2. Les conditions de mise en cause de la responsabilité pénale
Conformément aux stipulations de la convention de Rome, le projet de loi ouvre la possibilité de mettre en cause la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique militaire et civil du fait de sa complicité passive à l'égard d'un crime contre l'humanité (article 3) ou d'un crime de guerre (article 8, article 462-7 nouveau du code pénal) commis par un subordonné.
Toutefois, s'il s'agit d'un crime de guerre, la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique civil ne pourrait pas être engagée, contrairement à ce que prévoit le statut de Rome, dans l'hypothèse où il aurait délibérément négligé de tenir compte d'informations indiquant clairement que le subordonné allait commettre un tel crime . Votre commission vous soumet un amendement afin d'ouvrir une telle possibilité.
En revanche, le projet de loi fixe certaines limites, comme le stipule d'ailleurs le texte international, à la mise en cause de la responsabilité pénale de l'auteur d'un crime de guerre agissant en état de légitime défense. En effet, dans cette hypothèse, cette responsabilité ne pourrait être engagée que s'il y a « disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l'infraction ».
Toutefois, les éléments justifiant la situation de légitime défense sont entendus de manière moins stricte que dans la convention.
Outre les conditions tenant au fait que la personne a accompli un acte de défense pour « sauvegarder des biens essentiels à sa survie ou à celle d'autrui ou essentiels à l'accomplissement d'une mission militaire », le statut de Rome ajoute deux autres critères : la personne doit avoir « agi raisonnablement », « contre un recours imminent et illicite à la force ». En outre, le « fait qu'une personne ait participé à une opération défensive menée par des forces armées ne constitue pas en soi un motif d'exonération pénale ».
Votre commission vous proposera un amendement se rapprochant des conditions prévues par le statut de Rome sur ce point.
Par ailleurs, de manière plus générale, conformément à la déclaration interprétative faite par la France lors du dépôt de son instrument de ratification afférent à la convention de Rome, l'utilisation par la France, en état de légitime défense, de l'arme nucléaire ou de toute autre arme dont l'utilisation n'est pas prohibée par une convention internationale à laquelle la France est partie ne constitue pas un crime de guerre (article 7).