Article 71 - Modalités des transferts de personnel
L'article 71, sur lequel l'Assemblée nationale n'a adopté qu'un amendement rédactionnel en commission des lois, prévoit les modalités de transfert de personnel dans deux cas de figure :
- lorsque l'activité d'un GIP est reprise par un service public administratif : tout ou partie des agents de droit public pourront alors se voir proposer un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils étaient titulaires (premier alinéa de l'article) ;
- lorsque l'activité d'une personne morale employant des salariés de droit privé est reprise par un GIP, les contrats de travail en cours au jour de ce transfert subsistent entre le groupement et ces salariés, principe conforme à la directive communautaire 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements (second alinéa de l'article) .
Votre commission a estimé nécessaire de réécrire l'article 71, compte tenu des nombreuses difficultés qu'il présente.
En premier lieu, il est moins protecteur pour le personnel que l'article 14 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 57 ( * ) portant droits et obligations des fonctionnaires qui pose le principe de la reprise obligatoire des contrats de tous les agents non titulaires en cas de transfert d'activités entre personnes publiques dans le cadre d'un service public administratif (SPA).
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Article 14 ter de la loi du 13 juillet 1983
« Lorsque l'activité d'une personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par une autre personne publique dans le cadre d'un service public administratif, cette personne publique propose à ces agents un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. « Sauf disposition législative ou réglementaire ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération. « Les services accomplis au sein de la personne publique d'origine sont assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d'accueil. « En cas de refus des agents d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique qui reprend l'activité applique les dispositions relatives aux agents licenciés. » |
En second lieu, la lecture combinée de cet article 14 ter et du premier alinéa de l'article 71 proposé fait apparaître une incohérence : lorsqu'un SPA reprend l'activité d'une personne morale de droit public, les contrats de travail sont obligatoirement transférés. Or, selon la rédaction proposée, le groupement aurait, lui, simplement la faculté de proposer à tout ou partie des agents du droit public un contrat de travail. Le GIP ne serait donc pas traité comme toutes les autres personnes publiques.
De même, la lecture combinée de l'article L. 1224-3 du code du travail et du premier alinéa de l'article 71 proposé fait apparaître une seconde incohérence . En effet, cet article du code du travail prévoit que « lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. »
Donc lorsqu'un SPA reprend l'activité d'un GIP qui soumet son personnel au droit privé, il a obligation de reprendre des contrats. Mais cette obligation disparaîtrait lorsque le GIP soumet son personnel au droit public. Autrement dit, un salarié en contrat de droit public dans un GIP serait moins protégé que s'il est en contrat de droit privé, ce qui est pour le moins curieux.
Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission estime nécessaire de traiter le GIP comme n'importe quelle personne morale de droit public lorsque son activité est transférée à une autre personne : il sera ainsi soumis, en particulier, aux dispositions précitées (article 14 ter la loi du 13 juillet 1983 et article L. 1224-3 du code du travail).
Il doit en être de même dans le cas inverse, lorsque c'est le GIP qui reprend l'activité d'une autre personne. La rédaction adoptée par les députés (second alinéa de l'article 71) ne vise que le cas où le GIP reprend, dans le cadre d'un SPA ou d'un SPIC 58 ( * ) , du personnel de droit privé.
Or, quatre cas de figure se présentent :
- le GIP reprend, dans le cadre d'un SPA, l'activité d'une personne employant des salariés de droit privé ;
- il reprend, dans le cadre d'un SPIC, l'activité d'une personne employant des salariés de droit privé ;
- il reprend, dans le cadre d'un SPA, l'activité d'une personne employant des salariés de droit public ;
- il reprend, dans le cadre d'un SPIC, l'activité d'une personne employant des salariés de droit public.
Les deux dernières hypothèses ont été oubliées dans le dispositif voté par l'Assemblée nationale.
Or, c'est bien dans toutes ces hypothèses que le GIP doit être traité, là encore, comme toute personne publique, selon le régime juridique général prévu par la loi du 13 juillet 1983 et par le code du travail.
Et c'est bien également dans toutes ces hypothèses qu'il convient de prévoir, comme le fait la proposition de loi mais pour deux d'entre elles seulement, que le GIP sera, certes, tenu de reprendre le personnel mais qu'il pourra proposer un contrat de droit public ou de droit privé selon le choix qu'il a opéré dans la convention constitutive.
A titre d'exemple, dans l'hypothèse où un GIP exerçant un service public administratif reprendrait des personnels de droit public, il devrait pouvoir proposer un contrat de droit privé à ces personnels si ce régime a été retenu par le groupement dans sa convention. Or, l'application du droit général (en l'espèce l'article 14 ter précité) lui impose actuellement une reprise du personnel par contrats de droit public .
En conséquence, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur prévoyant que le GIP doit être traité comme n'importe quelle personne morale de droit public :
- lorsque son activité est transférée à une autre personne ;
- lorsque c'est lui, à l'inverse, qui reprend l'activité d'une autre personne - et ce quels soient les cas de figure - , sous réserve toutefois de lui laisser la possibilité de proposer un contrat de droit public ou de droit privé selon le choix qu'il a opéré dans la convention constitutive. Autrement dit, le personnel transféré sera soumis au régime juridique applicable au personnel en place , même si, par exemple, ce personnel transféré relevait d'un contrat de droit public dans sa structure d'origine.
Votre commission a adopté l'article 71 ainsi rédigé .
* 57 Cet article 14 ter a été introduit par la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels.
* 58 Service public industriel et commercial