Projet de loi portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale

Rapports législatifs

Rapport n° 326 (2007-2008), déposé le

Rapport n° 326 (2007-2008) de M. Patrice GÉLARD , fait au nom de la commission des lois, déposé le 14 mai 2008

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N° 326

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 14 mai 2008

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi portant adaptation du droit pénal à l' institution de la Cour pénale internationale ,

Par M. Patrice GÉLARD,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest , président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily , vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour , secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Éliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Jacques Gautier, Mme Jacqueline Gourault, M. Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. François Pillet, Hugues Portelli, Marcel Rainaud, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

308 (2006-2007)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

La commission des Lois, réunie le mercredi 14 mai 2008 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président, a examiné, sur le rapport de M. Patrice Gélard, le projet de loi n° 308 (2006-2007) portant adaptation du droit pénal à l'institution de la cour pénale internationale.

La commission a estimé que le projet de loi était fidèle pour l'essentiel à l'esprit de la convention de Rome.

Elle a souhaité cependant rapprocher encore davantage la définition de certains crimes de guerre introduits dans le code pénal des termes de la convention de Rome. Elle a ainsi adopté quatre amendements à l'article 7 du projet de loi tendant à :

- incriminer le pillage même si celui-ci n'est pas commis en bande (art. 461-15 du code pénal) ;

- interdire l'enrôlement forcé de toutes les personnes protégées -et pas seulement de celles appartenant à la partie adverse- (art. 461-20 du code pénal) ;

- autoriser la mise en cause de la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique civil dans le cas où celui-ci aurait délibérément négligé de tenir compte d'informations indiquant clairement que le subordonné allait commettre un crime de guerre (art. 462-7 du code pénal) ;

- encadrer les conditions dans lesquelles l'auteur d'un crime de guerre pourrait être exonéré de responsabilité pénale en cas de légitime défense (art. 462-9 du code pénal).

La commission a souhaité également aller au-delà des exigences de la convention de Rome en portant de quinze à dix-huit ans l'âge à partir duquel il peut être procédé à la conscription ou à l'enrôlement dans les forces armées (art. 461-7 du code pénal).

Enfin, elle a aligné le régime des interdictions applicables aux auteurs de crime contre l'humanité sur celui, plus sévère, prévu par le projet de loi pour les crimes de guerre (article 8).

Par ailleurs, votre commission a estimé que si la convention de Rome prévoyait l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre, il était souhaitable de réserver, en droit français, ce principe aux seuls crimes contre l'humanité, l'allongement des délais de prescription pour les crimes de guerre, prévu par le projet de loi, constituant déjà une avancée significative.

Elle a par ailleurs longuement débattu de la reconnaissance d'une compétence universelle aux juridictions françaises afin de leur permettre de poursuivre et juger l'auteur d'un crime international même si les faits se sont déroulés hors du territoire de la République et que le responsable et la victime sont étrangers.

Votre commission a toutefois jugé que, d'une part, la convention de Rome n'imposait pas une telle reconnaissance, d'autre part, l'application de la compétence universelle dans les cas où elle était déjà admise en droit français soulevait plusieurs incertitudes et, enfin, la mise en place d'une cour pénale internationale permettait précisément d'éviter, s'agissant des crimes internationaux, toute impunité et rendait sans doute inutile l'extension de la compétence territoriale des juridictions françaises.

La commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Voici six ans, appelé à examiner la loi relative à la coopération avec la Cour pénale internationale (CPI) à l'initiative de notre excellent collègue, M. Robert Badinter, votre commission constatait que ce texte ne réalisait pas encore « une adaptation complète de notre droit aux exigences du statut de la Cour » et qu'il conviendrait d'intégrer les incriminations prévues par la convention de Rome qui ne figuraient pas dans le code pénal et, en particulier, celles concernant les crimes de guerre 1 ( * ) .

Le présent projet de loi déposé en mai 2007 devant le Sénat par le précédent gouvernement répond à ce voeu. Son adoption, comme l'a souligné Mme Mireille Delmas-Marty, professeur au Collège de France, lors de son audition par votre rapporteur, marquera un progrès essentiel et très attendu dans la pleine participation de la France à la justice pénale internationale.

L'incorporation dans notre droit pénal des infractions prévues par le statut de Rome est en effet une nécessité : en vertu du « principe de complémentarité » (article premier de la convention) entre la CPI et les Etats parties, il incombe au premier chef à ces derniers de juger, dans le cadre de leurs procédures internes, les auteurs des crimes visés par la convention. La Cour n'exercera sa compétence que si les Etats ne peuvent pas ou ne veulent pas poursuivre ces criminels. En conséquence, chacun des signataires de la convention doit incorporer dans son droit les infractions prévues par le statut de Rome. Dans le cas contraire, la Cour pénale internationale se trouverait compétente du fait de la carence de la législation interne.

Le concours des justices nationales est ainsi indispensable à la mise en place d'un système pénal international efficace.

Compte tenu du rôle éminent qu'elle a joué dans l'institution de la Cour pénale internationale, la France se doit d'être exemplaire dans l'incorporation des normes juridiques de la convention de Rome. Tout en tenant compte des spécificités de notre droit pénal, le projet de loi est, pour l'essentiel, fidèle à l'esprit de ce texte. Votre commission vous soumettra plusieurs amendements tendant à rapprocher encore davantage les adaptations proposées dans le code pénal des stipulations de la convention.

*

* *

I. LES PREMIERS PAS ENCORE PRUDENTS DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE

A. COMPÉTENCE ET ORGANISATION

L'exercice d'une justice pénale internationale a connu plusieurs précédents : les tribunaux de Nuremberg et de Tokyo mis en place au lendemain de la deuxième guerre mondiale pour juger les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité commis par les forces armées et les responsables politiques allemands et japonais ; le tribunal pénal international appelé à juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit humanitaire sur le territoire de l'ex-Yougoslavie (TPIY) puis le tribunal international pour le Rwanda (TPIR). Ces deux tribunaux créés par des résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies 2 ( * ) ont poursuivi respectivement 80 et 160 accusés.

Jusqu'alors ces juridictions étaient marquées par leur caractère à la fois spécialisé et temporaire . Le souci de ne plus enfermer la compétence de telles juridictions dans un champ géographique particulier et de leur conférer une forme de pérennité a conduit à la mise en place de la Cour pénale internationale par la convention de Rome adoptée le 17 juillet 1998 par la conférence diplomatique des plénipotentiaires des Nations unies. Ce traité est entré en vigueur quatre ans plus tard, le 1 er juillet 2002, après la soixantième ratification.

La France a ratifié le traité de Rome le 9 juin 2000. Un an plus tôt, le 28 juin 1999, le Congrès du Parlement insérait dans la Constitution un article 53-2 aux termes duquel « la République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998 ». La loi du 26 février 2002 relative à la coopération avec la Cour pénale internationale a constitué le premier volet de l'adaptation de notre législation interne à la convention 3 ( * ) .

1. Une compétence complémentaire de celle des juridictions nationales pour les crimes internationaux

La Cour pénale internationale est compétente pour les « crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale » (article 5) : le génocide, les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre 4 ( * ) .

La Cour exerce sa compétence dès lors que, soit l'Etat de la nationalité des auteurs présumés, soit l'Etat sur le territoire duquel le crime a eu lieu, est partie à la convention ou donne son consentement exprès.

La Cour peut être saisie par un Etat partie, par le Conseil de sécurité des Nations unies 5 ( * ) ou de sa propre initiative (saisine demandée par le procureur de la Cour sur la base d'informations émanant de toutes sources, y compris des victimes, et autorisée par les juges de la chambre préliminaire).

En vertu du principe de complémentarité , la Cour ne peut toutefois exercer sa compétence que dans les cas où les Etats ne souhaitent pas ou ne peuvent pas poursuivre les criminels. Les Etats peuvent contester la compétence de la Cour mais à l'issue de la procédure de contestation, la décision finale appartient à la CPI, juge de sa compétence et de la recevabilité des affaires qui lui sont soumises.

L'article 124 de la convention de Rome permet aux Etats parties de déclarer que pour une période de sept ans à partir de l'entrée en vigueur du statut, ils n'accepteront pas la compétence de la Cour à l'égard des crimes de guerre, lorsqu'il est allégué qu'un tel crime a été commis sur leur territoire ou par leurs ressortissants. Seules la France et la Colombie ont demandé à bénéficier de cette stipulation.

2. Une organisation et une procédure complexes

La Cour pénale internationale dont le siège est établi à La Haye réunit quatre organes indépendants les uns des autres :

- la présidence (actuellement confiée à M. Philippe Kirsch, de nationalité canadienne) chargée de la bonne administration de la Cour ;

- les chambres composées de dix-huit juges élus pour neuf ans à bulletin secret par les Etats parties et répartis entre trois sections : préliminaire, de première instance et d'appel ;

- le bureau du procureur (actuellement dirigé par M. Moreno Ocampo, de nationalité argentine) chargé de recevoir les communications et tout renseignement dûment étayé concernant les crimes relevant de la compétence de la Cour, de les examiner, de conduire les enquêtes et de soutenir l'accusation devant la Cour ;

- le greffe dont la responsabilité a été confié jusqu'en avril dernier à notre compatriote, M. Bruno Cathala.

La procédure devant la Cour pénale internationale emprunte à la procédure accusatoire et à la procédure inquisitoire (en particulier les juges ne sont pas de simples arbitres entre les parties mais ils assurent la conduite des procès).

Elle s'articule autour de trois phases :

- l'enquête : la décision d'ouvrir une enquête est prise, sous le contrôle de la chambre préliminaire, par le procureur, qui enquête tant à charge qu'à décharge. L'activité du procureur est contrôlée par la chambre préliminaire. Celle-ci est notamment compétente pour délivrer les mandats nécessaires aux fins d'une enquête ou pour autoriser le procureur à prendre certaines mesures d'enquête sur le territoire d'un Etat partie sans s'être assuré de la coopération de cet Etat lorsque celui-ci est incapable de donner suite à une demande de coopération ;

- la confirmation des charges : aux termes de l'article 61 du statut de la Cour, « dans un délai raisonnable après la remise de la personne à la Cour ou sa comparution volontaire, la chambre préliminaire tient une audience pour confirmer les charges sur lesquelles le Procureur entend se fonder pour requérir le renvoi en jugement ». A l'issue de l'audience, la chambre préliminaire peut confirmer les charges et renvoyer la personne devant une chambre de première instance pour y être jugée, ne pas confirmer les charges, enfin ajourner l'audience en demandant au procureur d'apporter des éléments de preuve supplémentaires ou de modifier une charge.

- le procès : il se déroule publiquement devant une chambre de première instance en présence de l'accusé. La chambre peut prononcer le huis clos, notamment pour protéger la sécurité des victimes et des témoins.

L'accusé a la possibilité de plaider coupable. La Cour le reconnaît alors coupable si elle est convaincue que l'accusé comprend la nature et les conséquences de l'aveu. Dans le cas contraire, elle ordonne que le procès se poursuive.

L'article 74 du statut précise que les juges s'efforcent de prendre leur décision à l'unanimité, faute de quoi ils la prennent à la majorité. La décision est présentée par écrit et comprend l'exposé complet des constatations de la chambre de première instance. S'il n'y a pas unanimité, la décision contient les vues de la minorité.

Près de cinq ans après l'entrée en vigueur du traité de Rome, il est possible de dresser un premier bilan de l'activité de la Cour pénale internationale.

B. UN CHAMP D'ACTION ENCORE LIMITÉ

1. Une institution dotée des moyens de fonctionner

Comme l'a observé M.Bruno Cathala, lors de son audition par votre rapporteur, la CPI comptait à sa naissance un effectif de cinq personnes... Elle dispose aujourd'hui de 800 employés parmi lesquels 80 nationalités et d'un budget de 88,87 millions d'euros rassemblant les contributions des Etats parties par quote part, celles de l'ONU ainsi que les contributions volontaires versées par les gouvernements, les organisations internationales ou encore des personnes privées.

Les Etats parties sont regroupés au sein d'une assemblée dotée depuis 2003 d'un secrétariat permanent. Elle constitue l'organe législatif de la Cour, élit les juges et le procureur et se prononce sur le fonctionnement et l'administration de la Cour.

La défense a cherché à s'organiser avec la création d'un barreau pénal international en 2002 qui, du fait des divisions internes et des hésitations des Etats parties, n'a cependant pas encore obtenu de reconnaissance officielle. Le greffier tient néanmoins une liste de Conseils de la défense habilités à exercer devant la Cour.

Par ailleurs, la Cour pénale internationale est la première juridiction pénale internationale à reconnaître aux victimes le droit de participer à la procédure et de demander une réparation dont le financement est assuré par un fonds spécial pour les victimes .

Enfin, les ONG -près de 2.000 d'entre elles se sont réunies au sein d'une coalition pour la Cour pénale internationale- constituent un partenaire essentiel de la nouvelle juridiction. Elles s'efforcent de jouer un rôle de contrepoids à l'influence des Etats excessivement jaloux, selon elles, des prérogatives attachées à leur souveraineté.

2. Une politique pénale pragmatique

A ce jour, l'activité de la Cour est demeurée modeste, voire décevante sur le plan quantitatif comme l'a estimé M. Claude Jorda, ancien juge français à la Cour pénale internationale, lors de son audition par votre rapporteur.

Elle a été saisie par trois Etats parties : l'Ouganda (décembre 2003) la République démocratique du Congo (mars 2004) et la République centrafricaine (janvier 2005). Seule l'enquête ouverte en juin 2004 en République du Congo a débouché sur une confirmation des charges par la chambre préliminaire en septembre 2006 6 ( * ) .

En outre, la Cour pénale internationale a été saisie par le Conseil de sécurité en mars 2005 pour enquêter sur les crimes commis au Soudan. Au terme de deux années d'enquête, le procureur a mis en accusation l'ancien ministre délégué chargé du « Bureau de sécurité au Darfour » ainsi qu'un chef de milice.

L'essentiel des dossiers est ainsi, actuellement, concentré en Afrique principalement dans la région des grands lacs. Cette limitation géographique, parfois critiquée par les ONG et source de scepticisme quant au rôle de la Cour pénale internationale procède aussi d'une politique de poursuites que d'aucuns jugent timorée. Trois traits la caractérisent :

- favoriser les renvois volontaires à l'initiative des Etats parties afin d'encourager leur collaboration à l'exercice de la justice pénale internationale ;

- sélectionner à la fois les inculpés -en choisissant « les personnes portant la plus grande responsabilité »- et les charges les plus « emblématiques » ;

- cibler les enquêtes dans un souci de rapidité et les actes d'accusation afin de ne pas multiplier le recours aux témoignages -la protection des témoins étant l'une des préoccupations majeures de la Cour.

Les inculpations ne sont lancées qu'une fois le dossier à charge suffisamment étayé pour conduire à terme le procès. Il s'agit, selon les termes mêmes des rapports du procureur de la Cour pénale internationale, de « faire beaucoup avec peu » en maximisant l'impact de la Cour.

Cette politique pénale s'explique pour partie par le contexte international dans lequel oeuvre la CPI.

Sur 192 Etats membres de l'ONU, 139 ont signé le traité de Rome et 106 l'ont ratifié 7 ( * ) . La Cour pénale internationale pourrait se prévaloir d'une véritable universalité si ne manquaient les Etats-Unis, la Russie, la Chine, l'Inde et la plupart des pays arabes. Les Etats-Unis dont le rôle a pourtant été décisif non seulement dans les procès de Nuremberg mais aussi pour la mise en place des tribunaux pénaux internationaux ad hoc pour l'ex-Yougoslavie et le Rwanda, ne se sont pas contentés de s'abstenir de signer le traité. Ils ont mené à partir de 2002 une campagne mondiale d' accords bilatéraux afin d'obtenir d'une centaine de pays la garantie qu'aucun citoyen américain ne pourrait être extradé vers la nouvelle Cour.

Cette hostilité n'est peut-être pas inéluctable et pourrait céder devant la politique mesurée de poursuites mise en oeuvre jusqu'à présent par la Cour.

Par ailleurs, des évolutions encourageantes peuvent être observées : ainsi le Japon a récemment ratifié le traité de Rome. En outre, comme en témoigne la saisine de la Cour par le Conseil de sécurité pour la situation au Darfour, les grandes puissances l'ont intégré dans la gestion des crises. Enfin, comme la précisé Mme Edwige Belliard, directrice des affaires juridiques du ministère des affaires étrangères, la Chine et la Russie participent à certaines discussions au sein du groupe des Etats parties à la Convention.

En tout état de cause, comme le note M. Joël Hubrecht 8 ( * ) « bien que la Cour pénale internationale apparaisse en mesure de fonctionner sans la participation active des principales grandes puissances, voire en dépit de leur hostilité, elle s'adresse néanmoins à elles et les prend déjà en compte dans son fonctionnement » : en effet, le statut de la Cour admet pour langue officielle le français, l'anglais, l'espagnol mais aussi le russe, le chinois et l'arabe -langues dans lesquelles sont d'ores et déjà traduites les décisions de la Cour.

II. LE PROJET DE LOI D'ADAPTATION : UNE FIDÉLITÉ, QU'IL CONVIENT ENCORE DE CONFORTER, À L'ESPRIT DU STATUT DE ROME

Le projet de loi vise à intégrer les acquis essentiels du statut de Rome dans notre droit pénal. Il renforce à trois titres la répression des crimes internationaux : en définissant de nouvelles infractions ou en complétant des incriminations existantes, en déterminant les conditions de mise en cause de la responsabilité pénale et en allongeant la compétence ratione temporis du juge pénal puisque les délais de prescription pour les crimes de guerre seraient portés à trente ans. En revanche, contrairement aux voeux de beaucoup des personnalités entendues par votre rapporteur, le projet de loi ne donne pas aux juridictions françaises de compétence universelle pour juger des crimes visés par la convention de Rome.

Comme l'a relevé Mme Monique Liebert-Champagne, directrice des affaires juridiques du ministère de la défense lors de son audition par votre rapporteur, ce projet de loi est un texte d' adaptation et non de transposition (que justifierait par exemple la mise en oeuvre d'une directive communautaire en droit interne). Cette souplesse au regard du texte originel est nécessaire : d'une part, il convient de reformuler dans la langue et les concepts juridiques du droit pénal français certaines terminologies de la convention marquée par de nombreux emprunts au droit anglo-saxon et par trop imprécise.

La traduction française d'accords internationaux écrits en anglais n'est pas toujours satisfaisante. M. Simon Foreman, président de la coalition française pour la Cour pénale internationale a même signalé une omission dans la version française de la convention de Rome.

Le texte intégral de l'article 17-1 est ainsi rédigé :

« 1. Eu égard au dixième alinéa du préambule et à l'article premier du présent statut, une affaire est jugée irrecevable par la Cour lorsque :

(...)

c) La personne concernée a déjà été jugée pour le comportement faisant l'objet de la plainte, et qu'elle ne peut être jugée par la Cour en vertu de l'article 20, paragraphe 3. »

Les mots « jugée pour le comportement faisant l'objet de la plainte, et qu'elle ne peut être » ont été omis dans le texte publié au journal officiel du 11 juin 2002, la phrase devenant : « La personne concernée a déjà été jugée par la Cour en vertu de l'article 20, paragraphe 3 ».

Même si cette erreur, concernant l'application de la clause « ne bis in idem » par la Cour pénale internationale, ne devrait emporter aucune conséquence fâcheuse, il serait nécessaire qu'un correctif puisse être publié au journal officiel.

Ensuite, le statut de Rome ne détermine que des infractions sans les assortir des peines correspondantes. Il incombe donc à chaque Etat partie de fixer le régime des sanctions applicables en l'inscrivant dans le système juridique qui lui est propre. Conformément à l'échelle des peines retenue en droit français, notre pays a ainsi réparti les nouvelles incriminations prévues par le statut de Rome entre les catégories criminelles (soit la très grande majorité des infractions prévues par la convention) et délictuelles (principalement les infractions aux biens).

Cette souplesse que les autorités françaises ont entendu se ménager au regard du texte international les a aussi conduites à aller, parfois, au-delà des exigences de la convention mais aussi, il est vrai, dans certains cas, à rester en-deçà.

Ainsi, tout en saluant l'adaptation du droit français aux incriminations prévues par la Cour pénale internationale comme un « pas très important dans la consolidation du droit international pénal », la Commission nationale consultative des Droits de l'Homme (CNCDH) a regretté que l'approche privilégiée par le projet de loi instaure une « forme de dualisme entre la nature et la portée juridiques des incriminations prévues par le droit international et notamment le statut de Rome dûment ratifié par la France, et les formulations retenues dans les nouvelles dispositions du code pénal » 9 ( * ) . Les organisations non gouvernementales regroupées au sein de la coalition française pour la Cour pénale internationale partagent ce sentiment.

Si votre commission estime qu'une stricte transposition du statut de Rome n'était, pour les raisons évoquées plus haut, ni possible, ni nécessairement opportune, elle considère toutefois que certains des écarts du projet de loi par rapport au texte de la convention ne sont pas pleinement justifiés et elle vous soumettra plusieurs amendements tendant à revenir à une interprétation plus fidèle du statut de Rome.

A. LA MISE EN PLACE DES INSTRUMENTS NÉCESSAIRES POUR ASSURER LA RÉPRESSION DES CRIMES INTERNATIONAUX

1. Des incriminations complétées ou créées

Le projet de loi prévoit en premier lieu de compléter certaines incriminations existantes : il ouvre ainsi explicitement la possibilité de poursuivre l'auteur d'une incitation directe et publique à commettre un génocide (article premier) ; il précise en outre la définition du crime contre l'humanité en énumérant les différents comportements susceptibles de tomber sous le coup de cette incrimination (article 2).

Surtout, il insère 42 nouveaux articles dans le code pénal sous la forme d'un livre IV bis créé après le livre IV relatif aux crimes et délits contre la Nation, l'Etat et la Paix publique afin d'intégrer en droit interne les stipulations de l'article 8 de la convention de Rome relatives aux crimes de guerre (article 7).

Mme Mireille Delmas-Marty a regretté, devant votre rapporteur, que les crimes de guerre figurent ainsi dans un livre distinct de celui consacré aux crimes contre l'humanité dans la mesure où le droit international tend à élaborer une notion unitaire intégrant les crimes internationaux en les soumettant à un régime juridique homogène, notamment au regard des règles de prescription. Votre commission estime cependant qu'il existe une différence essentielle entre un crime de masse perpétré à raison de la nationalité, de la race ou de la religion et un crime de guerre qui peut ne toucher qu'un individu.

Les crimes de guerre peuvent être considérés comme « des violations délibérées des lois et coutumes de la guerre » 10 ( * ) .

Le droit dans la guerre

On distingue traditionnellement le « jus in bello » (droit dans la guerre) du « jus ad bellum » (le droit de faire la guerre) concernant les dispositions relatives aux fondements juridiques de l'usage de la force armée dans les relations internationales.

Le jus in bello recouvre :

- le droit de la guerre dit « de la Haye » qui détermine les règles que doivent observer les belligérants dans la conduite des hostilités (conventions de la Haye du 18 octobre 1907 et du 14 mai 1954 ainsi que les traités et conventions interdisant ou limitant l'usage de certaines armes et munitions) ;

- le droit humanitaire dit « de Genève » qui fixe les règles applicables aux personnes protégées en situation de conflit armé. Ces règles sont précisées par les conventions de Genève du 12 août 1949 et par les protocoles I et II de 1977, additionnels à ces conventions.

S'il est vrai que les actes visés par l'article 8 de la convention de Rome peuvent, pour l'essentiel, être poursuivis sur la base des dispositions communes du code pénal 11 ( * ) , celles-ci ne permettent pas de prendre en compte la spécificité des infractions liées à un conflit armé et leur particulière gravité compte tenu, notamment, de la situation de plus grande vulnérabilité des populations civiles.

Sans doute l'article 212-2 du code pénal vise-t-il les crimes contre l'humanité « lorsqu'ils sont commis en temps de guerre ».

Toutefois l'incrimination de l'article 212-2 concerne les seuls crimes contre l'humanité (déportation, réduction en esclavage, pratique massive et systématique d'exécutions sommaires, enlèvement de personnes suivi de leur disparition, de la torture ou d'actes de barbarie) qui sont loin de couvrir tous les crimes de guerre visés par l'article 8 de la convention.

Par ailleurs, le recours à l'expression « temps de guerre » à l'article 212-2 ne permet pas de décider clairement si elle vise une situation de conflit international ou si elle peut aussi concerner les autres conflits armés, non internationaux, définis par l'article 8-2 (f) du statut de Rome comme ceux qui « opposent de manière prolongée sur le territoire d'un Etat les autorités du gouvernement de cet Etat et des groupes armés organisés ou des groupes organisés entre eux ».

Enfin et surtout, l'infraction n'est constituée en temps de guerre que si le crime est perpétré contre « ceux qui combattent le système idéologique au nom duquel sont perpétrés des crimes contre l'humanité » et non pas contre toutes les personnes visées par la convention de Rome (en particulier les personnes civiles protégées par les conventions internationales qui ne prennent pas part au combat contre les forces adverses).

Le code de justice militaire constitue une autre base juridique pour poursuivre les crimes de guerre. En effet, l'article L. 311-1 de ce code prévoit la « répression pénale des faits qui constituent des crimes ou délits de droit commun, et notamment de ceux qui sont contraires aux lois et coutumes de guerre et aux conventions internationales ».

En outre le code de justice militaire vise expressément les pillages (art. L. 322-4 et L. 322-5), les destructions (art. L. 322-6) et les abus d'autorité (art. L. 323-19 et suivant). Par ailleurs, le règlement de discipline générale dans les armées rappelle aux militaires le respect des « règles du droit international applicable aux conflits armés et aux conventions régulièrement ratifiées ou approuvées ».

L'interdiction de commettre des crimes de guerre apparaît comme une consigne générale donnée aux militaires susceptible à ce titre d'engager leur responsabilité pénale sur le fondement de l'article L. 324-1 du code de justice militaire, qui prévoit que toute violation d'une consigne générale donnée à la troupe en temps de guerre peut donner lieu à une condamnation à une peine d'emprisonnement d'une durée maximale de cinq ans 12 ( * ) .

La répression assurée par l'article L. 324-1 peut toutefois sembler insuffisante au regard de la gravité des infractions relevant des crimes de guerre.

Les dispositions actuelles du droit français ne sont donc pas entièrement satisfaisantes.

Le gouvernement a entendu combler ce vide juridique par l'intégration de l'ensemble des infractions visées par l'article 8 de la Convention de Rome dans le code pénal.

Votre commission vous soumettra deux amendements afin de rapprocher la définition des incriminations prévues de celle figurant dans la convention de Rome :

- la condition selon laquelle le pillage ne constituerait un crime de guerre que s'il est commis en bande serait supprimée (article 461-15 nouveau du code pénal) ;

- l'interdiction de l' enrôlement forcé serait étendue à toutes les personnes protégées et pas seulement aux personnes protégées de la partie adverse (article 461-20 nouveau du code pénal).

En outre elle vous propose d'aller au-delà des prescriptions de la convention en portant de 15 à 18 ans l'âge à partir duquel il peut être procédé à la conscription ou à l'enrôlement (article 461-7 nouveau du code pénal).

L'incrimination des crimes de guerre en droit interne aura pour conséquence, comme l'ont garanti à votre rapporteur les représentants du Gouvernement, de conduire la France à lever très prochainement sa réserve concernant la compétence de la CPI à l'égard des crimes de guerre .

2. Les conditions de mise en cause de la responsabilité pénale

Conformément aux stipulations de la convention de Rome, le projet de loi ouvre la possibilité de mettre en cause la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique militaire et civil du fait de sa complicité passive à l'égard d'un crime contre l'humanité (article 3) ou d'un crime de guerre (article 8, article 462-7 nouveau du code pénal) commis par un subordonné.

Toutefois, s'il s'agit d'un crime de guerre, la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique civil ne pourrait pas être engagée, contrairement à ce que prévoit le statut de Rome, dans l'hypothèse où il aurait délibérément négligé de tenir compte d'informations indiquant clairement que le subordonné allait commettre un tel crime . Votre commission vous soumet un amendement afin d'ouvrir une telle possibilité.

En revanche, le projet de loi fixe certaines limites, comme le stipule d'ailleurs le texte international, à la mise en cause de la responsabilité pénale de l'auteur d'un crime de guerre agissant en état de légitime défense. En effet, dans cette hypothèse, cette responsabilité ne pourrait être engagée que s'il y a « disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l'infraction ».

Toutefois, les éléments justifiant la situation de légitime défense sont entendus de manière moins stricte que dans la convention.

Outre les conditions tenant au fait que la personne a accompli un acte de défense pour « sauvegarder des biens essentiels à sa survie ou à celle d'autrui ou essentiels à l'accomplissement d'une mission militaire », le statut de Rome ajoute deux autres critères : la personne doit avoir « agi raisonnablement », « contre un recours imminent et illicite à la force ». En outre, le « fait qu'une personne ait participé à une opération défensive menée par des forces armées ne constitue pas en soi un motif d'exonération pénale ».

Votre commission vous proposera un amendement se rapprochant des conditions prévues par le statut de Rome sur ce point.

Par ailleurs, de manière plus générale, conformément à la déclaration interprétative faite par la France lors du dépôt de son instrument de ratification afférent à la convention de Rome, l'utilisation par la France, en état de légitime défense, de l'arme nucléaire ou de toute autre arme dont l'utilisation n'est pas prohibée par une convention internationale à laquelle la France est partie ne constitue pas un crime de guerre (article 7).

B. LES CONDITIONS D'EXERCICE DE LA COMPÉTENCE DU JUGE FRANÇAIS

1. La compétence dans le temps : des délais de prescription allongés

La convention de Rome pose pour principe, dans son article 29, que les crimes relevant de la Cour pénale internationale sont imprescriptibles .

En droit français, les crimes contre l'humanité sont d'ores et déjà imprescriptibles (article 213-5 du code pénal). Il s'agit toutefois des seules infractions pour lesquelles l'imprescriptibilité soit admise.

Le projet de loi d'adaptation propose d'allonger les délais pour les crimes de guerre portant de 10 à 30 ans, le délai de prescription de l'action publique pour les crimes (et de 3 à 20 ans pour les délits) et de 20 ans à 30 ans le délai de prescription de la peine en matière criminelle (de 5 à 20 ans en matière délictuelle).

Le gouvernement n'a pas souhaité en revanche aller jusqu'à reconnaître l'imprescriptibilité du crime de guerre. Votre commission approuve cette position car, comme elle l'a affirmé à plusieurs reprises et encore récemment à l'occasion du rapport du président Jean-Jacques Hyest et de MM. Hugues Portelli et Richard Yung 13 ( * ) à l'issue de la mission d'information de votre commission sur le régime de prescriptions civiles et pénales, il convient de réserver l'imprescriptibilité aux crimes contre l'humanité compte tenu de leur exceptionnelle gravité.

Comme l'a souligné avec force le président Robert Badinter lors de l'examen du projet de loi en commission, ces crimes constituent la négation même de l'être humain et justifient à cet égard une dérogation aux règles habituelles de prescription.

2. L'application de la loi pénale dans l'espace et la question de la compétence universelle

On entend par compétence universelle, la « compétence reconnue à un Etat pour réprimer des infractions commises par des particuliers en dehors de son territoire alors que ni le criminel ni la victime ne sont de ses ressortissants » 14 ( * ) .

Il s'agit donc d'une dérogation aux règles habituelles de compétence des juridictions nationales fondées sur trois critères : l'infraction a été commise sur le territoire de la république, l'auteur ou la victime ont la nationalité française.

Le droit pénal français reconnaît la compétence universelle des juridictions françaises pour certaines catégories d'infractions parmi lesquelles les actes de torture (article 689-2 du code de procédure pénale) et de terrorisme (article 689-3 du code de procédure pénale) ainsi que les infractions commises lors du conflit de l'ex-Yougoslavie ou du génocide rwandais 15 ( * ) .

La compétence extraterritoriale est également reconnue dans cinq autres domaines : la protection et le contrôle des matières nucléaires (art. 689-4 du code de procédure pénale), les actes contre la sécurité de la navigation maritime (art. 689-5 du code de procédure pénale), les actes contre la sécurité de l'aviation civile (art. 689-6 du code de procédure pénale), les actes de violence illicite dans les aéroports (art. 689-7 du code de procédure pénale), la protection des intérêts financiers de la communauté européenne (art. 689-8 du code de procédure pénale).

La compétence universelle des juridictions françaises ne peut procéder que d'une convention internationale et ne vaut que pour les infractions désignées par celle-ci. Elle est en outre subordonnée, selon une exigence commune à l'ensemble des conventions intervenues à ce jour, au fait que la personne coupable ait été trouvée en France -la procédure par défaut étant exclue.

La compétence universelle est une règle de procédure, à ce titre immédiatement applicable aux instances en cours. Les juridictions françaises appliquent toujours la loi pénale française conformément au principe de solidarité des compétences législative et juridictionnelle.

Votre commission a longuement débattu de la possibilité de reconnaître une compétence universelle pour les crimes visés par le statut de Rome.

En effet, comme l'a rappelé M. Bruno Cotte, juge français membre de la Cour pénale internationale, le préambule de la Convention rappelle qu' « il est du devoir de chaque Etat de soumettre à sa juridiction criminelle les responsables de crimes internationaux ». Il existerait ainsi sinon une obligation formelle, du moins un engagement moral pour chaque Etat de juger l'auteur d'un crime contre l'humanité ou d'un crime de guerre quel que soit le lieu de commission de l'infraction et quelles que soient les nationalités de l'auteur et de la victime. Dans son avis, la CNCDH a rappelé que la « généralisation de la compétence universelle pour les incriminations du statut de Rome » était « la condition essentielle pour éviter tout espace d'impunité ».

Par ailleurs, les représentants de la coalition française pour la Cour pénale internationale ont fait valoir que la CPI exerçait une compétence subsidiaire et qu'elle ne pourrait jamais juger tous les criminels : elle n'en a ni la vocation ni les moyens.

Comme le rappelle la CFCPI, « ses ressources, son budget, le nombre de juges ne lui permettent que de juger quelques affaires particulièrement emblématiques chaque année ».

Ensuite, le code de procédure pénale reconnaît déjà la compétence universelle pour certaines infractions et il serait paradoxal de l'écarter pour des crimes d'une gravité au moins comparable.

En outre, selon les informations communiquées par la CFPCI, en Europe où tous les Etats -à l'exception de la République tchèque- ont ratifié le statut de Rome, la grande majorité d'entre eux ont admis, sous une forme ou une autre, la compétence universelle pour les crimes couverts par la convention de Rome.

Enfin, l'un des arguments les plus convaincants en faveur de la compétence universelle, avancé par M. Claude Jorda, ancien juge français à la Cour pénale internationale, lors de son audition par votre rapporteur, et soutenu par notre excellent collègue, M. Pierre Fauchon, tient à l' effet dissuasif qu'elle peut exercer à l'encontre des auteurs de crimes internationaux qui, dans aucun de leurs déplacements, ne pourraient jamais compter sur quelque impunité que ce soit.

La reconnaissance de la compétence universelle peut soulever cependant certaines réserves .

En premier lieu, l' application actuelle de la compétence universelle laisse place à plusieurs incertitudes .

La première touche au lien de rattachement de l'auteur du crime avec la France. La référence à une compétence universelle est en effet sans doute excessive car cette compétence est toujours subordonnée à un lien entre la personne présumée coupable et le pays exerçant la compétence universelle. La Belgique, qui s'était risquée un temps à reconnaître une compétence véritablement universelle à ses juridictions, a d'ailleurs dû y renoncer. Nos voisins européens n'admettent généralement la compétence universelle que dans des conditions très strictes. Ainsi, en Allemagne, la compétence de la justice est limitée quand il s'agit de représentants d'autres Etats qui se trouvent en Allemagne à l'invitation du gouvernement allemand ainsi que de leur délégation 16 ( * ) .

En France, l'article 689-1 du code de procédure pénale prévoit que la personne doit se trouver en France . Néanmoins, l'interprétation des termes « se trouve en France » laisse place à de nombreuses incertitudes. S'agit-il d'une personne résidant en France ou qui serait seulement en transit ? La jurisprudence, comme l'a confirmé M. Bruno Cotte lors de ses échanges avec votre rapporteur, n'a pas véritablement tranché 17 ( * ) .

La deuxième incertitude concerne le champ géographique d'application de la compétence universelle . Une telle compétence peut-elle s'exercer à l'encontre de ressortissants de pays qui ne sont pas partie à la convention autorisant l'exercice d'une compétence universelle ? Cette question est actuellement examinée par la Cour internationale de justice de La Haye dans une affaire pendante opposant le Congo à la France au sujet d'une procédure pour crimes contre l'humanité et tortures engagée par une juridiction française contre un ministre congolais de l'intérieur, les autorités congolaises soutenant qu'en « s'attribuant une compétence universelle en matière pénale et en s'arrogeant le pouvoir de faire poursuivre et juger le ministre de l'intérieur d'un Etat étranger à raison de prétendues infractions qu'il aurait commises à l'occasion de l'exercice de ses attributions relative au maintien de l'ordre dans son pays », la France aurait violé « le principe selon lequel un Etat ne peut, au mépris de l'égalité souveraine entre tous les Etats membres de l'[ONU]... exercer son pouvoir sur le territoire d'un autre Etat ».

Les autorités françaises jugent donc prudent d'attendre la décision de la Cour internationale de justice avant d'élargir de nouveau le domaine d'application de la compétence universelle.

La troisième incertitude procède des difficultés pratiques sur la capacité d'une juridiction française à mener une instruction sur une affaire qui s'est déroulée hors du territoire national et qui met en cause des étrangers. Il est vrai néanmoins que l'instruction des telles affaires a déjà pu être menée à son terme, en particulier sur le fondement de la convention contre la torture 18 ( * ) .

Au-delà de ces interrogations, votre commission estime que l' extension d'une compétence universelle pour les crimes visés par la convention de Rome n'est ni indispensable, ni même, peut-être, souhaitable .

D'abord, il n'est pas possible de tirer du préambule de la convention de Rome une obligation conventionnelle dans la mesure où le devoir de juger les responsables de crimes internationaux qu'il mentionne n'est précisé, ni même repris par aucune des stipulations de la convention.

Or jusqu'à présent la compétence universelle a toujours été instituée sur la base d'une obligation expresse d'une convention internationale 19 ( * ) .

Cet argument juridique aurait sans doute moins de force s'il ouvrait un espace d'impunité aux criminels visés par le statut de Rome. Or tel n'est pas le cas dans la mesure où existe désormais une cour pénale internationale.

En effet, historiquement, la compétence universelle a été conçue pour surmonter les situations d'impunité auxquelles peut aboutir l'application des règles traditionnelles de compétence des juridictions nationales. Mais l'extension des compétences des juridictions n'est plus nécessaire dès lors qu'il existe une juridiction à caractère supranational reconnue par la communauté des Etats membres qui l'a instituée. Les hypothèses de compétence universelle actuellement prévues par le code de procédure pénale demeurent en revanche justifiées du fait qu'il n'existe à ce jour aucune juridiction compétente pour juger des infractions visées par les articles 689-2 et suivants.

Sans doute la Cour pénale internationale exerce-t-elle une compétence complémentaire -ou « subsidiaire » pour reprendre les termes de Mme Mireille Delmas-Marty- par rapport aux juridictions des Etats membres. Ce principe autorise-t-il pour autant les juridictions nationales à juger tous les criminels visées par le statut de Rome indépendamment des critères habituels de compétence ?

Votre commission ne le croit pas. En effet, l'article premier (principe de complémentarité) de la convention de Rome s'articule avec l'article 17 (règles de recevabilité) : la Cour pénale internationale est compétente lorsque l'Etat partie ne veut pas ou ne peut pas poursuivre l'auteur d'un crime international. En d'autres termes, parce qu'elles disposent d'une compétence de principe, les juridictions nationales doivent poursuivre et juger les crimes qui soit ont été commis sur leur territoire, soit impliquent leurs nationaux (auteur ou victime). Le principe de complémentarité joue lorsque l'auteur ne répond pas aux critères de compétence de droit commun . Ce n'est pas aux Etats parties mais à la CPI de se substituer à l'Etat défaillant qui aurait été normalement compétent pour juger l'auteur d'un crime international. Quelle juridiction plus légitime que la Cour pénale internationale peut, sans blesser le principe d'égalité entre les Etats au sein de la communauté internationale, assumer une telle mission ?

L'argument selon lequel la Cour pénale internationale pourrait se trouver débordée par le nombre de personnes à juger ne vaudrait que sur la base de difficultés effectivement constatées. Il n'est guère convaincant a priori , alors même que la Cour dispose aujourd'hui de moyens très importants pour une activité encore limitée.

En outre, même si le crime n'a pas été commis sur le territoire français ou si l'auteur ou la victime n'a pas la nationalité française, la France pourra toujours saisir la Cour sur la base de l'article 14 du statut. En outre, les dispositions introduites dans notre code de procédure pénale à la suite de la loi du 24 janvier 2002 relative à la coopération de la Cour permettent à la France, à la demande de la Cour pénale internationale, d'arrêter une personne pour la remettre à cette juridiction.

Ces mesures paraissent par elles-mêmes efficaces pour dissuader un criminel étranger de se rendre sur le territoire français.

*

* *

Au bénéfice de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter ce projet de loi .

EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE PREMIER - DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE PÉNAL

Article premier (art. 211-2 nouveau du code pénal) - Incrimination de l'incitation publique et directe à commettre un génocide

Le présent article tend à insérer un nouvel article dans le code pénal afin d'incriminer la « provocation publique et directe, par tous moyens, à commettre un génocide ». Il transpose dans notre droit l'article 25, paragraphe 3, e de la convention de Rome qui prévoit la responsabilité pénale d'une personne qui incite « directement publiquement » à commettre ce crime.

Cette incrimination est reconnue dans l'ordre juridique international depuis le procès de Nuremberg 20 ( * ) . Inscrite par la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide parmi les actes criminels au même titre que le génocide, la tentative de génocide du 9 décembre 1948, la complicité et l'entente en vue de commettre un génocide, elle a été reprise dans les statuts des deux tribunaux pénaux internationaux 21 ( * ) .

En l'état, notre droit pénal ne comporte pas une incrimination spécifique de l'incitation directe et publique au crime de génocide. De tels faits peuvent cependant être poursuivis à deux titres. D'une part, l'article 23 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse prévoit que toute personne ayant provoqué directement, par voie de presse ou tout autre moyen de publication, un crime ou un délit, si cette provocation est suivie d'effet , sera considérée comme complice et donc passible des mêmes peines que l'auteur. D'autre part, l'article 24 de la même loi punit de cinq ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende lorsqu'elle n'est pas suivie d'effet , la provocation à commettre des atteintes volontaires à la vie ou à l'intégrité physique ainsi que l'apologie des crimes contre l'humanité. Dans les deux cas, les textes exigent que la provocation soit publique et directe .

Bien qu'il ne semble donc pas qu'il y ait un vide juridique sur ce point, il est toutefois apparu préférable de viser spécifiquement, comme le prévoit la convention de Rome, l'incrimination directe et publique à commettre un génocide. Le projet de loi a entendu cependant différencier les peines comme tel est le cas aujourd'hui dans la loi du 29 juillet 1881 selon que la provocation a été ou non suivie d'effet. Dans le premier cas, la provocation constituerait un crime passible de la réclusion criminelle à perpétuité, dans le second cas, elle serait un délit passible de sept ans d'emprisonnement et de 100.000 euros d'amende.

Si l'introduction d'une infraction spécifique de provocation au génocide ne modifie pas le niveau actuel de peine s'il s'agit d'un crime (puisqu'actuellement la provocation suivie d'effet s'assimile à la complicité de génocide passible de la réclusion criminelle à perpétuité), elle se traduit en revanche par un relèvement de la peine encourue s'il s'agit d'un délit (sept ans d'emprisonnement contre cinq ans actuellement et 100.000 euros d'amende contre 45.000 euros).

Sans doute la convention de Rome ne prévoit-elle pas de distinction selon que la provocation est suivie d'effet mais elle ne l'interdit pas non plus. Cette différenciation semble cohérente avec l'échelle actuelle de nos peines en matière de provocation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier sans modification .

Article 2 (art. 212-1 nouveau du code pénal) - Définition élargie des autres crimes contre l'humanité

Cet article modifie le premier alinéa de l'article 212-1 du code pénal afin de substituer à la définition actuelle des crimes contre l'humanité -autres que le génocide- celle, plus précise, reprise de l'article 7 de la convention de Rome.

Les crimes contre l'humanité tels qu'ils sont actuellement définis par l'article 212-1 réunissent trois caractéristiques :

- les actes concernés sont la déportation, la réduction à l'esclavage ou la pratique massive et systématique d'exécutions sommaires, l'enlèvement de personnes suivi de leur disparition, de la torture ou d'actes inhumains ;

- ces actes doivent être inspirés par des motifs politiques, philosophiques, raciaux ou religieux ;

- enfin, ces actes doivent être organisés en exécution d'un « plan concerté » à l'encontre d'un groupe de population civile.

La transposition des termes de la convention de Rome se traduirait par trois modifications principales.

En premier lieu, le champ des comportements incriminés serait précisé. Sur le modèle de l'article 7 de la convention, la rédaction proposée vise non seulement comme aujourd'hui la déportation, la réduction en esclavage et l'enlèvement des personnes, mais aussi l'atteinte volontaire à la vie ou l'extermination (le code pénal mentionne aujourd'hui la notion plus restrictive d'« exécutions sommaires »), l'emprisonnement, le viol, la prostitution forcée ou toute autre forme de violence sexuelle d'une particulière gravité, l'arrestation ou la détention de personnes suivies de leur disparition, les actes de ségrégation. Elle reprend également la notion d'« actes inhumains », notion figurant à l'article 212-1 du code pénal et à la fin de l'article 7 de la convention de Rome afin de ne pas donner de caractère exclusif aux différents crimes contre l'humanité qu'elle énumère.

La rédaction proposée ne fait pas mention de deux types de comportement pourtant visés par le statut de Rome :

- l'« esclavage sexuel » qui toutefois paraît couvert par l'incrimination concernant la réduction en esclavage (3°) ou par celle visant toute forme de violence sexuelle d'une particulière gravité (5°) ;

- le « crime d'apartheid » dont les caractéristiques paraissent cependant se confondre avec les « actes de ségrégation commis dans le cadre d'un régime institutionnalisé d'oppression systématique et de domination d'un groupe racial » (10°).

En second lieu, aux termes du présent article, ces différents comportements constitueraient un crime contre l'humanité dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique conformément aux stipulations de l'article 7 de la convention de Rome. En l'état du droit, les exécutions sommaires, les enlèvements, la torture ou les actes inhumains visés par le code pénal constituent des crimes contre l'humanité dès lors qu'ils constituent une pratique massive et systématique. L'exigence d'une condition cumulative est restrictive dans la mesure où si une pratique massive apparaît le plus souvent systématique, une pratique systématique n'est pas toujours massive. L'alignement sur la rédaction du statut de Rome lève cette restriction.

Il est vrai que la rédaction actuelle du premier alinéa de l'article 212-1 n'exige pas que la déportation et la réduction en esclavage s'inscrivent dans une « pratique systématique et massive » alors qu'elles devraient désormais, comme tous les autres crimes contre l'humanité, entrer dans le cadre d'une « attaque systématique ou massive ». Cette modification paraît sans incidence puisque la déportation et l'esclavage ne semblent pouvoir être considérés comme des crimes contre l'humanité, indépendamment d'une pratique systématique ou massive. En outre, elle permet opportunément de distinguer plus clairement entre l'esclavage, crime contre l'humanité, et d'autres infractions comme la traite des êtres humains, visée à l'article 225-4-1, susceptible de concerner un acte isolé.

Enfin, la dernière modification proposée lève la condition actuellement requise par l'article 212-1 selon laquelle le crime contre l'humanité n'est constitué que s'il est inspiré par des « motifs politiques, philosophiques, sociaux ou religieux ». Ces critères -d'ailleurs élargis aux discriminations ethniques et sexistes- ne seraient désormais retenus que pour caractériser la persécution (8°), les considérations liées à la race participant par ailleurs de la définition de la ségrégation (10°).

En revanche, la rédaction proposée par le projet de loi continue de lier le crime contre l'humanité à l'exécution d'un « plan concerté ». Sans doute, cette condition, reprise de la charte du Tribunal de Nuremberg, ne figure-t-elle pas dans la convention de Rome. Elle paraît néanmoins découler des stipulations définissant le crime contre l'humanité dans le cadre d'une « attaque généralisée ou systématique ». Elle permet, en outre, de mieux distinguer les crimes contre l'humanité des infractions relevant de la catégorie des crimes de guerre pour laquelle la condition du plan concerté n'est pas requise.

Il ne faut sans doute pas exagérer la difficulté de prouver le plan concerté car celui-ci peut se déduire de l'ampleur du crime lui-même.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 2 sans modification .

Article 3 (art. 213-4-1 nouveau du code pénal) - Responsabilité pénale du supérieur hiérarchique dans le cas d'un crime contre l'humanité commis par le subordonné

Cet article insère un nouvel article dans le sous-titre consacré aux crimes contre l'humanité afin de définir les conditions dans lesquelles la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique militaire ou civil peut être engagée dans les cas où il aurait pu empêcher ou réprimer l'exécution d'un crime contre l'humanité par un subordonné ou en référer aux autorités compétentes.

Outre l'hypothèse classique de la responsabilité pénale de celui qui « ordonne, sollicite ou encourage » la commission d'un crime contre l'humanité visée par l'article 33 du statut de Rome, ce texte, dans son article 28, prévoit aussi la responsabilité du supérieur hiérarchique qui reste inactif face aux agissements criminels du subordonné placé sous son autorité et son contrôle effectifs 22 ( * ) .

Ainsi, la responsabilité du chef militaire peut être engagée quand deux conditions sont réunies :

- il savait ou aurait dû savoir que ses forces commettaient ou allaient commettre des crimes contre l'humanité ;

- il « n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites ».

Les conditions dans lesquelles la responsabilité du supérieur hiérarchique civil est engagée sont plus strictes dans la mesure où le lien hiérarchique entre le chef et le subordonné est supposé moins fort que dans une organisation militaire. Elles sont au nombre de trois :

- le supérieur hiérarchique savait que ses subordonnés commettaient ou allaient commettre de tels crimes ou a délibérément négligé de tenir compte d'informations pertinentes (le texte de la convention n'exige pas en revanche qu'il « aurait dû savoir ») ;

- le supérieur n'a pas pris toutes les mesures en son pouvoir pour en empêcher ou réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites ;

- enfin, et cette condition n'est pas requise pour les militaires, les crimes étaient liés à des activités relevant de sa responsabilité et de son contrôle effectifs.

En France, la mise en cause de la responsabilité pénale d'une personne du fait de sa passivité est encadrée. En effet, en vertu de l'article 121-1 du code pénal : « nul n'est responsable pénalement que de son propre fait ». Cependant, la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique militaire peut être mise en cause sur la base de l'article L. 122-4 du code de justice militaire : « Lorsqu'un subordonné est poursuivi comme auteur principal d'une des infractions prévues à l'article L. 122-3 (crimes ou délits commis en temps de guerre) et que ses supérieurs hiérarchiques ne peuvent être recherchés comme co-auteurs, ils sont considérés comme complices dans la mesure où ils ont organisé ou toléré les agissements criminels de leurs subordonnés. » La responsabilité est alors recherchée par le biais classique de la complicité. Cependant, les termes du code de justice militaire sont en deçà de ceux du statut de Rome et ne visent pas en particulier les cas où l'autorité militaire « aurait dû savoir ».

Par ailleurs, le code pénal ne comporte pas de disposition permettant d'engager la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique civil sinon dans le cadre général de la complicité visée par l'article 121-7 du code pénal 23 ( * ) : ainsi, la passivité du chef à l'égard d'un subordonné ne peut être poursuivie. Notre droit comporte donc des lacunes au regard des stipulations du statut de Rome.

Le présent article vise à les réparer en reproduisant les formulations de l'article 28 du statut. Il différencie exactement dans les mêmes termes les conditions dans lesquelles la responsabilité du chef militaire ou du chef du civil peut être recherchée même si dans les deux cas, comme le prévoit le statut de la CPI, leur responsabilité ne joue qu'à l'égard des subordonnés placés sous leur autorité et leur contrôle effectifs.

Conformément à la logique de notre droit pénal, le chef hiérarchique est considéré comme complice des faits et donc passible des mêmes peines que l'auteur. Cette nouvelle hypothèse de complicité s'ajouterait aux dispositions générales de l'article 121-7 du code pénal mais ne concernerait que les crimes contre l'humanité ou, comme le prévoit le nouvel article 462-7 que le présent projet propose d'insérer dans le code pénal, les crimes de guerre.

Votre commission vous propose d'adopter le présent article sans modification .

Articles 4 à 6 (art. 222-3, 222-8, 222-10, 222-12 et 222-13, et art. 434-4-1 et 432-23-1 nouveaux du code pénal) - Atteintes à l'administration de la justice de la CPI

Les articles 4, 5 et 6 du projet de loi visent à réprimer les atteintes à l'administration de la justice devant la Cour pénale internationale.

L'article 70-1 de la convention de Rome définit les différentes atteintes au fonctionnement de la Cour pénale internationale, principalement le faux témoignage, la falsification ou destruction de preuve, les menaces et représailles à l'encontre des témoins et membres de la Cour, la corruption de ses membres. Par exception au principe de complémentarité de la Cour pénale internationale, la Cour exerce directement sa compétence juridictionnelle en matière d'atteintes à son fonctionnement. Elle peut demander à un Etat partie de saisir, dès lors qu'il le juge approprié, les autorités compétentes aux fins de poursuites.

L'article 70-4 exige des Etats qu'ils étendent aux atteintes à l'administration de la justice de la CPI les dispositions de leur droit pénal réprimant les atteintes à l'intégrité de leurs procédures d'enquête ou de leur système judiciaire commises sur leur territoire ou par l'un de leurs ressortissants.

Tel est l'objet des articles 4, 5 et 6.

Ainsi, le 1° de l' article 4 prévoit l'aggravation des peines à l'encontre des auteurs de violences 24 ( * ) sur un membre ou agent de la Cour pénale internationale.

Le 2° de cet article prévoit de même d'étendre l'aggravation de la peine pour les mêmes actes de violence commis sur un témoin, une victime ou une partie civile, soit en raison de la dénonciation ou de sa plainte, soit à cause de sa déposition devant la Cour pénale internationale.

L' article 5 tend à insérer un nouvel article dans le code pénal afin d'étendre la répression prévue en matière de falsification ou destruction de preuve prévue par l'article 434-4 du code pénal aux actes comparables portant atteinte à l'administration de la justice par la Cour pénale internationale. Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

L' article 6 vise à insérer un article 434-23-1 dans le code pénal afin d'appliquer les incriminations prévues à l'article 434-8 du code pénal (menace ou acte d'intimidation envers un magistrat, arbitre, interprète, expert ou avocat d'une partie), à l'article 434-9 (corruption active ou passive d'un magistrat, arbitre ou expert), aux articles 434-13 et 434-14 (témoignage mensonger) et à l'article 434-15 (actes de subornation) aux entraves de même nature au fonctionnement de la Cour pénale internationale.

Votre commission vous propose un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 4 sans modification et les articles 5 et 6 ainsi modifiés .

Article 7 (art 461-1 à 462-11 nouveaux du code pénal) - Crimes de guerre

Le présent article tend à insérer dans le code pénal un nouveau livre IV bis comportant 42 articles afin d'intégrer dans notre droit les stipulations de l'article 8 de la convention de Rome concernant les crimes de guerre.

CHAPITRE PREMIER - DES DIFFÉRENTS CRIMES ET DÉLITS DE GUERRE

La convention de Rome distingue les infractions de guerre commises lors de conflits armés internationaux de celles commises dans les conflits ne présentant pas un caractère international même si plusieurs d'entre elles sont identiques. Au sein de ces deux catégories, elle sépare par ailleurs les infractions reconnues par les conventions de Genève des infractions qui jusqu'alors ne figuraient pas dans ces instruments et qui viennent donc les compléter.

Tout en reprenant la distinction entre les infractions commises lors des conflits armés internationaux et non internationaux, le projet de loi adopte une présentation plus simple, énonçant d'abord après la définition de ces infractions, celles qui sont communes aux conflits armés internationaux et non internationaux (section 2) puis celles qui sont propres aux conflits internationaux (section 3) et, enfin, celles qui sont propres aux conflits non internationaux (section 4).

SECTION 1 - De la définition des crimes et délits de guerre
Article 461-1 nouveau du code pénal - Définition des infractions commises pendant un conflit armé

Le présent article définit les crimes et délits de guerre.

Ils doivent répondre à trois conditions :

- figurer dans le nouveau livre IV bis du code pénal que le présent projet de loi institue et viser les personnes et les biens qui y sont mentionnés ;

- être commis lors d'un conflit international ou non international et en relation avec ce conflit (le lien est donc double -de temporalité et de causalité : un homicide commis pendant un conflit armé mais sans aucun lien avec ce conflit ne saurait être qualifié de crime de guerre) ;

- violer les lois et coutumes de guerre ou les conventions internationales applicables aux conflits armés.

La rédaction proposée appelle deux observations.

D'abord, l'article distingue crimes et délits alors que l'article 8 de la convention traite des « crimes » de guerre. Le droit international ignore en effet la distinction entre crimes et délits et englobe sous le vocable de « crimes » des infractions de gravité inégale. Il est logique que la transposition de ces infractions s'inscrive dans le cadre des grandes catégories de notre droit pénal et réponde ainsi au principe de hiérarchie des peines.

La convention ne fixant pas d'échelle de peines pour ces infractions, leur répartition entre crimes et délits relevait de l'appréciation de la France.

Ensuite, le nouvel article 461-1 ne définit pas la notion de conflits armés non internationaux. Aux termes de l'article 7, paragraphe 2, f, ces conflits « opposent de manière prolongée sur le territoire d'un Etat les autorités du gouvernement de cet Etat et des groupes armés organisés ou des groupes organisés entre eux ». Ils ne peuvent pas être assimilés en revanche « aux situations de troubles et tensions internes telles que les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence » 25 ( * ) .

Comme l'ont rappelé les représentants du ministère de la défense lors de leur audition par votre rapporteur, les autorités françaises ont souhaité se ménager une certaine marge d'appréciation sur la caractérisation du conflit international et non international. En effet une délimitation stricte entre les deux situations n'est pas toujours possible dans la mesure où un conflit armé interne peut être internationalisé par l'intervention d'une force armée extérieure.

SECTION 2 - Des crimes et délits de guerre communs aux conflits armés internationaux
SOUS-SECTION 1 - Des atteintes à la personne perpétrées lors d'un conflit armé international ou non international
Paragraphe 1 - Des atteintes à la vie et à l'intégrité physique ou psychique (art. 461-2 à 461-5 nouveaux du code pénal) - Atteinte à la vie et à l'intégrité de la personne

L' article 461-2 prévoit d'aggraver les peines selon l'échelle d'aggravation définie au nouvel article 462 pour les atteintes volontaires à la vie, les atteintes volontaires à l'intégrité physique ou psychique de la personne ainsi que pour l'enlèvement et la séquestration dès lors que ces actes sont commis à l'encontre d'une personne protégée par le droit international des conflits armés en vertu des lois et coutumes de guerre et du droit international humanitaire.

Personnes protégées 1

Le droit des conflits armés prévoit une protection spéciale pour les personnes suivantes :

- les blessés ou malades des forces armées en campagne,

- les blessés, malades ou naufragés des forces armées sur mer ;

- le personnel sanitaire et religieux attaché aux forces armées ;

- les prisonniers de guerre ;

- les blessés et malades civils ;

- le personnel sanitaire et religieux civil ;

- les parlementaires ;

- le personnel des organismes de protection civile ;

- le personnel de secours ;

- la population civile et les personnes civiles ;

- les personnes privées de liberté, détenues et internées ;

- la population d'un territoire occupé ;

- les femmes et les enfants ;

- les étrangers, réfugiés et apatrides sur le territoire d'une partie au conflit.

1 Source : manuel de droit des conflits armés, ministère de la défense.

Les atteintes à l'intégrité physique ou psychique de la personne visées par le chapitre II du livre II du code pénal recouvre un large spectre d'infractions : atteintes volontaires à l'intégrité de la personne (tortures et actes de barbarie, violences, menaces), agressions sexuelles, harcèlement moral, enregistrement et diffusion d'images de violences, trafic de stupéfiants.

L' article 461-3 incrimine les mutilations ou les expériences médicales ou scientifiques sur les personnes d'une partie adverse conformément à la convention de Rome 26 ( * )

A l'occasion de conflits armés, des expériences médicales, comme la seconde guerre mondiale en a donné de sinistres exemples, peuvent être imposées au mépris des règles les plus fondamentales de la dignité humaine. Les incriminations prévues par le code pénal dans un tout autre contexte 27 ( * ) ne sont évidemment pas à la mesure de tels comportements.

La nouvelle infraction répondrait à trois conditions concernant :

- la motivation des actes : ces derniers ne doivent être justifiés ni par des motifs thérapeutiques ni pratiqués dans l'intérêt de la personne ;

- leurs effets : ils doivent provoquer la mort ou porter « gravement » atteinte à la santé ou à l'intégrité physique ou psychique ; le terme « gravement » a été substitué au mot « sérieusement » utilisé dans le statut de Rome sans que l'on doive, selon votre rapporteur, en déduire une définition du crime plus restrictive, l'expression proposée par le projet de loi étant, de surcroît, conforme à la sémantique traditionnellement employée par le code pénal.

- la victime : il doit s'agir de personnes d'une partie adverse.

La peine maximale encourue serait la réclusion criminelle à perpétuité.

L' article 461-4 incrimine conformément aux stipulations de la convention de Rome 28 ( * ) , quatre types d'actes lorsqu'ils portent sur une personne protégée par le droit international des conflits :

- la prostitution forcée ;

- le fait de contraindre une femme à une grossesse non désirée ;

- la stérilisation forcée ;

- « toute autre forme de violence sexuelle de gravité comparable ».

L'auteur de tels faits serait passible de la réclusion criminelle à perpétuité.

L' article 461-5 incrimine les traitements humiliants et dégradants sur des personnes de la partie adverse dès lors qu'ils portent « gravement atteinte à leur intégrité physique ou psychique » 29 ( * ) . Il prévoit une peine maximale de quinze ans de réclusion criminelle.

Paragraphe 2 - Des atteintes à la liberté individuelle
Article 461-6 nouveau du code pénal - Acte attentatoire à la liberté individuelle

Le présent article tend à appliquer l'échelle d'aggravation de peine prévue à l'article 462-1 aux atteintes à la liberté individuelle, telles qu'elles sont définies actuellement à l'article 432-4 du code pénal. Cet article réprime le fait pour une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public d'ordonner ou d'accomplir arbitrairement un acte attentatoire à la liberté individuelle. Le code pénal prévoit une peine de sept ans et de 100.000 euros d'amende portée à trente ans de réclusion criminelle et 450.000 euros lorsque l'acte attentatoire consiste en une détention ou une rétention d'une durée de plus de sept jours.

L'aggravation ne concernerait que les faits commis à l'encontre d'une personne protégée comme le prévoit l'article 8, paragraphe I, a, vii de la convention de Rome. Par ailleurs, elle ne s'appliquerait pas dans les hypothèses où les conventions internationales admettent des atteintes à la liberté individuelle.

Paragraphe 3 - Des atteintes au droit des mineurs dans les conflits armés
Article 461-7 nouveau du code pénal - Participation des mineurs de quinze ans au conflit armé

Conformément aux stipulations de la convention de Rome 30 ( * ) , cet article tend à incriminer le fait d'impliquer des mineurs de quinze ans dans les conflits armés :

- soit par la conscription ou l'enrôlement dans les forces armées ou dans les groupes armés ;

- soit en les faisant participer activement à des hostilités.

Soucieuse d'aller au-delà des exigences du statut de Rome sur ce point, votre commission vous propose un amendement afin d'étendre ces interdictions aux actes concernant les mineurs de dix-huit ans , conformément à l'âge de la majorité retenu dans notre droit, et, comme l'a rappelé à votre rapporteur, Mme Ghislaine Doucet, conseiller juridique de la délégation du Comité international de la Croix-Rouge en France, aux engagements souscrits par notre pays dans le cadre du protocole facultatif se rapportant à la convention relative aux droits de l'entant concernant l'implication d'enfants dans les conflits armés du 25 mai 2000 -à laquelle la France est partie depuis le 5 février 2003.

SOUS-SECTION 2 - Des crimes et délits de guerre liés à la conduite des hostilités
Paragraphe 1 - Des moyens et des méthodes de combat prohibés
Articles 461-8 à 461-16 nouveaux - Méthodes de combat interdites

L' article 461-8 vise à incriminer le fait soit d'ordonner qu'il n'y ait pas de survivants soit d'en menacer l'adversaire. Il prévoit de le réprimer de la réclusion criminelle à perpétuité.

Cette disposition va plus loin que les stipulations de la convention de Rome (articles 8-2-b-xii et 8-2-e-x) qui ne mentionnent que le « fait de déclarer qu'il ne sera pas fait de quartier » et non le fait, encore plus grave pourtant, de prendre une telle décision. Elle reprend en fait les termes de l'article 40 du règlement IV concernant les lois et coutumes de la guerre signé à La Haye le 18 octobre 1907.

L' article 461-9 reproduit les termes de la convention de Rome (articles 8-2-b-i et 8-2-c-i) afin de réprimer le fait de lancer des attaques délibérées contre la population civile ou contre des personnes civiles qui ne prennent pas directement part aux hostilités. Ces faits seraient punis de la réclusion criminelle à perpétuité.

L' article 461-10 , sur la base de l'article 8,2,b,vi, incrimine le fait de causer des blessures ayant porté gravement atteinte à un combattant de la partie adverse qui s'était rendu . La peine de vingt ans de réclusion criminelle serait portée à trente ans de réclusion criminelle si les blessures ont entraîné une mutilation ou une infirmité permanente ou la mort de la victime sans intention de la donner et à la réclusion criminelle à perpétuité en cas d'homicide volontaire.

En inscrivant ce crime dans la partie commune aux conflits armés internationaux et non internationaux, le projet de loi marque une avancée par rapport à la convention de Rome qui ne le prend en compte que dans le cadre des conflits internationaux.

L' article 461-11 transpose les stipulations de l'article 8 (2-b-xi et 2-e-ix) afin d'incriminer le fait de causer par traîtrise des blessures ayant entraîné une grave atteinte à l'intégrité physique à un individu appartenant à « la nation ou à l'armée adverse » . Sans doute la stipulation (8-2-e-ix) vise-t-elle l' « adversaire combattant » dans le cadre des conflits non internationaux mais cette catégorie semble pouvoir être assimilée à un individu appartenant à l'armée adverse.

La peine de vingt ans d'emprisonnement serait portée à trente ans de réclusion criminelle lorsque le fait a provoqué une mutilation ou une infirmité permanente ou la mort de la victime sans intention de la donner et à la réclusion criminelle à perpétuité en cas d'homicide volontaire.

L' article 461-12 reprend les stipulations de l'article 8 (2-b-iii et 2-e-ii et iii) afin d'incriminer les attaques contre le personnel, les bâtiments ou installations, le matériel, les moyens de transport opérant, d'une part, dans le cadre d'une mission sanitaire lorsqu'ils portent les signes distinctifs prévus par les conventions de Genève 31 ( * ) , d'autre part, dans le cadre d'une mission d'aide humanitaire ou de maintien de la paix conformément à la charte des Nations unies dès lors qu'ils ont droit, comme le prévoit expressément le statut de Rome, à « la protection que le droit international des conflits armés garantit aux civils et aux biens de caractère civil ».

Les peines de vingt ans d'emprisonnement seraient portées à trente ans de réclusion criminelle lorsque ces attaques ont entraîné une mutilation ou une infirmité permanente et à la réclusion criminelle à perpétuité lorsqu'elles ont provoqué, de manière intentionnelle ou non, la mort.

L' article 461-13 transpose les stipulations de l'article 8 (2-b-ix et 2-e-ii) afin de réprimer le fait de lancer des attaques délibérées contre des bâtiments à caractère religieux, éducatif, artistique, scientifique, caritatif, des monuments historiques, des hôpitaux ou des lieux où sont rassemblés malades ou blessés dès lors que ces bâtiments ne sont « pas alors utilisés à des fins militaires ». Cette condition, fondée sur un critère objectif, est plus protectrice que la formulation retenue par la convention de Rome subordonnant l'existence du crime de guerre au fait que ces bâtiments « ne sont pas des objectifs militaires ».

Ce crime serait passible de vingt ans de réclusion criminelle.

L' article 461-14 reprend la stipulation de l'article 8 (2-b-v) afin d'incriminer le fait de lancer des attaques délibérées contre des biens de caractère civil qui ne sont pas des objectifs militaires. Le projet de loi étend, sur ce point, la portée de la convention de Rome qui ne mentionne ce crime que dans le cadre des conflits armés internationaux.

Ce crime serait punissable de quinze ans de réclusion criminelle.

Paragraphe 2 - Des atteintes aux biens dans les conflits armés
Articles 461-15 à 461-17 nouveaux du code pénal - Atteintes aux biens

L' article 461-15 transpose les stipulations de l'article 8 (2-b-xvi et 2-e-v) afin d'incriminer le fait de se livrer en bande avec des armes ou à force ouverte au pillage d'une ville ou d'une localité. Le statut de Rome ne prévoit pas que le crime soit commis en bande.

De fait, on ne peut exclure le pillage d'une petite localité par un individu isolé. Votre commission vous soumet en conséquence un amendement afin de revenir aux termes de la convention en supprimant la condition liée à la commission de l'infraction en bande.

La peine pour cette infraction serait de quinze ans de réclusion criminelle.

L' article 461-16 prévoit d'aggraver les peines selon les conditions de l'article 462-1 pour les vols , les extorsions , les destructions ou dégradations ou recel du produit de l'une de ces infractions, lorsqu'elles sont commises à l'encontre d'une personne protégée par le droit international des conflits armés.

L' article 461-17 prévoit que la tentative des infractions visées à l'article précédent, à l'exception du recel, est également passible des mêmes causes d'aggravation de peines.

SOUS-SECTION 3 - Des groupements formés ou des ententes établies en vue de préparer des crimes ou des délits de guerre
Article 461-18 nouveau du code pénal - Groupement ou entente pour préparer un crime de guerre

Le présent article incrimine la participation à un groupement ou à une entente en vue de préparer un crime ou un délit de guerre . Il n'est pas nécessaire que le crime ou le délit ait été commis pour que l'infraction soit constituée. Il suffit qu'un ou plusieurs faits matériels attestent la préparation d'une infraction.

Cette infraction qui ne figure pas dans le statut de Rome constitue une modalité spécifique d'incrimination du droit pénal français-utilisée notamment pour les crimes contre l'humanité (article 212-3 du code pénal) ou les actes de terrorisme (article 421-5 du code pénal)- particulièrement utile pour prévenir la commission d'une infraction et qu'il est opportun d'étendre aux crimes de guerre.

SECTION 3 - Des crimes et délits de guerre propres aux conflits armés internationaux
SOUS-SECTION 1 - Des atteintes à la liberté et aux droits des personnes
dans les conflits armés internationaux
Articles 461-19 à 461-22 nouveaux du code pénal - Atteintes aux droits des personnes

L' article 461-19 transpose la stipulation de l'article 8-2-b-xxiii afin de réprimer le fait d' employer une personne protégée par le droit international pour empêcher que certaines zones ou forces militaires ne soient la cible d'opérations militaires . Ce crime serait puni de vingt ans de réclusion criminelle.

L' article 461-20 reprend les stipulations de l'article 8 (2-a-v et 2-b-xv) afin de punir le fait :

- d'une part, de contraindre une personne de la « partie adverse » protégée par le droit international à servir dans les forces armées . Le champ retenu apparaît ici plus restrictif que celui de la convention de Rome qui vise toute « personne protégée » et pas uniquement celle de la partie adverse ; votre commission estime cette restriction -qui interdirait la protection du personnel humanitaire- injustifiée et vous soumet un amendement afin de revenir aux termes du statut ;

- d'autre part, de contraindre des nationaux de la partie adverse à prendre part aux opérations de guerre dirigées contre leur pays même s'ils étaient au service de l'autre puissance avant le commencement de la guerre.

Ces faits seraient passibles de vingt ans de réclusion criminelle.

L' article 461-21 , sur le modèle de l'article 8-2-a-vi de la convention de Rome incrimine le fait d' empêcher une personne protégée par le droit international des conflits armés d' être jugée régulièrement et impartialement .

Le projet de loi prévoit une peine de vingt ans de réclusion criminelle qui serait portée à la réclusion criminelle à perpétuité si l'infraction a conduit à l'exécution de la personne.

L' article 461-22 reprend la stipulation de l'article 8-2-b-xiv de la convention de Rome afin de réprimer de quinze ans de réclusion criminelle le fait de déclarer irrecevables, forclos ou suspendus les droits ou actions des nationaux de la partie adverse en raison de leur nationalité. Ce crime serait passible de quinze ans de réclusion criminelle.

SOUS-SECTION 2 - « Des moyens et méthodes de combat prohibés dans un conflit armé international
Articles 461-23 à 461-29 nouveaux du code pénal - Méthodes de combat interdites

L' article 461-23 transpose les stipulations de la convention de Rome prohibant l'utilisation de certaines armes :

- poison ou armes empoisonnées (article 8-2-b-xvii) ;

- gaz asphyxiants, toxiques ou assimilés (article 8-2-b-xviii) ;

- balles se déformant dans le corps humain (article 8-2-b-xix) ;

- armes, projectiles, matériels ou méthodes de combat ayant fait l'objet d'une interdiction générale et ayant été inscrits dans une annexe au statut de la Cour pénale internationale (article 8-2-b-xx).

L'utilisation de ces armes serait passible de la réclusion criminelle à perpétuité.

L' article 461-24 reproduit le terme de l'article 8-2-b-v incriminant le fait d' attaquer ou de bombarder des villes , villages, habitations ou bâtiments qui ne sont pas défendus et ne constituent pas des objectifs militaires. Ces faits seraient passibles de la réclusion criminelle à perpétuité.

L' article 461-25 reprend les termes de l'article 8-2-b-xxv incriminant le fait d' affamer des personnes civiles . Ce crime serait passible de la réclusion criminelle à perpétuité.

L' article 461-26 reproduit les termes de l'article 8-2-b-viii incriminant le fait de participer au transfert de population civile soit dans le territoire qu'elle occupe, soit hors de ce territoire. Ce crime serait passible de la réclusion criminelle à perpétuité.

L' article 461-27 transpose les stipulations de l'article 8-2-b-iv prohibant le lancement d'une attaque dont on sait qu'elle causera incidemment des pertes en vies humaines ou des blessures dans la population civile « manifestement disproportionnées par rapport à l'avantage militaire » attendu de cette attaque.

De tels faits seraient passibles de la réclusion criminelle à perpétuité.

L' article 461-28 étend la prohibition prévue à l'article 461-27, conformément aux stipulations de la convention de Rome, au fait de lancer une attaque délibérée sachant qu'elle causera des dommages aux biens de caractère civil ou des dommages « étendus, durables et graves » à l' environnement naturel, disproportionnés par rapport à l'avantage militaire attendu. La peine maximale serait fixée à vingt ans de réclusion criminelle.

Enfin, l' article 461-29 incrimine conformément à l'article 8-2-b-vii le fait d'utiliser indûment le pavillon parlementaire (c'est-à-dire le drapeau blanc), le drapeau ou les insignes militaires et l'uniforme de l'ennemi ou de l'organisation des Nations unies ainsi que les signes distinctifs prévus par les conventions de Genève et causer de ce fait à un combattant de la partie adverse des blessures portant gravement atteintes à son intégrité physique.

La peine de vingt ans de réclusion criminelle serait portée à trente ans en cas de blessures ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente et à la réclusion criminelle à perpétuité en cas d'homicide lorsque l'infraction a provoqué la mort de la victime.

SECTION 4 - Des crimes et délits de guerre propres aux conflits armés non internationaux
Articles 461-30 et 461-31 nouveaux du code pénal - Déplacement des personnes et condamnations arbitraires

L' article 461-30 transpose les stipulations de l'article 8-2-e-viii incriminant le déplacement de la population civile à moins que la sécurité des personnes civiles et des impératifs militaires ne l'exigent. Ce crime serait passible de la réclusion criminelle à perpétuité.

L' article 461-31 reprend les termes de l'article 8-2-c-iv afin de réprimer le fait de prononcer des condamnations et d'exécuter des peines sans jugement préalable rendu par un tribunal régulièrement constitué assorti des garanties judiciaires prévues par la convention de Genève.

CHAPITRE II - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES
Article 462-1 nouveau du code pénal - Aggravation de peines pour certains crimes de guerre

Cet article détermine une échelle d'aggravation des peines pour les infractions commises à l'encontre d'une personne protégée par le droit international des conflits visées par les articles 461-2 (atteintes volontaires à la vie, atteintes volontaires à l'intégrité physique ou psychique, enlèvement et séquestration), 461-6 (atteintes à la liberté individuelle), 461-16 et 461-17 (certaines atteintes aux biens).

Le tableau suivant présente l'échelle d'aggravation proposée :

Peine encourue sans aggravation

Peine encourue quand l'infraction
constitue un crime ou un délit de guerre

30 ans

Réclusion criminelle à perpétuité

20 ans

30 ans

15 ans

20 ans

10 ans

15 ans

7 ans

10 ans

5 ans

7 ans

3 ans ou moins

Double de la peine

L' article 462-2 prévoit que la période de sûreté est applicable aux crimes et, s'ils sont punis de dix ans d'emprisonnement, aux délits de guerre 32 ( * ) .

L' article 462-3 définit plusieurs peines complémentaires applicables aux personnes reconnues coupables d'un crime ou d'un délit de guerre :

- l'interdiction d'exercer une activité professionnelle à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise ou d'exercer une fonction publique prévue par l'article 131-27 du code pénal ;

- l'interdiction de séjour prévue par l'article 131-31 du code pénal ;

- l'interdiction des droits civiques, civils et de famille prévue par l'article 131-26.

La durée maximale de ces interdictions a été relevée par rapport aux dispositions du code pénal : pour la première et la troisième de ces interdictions, elle est portée à quinze ans au lieu de dix ans en cas de crime et à dix ans au lieu de cinq ans en cas de délit [...]

Quant à la durée de l'interdiction temporaire d'exercice d'une activité professionnelle, elle est portée de cinq à dix ans.

L' article 462-4 prévoit également à titre de peine complémentaire l'interdiction du territoire français qui, comme le précise l'article 131-30 du code pénal peut être prononcée soit à titre définitif, soit à titre temporaire.

L' article 462-5 prévoit la responsabilité pénale des personnes morales dans les conditions fixées par l'article 121-2 du code pénal 33 ( * ) ainsi que le régime des peines applicables : l'amende et les autres peines prévues par l'article 131-39. L'interdiction à titre définitif ou pour une durée maximale de cinq ans d'exercer une activité professionnelle ne vaudrait que s'il s'agit de l'activité à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise.

L' article 462-6 prévoit que les personnes physiques ou morales coupables d'un crime ou d'un délit de guerre encourent aussi la peine complémentaire de confiscation de tout ou partie de leurs biens.

Article 462-7 nouveau du code pénal - Responsabilité pénale du supérieur hiérarchique dans le cas d'un crime ou d'un délit de guerre

Cet article définit les conditions dans lesquelles la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique militaire ou civil peut être engagée dans le cas où il n'aurait pu empêcher ou réprimer l'exécution d'un crime ou un délit de guerre par un subordonné ou en référer aux autorités compétentes. Il constitue à cet égard le pendant du nouvel article 213-4-1 que l'article 3 du projet de loi propose d'insérer dans le code pénal pour définir la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique pour un crime contre l'humanité commis par un subordonné.

Il en reproduit les termes sur le modèle de l'article 28 de la convention de Rome 34 ( * ) sous réserve d'une omission dans la rédaction proposée pour la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique civil. En effet, contrairement à l'article 28 de la convention de Rome et à l'article 213-4-1, le texte ne prévoit pas que cette responsabilité puisse être engagée lorsque le supérieur a « délibérément négligé de tenir compte d'informations » qui indiquaient clairement que ses subordonnés commettaient ou s'apprêtaient à commettre des infractions.

Votre commission estime une telle omission injustifiée et vous propose par un amendement de rétablir cette hypothèse de mise en cause de la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique civil.

Article 462-8 nouveau du code pénal - Responsabilité pénale du fait d'un acte prescrit par la loi, le règlement ou l'autorité légitime

Cet article détermine les conditions dans lesquelles une personne pourrait être poursuivie alors même qu'elle a accompli un acte autorisé ou prescrit par la loi, le règlement ou l'autorité légitime.

Il pose d'abord pour principe que la personne ne pourrait être exonérée de sa responsabilité pénale de ce seul fait mais que la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu'elle détermine la peine et en fixe le montant.

Il précise en outre que l'auteur ou le complice n'est pas pénalement responsable dans le cas où il ignorait que cet ordre était illégal et dans le cas où cet ordre n'était pas manifestement illégal.

Le principe selon lequel la personne ne peut être exonérée de sa responsabilité pénale du seul fait qu'elle a obéi à un ordre de la loi ou à un ordre hiérarchique figure actuellement à l'article 213-4 du code pénal relatif aux crimes contre l'humanité.

L'article 213-4 n'exonère pas cependant de sa responsabilité la personne qui ignorait le caractère illégal de l'ordre ou qui a obéi à un ordre qui n'était pas manifestement illégal. En effet, conformément d'ailleurs à l'article 28 de la convention de Rome introduit à la demande de la France dans tous les cas, « l'ordre de commettre un génocide ou un crime contre l'humanité est manifestement illégal ».

Article 462-9 nouveau du code pénal - Excuse de légitime défense

Cet article vise à exonérer de sa responsabilité pénale l'auteur d'un crime ou d'un délit de guerre lorsque trois conditions sont réunies :

- la première tient à la nature de l'acte : il doit s'agir d'un acte de défense ;

- la seconde tient à l'objectif poursuivi par l'auteur ; l'acte de défense peut être justifié par trois mobiles distincts : la sauvegarde des biens essentiels à sa survie , la sauvegarde des biens essentiels à la survie d'autrui , la sauvegarde des biens essentiels à l'accomplissement d'une mission militaire ;

- la troisième tient au principe de proportionnalité : il ne doit pas y avoir « disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l'infraction ».

Si ces dispositions sont directement reprises de l'article 31-1-c de la convention de Rome, celle-ci mentionne aussi deux autres conditions pour exonérer l'auteur d'un crime ou d'un délit de guerre de sa responsabilité en cas de légitime défense qui, en revanche, n'ont pas été transposées :

- le fait que l'auteur a agi « raisonnablement » ;

- l'acte de défense répond à un « recours imminent et illicite à la force ».

En outre, la transposition n'a pas repris la stipulation de l'article 31-1-c selon laquelle le « fait qu'une personne ait participé à une opération défensive menée par des forces armées ne constitue pas en soi un motif d'exonération de la responsabilité pénale ».

Par ailleurs, la convention de Rome n'établit pas le lien de proportionnalité entre les moyens de défense employés et la gravité de l'infraction, mais entre les moyens de défense et l'« ampleur du danger » couru.

Votre commission vous soumet un amendement pour rapprocher la rédaction proposée des stipulations du statut, d'une part en encadrant davantage les conditions dans lesquelles l'auteur d'un crime de guerre peut s'exonérer de sa responsabilité en cas de légitime défense, d'autre part en exigeant que les moyens de défense soient proportionnels à la gravité du risque couru.

Article 462-10 nouveau du code pénal - Délai de prescription

Le présent article tend à allonger les délais de prescription de l'action publique 35 ( * ) et de la peine 36 ( * ) .

Ainsi le délai de prescription de l'action publique serait porté à trente ans pour les crimes (contre dix ans pour le délai de droit commun) et à vingt ans pour les délits (contre trois ans pour le délai de droit commun).

Le délai de prescription de la peine (décompté du jour de la condamnation définitive) serait de même porté à trente ans pour les crimes (contre vingt ans pour le délai de droit commun) et à vingt ans pour les crimes (contre cinq ans pour les délits).

Le projet de loi s'écarte sur ce point de la convention de Rome qui, dans son article 29, pose le principe de l'imprescriptibilité des crimes relevant de la compétence de la Cour.

Sans doute, le Conseil constitutionnel avait-il décidé dans sa décision du 22 janvier 1999 qu' « aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, n'interdit l'imprescriptibilité des crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale ».

Cependant, l'imprescriptibilité est actuellement réservée dans notre droit aux crimes contre l'humanité afin d'en marquer le caractère incommensurable avec toute autre infraction.

La mission d'information de votre commission des lois sur le régime des prescriptions civiles et pénales 37 ( * ) n'avait pas souhaité modifier ces dispositions.

L'allongement des délais de prescription proposé par le projet de loi traduit cependant un rapprochement avec les principes retenus par la cour pénale internationale.

En tout état de cause, au-delà du délai de trente ans, les juridictions françaises perdraient la faculté de juger les criminels de guerre présents sur son territoire ainsi que ses ressortissants au bénéfice de la compétence de la cour pénale internationale en raison du principe de complémentarité.

Article 462-11 nouveau du code pénal - Droit de légitime défense pour la France

Cet article vise à exclure du champ des crimes ou délits de guerre le fait pour la France d'user de l'arme nucléaire ou de toute autre arme dont l'utilisation n'est pas prohibée par une convention internationale à laquelle la France est partie, dès lors qu'il est lié à l'exercice du droit de légitime défense.

Cette disposition est conforme à la déclaration interprétative faite par la France lors du dépôt de son instrument de ratification afférent à la convention de Rome selon laquelle « les dispositions de l'article 8 du statut [...] concernent exclusivement les armements classiques et ne sauraient ni réglementer ni interdire l'emploi éventuel de l'arme nucléaire ni porter préjudice aux autres règles du droit international applicables à d'autres armes, nécessaires à l'exercice par la France de son droit naturel de légitime défense... ».

Armes prohibées 1

De par leur caractère inhumain ou leur effet traumatique excessif, mais aussi parce qu'elles peuvent agir sans discrimination, certaines armes sont totalement interdites par le droit des conflits armés. Il s'agit :

- du poison ;

- des armes chimiques ;

- des armes biologiques et bactériologiques ;

- des balles dum-dum et autres projectiles à tête expansive ;

- des mines antipersonnel ;

- des armes à éclats non localisables ;

- des armes à laser aveuglantes ;

- des torpilles qui ne s'autodétruisent pas après avoir manqué leur cible.

L'usage de certaines armes est autorisé à condition de respecter certaines prescriptions.

- L'utilisation d'armes incendiaires (bombe au napalm, obus incendiaires, lance-flammes...) est strictement limitée à l'attaque d'objectifs militaires. Il est interdit de mener une attaque au moyen d'armes incendiaires contre un objectif militaire situé à proximité ou à l'intérieur d'une concentration de civils.

- L'usage des pièges n'est possible qu'à la seule condition de les employer en dehors de toute concentration de personnes civiles et de ne viser exclusivement que des objectifs militaires.

- L'usage des mines autres que les mines antipersonnel reste permis à condition de relever les coordonnées exactes des zones dans lesquelles celles-ci sont mises en place. Toutes les précautions possibles doivent être prises pour protéger les civils des effets de ces mines. Dès la cessation des hostilités, les champs de mines doivent être signalés et, dans toute la mesure du possible neutralisés.

- L'usage des mines navales de contact non amarrées est autorisé à condition que celles-ci deviennent inoffensives une heure après être hors de contrôle. Les mines navales de contact amarrées peuvent également être employées ;

- lorsqu'elles deviennent inoffensives dès qu'elles ont rompu leurs amarres ;

- lorsque des précautions appropriées pour la sécurité de la navigation ont été prises ;

- sous réserve, lorsque la situation tactique le permet, de rendre ces mines inoffensives et de notifier les champs de mines dès que ceux-ci cessent d'être sous surveillance.

1 Source : manuel de droit des conflits armés, ministère de la défense.

Cette disposition interdit que l'utilisation de l'arme nucléaire ou de toute autre arme non prohibée puisse être assimilée à un crime de guerre. Elle n'a pas pour effet d'exclure l'incrimination au titre de crime ou délit de guerre des autres actes visés par la convention qui ne consistent pas dans l'utilisation des armes précitées. Il ne semble donc pas à votre commission que la disposition introduise une confusion, comme le redoute la commission nationale consultative des droits de l'Homme, entre le « jus ad bellum » (détermination des cas dans lesquels le recours à la force peut être admis) et le « jus in bellum » (comportements interdits pendant un conflit) : même lorsque le recours à la force serait admis -attaque nucléaire ou par d'autres armes- les comportements prohibés par la charte et incriminés par le projet de loi engageraient la responsabilité pénale de leurs auteurs.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié .

CHAPITRE II - DISPOSITIONS FINALES

Article 8 - Coordinations

Le présent article procède aux coordinations nécessaires dans le code de justice militaire afin de substituer à la référence aux lois et coutumes de guerre et aux conventions internationales les articles du nouveau livre IV bis du code pénal relatifs aux crimes et délits de guerre.

Votre commission vous soumet un amendement de cohérence afin d'étendre aux responsables de crimes contre l'humanité le régime plus sévère d'interdictions que prévoit d'instaurer l'article 462-3 nouveau du code pénal pour les auteurs de crimes de guerre.

Elle vous propose d'adopter l'article 8 ainsi modifié .

Article 9 - Application aux collectivités outre-mer

Les dispositions du projet de loi ne seront pas applicables de plein droit dans les collectivités soumises, dans la matière pénale, au principe de spécialité législative. L'application de ces dispositions en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, nécessite par conséquent une mention expresse qui est prévue par le présent article.

En revanche, les nouveaux statuts applicables depuis le 1 er janvier 2008 à Mayotte et dans les Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) rendent inutile une telle mention pour ces collectivités.

Votre commission vous propose donc par un amendement de ne pas faire référence à ces deux collectivités et d'adopter l'article 9 ainsi modifié .

*

* *

Au bénéfice de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter ce projet de loi .

ANNEXES

_____

ANNEXE 1 - LISTE DES PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR

_______

- Ministère des Affaires étrangères

Mme Edwige Belliard, directeur des affaires juridiques

M. Jean-Luc Florent, directeur-adjoint des affaires juridiques

- Ministère de la Défense

Mme Monique Liebert Champagne, directeur des affaires juridiques

M. Jean-François Ricard, chef de la division des affaires pénales et militaires

M. Fabrice Leggeri, sous-directeur du droit international et du droit européen

M. Fabien Gouttefarde, chef de bureau

M. Philippe Sabatier, chef de bureau

- Cour pénale internationale (CPI)

M. Bruno Cotte, juge

M. Claude Jorda, ancien juge

M. Bruno Cathala, ancien greffier

- Coalition française pour la Cour pénale internationale ( CFCPI)

M. Simon Foreman, président de la coalition

M. Patrick Baudoin, président d'honneur de la fédération internationale des droits de l'homme

Mme Françoise Bouchet-Saulnier, directrice juridique de « Médecins sans frontières »

Mlle Marine Gicqueau, coordonnatrice de la Coalition

-  Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH)

M. Joël Thoraval, président

M. Jean-Pierre Cabouat, représentant de la Croix-Rouge française à la CNCDH

- Comité international de la Croix-Rouge (CICR)

Mme Ghislaine Doucet, conseiller juridique de la délégation du Comité international de la Croix-Rouge en France

- Personnalités qualifiées

Mme Mireille Delmas-Marty, professeur au Collège de France

Mme Claire Saas, maître de conférences à l'université de Nantes

- Avocats

M. Laurent Pettiti, membre du Conseil national des Barreaux

M. Vincent Niore, avocat au Barreau de Paris

M. Alain Guilloux, membre du Bureau de la Conférence des Bâtonniers

ANNEXE 2 - LISTE DES ETATS PARTIES À LA CONVENTION DE ROME

ANNEXE 3 - L'APPLICATION DE LA COMPÉTENCE UNIVERSELLE EN EUROPE

(source : ministère de la justice)

_____

La convention portant statut de la CPI signée à ROME le 18 juillet 1998 n'impose pas l'introduction d'une telle clause en droit interne. Les Etats qui l'ont retenue ont en réalité plus ou moins limité l'étendue du principe au travers différentes techniques :

- La présence du suspect sur le territoire national comme condition préalable à l'engagement des poursuites : au Danemark, en Allemagne et aux Pays-Bas, cette condition est à la discrétion des autorités ; en Angleterre et au Pays de Galles, un mandat d'arrêt ne peut pas être délivré tant que le suspect n'est pas présent sur le territoire national ; en Espagne, le procès ne peut pas se tenir si le suspect n'est pas présent.

- Le pouvoir discrétionnaire des parquets pour engager les poursuites en Angleterre Pays de Galles, en Belgique, au Pays-bas, en Norvège, au Danemark et en Allemagne (avec appel possible devant une juridiction, de la décision de refus en Angleterre Pays de Galles, et au Pays-Bas et avec un recours administratif en Allemagne, en Norvège et au Danemark).

- L'exercice du principe de subsidiarité qui peut se faire au travers d'une vision restrictive de la compétence des juridictions nationales (introduction de conditions d'administration de la preuve ou de la possibilité d'obtenir l'extradition des suspects) : par exemple l'Allemagne avait, en février 2007, enregistré 58 plaintes pour ce types de faits, mais n'avait initié qu'une seule procédure.

Compétence des tribunaux
et existence d'une CU

Infractions visées

Conditions mise en oeuvre

Introduction
des poursuites

Exigence
du défaut d'extradition pour l'exercice
de la CU

Exemples d'application
de la CU

Prescription

Transposition
Statut CPI

Espagne

Oui à la seule condition que les faits soient constitutifs d'un des cas visés par la loi organique du pouvoir judiciaire du 1er juillet 1985 Art 23 al. 4.

Pour les infractions prévues par l'art 23 al 4 de la loi organique du 1er juillet 1985 : crime contre l'humanité, génocide, terrorisme, piraterie et prise de possession illicite de navires, falsification de monnaie, infractions relatives à la prostitution et à la corruption de mineurs ou d'incapables, trafic illégal de drogues et toute autre infraction qui selon les traités ou conventions internationales devrait être poursuivie en Espagne.

Pas de présence nécessaire du suspect sur le territoire espagnol durant la phase d'enquête, mais présence obligatoire pour le procès (procédure par défaut non autorisées).

Le juge d'instruction peut être saisi par le Procureur ou par une "action populaire". Compétence subsidiaire de l'Espagne pour les infractions visées à l'art 23 al. 4. Si la CPI est compétente l'Espagne s'abstient de poursuivre mais si procureur CPI n'ordonne pas d'enquête ou si la plainte est déclarée irrecevable ou non admissible, la plainte pourrait être à nouveau présentée devant les organes compétents espagnols.

Oui.

Par une décision du 26 septembre 2005, le Tribunal Constitutionnel a estimé que juridiction étrangères et internationales avaient une compétence prioritaire sur les juridictions espagnoles, sauf à ce qu'il soit démontré qu'elles n'agissaient pas. Par cet Arrêt concernant le dossier des massacres perpétrés au Guatemala entre 1978 et 1986, sur plainte de Mme MENCHU, le Tribunal a décidé que les poursuites pour génocides devaient se limiter aux suspects présents en Espagne dont l'extradition serait refusée, pour des faits limités (assaut de l'ambassade d'Espagne et meurtre de 4 religieuses espagnoles).

Les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre et les génocides sont imprescriptibles; la prescription pour les autres infractions varie de 3 à 20 ans.

- 62 -

Signature du Statut de Rome le 18 juillet 1998 et dépôt de son instrument de ratification le 24 octobre 2000 ; Statut CPI intégré en droit interne par la loi organique 18/2003 du 10.12.03 (en vigueur le 12.12.03) dite de "coopération avec la Cour pénale internationale".

Pays-Bas

Oui sous certaines conditions fixées par la Loi sur les crimes internationaux du 19 juin 2003 (ICA).

Génocide ; torture ; crimes contre l'humanité et crimes de guerre.

Présence nécessaire de l'auteur présumé sur le territoire et faits commis postérieurement au 1er octobre 2003.

Compétence du Bureau du Procureur national situé à Rotterdam ; les victimes peuvent déposer une plainte auprès des services du Procureur, et éventuellement faire appel d'une décision de classement sans suite.

Non.

2 décisions de la Chambre criminelle de la Cour de cassation : décision du 11 novembre 1997 donnant compétence aux juridictions internes pour juger un militaire serbe accusé de crimes de guerre. Décision du 18 septembre 2001 donnant compétence aux juridictions internes pour connaître des faits non prescrits de torture notamment si l'auteur se trouve sur le territoire néerlandais.

les crimes internationaux sont imprescriptibles.

- 63 -

Signature du Statut de Rome le 18 juillet 1998 et dépôt de son instrument de ratification le 17 juillet 2001.

Italie

Oui sous certaines conditions.

Pour les infractions punies de la réclusion criminelle à perpétuité ou pour une infraction dont la peine minimale n'est pas inférieure à trois années et notamment les délits contre le personnalité de l'état italien, le délit de contrefaçon et usage du sceaux italiens, le délit de fausse monnaie, les délits commis par le personnes au service de l'état qui violent leurs devoirs et certaines infractions pour lesquelles il existe des dispositions spéciales (traite des femmes, des mineurs, activité anti-nationale) (art. 7 du code pénal); et pour les délits politiques sur demande du Ministre de la Justice (art. 8 du code pénal).

Si l'auteur présumé est de nationalité étrangère, il doit se trouver sur le territoire italien.

Oui : l'extradition de la personne ne doit pas avoir été consentie par l'Italie, ne doit pas avoir été acceptée par le gouvernement sur le territoire duquel l'infraction a été commise ou par l'Etat dont la personne est ressortissante.

- 64 -

Signature du Statut de Rome le 18 juillet 1998 et dépôt de son instrument de ratification le 26 juillet 1999. Le 17 mai 2002, une proposition de loi (n° 2724) visant à créer un "code pénal international" a été déposée devant le parlement. La même année une proposition (n° 1638) était déposée devant le Sénat. Aucun de ces projets n'a été adopté.

Belgique

Oui, sous certaines conditions.

Depuis une loi du 5 août 2003, les dispositions concernant la compétence universelle sont intégrées au Code pénal et au Code de procédure pénale; l'article 12 bis du code de procédure pénale donne compétence aux juridictions belges pour les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre et les génocides, ainsi que contre tous les crimes que les engagements internationaux pris par le Belgique obligent à poursuivre.

Poursuites possibles contre les suspects de nationalité belge et contre les suspects résidants belges, même postérieurement à la date des faits. Poursuites possibles si la victime est belge ou si elle vivait en Belgique depuis 3 ans au moins à la date des aits.

Compétence exclusive du Parquet fédéral, les victimes peuvent se joindre aux poursuites.

La Cour de cassation a décidé le 24 septembre 2004 que les poursuites contre l'ancien 1er Ministre israëlien SHARON étaient irrecevables en raison de son immunité.

Les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre et les génocides sont imprescriptibles.

- 65 -

Signature du Statut de Rome le 10 septembre 1998 et dépôt de son instrument de ratification le 28 juin 2000.

Allemagne

Oui, depuis l'entrée en vigueur le 30 juin 2002 du Code des crimes contre la Loi internationale (CCAIL)

Génocide, crimes contre l'humanité, crimes de guerre, violation de l'obligation de surveillance et omission de dénoncer une infraction pénale (infractions prévues dans le nouveau code de droit pénal allemand adopté le 26.06.02).

Le Ministère Public, normalement tenu de poursuivre les faits portés à sa connaissance, est délié de cette obligation dans différentes hypothèses: le suspect réside à l'étranger ; le suspect (allemand ou étranger) est poursuivi à l'étranger; aucun allemand n'est suspecté des faits; la victime n'est pas allemande.

Compétence du Procureur fédéral, les victimes peuvent se joindre aux poursuites.

oui

A la date du 5 février 2007, le Parquet fédéral avait été saisi de 58 plaintes mais n'avait initié qu'une poursuite. Suite à la décision de classement de la plainte introduite contre Donald Rumsfeld par le Parquet fédéral, la Cour suprême régional, saisie en appel, a déclaré l'appel irrecevable.

Les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre et les génocides sont imprescriptibles.

- 66 -

Signature du Statut de Rome le 10 décembre 1998 et dépôt de son instrument de ratification le 11 décembre 2000; Création du Code du droit pénal international (Völkerstrafgesetzbuch) adopté le 26 juin 2002 regroupant l'ensemble des infractions prévues par le Statut de Rome.

Pologne

Oui, sous certaines conditions prévues par l'article 113 du Code Pénal.

Présence nécessaire de l'auteur présumé sur le territoire.

Oui.

Signature du Statut de Rome le 9 avril 1999 et dépôt de son instrument de ratification le 12 novembre 2001.

Danemark

Oui, sous certaines conditions prévues par la section 8 (5 et 6) du Code pénal danois.

Crimes de guerre, torture, terrorisme et toutes infractions pour lesquelles la peine encourue est supérieurs à 1 an.

Le suspect ne peut être poursuivi s'il est volontairement présent sur le territoire danois. Afin de prévenir les risques de départ, les autorités d'enquêtes peuvent solliciter un titre de détention provisoire.

Les poursuites sont de la compétence du Bureau spécial des crimes internationaux (SICO).

Ces crimes ne sont pas imprescriptibles et bénéficient de la prescription de droit commun de 10 ans.

- 67 -

Signature du Statut de Rome le 25 septembre 1998 et dépôt de son instrument de ratification le 21 juin 2001.

Norvège

Oui, sous certaines conditions fixées par l'article 12,4 du code criminel.

Pas de définition des crimes internationaux, mais possibilité de poursuites pour les meurtres, les agressions et les crimes graves.

La présence du suspect n'est pas obligatoire au stade de l'enquête, mais elle l'est pour la mise en accusation.

Compétence du Procureur en chef du Bureau national des poursuites, qui peut agir au nom des victimes; les victimes ne peuvent intenter qu'une action civile.

Aucune procédure pour des crimes internationaux n'est en cours; la tentative de transfert du Tribunal international pour les crimes au Rwanda vers la Norvège n'a pas abouti.

Ces crimes sont soumis au droit commun de la prescription.

Signature du Statut de Rome le 28 août 1998 et dépôt de son instrument de ratification le 16 février 2000.

Angleterre et Pays de Galles

Oui, sous certaines conditions.

Pour les actes de torture (section 134 du criminal justice act 1988) ; pour les crimes de guerre tels que définis dans la Convention de Genève ; pour les crimes contre l'humanité et les génocides (postérieurs à la loi sur la Cour pénale internationale de 2001).

Une procédure par défaut est possible, sous certaines conditions à l'appréciation discrétionnaire du Juge en charge du procès. Les poursuites pour ces crimes ne sont possibles que si le suspect était de nationalité britannique ou résident britannique à la date des faits.

Compétence du Service des poursuites de la Couronne (CPS) ; les victimes ne peuvent pas initier les poursuites mais peuvent obtenir une indemnisation de la juridiction pénale saisie.

- 68 -

Signature du Statut de Rome le 30 novembre 1998
et dépôt de son instrument de ratification le 04 octobre 2001 ;
Loi sur la Cour pénale internationale du 11 mai 2001 et "International organisations Act 2005"

* 1 Rapport sur la proposition de loi relative à la coopération avec la Cour pénale internationale par M. Patrice Gélard au nom de la commission des lois, n° 205, Sénat, 2001-2002.

* 2 Sur la base du chapitre VII de la Charte des Nations unies qui confère au Conseil de sécurité des pouvoirs « en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression ».

* 3 Cette loi détermine les règles relatives à l'entraide judiciaire, à l'arrestation, à la remise ainsi qu'à l'exécution des peines et des mesures de réparation.

* 4 Le statut de Rome vise aussi le crime d'agression dont la définition a été toutefois différée au moment où le statut serait révisé.

* 5 Le Conseil de sécurité peut saisir la cour d'une affaire relevant du chapitre VII (menace contre la paix » ou au contraire suspendre l'action de la cour (article 16 du statut de Rome).

* 6 L'enquête a débouché sur l'inculpation de Thomas Lubanga, chef de l'Union des Patriotes congolais, poursuivi pour l'enrôlement d'enfants soldats. Déjà placé en détention dans son pays, celui-ci a été extradé vers La Haye en mars 2006. En Ouganda, des mandats d'arrêt ont été lancés en octobre 2005 contre cinq chefs de l'armée de libération du Seigneur qui ont pris la fuite. Dans le même temps, le président ougandais semble avoir infléchi ses positions en proposant d'accorder une amnistie aux chefs de guérilla qui désarmeraient. La situation en République centrafricaine est encore en cours d'analyse par le bureau du procureur.

* 7 Voir tableau en annexe 2. Au 1 er mai 2008, 106 pays sont États Parties au Statut de Rome de la Cour pénale internationale. Parmi eux, 30 sont membres du groupe des États d'Afrique, 13 sont des États d'Asie, 16 sont des États d'Europe orientale, 22 sont des États d'Amérique latine et des Caraïbes, et 25 sont membres du Groupe des États d'Europe occidentale et autres États.

* 8 AJ pénal 2007, p. 253.

* 9 Avis adopté par la CNCDH sur le projet de loi adaptant la législation française pour la Cour pénale internationale, adopté par l'Assemblée nationale plénière du 21 juin 2006.

* 10 Claire Saas, la justice militaire en France in Archives de politique criminelle, n° 29, 2007.

* 11 En effet, les incriminations actuelles de notre droit telles le meurtre, la torture, le viol, la séquestration, permettent de couvrir la plupart de ces crimes.

* 12 Claire Saas, La justice militaire en France in Archives de politique criminelle, n° 29, 2007.

* 13 Pour un droit de la prescription moderne et cohérent, Jean-Jacques Hyest, président, Hugues Portelli et Richard Yung, rapporteurs, Sénat, n° 338, 2006-2007.

* 14 Gérard Cornu, Vocabulaire juridique.

* 15 En vertu des articles 1 er et 2 de la loi du 2 janvier 1995 portant adaptation de la législation française aux dispositions de la résolution 827 du Conseil de sécurité des Nations unies, instituant un tribunal international en vue de juger les personnes présumées responsables des crimes commis dans l'ex-Yougoslavie et des dispositions identiques figurant dans la loi du 22 mai 1996, adoptée pour la mise en oeuvre de la résolution 955 de l'ONU, instituant un Tribunal international en vue de juger les responsables du génocide commis au Rwanda en 1994.

* 16 Voir en annexe 3 : l'application de la compétence universelle en Europe.

* 17 Cependant, il est assuré que s'il n'existe aucun indice que la ou les personnes soupçonnées se trouvent en France, les poursuites ne sont pas possibles ; ainsi les plaintes avec constitution de partie civile déposées par des réfugiés bosniaques du chef de tortures contre des dirigeants bosniaques ont été déclarées irrecevables (chambre criminelle de la Cour de cassation, 26 mars 1996).

* 18 Ainsi, sur le fondement de la convention contre la torture, une personne de nationalité mauritanienne a pu être renvoyée devant la cour d'assises du chef de tortures et d'actes de barbarie pour avoir commis ce crime en Mauritanie sur des victimes mauritaniennes (chambre criminelle de la Cour de cassation, 23 octobre 20002).

* 19 La compétence universelle pourrait, en revanche, reposer sur les stipulations des conventions de Genève (articles 49, 50, 129 et 146, respectivement des quatre conventions de Genève) : « Chaque Partie contractante aura l'obligation de rechercher les personnes prévenues d'avoir commis, ou d'avoir ordonné de commettre, l'une ou l'autre de ces infractions graves, et elle devra les déférer à ses propres tribunaux, quelle que soit leur nationalité. » Cependant, ces articles précisent aussi que la partie contractante « pourra aussi, si elle le préfère, et selon les conditions prévues par sa propre législation, les remettre pour jugement à une autre Partie contractante intéressée à la poursuite, pour autant que cette Partie contractante ait retenu contre lesdites personnes des charges suffisantes ». Les conventions laissent ainsi soit la possibilité à l'Etat d'extrader ces personnes vers une autre partie contractante qui aurait retenu contre celle-ci des charges suffisantes (principe «  aut dedere, aut judicare »,) soit l'obligation d'extrader ou de poursuivre.

* 20 L'incrimination fut alors créée de façon prétorienne pour poursuivre et juger Julius Streicher, auteur d'écrits violemment antisémites, pour crime contre l'humanité.

* 21 Art. 4 du TPIY et art. 2 du TPIR. Le « procès des média »  devant le TPIR a ainsi mis en accusation le directeur et l'actionnaire principal d'une radio ainsi que le directeur d'un journal pour incitation directe et publique au crime de génocide.

* 22 S'agissant du chef militaire, le statut de Rome s'inspire de la convention de la Haye de 1907, de l'article 7 du statut du tribunal militaire international de Nuremberg et des articles 86 (2) et 87 du protocole 1 des conventions de Genève de 1945. S'agissant des autres supérieurs hiérarchiques, le statut reprend les stipulations de deux tribunaux pénaux internationaux (Art. 7 (3) du statut du TPIY et du 6 (3) du statut du TPIR).

* 23 Selon l'article 121-7 : « Est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation.

Est également complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre. »

* 24 Tortures et actes de barbarie -article 222-3 du code pénal- violences ayant entraîné la mort sans intention de la donner -article 222-8- violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente -article 222-10- violences ayant entraîné une incapacité totale de travail (ITT) pendant plus de 8 jours -article 222-12- violences ayant entraîné une ITT inférieure ou égale à 8 jours ou n'ayant entraîné aucune incapacité de travail -article 222-13.

* 25 La distinction entre conflits internationaux et non internationaux est également prévue par l'article 1 des protocoles I et II du 8 juin 1977, additionnels aux conventions de Genève du 12 août 1949).

* 26 Article 6-2-b-x et 6-2-e-xi.

* 27 Art. 223-8 - Le fait de pratiquer ou de faire pratiquer sur une personne une recherche biomédicale sans avoir recueilli le consentement libre, éclairé et exprès de l'intéressé, des titulaires de l'autorité parentale ou du tuteur ou d'autres personnes, autorités ou organes désignés pour consentir à la recherche ou pour l'autoriser, dans les cas prévus par les dispositions du code de la santé publique est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 € d'amende ».

* 28 Article 8-2-b-xxii et 8-2-e-vi.

* 29 Article 8-2-b-xxi et 8-2-c-ii.

* 30 Article 8-2-b-xxvi et 8-2-e-vii.

* 31 Ces signes ont pour but d'indiquer que les personnels ou les biens qui les arborent bénéficient d'une protection internationale spéciale (par exemple le signe de la Croix-Rouge).

* 32 Aux termes des deux premiers alinéas de l'article 137-3 du code pénal, la durée de la période de sûreté est de la moitié de la peine ou s'il s'agit d'une réclusion criminelle à perpétuité de dix-huit ans -la cour d'assises ou le tribunal pouvant soit porter ces durées jusqu'au deux tiers de la peine et s'il s'agit d'une réclusion criminelle à perpétuité jusqu'à vingt-deux ans, soit réduire ces durées. Au cours de la période de sûreté, le condamné ne peut bénéficier d'une suspension ou du fractionnement de la peine, du placement à l'extérieur, de permissions de sortie, de la semi-liberté ou de la libération conditionnelle.

* 33 L'article 121-2 pose le principe de la responsabilité pénale des personnes morales, à l'exclusion de l'Etat, pour les infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants. Il faut rappeler que, conformément au dernier alinéa de cet article, la responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs et complices des mêmes faits.

* 34 Voir le commentaire de l'article 3.

* 35 La prescription de l'action publique fait obstacle à l'exercice des poursuites au terme d'un certain délai.

* 36 La prescription de la peine vise à éteindre les peines restées inexécutées, en tout ou partie, par l'effet de l'écoulement du temps depuis la décision de la condamnation.

* 37 Pour un droit de la prescription moderne et cohérent, MM. Jean-Jacques Hyest, président, Hugues Portelli et Richard Yung, rapporteurs, rapport du Sénat n° 338, 2006-2007.

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