Article 2016 nouveau du
code civil
Faculté de désigner un
« protecteur »
chargé de veiller sur les
intérêts du constituant
Votre commission vous propose, dans ses conclusions, de prévoir expressément la faculté, pour le constituant, de désigner un « protecteur » de la fiducie.
Une telle institution existe notamment en droit anglais. Le « protecteur » y est chargé de surveiller la gestion des biens du settlor faite par le trustee .
Votre commission estime que l'intervention d'un tiers au contrat de fiducie pourrait se révéler particulièrement utile dans l'hypothèse où le fiduciaire serait lui-même l'un des bénéficiaires ou le seul bénéficiaire du contrat de fiducie conclu aux fins de garantie. Dans ce cas de figure, il peut exister, dans certaines hypothèses, un risque de conflit entre les intérêts propres du fiduciaire et ceux du patrimoine fiduciaire lui-même. Or, ce risque pourrait être réduit par la présence d'une personne chargée de veiller sur les intérêts du patrimoine fiduciaire.
Prévoir la présence éventuelle de ce tiers serait également particulièrement opportune lorsque le constituant est une personne physique, que l'opération fiduciaire intervienne aux fins de garantie ou qu'elle se fasse dans un souci de gestion patrimoniale.
En tout état de cause, la désignation d'un « protecteur » ne serait pas obligatoire. D'une part, le contrat de fiducie lui-même pourrait interdire le recours à un protecteur. D'autre part, la désignation par le constituant d'une telle personne relèverait de sa seule volonté . Il reviendrait en outre aux parties de préciser les prérogatives de ce « protecteur ».
Votre commission souhaite que la fonction de protecteur puisse être exercée par toute personne qui aura la confiance du constituant de la fiducie . Les conclusions qu'elle vous soumet ne définissent donc pas la qualité des personnes susceptibles d'être désignées.
Votre commission juge qu'une telle fonction pourrait notamment être exercée par des membres d'une profession juridique réglementée, leur désignation ne soulevant pas les mêmes difficultés en termes de lutte contre le blanchiment. Lors des auditions conduites par votre rapporteur, les représentants des notaires et des avocats ont d'ailleurs estimé que les membres de leur profession pourraient utilement exercer de telles fonctions.
Bien qu'il ne s'agisse que d'une faculté, votre commission estime nécessaire de la prévoir spécifiquement dans la loi dans la mesure où, dans les articles 2021 et 2027 du code civil, tels que rédigés par les conclusions présentées, elle vous proposera de permettre au « protecteur », d'une part, d'être également rendu destinataire des comptes-rendus d'exercice du fiduciaire et, d'autre part, de solliciter auprès du juge la résiliation du contrat de fiducie.
Plus généralement, le protecteur disposera , sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, des différentes prérogatives reconnues au constituant par les présentes conclusions.