C. UNE FORME DE CONJUGALITÉ QUI, EN CAS DE SÉPARATION DES PARENTS, APPORTE MOINS DE SÉCURITÉ À L'ENFANT QUE LE MARIAGE
1. L'intérêt qui s'attache, pour l'enfant adopté, à ce que, en cas de séparation des parents, l'intervention du juge soit garantie de manière systématique
Comme on l'a vu, les mêmes dispositions régissent l'exercice de l'autorité parentale par les couples mariés et les couples non mariés. Il serait cependant erroné d'en conclure que le statut conjugal des parents est indifférent à la protection apportée aux enfants .
a) Les séparations sans saisine du juge aux affaires familiales
Que le juge soit saisi obligatoirement ou que sa saisine dépende de la volonté des parties fait une grande différence dans la protection apportée aux enfants comme aux partenaires.
Mme Dominique Versini, défenseure des enfants, entendue par votre rapporteur, soulignait ainsi dans son rapport thématique pour 2008, consacré à la question des enfants au coeur des séparations parentales conflictuelles, qu'il apparaissait que « de nombreux parents non mariés règlent eux-mêmes les modalités de leur séparation y compris le mode d'exercice de l'autorité parentale sans que la question de l'intérêt de l'enfant ne soit soumise à un juge aux affaires familiales », et elle observait que, « d'une manière générale, les parents non mariés - séparés ou non - sont insuffisamment renseignés sur leurs droits et leurs obligations » 17 ( * ) .
Même si l'on peut considérer que si une difficulté se présente aux yeux d'un des parents, il saisira le juge aux affaires familiales pour faire respecter son droit ou l'intérêt de l'enfant, il serait abusif d'en conclure que l'absence d'une telle saisine serait la marque d'un accord pacifié entre les parents, conforme en tout point à l'intérêt de leur enfant.
En effet, l'absence d'une telle saisine peut être la conséquence d'une ignorance des droits et des devoirs de chacun ou d'une réticence à saisir la justice , symétrique du souhait des parents de choisir une forme d'union peu contraignante et peu formaliste.
Elle peut tout autant être la marque d'une erreur de bonne foi sur ce qui semble préférable pour l'enfant . La culpabilité qui accompagne parfois la rupture, le souhait de cesser l'affrontement, ou des représentations faussées sur l'intérêt réel de l'enfant peuvent amener l'un des parents à renoncer à ses prérogatives d'autorité parentale au détriment de son fils ou de sa fille.
Entre les séparations ouvertement conflictuelles pour lesquelles le juge intervient en arbitre, et les séparations apaisées où les partenaires demandent l'intervention du juge pour homologuer en vertu de l'article 373-2--7 du code civil, la convention par laquelle ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale, se dessine en creux le champ des séparations effectuées sans saisine du juge aux affaires familiales où la garantie du respect de l'intérêt de l'enfant repose uniquement sur le bon sens et la clairvoyance des parents.
Par nature, il est difficile d'évaluer la part des séparations non judiciarisées où l'intérêt de l'enfant est insuffisamment pris en compte.
Néanmoins, l'expérience montre, comme l'ont indiqué à la fois M. Gérard Pitti et Mme Laetitia Muylaert, magistrats délégués aux affaires familiales au tribunal de grande instance d'Evry, et M. Pierre Lévy-Soussan, pédopsychiatre et Mme Sophie Marinopoulos, psychologue clinicienne et psychanalyste, que le juge peut être saisi quelques années plus tard, au moment où surviennent des évènements clés qui font voler en éclat l'accord initial : entrée de l'enfant à l'école ou au collège, déménagement de l'un des parents, nouvelle union de l'un d'entre eux, etc . L'inconvénient d'une telle intervention plus tardive, est qu'elle s'effectue sur une situation cristallisée , ce qui ne permet pas toujours, eu égard à l'intérêt de l'enfant à ce moment précis, de revenir à l'accord qui aurait été pertinent au moment de la séparation.
Dans les cas les plus graves, l'alerte peut être donnée par les services sociaux ou par le juge des enfants, qui constatent que l'accord des parents sur la garde est défavorable à leur enfant.
L'intervention obligatoire du juge aux affaires familiales en cas de divorce des parents ne prémunit bien entendu pas contre les désaccords futurs. Elle garantit au moins qu'un tiers extérieur au conflit éventuel s'assurera du respect de l'intérêt de l'enfant , pour donner la base la plus solide possible à son éducation par ses deux parents. En outre, elle peut donner lieu, si le juge en décide ainsi, à une tentative de médiation entre les deux époux (art. 373-2-10 du code civil).
Elle présente en définitive le mérite d'une protection garantie par rapport à une protection de même nature mais seulement hypothétique , et constitue, de ce fait, une raison de tenir le mariage pour plus protecteur, pour l'enfant adopté, que le partenariat civil de solidarité. Comme l'a indiqué Mme Michèle Tabarot, présidente du Conseil supérieur de l'adoption, dans la contribution écrite remise à votre rapporteur, « dans le cadre du mariage, nous avons la certitude que la question de l'autorité parentale sera réglée. L'accord entre les parents sur la garde de l'enfant au sein d'un couple non marié qui se sépare peut n'avoir qu'un temps et des problèmes peuvent en découler. L'actualité nous le rappelle très souvent ».
b) Remédier à la situation de vulnérabilité particulière éventuelle d'un des parents
Protecteur de l'enfant, le mariage l'est aussi de chacun des époux et ainsi, par voie de conséquence, de l'intérêt de l'enfant dans son rapport à chacun de ses parents.
Comme le relevait M. Philippe Bas, alors ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, cité dans le rapport de la mission d'information de l'Assemblée nationale sur la famille et les droits de l'enfant, « l'une des grandes forces du mariage, c'est, paradoxalement, le divorce. Pourquoi ? Parce qu'il n'est pas la répudiation. Il y a en effet des obligations des deux parents - envers l'enfant, mais aussi l'un envers l'autre le cas échéant - qui survivent au divorce, ce qui, du point de vue de l'intérêt de l'enfant, fonde la supériorité du mariage sur les autres formules » 18 ( * ) .
Le mécanisme de la prestation compensatoire, prévu à l'article 270 du code civil, qui solde le devoir de secours des époux et qu'il appartient au juge de fixer en considération de leurs intérêts respectifs, permet ainsi de compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie de chacun. Il protège ainsi notamment l'époux qui a cessé de travailler pour élever les enfants et sacrifié une partie de sa carrière, ce qui le placera dans une situation difficile après le divorce.
Or la difficulté sociale ou financière dans laquelle pourrait se trouver un des parents n'est pas sans conséquence sur l'enfant lui-même , même si son entretien est en principe garanti par ailleurs par le versement de la pension alimentaire.
Rien de comparable n'existe pour le PACS ou le concubinage ce qui imposerait éventuellement au partenaire lésé d'agir sur le fondement de l'enrichissement sans cause 19 ( * ) , sans certitude sur le succès de son action.
2. Un risque de plus grande instabilité pour l'enfant
En octobre 2007, le ministère de la Justice a publié une étude statistique sur l'exercice de l'autorité parentale après le divorce ou la séparation des parents non mariés 20 ( * ) . Réalisée à partir des jugements rendus en 2003 sur les questions d'autorité parentale, elle ne rend pas compte, par définition, de la situation des couples qui n'ont pas saisi le juge. En revanche, elle concerne à la fois, parmi les couples ayant saisi le juge, ceux qui l'ont fait en raison d'un conflit entre eux, ou ceux qui sollicitent l'homologation de leur convention d'exercice de l'autorité parentale.
Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette étude.
Tout d'abord, il apparaît que les enfants des couples non mariés qui se séparent sont plus jeunes (5,8 ans en moyenne, pour un âge médian de 5 ans 21 ( * ) , la très grande majorité des enfants ayant entre 1 et 8 ans) que les enfants des couples qui divorcent (9,3 ans en moyenne, pour un âge médian de 9 ans, l'âge des enfants se répartissant de manière uniforme entre 1 et 17 ans). Corrélativement, les fratries sont moins nombreuses : 50 % des couples non mariés qui se séparent n'ont qu'un enfant, contre seulement 20 % des couples mariés. Les auteurs en concluent que les couples non mariés se séparent vraisemblablement plus tôt que les couples divorcés 22 ( * ) .
Cette conclusion est corroborée par les chiffres disponibles sur la fréquence des séparations selon le type d'union. Ainsi, comme le note Mme Dominique Versini, défenseure des enfants, dans son rapport thématique pour 2008 : « 18 % des couples qui ont commencé leur vie commune sous forme de cohabitation dans les années 1990-1994, se sont séparés dans les cinq ans. Ce qui n'a été le cas que de 10 % de ceux qui étaient entrés dans la vie de couple directement par le mariage » 23 ( * ) . Les dissolutions de PACS les premières années interviennent elles aussi plus fréquemment que les divorces, le taux de séparation s'approchant du taux de divortialité dès la troisième année d'union, tout en y restant supérieur (4,4 % et 3,8 % respectivement en 2005 et 2006 pour les dissolutions de PACS, contre 3,3 % pour les divorces en 2005) 24 ( * ) . Les couples non mariés apparaissent donc plus fragiles que les couples mariés et leur rupture intervient plus tôt .
L'étude du ministère de la justice montre aussi que dans 14 % des cas pour les couples non mariés l'un des parents a refusé de comparaître et n'a pas fait connaître son avis sur l'exercice de l'autorité parentale, marquant ainsi son désintérêt pour cette question, contre seulement 5 % pour les couples mariés.
L'exercice conjoint de l'autorité parentale est décidé dans 98 % des cas de divorce et 93 % des cas de séparations de couples non mariés. La différence n'est pas très significative, pas plus que pour les contestations relatives à la résidence de l'enfant (2 % des divorces et 6 % des séparations de couples non mariés).
En revanche, le pourcentage des couples restant en désaccord sur la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants à l'issue de la procédure est de 10 % pour les couples mariés et de 41 % des couples non mariés . Si ne sont pris en compte, pour les couples séparés, que ceux qui ont choisi d'aller devant le juge, en raison notamment de leur désaccord, ce qui doit conduire à relativiser la portée de l'écart constaté, celui-ci témoigne malgré tout de la différence qui peut exister entre l'appréciation par le juge de l'intérêt de l'enfant et celle de ses parents.
Au total, cette approche statistique des cas de séparation de couples mariés et non mariés marque la stabilité plus grande du couple marital par rapport aux autres types d'union . La séparation intervient en moyenne moins fréquemment ou plus tard, quand l'enfant est plus grand. Les décisions du juge sont moins remises en cause, ce qui limite les contentieux futurs.
La volonté de privilégier la sécurité affective de l'enfant adopté conduit, sur la base de ces constatations empiriques, à privilégier le mariage, dans la mesure où les risques de séparation sont moins importants pour cette forme d'union.
* 17 Dominique Versini, Enfants au coeur des séparations parentales conflictuelles, rapport thématique de la défenseure des enfants pour 2008 , La Documentation française, novembre 2008, p. 38.
* 18 L'enfant d'abord - 100 propositions pour placer l'intérêt de l'enfant au coeur du droit de la famille , préc., p. 101.
* 19 Civ. 1 ère , 4 mars 1997.
* 20 « L'exercice de l'autorité parentale après le divorce ou la séparation des parents non mariés », étude du ministère de la justice, disponible à l'adresse suivante :
http://www.justice.gouv.fr/art_pix/1_1_071108autoriteparentaleaprdivousep.pdf .
* 21 L'âge médian correspond à l'âge en deçà et au-delà duquel se situent 50 % des enfants.
* 22 Il n'est en effet pas possible de connaître la durée d'union des couples non mariés faute de date certaine, contrairement au mariage, dont la durée moyenne est évaluée à 14 ans et demi.
* 23 Dominique Versini, préc., p. 18. Les chiffres cités sont ceux de l'étude de l'INSEE « Les ruptures d'unions : plus fréquentes, mais pas plus précoces », Insee première , novembre 2006.
* 24 Cf. Infostat Justice , octobre 2007, n° 97, p. 3.