Article 25 bis (nouveau) (Article 1 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée) - Exclusion des contrats de performance énergétique du champ de la loi sur la maîtrise d'ouvrage publique
Commentaire : cet article, adopté par la commission, tend à exclure les contrats de performance énergétique du champ de la loi sur la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'ouvrage privée, afin qu'ils puissent être conclus sous la forme d'un marché global.
I. Le droit en vigueur
Le contrat de performance énergétique est défini par l'article 3 de la directive 2006/32/CE du 5 avril 2006, et abrogeant la directive 96/76/CEE, comme « un accord contractuel entre le bénéficiaire et le fournisseur d'une mesure visant à améliorer l'efficacité énergétique, selon lequel des investissements dans cette mesure sont consentis afin de parvenir à un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique qui est contractuellement défini ».
Le contrat de performance énergétique a vocation à devenir un outil privilégié, parce que particulièrement efficace, de l'amélioration de l'efficacité énergétique des bâtiments. En effet, l'entreprise partenaire s'engage dans le long terme sur des objectifs chiffrés, les investissements qu'elle réalise étant partiellement ou intégralement financés par les économies obtenues sur la consommation d'énergie, qui lui reviennent. Mais, tel qu'il est conçu, le contrat de performance énergétique s'inscrit mal dans le droit de la commande publique.
En effet, l'article 10 du code des marchés publics exige, afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, que le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions.
Toutefois, le même article prévoit que le pouvoir adjudicateur peut passer un marché global s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations, ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination.
De même, l'article 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée dispose que le maître de l'ouvrage peut confier par contrat à un groupement de personnes de droit privé ou, pour les seuls ouvrages d'infrastructure, à une personne de droit privé, une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux, lorsque des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage.
Or, le contrat de performance énergétique ne relève pas des exceptions prévues par l'article 10 du code des marchés publics et par l'article 18 de la loi précitée, qui permettent de passer un marché global.
II. Le texte adopté par votre commission
Dans la logique du contrat de performance énergétique, afin de garantir les économies d'énergie et éviter que le recours à une succession d'intervenants ne dilue la responsabilité, l'opérateur doit avoir le contrôle de l'ensemble de la chaîne des prestations, depuis le diagnostic jusqu'à l'exploitation des installations. C'est pourquoi, lorsque le contrat de performance énergétique est passé sous forme de marché public, il est nécessaire de permettre au pouvoir adjudicateur de recourir à un marché global, comprenant la conception, la réalisation, l'exploitation et la maintenance.
Votre commission a donc adopté un amendement présenté par M. Jean-Claude Merceron et les membres du groupe Union centriste qui, dès lors que les améliorations de l'efficacité énergétique sont garanties contractuellement dans la durée, exclut les contrats de performances énergétique du champ de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée.
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Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé. |