b) Un meilleur respect du principe de subsidiarité
Selon la recommandation du Conseil de l'Europe, « en se prononçant sur la nécessité d'une mesure, il convient d'envisager tout mécanisme moins formel et de tenir compte de toute assistance qui pourrait être apportée par des membres de la famille ou toute autre personne ».
A cette fin, le projet de loi affirme que les juges ne devront prononcer une mesure judiciaire de protection juridique que lorsque des dispositifs moins contraignants ne pourront être mis en oeuvre ( article 5 du projet de loi - article 428 du code civil ). Ils sont ainsi invités à examiner si les règles du droit commun de la représentation, notamment par le jeu de procurations, ou si les règles des régimes matrimoniaux applicables entre conjoints ne suffisent pas à résoudre les difficultés rencontrées par la personne vulnérable.
L'article 13 du décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale permet ainsi à l'un des époux de saisir le juge des tutelles pour qu'il l'autorise, en application des articles 217 et 219 du code civil, à représenter, de manière durable ou à l'occasion d'un acte particulier, son conjoint hors d'état de manifester sa volonté sans qu'une mesure de protection juridique soit pour autant ouverte.
c) Un meilleur respect du principe de proportionnalité
La classification des mesures judiciaires de protection juridique en sauvegarde de justice, curatelle et tutelle est conservée, avec une gradation progressive dans l'atteinte portée aux droits de la personne.
Ces trois régimes sont toutefois réformés afin que la protection soit adaptée à la situation de chaque majeur, conformément au principe de proportionnalité énoncé par le Conseil de l'Europe : « Lorsqu'une mesure de protection est nécessaire, elle doit être proportionnelle au degré de capacité de la personne concernée et adaptée aux circonstances particulières et aux besoins de cette dernière. La mesure de protection devrait limiter la capacité juridique, les droits et les libertés de la personne concernée seulement dans la limite nécessaire pour atteindre le but de l'intervention auprès de celle-ci ».
Le projet de loi prévoit d'unifier les modes de gestion de la mesure de protection en distinguant, d'une part, les fonctions de « curateur » ou de « tuteur », d'autre part, les personnes à qui ces fonctions sont confiées. Il appartiendra au juge de statuer en fonction des intérêts du majeur.
Les curateurs et tuteurs, quelle que soit leur qualité, auront les mêmes obligations et pouvoirs vis-à-vis de la personne protégée et de l'institution judiciaire. Ainsi, dans une logique d'individualisation des mesures, toutes les incapacités de jouissance de droits sont supprimées et remplacées par des incapacités d'exercice pouvant être levées avec une autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles. Sont en particulier supprimées les interdictions absolues du droit de souscrire une assurance sur la vie, de conclure un pacte civil de solidarité, d'établir un testament.