissons ensemble qu'elle n'est guère douloureuse et n'induit en particulier aucun coût financier.

Dans la proposition de loi votée par l'Assemblée nationale, seules sont concernées par l'objectif de 40 % les entreprises cotées sur un marché réglementé, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, tandis que les sociétés par actions simplifiées sont exclues du dispositif.

Sur la forme, je vous propose de nombreuses modifications au texte, afin qu'il soit parfaitement clair et d'application aisée. Sur le fond, les sanctions doivent être proportionnées. La nullité des délibérations doit être écartée, en particulier parce qu'elle induit des risques pour les tiers. Le code de commerce réserve cette sanction à des infractions très graves. Dans le cas présent, le Conseil constitutionnel pourrait la censurer comme disproportionnée. En outre, les sanctions ne sauraient être plus lourdes pendant la période transitoire qu'après. Je propose donc de conserver la nullité de nominations, plus lourde qu'il y paraît, car si plusieurs nominations sont remises en cause, le conseil d'administration risque de ne pouvoir se réunir ni élire son président. La suspension des jetons de présence, idée incluse dans la proposition de Mme Bricq, est préférable à une pénalité qui toucherait la société elle-même et serait donc indolore pour les décideurs. Le versement des arriérés serait effectué dés la régularisation de la composition du conseil. Je précise que cette sanction s'appliquerait à terme, dans six ans, et non durant la période transitoire.

L'objectif intermédiaire de 20 % vaut uniquement pour les sociétés cotées. Elles ont d'ailleurs commencé à appliquer la recommandation AFEP-MEDEF sur la présence des femmes dans les conseils et le pourcentage des femmes est passé de 10 à 15 % après les derniers renouvellements de juin dernier.

Il m'avait semblé initialement que le critère de cotation n'était pas le bon, car de petites sociétés sont parfois cotées et toutes les grandes ne le sont pas. Néanmoins, ce critère peut être conservé car ces sociétés qui font appel public à l'épargne, grandes ou petites, doivent être encore plus vertueuses que les autres. Inclure les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions me paraît raisonnable. Exclure les sociétés par actions simplifiées se justifie aussi, car cette forme est typiquement celle des petites et moyennes entreprises. Mais élargir le périmètre, comme le souhaite Mme Bricq, est pertinent. Je retiendrais pour ma part le seuil de 500 salariés et 50 millions de chiffre d'affaires ou de total de bilan.

Le critère du total de bilan est complémentaire de celui du chiffre d'affaires. Par exemple, les holdings ont un chiffre peu élevé, contrairement au bilan du groupe qu'elles coiffent, au titre de leurs participations... J'ajoute que si l'on ne prenait en considération que les sociétés cotées, les femmes feraient plutôt leur entrée au sein des holdings, structures qui s'intéressent essentiellement à la stratégie de long terme. Le pouvoir économique dans les groupes se situe aussi à l'étage inférieur.

Je propose d'inclure les entreprises publiques, mais non les établissements publics industriels et commerciaux qui ne sont pas régis par la loi du 26 juillet 1983, ni les établissements publics administratifs, en raison de leur très grande hétérogénéité. Il serait absurde d'appliquer la règle aux conseils d'université, par exemple.

Le cumul des mandats est une affaire complexe. Il faut distinguer entre mandats exécutifs et mandats au sein d'un organe de contrôle. Je souligne que tous les conseils d'administration ont tendance à créer des postes, certains conseils peuvent aller jusqu'au maximum légal de 18 membres, la moyenne se situant à 14 dans les grandes sociétés. La limitation du cumul des mandats doit s'appliquer surtout à l'exécutif, ce dont la proposition de loi ne traite pas. Les auditions ont révélé un consensus : un seul mandat exécutif et deux mandats d'administrateur au maximum paraissent un bon équilibre à tous nos interlocuteurs. Mais il faudra consacrer à ce sujet spécifique un autre texte, qui sera du reste fort technique et comprendra un certain nombre de dérogations. Nous y reviendrons. Traiter ici du non-cumul occulterait la volonté politique qui sous-tend le présent texte : changer la composition des conseils d'administration et de surveillance.

J'en viens enfin aux recommandations de la délégation aux droits des femmes.

Sur la recommandation n° 1, je crois le seuil de 500 salariés pertinent, mais je ne peux suivre la délégation lorsqu'elle veut écarter le critère du chiffre d'affaires. Mieux vaut donc combiner les critères du nombre de salariés, du chiffre d'affaires et du bilan.

Quant au champ mutualiste, objet de la recommandation n° 2, les règles qui s'y appliquent sont très différentes, les membres des conseils sont élus par les adhérents. En outre, nous ne sommes pas là dans l'économie à proprement parler concurrentielle.

Je suis d'accord avec la recommandation n° 3, si l'on exclut les établissements publics industriels et commerciaux qui ne relèvent pas de la loi de 1983 et les établissements publics administratifs. La recommandation n° 4 est satisfaite. J'approuve la recommandation n° 5 relative au cumul des mandats mais il faut la renvoyer à un texte distinct. Enfin, les recommandations n° 6 et 7 relèvent à mon sens du domaine réglementaire.

Mme Jacqueline Gourault . - Merci à notre rapporteur : peu familière du droit commercial, j'ai parfaitement compris son exposé.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Nous nous associons tous à ces louanges.

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat . - Etant pour ma part depuis toujours féministe, je ne m'insurgerai pas contre de telles propositions de loi. Mais notre rapporteur a évoqué la légitimité du Parlement à édicter des obligations. Mais qu'en est-il de la crédibilité du Parlement en ce domaine, alors qu'il a été incapable de voter et faire appliquer une loi de réelle égalité des salaires, incapable de faire respecter la parité dans les assemblées élues - la création des conseillers territoriaux va même marquer un recul à cet égard - tandis que l'Etat a été incapable de promouvoir les femmes dans la haute fonction publique ? Cette volonté de faire respecter des quotas dans les conseils d'administration est en conséquence suspecte. La nouvelle exigence ne pose guère de problème au patronat puisqu'il lui suffit de créer des postes - c'est bien le seul secteur dans lequel il en crée, du reste... Les femmes qui feront leur entrée dans les conseils seront surtout des « femmes de », des héritières : le poids des familles dirigeantes en sera renforcé. Voilà qui explique sans doute votre zèle à légiférer.

Vous êtes contre les recommandations de la délégation qui tend à élargir les obligations, vous renvoyez le non-cumul des mandats à plus tard, toujours à plus tard...

M. François Zocchetto . - La situation actuelle est préjudiciable aux entreprises françaises : les femmes sont quasiment absentes des conseils. Ces instances se privent d'un potentiel considérable - tout le monde le reconnaît. La question de la compétence ne se pose plus. Et s'il est, hélas, nécessaire de légiférer, c'est que rien ne change.

Les sociétés cotées forment un ensemble aisé à surveiller. Exclure les sociétés par actions simplifiées est une bonne idée, d'autant qu'elles ont très rarement un conseil d'administration ou de surveillance ! Faut-il étendre la mesure au-delà des sociétés cotées ? Ces dernières auront déjà valeur d'exemple et feront progressivement changer les mentalités...

Les seuils retenus par notre rapporteur sont classiques dans le droit des sociétés, mais le seul de 500 salariés aurait pour conséquence d'exclure en pratique les holdings. Or nombre de sociétés non cotées, issues du capitalisme familial, seraient de ce fait dispensées de tout effort alors qu'il faut que leurs conseils accueillent des femmes. Je présenterai des amendements à ce sujet.

L'exposé de Mme Des Esgaulx sur les sanctions était parfait. La nullité des nominations va de soi. La suspension des jetons de présence est le moins que l'on puisse faire et je voudrais que l'irrégularité soit signalée dans le rapport du commissaire aux comptes...

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Si les jetons sont mis en réserve, cela se verra dans les comptes.

M. François Zocchetto . - Cela va mieux en le disant, ou plutôt en l'écrivant dans le rapport général, plus précisément dans la deuxième partie, où les commissaires aux comptes mentionnent les irrégularités juridiques.

Je regrette que nous n'abordions pas la réduction du nombre de mandats d'administrateurs ni l'interdiction du cumul des fonctions de direction d'une entreprise privée et d'une entreprise publique. Je souscris aux remarques de notre rapporteur : une seule fonction de direction et trois mandats d'administrateur suffisent largement. Surtout, je ne vois pas comment on peut diriger à la fois une entreprise publique qui poursuit l'intérêt collectif et une entreprise privée qui répond aux intérêts des actionnaires.

Paradoxalement, nous allons voter la création des conseillers territoriaux, mais celle-ci ne va pas dans le sens d'une représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les collectivités.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Attention à ne pas lier la limitation du cumul des mandats et des fonctions à la parité, sans quoi on donne l'impression que le seul objectif est de faire de la place aux femmes. La question impose une réflexion approfondie pour prendre en compte, par exemple, le cas des entreprises françaises qui placent leurs managers dans les filiales. Nous avons en outre déjà souvent légiféré sur les règles de cumul.

M. Pierre-Yves Collombat . - Après l'intervention de Mme Borvo, Je m'en tiendrai à une incidente sur la consanguinité et les participations croisées dans les conseils d'administration, phénomènes qui rendent la surveillance assez illusoire. Ce sujet est au moins aussi important que la question abordée aujourd'hui !

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Tout à fait ! Et certains n'ont pas peur de donner des leçons de morale tous les jours, bien qu'ils soient d'importants cumulards et touchent des rémunérations très élevées !

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - Madame Borvo, j'ai évoqué la légitimité du Parlement car certains collègues s'inquiètent et redoutent de nouvelles contraintes imposées aux entreprises. Effectivement, l'environnement réglementaire a changé avec la transparence sur les critères et le montant des rémunérations de toute nature, depuis la loi Breton de 2005 et la loi d'août 2007, le renforcement de l'information sur les pratiques de gouvernance dans le rapport du président du conseil de l'administration dans la loi du 3 juillet 2008 et la définition des missions légales et du fonctionnement du comité d'audit par l'ordonnance du 8 décembre 2008. Je vous invite également à vous pencher sur l'article 31 du projet de loi sur les retraites... Renvoyer à plus tard la question du cumul n'est pas l'enterrer, mais reconnaître sa complexité.

Monsieur Zocchetto, les femmes apportent effectivement un autre regard à l'entreprise, de récentes études européennes l'ont prouvé, notamment en matière de perception du risque, un point important en période de crise. D'après les chefs d'entreprises que j'ai entendus en audition, il faut atteindre un seuil de trois femmes pour modifier favorablement les comportements au sein d'un conseil. Les commissaires aux comptes, que nous avons également reçus, sont prêts à intervenir très en amont pour éviter la nullité des nominations, une bombe atomique en soi. Ils peuvent le faire en alertant sur l'irrégularité constatée dès le rapport au conseil d'administration avant d'aborder le sujet via les jetons de présence. J'en viens à la question complexe de la limitation du cumul des mandats. Une même personne ne peut pas exercer plus d'un mandat exécutif. Toutefois, par dérogation, cette fonction peut être cumulée avec des mandats de directeur général ou de membre du directoire dans des sociétés contrôlées. C'est très complexe. Bref, il faudrait évoluer vers une plus grande limitation : un directeur général ne peut pas assumer en plus cinq mandats d'administrateur ! D'autant que cette dernière fonction ne se limite plus aujourd'hui à prendre un bon repas après une rapide réunion, mais exige au moins trois jours de travail par mois.

Le cumul des fonctions dans les entreprises publiques et privées, tout en étant un véritable sujet, ne relève pas de ce texte, dont le but est de faire entrer les femmes dans le top management .

Monsieur Collombat, pour éviter l'endogamie et les participations croisées, nous avons besoin d'administrateurs motivés et, surtout, indépendants. Il n'est pas sain que le banquier de la société, par exemple, siège au conseil. Ce sujet, également très complexe, mérite de faire l'objet d'un texte et de nombreuses auditions.

M. François Zocchetto . - Je reviens sur la question des critères pour les entreprises non cotées : pourquoi ne pas retenir le critère du franchissement de un des deux seuils - 500 employés, un chiffre d'affaires ou un bilan d'au moins 50 millions d'euros - afin de tenir compte des nombreuses holdings ?

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - Notre volonté, avec ces trois critères, est surtout d'exclure les petites moyennes entreprises du dispositif. Nous avons déjà élargi le champ d'application de la proposition de loi issue de l'Assemblée nationale. De fait, le texte Copé-Zimmermann concernait 700 entreprises, contre 5 000 dans la proposition de loi de Mme Bricq. Avec la modification que nous proposons, le texte viserait 1 400 entreprises d'après mes calculs, 2 000 selon ceux de Bercy. Les holdings non cotées recouvrent, dans la plupart des cas, des petites holdings patrimoniales. Attention de ne pas bousculer leurs arrangements ! Viser 2 000 entreprises me paraît raisonnable.

Mme Virginie Klès . - De toute façon, les seuils cumulés de 50 millions de chiffre d'affaires ou de total de bilan et de 500 salariés n'excluent-ils pas ces holdings ?

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1 ^er A

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - Par l'amendement n° 1, nous supprimons cet article qui consiste en une déclaration de principe, dénuée de portée réelle.

L'amendement n° 1 est adopté et l'article 1 ^er A est supprimé.

Article 1 ^er

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - L'amendement n° 2 étend l'obligation légale de représentation équilibrée aux sociétés qui emploient plus de 500 personnes et présentent un chiffre d'affaires ou un total de bilan de plus de 50 millions d'euros pour le troisième exercice consécutif.

M. Jean-Pierre Sueur . - Je souhaite indiquer que, après réflexion, Mme Bricq et le groupe socialiste se rallient au périmètre proposé par le rapporteur. Le seuil de 500 employés et 50 millions d'euros me paraît réaliste, même s'il est moins large que celui de 250 employés mentionnés dans la proposition de loi de Mme Bricq. Nous soutenons cet amendement.

L'amendement n° 2 est adopté.

L'amendement n° 3 de précision rédactionnelle est adopté.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - L'amendement n° 4 précise que la nullité des nominations n'entraîne pas celle des délibérations du conseil afin de lever toute ambiguïté. Je rappelle également que la nullité de toute nomination en cas de composition irrégulière du conseil concerne évidemment les renouvellements d'administrateurs.

L'amendement n° 4 est adopté.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - Par l'amendement n° 5, nous prévoyons la nullité de la désignation d'un représentant permanent d'une personne morale lorsque cette désignation ne contribue pas à la régularité de la composition du conseil. Notez que cette disposition ne concerne pas les représentants des salariés.

L'amendement n° 5 est adopté.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - L'amendement n° 6 clarifie la disposition prévoyant des nominations provisoires en cas de vacance ayant pour effet de rendre irrégulière la composition du conseil.

L'amendement n° 6 est adopté.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - L'amendement n° 7 supprime une référence inutile.

L'amendement n° 7 est adopté.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - Il faut insérer l'obligation de parité à l'article L. 225-18, qui traite des modalités d'élection des administrateurs représentant les salariés, et non à l'article L. 225-27. Tel est l'objet de l'amendement n° 8.

L'amendement n° 8 est adopté.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - Nous en arrivons, avec l'amendement n° 9, à la suspension temporaire du versement des jetons de présence pour sanctionner une composition irrégulière du conseil, qui résulte en pratique d'une carence des administrateurs en fonction.

L'amendement n° 9 est adopté.

L'article 1 ^er est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 2

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - L'amendement n° 10 poursuit le même but que l'amendement n° 2 à l'article 1 ^er .

L'amendement n° 10 est adopté.

L'amendement n° 11 de précision rédactionnelle est adopté.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - Les amendements n ^os 12, 13, 14, 15 et 16 sont respectivement le pendant des amendements n ^os 4, 5, 6, 7 et 9 à l'article 1 ^er .

Les amendements n ^os 12, 13, 14, 15 et 16 sont successivement adoptés.

L'article 2 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Articles additionnels après l'article 2

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - Dans les sociétés cotées, le rapport du conseil d'administration ou du directoire à l'assemblée générale, faisant état des rémunérations détaillées versées aux mandataires sociaux, doit mentionner la suspension du versement des jetons de présence pour cause de composition irrégulière. Tel est le but de l'amendement n° 17.

M. Jean-Jacques Hyest , président . - Monsieur Zocchetto, vous avez satisfaction !

L'amendement n° 17 est adopté et devient l'article additionnel 2 bis A.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - L'amendement n° 18 prévoit une procédure particulière à la disposition de tout actionnaire lorsqu'il n'est pas présenté à l'assemblée générale de nominations de nature à assurer une représentation équilibrée au sein du conseil.

L'amendement n° 18 est adopté et devient l'article additionnel 2 bis B.

Article 2 bis

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - L'amendement n° 19 clarifie les dispositions relatives à une représentation équilibrée au sein du conseil de surveillance dans les sociétés en commandite par actions.

L'amendement n° 19 est adopté.

L'article 2 bis est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 3

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - Par souci d'adaptation au calendrier des entreprises, l'amendement n° 20 prévoit que l'obligation de mixité dans les conseils s'appliquera à la date du 1 ^er janvier de la sixième année suivant l'année de la publication de la loi, soit au début de l'exercice correspondant à l'année civile.

L'amendement n° 20 est adopté.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - L'amendement n° 21 poursuit la même logique que le précédent concernant la période transitoire.

L'amendement n° 21 est adopté.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - L'amendement n° 22 précise les dispositions transitoires relatives à la nomination d'au moins un représentant d'un sexe lorsque celui-ci n'est pas du tout représenté au sein du conseil dans les six mois suivant la publication de la loi, notion plus opérationnelle que celle de promulgation.

L'amendement n° 22 est adopté.

L'amendement n° 23 de coordination est adopté.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - L'amendement n° 24 supprime la sanction de nullité des délibérations au cours de la période transitoire.

L'amendement n° 24 est adopté.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - L'amendement n° 25 supprime l'alinéa 6 : une période d'adaptation n'est pas nécessaire au-delà de la période transitoire initiale de six ans.

L'amendement n° 25 est adopté.

L'article 3 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 4

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - L'amendement n° 26 simplifie les dispositions relatives à la mixité des conseils d'administration ou de surveillance dans les entreprises publiques.

L'amendement n° 26 est adopté.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - Par l'amendement n° 27, nous précisons que l'obligation de mixité dans les entreprises publiques s'appliquera à compter du deuxième renouvellement de leur conseil suivant la publication de la loi. Entre-temps, des dispositions transitoires sont également prévues.

L'amendement n° 27 est adopté.

L'article 4 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 5

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - Il convient d'exclure les établissements publics à caractère industriel et commercial ne relevant pas de la loi de 1983 ainsi que les établissements publics administratifs du champ de ce texte, pour s'en tenir aux seules structures économiques. D'où cet amendement n° 28 de suppression de l'article 5.

L'amendement n° 28 est adopté et l'article 5 est supprimé.

Article 6

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - Par souci de lisibilité, nous faisons figurer, par l'amendement n° 29, l'obligation annuelle de délibération des conseils sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle et salariale dans des articles distincts du code de commerce.

L'amendement n° 29 est adopté.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - La politique d'égalité salariale et professionnelle dans l'entreprise, qui relève de la gestion des ressources humaines, concerne indirectement les actionnaires. Prévoir qu'il leur soit transmis le rapport de situation comparée des femmes et des hommes semble inutile. Tel est l'objet de cet amendement n° 30 de suppression des alinéas 6 et 7.

L'amendement n° 30 est adopté.

L'article 6 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 7

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx , rapporteur . - L'amendement n° 31 supprime cet article inutile.

L'amendement n° 31 est adopté et l'article 7 est supprimé.

M. Jean-Pierre Sueur . - Les députés socialistes se sont abstenus sur la proposition de loi Copé-Zimmermann. Le groupe socialiste du Sénat, quant à lui, ne prendra pas part au vote en commission et se réserve pour débattre en séance publique. Je juge en tout cas notables et significatives les avancées que le rapporteur a apportées à ce texte.

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat . - Le groupe CRC s'abstient.

Le sort de l'ensemble des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Article 1er A (nouveau) Rôle du conseil d'administration et du directoire en faveur de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes
Auteur	N°		Objet	Sort de l'amendement
Mme DES ESGAULX, rapporteur	1		Suppression de l'article	Adopté
Article 1er Obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du conseil d'administration d'une société anonyme et sanctions en cas de composition irrégulière du conseil d'administration
Mme DES ESGAULX, rapporteur	2		Extension du champ d'application aux sociétés employant au moins 500 salariés et présentant un chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euros	Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	3		Rédactionnel	Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	4		Clarification rédactionnelle	Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	5		Nullité de la désignation du représentant permanent d'une personne morale en cas de composition irrégulière du conseil	Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	6		Clarification rédactionnelle	Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	7		Simplification	Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	8		Modalités d'élection des administrateurs représentant les salariés	Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	9		Suspension des jetons de présence en cas de composition irrégulière du conseil	Adopté
Article 2 Obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du conseil de surveillance d'une société anonyme et sanctions en cas de composition irrégulière du conseil de surveillance
Mme DES ESGAULX, rapporteur	10	Extension du champ d'application aux sociétés employant au moins 500 salariés et présentant un chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euros		Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	11	Rédactionnel		Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	12	Clarification rédactionnelle		Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	13	Nullité de la désignation du représentant permanent d'une personne morale en cas de composition irrégulière du conseil		Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	14	Clarification rédactionnelle		Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	15	Simplification		Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	16	Suspension des jetons de présence en cas de composition irrégulière du conseil		Adopté
Articles additionnels après l'article 2
Mme DES ESGAULX, rapporteur	17	Mention de la suspension des jetons de présence dans le rapport du conseil d'administration ou du directoire à l'assemblée générale		Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	18	Procédure permettant à tout actionnaire de faire inscrire à l'ordre du jour de l'assemblée générale des projets de nomination tendant à assurer la régularité de la composition du conseil		Adopté
Article 2 bis (nouveau) Obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du conseil de surveillance d'une société en commandite par actions
Mme DES ESGAULX, rapporteur	19	Extension du champ d'application aux sociétés employant au moins 500 salariés et présentant un chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euros et clarification rédactionnelle		Adopté
Article 3 Délais d'application de l'obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les conseils et règles applicables au cours de la période transitoire
Mme DES ESGAULX, rapporteur	20	Coordination et clarification rédactionnelle		Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	21	Clarification rédactionnelle		Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	22	Clarification rédactionnelle		Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	23	Coordination		Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	24	Suppression de la sanction de nullité des délibérations du conseil en cas de nullité des nominations pendant la période transitoire		Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	25	Suppression de la période transitoire permanente après l'entrée en vigueur des dispositions définitives de la loi		Adopté
Article 4 Obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance des entreprises publiques et sanctions en cas de composition irrégulière du conseil
Mme DES ESGAULX, rapporteur	26	Clarification rédactionnelle et simplification		Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	27	Clarification rédactionnelle		Adopté
Article 5 Obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration des établissements publics industriels et commerciaux et des établissements publics administratifs de l'État
Mme DES ESGAULX, rapporteur	28	Suppression de l'article		Adopté
Article 6 Délibération annuelle du conseil d'administration ou du conseil de surveillance sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle dans l'entreprise
Mme DES ESGAULX, rapporteur	29	Cohérence rédactionnelle		Adopté
Mme DES ESGAULX, rapporteur	30	Suppression de l'obligation de transmettre aux actionnaires le rapport sur la situation comparée des femmes et des hommes		Adopté
Article 7 (nouveau) Transmission à la direction départementale à l'emploi et à la formation professionnelle
Mme DES ESGAULX, rapporteur	31	Suppression de l'article		Adopté

L'ensemble de la proposition de loi est adoptée dans la rédaction issue des travaux de la commission.

ANNEXE - LISTE DES PERSONNES ENTENDUES ET DES CONTRIBUTIONS ÉCRITES

______

Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi

- M. Vincent Montrieux, conseiller juridique au cabinet de la ministre

Ministère de la justice et des libertés

- Mme Aude Ab-der-Halden , conseillère chargée du droit civil au cabinet de la ministre

- Mme Amélie Duranton, conseillère technique au cabinet de la ministre

- Mme Christine Guéguen , sous-directrice du droit économique à la direction des affaires civiles et du Sceau

- M. Daniel Barlow , chef du bureau du droit commercial à la direction des affaires civiles et du Sceau

- M. Olivier Cortes , adjoint au chef du bureau du droit public à la direction des affaires civiles et du Sceau

Ministère du travail, de la solidarité et de la fonction publique

- Mme Laure Lazard-Holly, conseillère technique au cabinet du ministre

- Mme Elisabeth Tomé-Gertheinrichs , chef du service des droits des femmes et de l'égalité à la direction générale de la cohésion sociale

Inspection générale des affaires sociales (IGAS)

- Mme Brigitte Grésy , auteur d'un rapport sur l'égalité professionnelle

Délégation aux droits des femmes de l'Assemblée nationale

- Mme Marie-Jo Zimmermann , députée, présidente de la délégation

Observatoire de la Parité

- Mme Caroline Ressot , chargée d'étude

Agence des Participations de l'Etat

- M. Olivier Bourges , directeur général adjoint

- M. Elie Beauroy, secrétaire général

- M. Antoine Bied-Charreton , responsable du pôle juridique

Centre d'analyse stratégique

- Mme Salima Benhamou, économiste, chargée de mission au pôle travail et emploi

Autorité des marchés financiers (AMF)

- M. Jean-Pierre Jouyet , président

- M. Patrice Aguesse

- Mme Delphine Dirat

Association française des entreprises privées (AFEP)

- M. Alexandre Tessier, directeur général

- M. François Soulmagnon, directeur

- Mme Odile de Brosses, directeur des affaires juridiques

Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME)

- Mme Geneviève Bel, vice-présidente en charge de l'entreprenariat au féminin

- Mme Sandrine Bourgogne , adjointe du secrétaire général

Mouvement des entreprises de France (MEDEF)

- Mme Marie-Ange Debon, présidente de la commission « droit de l'entreprise »

- Mme Joëlle Simon , directrice des affaires juridiques

Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP)

- M. Didier Kling , président de la commission « droit de l'entreprise »

- Mme Anne Outin-Adam , directrice juridique

Association Nationale des Sociétés par Actions (ANSA)

- M. Robert Baconnier , président

Institut Français des Administrateurs (IFA)

- M. Daniel Lebègue , président

Institut français de gouvernement des entreprises (IFGE) de l'école EM Lyon

- M. Pierre-Yves Gomez, directeur, professeur de management

Association de Défense des Actionnaires Minoritaires (ADAM)

- Mme Colette Neuville , présidente

Compagnie nationale des commissaires aux comptes

- Mme Francine Bobet , vice-présidente

- Mme Sabine Rolland , responsable adjointe du service juridique

Association des diplômés de HEC

- Mme Sophie Reynal , présidente de HEC au féminin

Association des diplômés de l'ESSEC

- M. Pierre Gilbertas , ancien vice-président, membre du comité de direction chargé des relations avec les institutions

Grandes écoles au Féminin (GEF)

- Mme Clarisse Reille , présidente

- Mme Anne-Béatrice Brechemier, membre

Centre de recherches Legal EDHEC

- Mme Valérie Petit, professeur de management

- Mme Monique Valcour, professeur de ressources humaines

Acte 3

- Mme Agnès Touraine , président directeur général de Acte 3 consultants et Acte 3 gaming

Association Arborus

- Mme Cristina Lunghi , présidente, porte-parole du club du « label égalité »

Association Dirigeantes

- Mme Elisabeth Teboul , vice-présidente

Association des dirigeants et administrateurs d'entreprise (ADAE)

- M. Daniel Corfmat , président

Association Femmes chefs d'entreprise

- Mme Christine-Annie Chèze , vice-présidente, présidente de la délégation du Cher

Association des femmes dirigeantes européennes (AFDE)

- Mme Micheline Gallo , présidente

- Mme Marie-France Stynen, vice-présidente

Association Inter'elles

- Mme Christine Cluzel, membre

- Mme Joëlle Juppeau, membre

Association Wimadame

- Mme Viviane Neiter , administrateur de sociétés

Auchan

- M. Vianney Mulliez , président du conseil d'administration

Coca-Cola Entreprise

- Mme Khristelle Robic, vice-présidente chargée des affaires publiques

- M. Laurent Geoffroy , vice-président chargé des ressources humaines

Entreprises de Taille Humaine Indépendantes et de Croissance (ETHIC)

- Mme Sophie de Menthon , présidente

European Professionnal Women Network (EPWN)

- Mme Miriam Garnier , responsable de l'initiative « femmes administratrices »

Essilor

- M. Xavier Fontanet , président du conseil d'administration

Family Business Network

- Mme Diane de Ferron , déléguée générale

France Proxy

- Mme Véronique Bruneau-Bayard, associée gérante

Groupe Artemis

- Mme Patricia Barbizet , directeur général

Human Ressource Management Women

- Mme Laurence Dumure-Lambert, présidente

- Mme Marion Marchal, vice-présidente

Mc Kinsey

- Mme Sandrine Devillard, directeur associé senior

Middlenext

- M. Pascal Imbert, président du directoire de Solucom, président de Middlenext

Women's Forum For the Economy and Society (WEFCOS)

- Mme Aude Zieseniss de Thuin, présidente

Women corporate directors (WCD)

- M. Marina Eloy-Jacquillat , co-fondatrice et co-dirigeante et du bureau français de WCD

X Mines Ponts au féminin

- Mme Valérie Faudon , membre

- Mme Elisabeth Bertin , membre

Personnalités qualifiées

- M. Etienne Fatome , professeur de droit à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne

- Mme Viviane de Beaufort , professeur de droit à l'ESSEC

CONTRIBUTIONS ÉCRITES

Conseil économique, social et environnemental

- Mme Monique Bourven , membre de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre hommes et femmes

Association syndicale des moyennes entreprises patrimoniales et des entreprises de taille intermédiaire (ASMEP-ETI)

- Mme Bénédicte Michon , délégué général

Croissance plus

- M. Frédéric Bedin , président

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* ¹ Rapport n° 394 (2009-2010).

* ² L'Espagne s'est dotée en 2007 d'une législation en ce sens, qui ne sera applicable qu'en 2015.

* ³ Source : Commission européenne.

* ⁴ Étude du cabinet Russel Reynolds Associates, septembre 2010.

* ⁵ Sur ces 78 femmes, 22 sont étrangères, soit 28,2 %, ce qui permet de combiner deux critères de diversité dans les conseils grâce à un seul administrateur.

* ⁶ La proportion de femmes dans les sociétés de l'indice SBF 120 hors CAC 40 viendrait de franchir en 2010 le seuil de 10 % et 30 % des sociétés n'auraient toujours aucune femme dans leur conseil, contre 46 % fin 2009.

* ⁷ Dès 2006, l'Institut français des administrateurs (IFA) plaidait pour un accroissement de la proportion de femmes dans les conseils, selon une démarche volontaire à l'époque.

* ⁸ Rapport n° 435 (2004-2005) sur le projet de loi relatif à l'égalité salariale entre les femmes

et les hommes.

* ⁹ Beaucoup se sont émus de l'intervention du législateur dans la composition des conseils. A titre d'illustration, on a pu lire : « Car si de tels quotas sont déjà loin d'aller de soi pour désigner les élus du peuple, ils deviennent inadmissibles lorsqu'est en cause le fonctionnement de sociétés privées dont la loi ne devrait se préoccuper que dans l'unique but de créer le cadre propice à un fonctionnement harmonieux. Et c'est bien là que le bât blesse... (...) c'est la première fois qu'un texte viendrait limiter la liberté de nommer des dirigeants pour des motifs idéologiques parfaitement étrangers à la bonne gouvernance de la société. » (François-Xavier Lucas, professeur à l'Ecole de droit de la Sorbonne, la Semaine juridique Entreprise et Affaires , n° 7, 18 février 2010, p. 1170).

* ¹⁰ La place des femmes dans les lieux de décision : promouvoir la mixité , communication du Conseil économique et social présentée par Mme Monique Bourven au nom de la délégation aux droits des femmes et l'égalité des chances entre hommes et femmes, 9 janvier 2007, pp. 41 à 55.

* ¹¹ L'accès et la représentation des femmes dans les organes de gouvernance d'entreprise , 2009.

* ¹² Women Matter 3 : le leadership au féminin, un atout face à la crise et pour la reprise , 2009.

* ¹³ The Bottom Line : Corporate performance and women's représentation on boards , 2007.

* ¹⁴ More women in senior positions : Key to economic stability and growth , 2010.

* ¹⁵ Améliorer la gouvernance d'entreprise et la participation des salariés , 2010.

* ¹⁶ « Women directors on corporate boards : a review an research agenda », Siri Terjesen, Ruth Sealy et Val Singh, Corporate Governance : an international review , mai 2009, vol. 17, n° 3, pp. 320 à 337.

* ¹⁷ « Les femmes influencent-elles la performance des entreprises ? », Michel Ferrary, Travail, Genre et Sociétés , n° 23, avril 2010, pp. 181 à 189. Une étude statistique approfondie porte sur plusieurs critères de performance des sociétés du CAC 40 sur la période 2002-2006.

* ¹⁸ Par exemple, sur la période 2002-2006, les entreprises ayant plus de 35 % de femmes dans leur encadrement ont connu une progression moyenne de leur chiffre d'affaires de 23,5 %, contre 14,6 % pour celles ayant moins de 35 % de femmes dans leur encadrement.

* ¹⁹ Proposition de loi de M. Jean-Marc Ayrault et plusieurs de ses collègues visant à rendre plus justes et plus transparentes les politiques de rémunérations des dirigeants d'entreprises et des opérateurs de marché, n° 1896, déposée le 2 septembre 2009.

* ²⁰ Décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d'appartenance d'une entreprise pour les besoins de l'analyse statistique et économique, pris sur le fondement de l'article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

* ²¹ Les microentreprises comprennent aussi bien des sociétés que des entrepreneurs individuels.

* ²² L'annexe I est ainsi composée : Société anonyme Natexis ou toute société qu'elle contrôle, Compagnie française d'assurance pour le commerce extérieur, Caisse des dépôts-développement, Société nationale Elf-Aquitaine.

* ²³ Selon l'étude Russel Reynolds Associates déjà citée, un conseil compte en moyenne 14 membres en 2010 dans les sociétés du CAC 40, ce qui est déjà un chiffre important.

* ²⁴ Au sein des plus grandes sociétés, selon les informations communiquées à votre rapporteur, les jetons de présence représentent en moyenne plus de 50 000 euros par an.