TITRE II
-
CONCILIATION DE L'EMPLOI ET DE LA PARENTALITÉ
Article 5
(art. L. 432-3-1 du code du travail)
Rapport sur la
situation professionnelle comparée
des hommes et des femmes dans
l'entreprise
Objet : Cet article vise à intégrer la conciliation entre l'activité professionnelle et la vie familiale parmi les indicateurs permettant d'apprécier la situation professionnelle des femmes dans l'entreprise.
I - Le dispositif proposé
La loi n° 83-635 du 13 juillet 1983 fait obligation aux chefs d'entreprises de soumettre, chaque année, à l'avis du comité d'entreprise ou aux délégués du personnel « un rapport écrit sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes dans l'entreprise ».
Ajoutant une contrainte supplémentaire, la loi « Génisson » a indiqué que ce rapport est établi sur la base d'« indicateurs pertinents » reposant notamment sur « des éléments chiffrés » permettant d'apprécier, pour chacune des catégories professionnelles de l'entreprise, la situation respective des femmes et des hommes en matière d'embauche, de formation, de promotion professionnelle, de qualification, de classification, de conditions de travail et de rémunération effective.
Ce rapport recense les mesures prises au cours de l'année écoulée en vue d'assurer l'égalité professionnelle, les objectifs prévus pour l'année à venir et la définition qualitative et quantitative des actions à mener à ce titre ainsi que l'évaluation de leur coût. Les délégués syndicaux reçoivent communication du rapport dans les mêmes conditions que les membres du comité d'entreprise.
Dans le cas où des actions prévues par le rapport ou demandées par le comité n'ont pas été réalisées, le rapport suivant donne les motifs de cette inexécution.
Le présent article propose que le rapport de situation comparée prenne en compte un nouvel indicateur d'appréciation de la situation des femmes au sein de l'entreprise : la conciliation entre l'activité professionnelle et l'exercice de la responsabilité familiale.
II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
L'Assemblée nationale a modifié l'intitulé de ce titre II devenu « articulation entre l'activité professionnelle et l'exercice de la responsabilité familiale ».
Elle a également adopté un amendement rédactionnel pour substituer le mot « articulation » à celui de « conciliation » et une modification de fond visant à ne pas limiter la vie des femmes à une dimension exclusivement familiale, l'aspect personnel devant aussi être pris en considération.
III - La position de votre commission
Convaincue que les difficultés à concilier vie professionnelle et vie familiale sont l'une des raisons du ralentissement de la carrière des femmes, votre commission est favorable à l'insertion, dans le rapport de situation comparée entre les hommes et les femmes, de ce nouvel indicateur d'appréciation de la situation des femmes au sein de l'entreprise.
Si elle ne propose aucun amendement au présent article, elle suggère en revanche par un amendement , de modifier l'intitulé du titre II afin de l'harmoniser avec le contenu de l'article 6 du projet de loi. L'intitulé serait plus précis s'il fait mention de la « vie personnelle et familiale » plutôt que de « l'exercice de la responsabilité familiale » .
A l'exception de la modification de l'intitulé du titre II, votre commission propose d'adopter cet article sans modification.
Article 6
(section 2 du chapitre II du titre II du livre III
et art.
L. 322-7 du code du travail)
Prise en compte de l'égalité
professionnelle dans la gestion
prévisionnelle des emplois et des
compétences
Objet : Cet article vise à intégrer l'égalité professionnelle dans le dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences.
I - Le dispositif proposé
L'article 95 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, codifié à l'article L. 322-7 du code du travail, a autorisé les entreprises de moins de 250 salariés à mettre en place une gestion prévisionnelle des emplois et des compétences de leurs salariés.
Ce plan comporte « notamment des actions de formation destinées à assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois ».
Pour mettre en place ce dispositif, les entreprises peuvent bénéficier d'une prise en charge par l'État d'une partie des frais liés aux études préalables à sa conception : le décret d'application n° 2003-681 du 24 juillet 2003 a précisé que le montant de cette prise en charge ne peut excéder 50 % des coûts, plafonnés à 12.500 euros par entreprise lorsqu'un groupe d'entreprises est concerné et à 15.000 euros pour une entreprise seule.
Bien que la rédaction actuelle de l'article L. 322-7 du code du travail ne l'interdise pas, la liste des actions de gestion prévisionnelle n'étant pas limitative, le paragraphe II du présent article propose d'ajouter explicitement dans le plan de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences les « actions favorisant l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ». Pour atteindre cet objectif, des « mesures améliorant l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale » pourront être prises.
Par coordination, le paragraphe I modifie l'intitulé de la section 2 du chapitre II du titre II du livre III du même code. Jusqu'à présent, celui-ci ne visait que les « aides à l'adaptation des salariés aux évolutions de l'emploi, dans le cadre des accords sur l'emploi ». Désormais, les nouvelles dispositions introduites à l'article L. 322-7 précité permettent de modifier l'intitulé ainsi : « Aides à l'adaptation des salariés aux évolutions de l'emploi et à la conciliation de l'emploi et de la parentalité ». La référence aux accords sur l'emploi n'ayant plus lieu d'être en matière d'égalité professionnelle, elle disparaît du titre de la section.
II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
Six amendements rédactionnels ou de coordination ont été adoptés par l'Assemblée nationale, le principal ayant pour objet de remplacer, dans le titre de la section II et dans le corps de l'article L. 322-7, le mot « conciliation » par le mot « articulation » et le mot « parentalité » par l'expression « exercice de la responsabilité familiale ».
III - La position de votre commission
Votre commission approuve le souci du Gouvernement d'intégrer l'égalité professionnelle dans la gestion prévisionnelle des emplois.
Elle ne présentera, par conséquent, qu' un amendement tendant à harmoniser le texte du présent article avec l'intitulé du titre II relatif à l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.
Elle vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.
Article additionnel après l'article 6
(art. L. 212-4-4 du
code du travail)
Heures choisies en faveur des salariés à
temps partiel
Objet : Cet article additionnel vise à favoriser l'exercice d'un travail à temps complet pour les salariés employés à temps partiel.
Votre commission a bien pris note de l'engagement du Gouvernement de réunir les partenaires sociaux sur le thème du travail à temps partiel subi des femmes. Elle estime néanmoins que le présent projet de loi ne peut être discuté sans que soit abordée concrètement la question centrale des emplois à temps partiel, occupés à 82 % par les femmes.
C'est la raison pour laquelle elle propose d'introduire dans le texte un article additionnel tendant à limiter les effets du temps partiel contraint.
L'article L. 212-16-1 du code du travail dispose que, lorsqu'une convention ou un accord collectif de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement le prévoit, le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, effectuer des heures choisies au-delà du contingent d'heures supplémentaires applicable dans l'entreprise ou dans l'établissement.
Il est ici proposé de donner la possibilité aux partenaires sociaux de décider que les heures supplémentaires ou les heures choisies seront proposées en priorité aux salariés à temps partiel qui souhaitent effectuer un nombre d'heures supérieur à celui mentionné dans leur contrat de travail.
Une telle disposition sera de nature à établir des passerelles entre temps partiel et temps complet, en particulier pour les femmes sous-employées.
Votre commission propose d'insérer cet article additionnel dans la rédaction qu'elle vous soumet.
Article 7
(art. L. 122-25-2-1 du code du travail)
Aide
financière au remplacement des salariés
en congé de
maternité ou d'adoption
Objet : Cet article vise à accorder aux entreprises de moins de cinquante salariés une aide financière de l'État, dès lors qu'elles embauchent pour remplacer un ou plusieurs salariés absents pour congé de maternité ou d'adoption.
I - Le dispositif proposé
Actuellement, l'article L. 322-9 du code du travail, créé par la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, autorise l'État à accorder une aide financière (400 euros) aux entreprises de moins de cinquante salariés qui, pour assurer le remplacement d'un ou plusieurs salariés en formation 11 ( * ) , recrutent une personne auprès d'une entreprise de travail temporaire ou un groupement d'employeurs.
Le présent article propose d'autoriser l'attribution de cette aide, dans les mêmes conditions, pour remplacer un ou plusieurs salariés en congé de maternité ou d'adoption.
Cette mesure n'a pas été introduite à l'article L. 322-9, qui traite déjà de cette question, mais dans un nouvel article L. 122-25-2-1 du code du travail figurant dans la section V du titre II du livre premier relatif à la « Protection de la maternité et protection des enfants ».
En effet, s'il s'inspire du dispositif de l'article L. 322-9, la mesure proposée au présent article s'en différencie sur deux points :
- la nature de l'aide : dans le cas du remplacement des salariés en formation, l'aide est accordée pour un an et calculée sur la base d'un forfait horaire correspondant à 50 % du taux horaire du salaire minimum de croissance ; le soutien financier proposé au présent article est une aide forfaitaire de 100 euros par mois et par salarié, soit 400 euros pendant la durée du congé (le coût pour l'État de cette mesure est estimé à 16 millions d'euros) ;
- les conditions d'exécution : un décret en Conseil d'État est requis pour l'application de la mesure aux salariés absents pour formation ; aucune procédure de ce type n'est prévue pour le remplacement des salariés en congé de maternité ou d'adoption pour des raisons de simplification.
II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
Un amendement, visant à corriger une erreur de référence, a été adopté à cet article.
III - La position de votre commission
Votre commission approuve l'instauration d'une aide en faveur des petites entreprises confrontées à des difficultés d'anticipation des absences du personnel, en particulier liées à la maternité et à l'adoption.
Pour leur permettre de gérer au mieux l'organisation du travail, et aussi de lever un des freins à l'embauche des jeunes femmes, l'aide financière proposée permettra d'éviter la discrimination par anticipation à laquelle les entreprises peuvent avoir tendance à procéder lorsqu'elles redoutent le départ d'un salarié en congé de maternité ou d'adoption.
On pourrait regretter que rien ne soit prévu pour éviter les effets d'aubaine fréquents lorsque ce type de mesure est mis en place, comme, par exemple, le calcul prorata temporis de l'allocation. Toutefois, cela supposerait de recourir des formalités administratives trop lourdes pour les petites entreprises. Le Gouvernement a donc choisi de jouer la carte de la confiance.
Satisfaite de la mesure proposée, votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.
Article 8
(art. L. 932-1 du code du travail)
Majoration de
l'allocation de formation en faveur des salariés pour garde d'enfant
pendant une formation hors temps de travail
Objet : Cet article vise à relever le montant de l'allocation de formation versée au salarié lorsque celui-ci engage des frais supplémentaires de garde d'enfant pour suivre une formation en dehors de son temps de travail.
I - Le dispositif proposé
Le plan de formation comprend l'ensemble des actions de formation et de bilans de compétences retenues par l'employeur à destination des salariés de son entreprise. Il est articulé autour de trois types d'actions de formation, définies par les partenaires sociaux dans l'accord national interprofessionnel du 20 décembre 2003, reprises dans l'article 10 de la loi du 4 mai 2004 précitée et codifiées à l'article L. 932-1 du code du travail :
- les actions d'adaptation au poste de travail : elles constituent un temps de travail effectif et donnent lieu, à ce titre, pendant leur réalisation, au maintien de la rémunération ;
- les actions de formation liées à l'évolution des emplois participant au maintien dans l'emploi : elles sont également mises en oeuvre pendant le temps de travail et s'accompagnent d'un maintien de la rémunération ;
- les actions de formation ayant pour objet le développement des compétences des salariés, qui sont effectuées en dehors du temps de travail sous deux conditions : l'accord écrit du salarié et de l'employeur et leur limitation à 80 heures par an et par salarié (ou, pour les salariés dont la durée de travail est fixée par une convention de forfait en jours ou de forfait en heures sur l'année prévue à l'article L. 212-15-3, dans la limite de 5 % de leur forfait).
Pour ces trois catégories d'actions de formation, les heures de formation en dehors du temps de travail donnent lieu au versement d'une allocation de formation dont le montant est égal à 50 % de la rémunération nette de référence du salarié concerné.
Toutefois, cette disposition n'est pas adaptée aux salariés qui ont des enfants et dont la garde peut s'avérer difficilement conciliable avec des heures de formation en dehors du temps de travail.
Dans leur lettre paritaire du 7 juillet 2004, les partenaires sociaux ont demandé au ministre de la parité et de l'égalité professionnelle de prendre les mesures législatives permettant notamment « à un accord de branche de majorer de 10 % le montant de l'allocation de formation lorsqu'un salarié est conduit à engager des frais supplémentaires de garde d'enfant pour suivre une action de formation en dehors de son temps de travail. Les règles sociales et fiscales applicables à l'allocation de formation doivent être applicables à cette majoration ».
En réponse à cette demande, le présent article propose de reprendre les termes de la lettre précitée, mais en prévoyant une majoration plus favorable, « d'au moins 10 % », donnant ainsi la possibilité aux branches de porter cette majoration à un niveau supérieur.
Conformément à la précision apportée par l'actuel article L. 932-1 à propos de l'allocation de formation elle-même, cette majoration ne revêt pas le caractère de rémunération, au sens de l'article L. 140-2, de l'article L. 741-10 du code rural et de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale. En effet, cette allocation (ou sa majoration) ne saurait être considérée comme la contrepartie financière d'un emploi, exercé en vertu d'une qualification professionnelle.
II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.
III - La position de votre commission
Votre commission se réjouit que le Gouvernement ait proposé de concrétiser, dans ce projet de loi, une mesure très attendue en l'améliorant substantiellement puisque la majoration de l'allocation de formation sera au moins égale à 10 %, lorsque des frais de garde d'enfant sont engagés par le salarié formé en dehors de son temps de travail.
Sachant que la hausse proposée est susceptible de ne pas couvrir les frais de garde ou, à l'inverse, d'être plus importante, le Gouvernement aurait pu proposer un système de remboursement des frais sur présentation de justificatifs. Toutefois, cette option a été abandonnée au moment de la mise en place de l'aide au retour à l'emploi des femmes en raison des lourdeurs de gestion et des retards de paiement induits par ce type de procédé.
C'est la raison pour laquelle votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification .
Article 9
(art. 244 quater F du code général des
impôts)
Extension du champ d'application du crédit
d'impôt famille en faveur des salariés en formation de retour d'un
congé parental d'éducation
Objet : Cet article vise à accorder un crédit d'impôt famille aux entreprises qui forment de nouveaux salariés qui ont démissionné de leur précédente entreprise pendant leur congé parental d'éducation.
I - Le dispositif proposé
La formation professionnelle des salariés de retour d'un congé parental a déjà fait l'objet d'une attention particulière de la part des partenaires sociaux.
L'accord national interprofessionnel du 1 er mars 2004 a ainsi inspiré deux mesures mises en place dans la loi de programmation pour la cohésion sociale : l'entretien à l'issue d'un congé de maternité avec l'employeur et la prise en compte, pour la détermination des avantages liés à l'ancienneté, de la période d'absence des salariés dont le contrat de travail est suspendu pendant un congé parental d'éducation à temps plein.
Le Gouvernement propose de renforcer les dispositifs d'incitation à la formation professionnelle en faveur des salariés en congé, grâce à l'extension du champ d'application du crédit d'impôt famille.
Actuellement, l'article 244 quater F accorde aux entreprises imposées d'après leur bénéfice réel un crédit d'impôt famille, plafonné à 500.000 euros et égal à 25 % de la somme :
- des dépenses ayant pour objet de financer la création et le fonctionnement d'établissements assurant l'accueil des enfants de moins de trois ans de leurs salariés ;
- des dépenses de formation engagées en faveur des salariés de l'entreprise bénéficiant d'un congé parental d'éducation ;
- des rémunérations versées par l'entreprise à ses salariés bénéficiant d'un congé de maternité, de paternité, d'adoption, parental d'éducation et congé pour accident et maladie d'enfant de moins de seize ans ;
- des dépenses visant à indemniser les salariés de l'entreprise qui ont dû engager des frais exceptionnels de garde d'enfants à la suite d'une obligation professionnelle imprévisible survenant en dehors des horaires habituels de travail, dans la limite des frais réellement engagés.
Le paragraphe I du présent article ajoute une nouvelle catégorie à cette liste de dépenses pour lesquelles un crédit d'impôt peut être accordé : celle des dépenses de formation engagées par l'entreprise en faveur des nouveaux salariés recrutés à la suite d'une démission pendant un congé parental d'éducation.
Une enquête menée par la DARES en 2003 auprès d'un échantillon de mille femmes ayant au moins un enfant de moins de trois ans et ayant interrompu leur activité, révèle, en effet, que les femmes qui ont arrêté de travailler à la naissance d'un enfant ont des niveaux de qualification plus faible et des emplois plus précaires que les femmes qui continuent leur activité. Près de la moitié des femmes interrogées travaillaient régulièrement avec des horaires décalés avant de quitter leur emploi. Les raisons liées aux conditions de travail ont ainsi joué un rôle très important dans l'arrêt d'activité : 51 % d'entre elles indiquent qu'il était trop compliqué pour elles de continuer à travailler ; 39 % affirment que les horaires de travail étaient incompatibles avec la maternité ; 30% évoquent l'impossibilité d'aménager les horaires de travail ; 21 % estiment que les conditions de travail étaient trop dures et 17 % que le lieu de travail était trop éloigné.
L'arrêt d'activité des mères de jeunes enfants résulte, pour beaucoup d'entre elles, à la fois du choix d'un mode de vie et mais aussi des contraintes résultant d'une incompatibilité entre les conditions de travail, les modes de garde et l'organisation familiale. On peut considérer qu'un effort consenti en matière de formation au terme du congé en direction d'une salariée en reprise d'activité dans une autre entreprise constituera, non pas une condition suffisante à sa réinsertion professionnelle, mais un avantage réel.
Une condition est toutefois posée : la formation du nouveau salarié doit débuter dans les trois mois qui suivent le terme du congé parental d'éducation.
Le paragraphe II précise que cette mesure s'applique aux formations qui commencent à compter de la publication de la présente loi.
L'Assemblée nationale n'a apporté aucune modification au présent article.
II - La position de votre commission
Votre commission, déjà impliquée dans l'élaboration de la loi de programmation pour la cohésion sociale, se félicite de la cohérence affichée par le Gouvernement qui propose de renforcer les mesures en faveur de la formation professionnelle et de l'employabilité des salariés de retour d'un congé parental.
Toutefois, elle souhaite aller plus loin en présentant un amendement visant :
- d'une part, à rendre éligible au crédit d'impôt famille les dépenses de formation engagées par les entreprises en faveur des salariés recrutés à la suite d'un licenciement pendant le congé parental d'éducation. En effet, un licenciement économique qui n'a rien à voir avec le congé du salarié peut intervenir de manière collective. Dans ce cas, si les autres salariés bénéficient de mesures de reclassement, les salariés qui étaient en congé parental (pendant trois ans) et donc déconnectées de la vie de l'entreprise ont un besoin de formation encore plus important que les autres, justifiant ainsi que le crédit d'impôt famille s'applique aux entreprises qui les recrutent ;
- d'autre part, à ouvrir cette disposition aux formations ayant lieu dans les trois mois suivant l'embauche dans la nouvelle entreprise afin de préserver les chances d'une meilleure réinsertion professionnelle des salariés, qui auront, entre deux emplois, connu une période chômage plus longue que ce délai.
Votre commission propose d'adopter cet article ainsi amendé.
Article 10
(art. L. 123-1 du code du travail et L. 225-1 du
code pénal)
Aménagement de la charge de la preuve au
bénéfice des salariées discriminées en raison de
leur état de grossesse
Objet : Cet article vise à aménager la charge de la preuve en matière de discrimination à l'égard des femmes enceintes.
I - Le dispositif proposé
Pendant longtemps, le droit du travail a considéré le régime de la preuve comme libre : toute preuve est légale et recevable dès lors qu'elle n'a pas été obtenue par des moyens illicites. Il n'y a guère que le nouveau code de procédure civile qui, à son article 9, oblige chaque partie à prouver ses allégations.
Toutefois l'article 4 de la directive européenne 97/80/CE du 15 décembre 1997 relative à l'aménagement de la charge de la preuve en matière de discrimination fondée sur le sexe a posé le principe selon lequel, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation de l'égalité de traitement.
Par ailleurs, l'article 8-1 de la convention de l'organisation internationale du travail (OIT) n° 183 relative à la protection de la maternité, non ratifiée par la France, dispose que la salariée enceinte discriminée en raison de son état de grossesse doit bénéficier d'un aménagement de la charge de la preuve.
La Cour de cassation a fait application de ces principes par un arrêt du 23 novembre 1999 en renversant la charge de la preuve au profit de la salariée, tout en exigeant de l'employeur qu'il fournisse au juge des éléments objectifs pour combattre cette forme de présomption de preuve.
Puis, le Parlement a procédé à la transposition législative de cette nouvelle règle par la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 aux articles L. 123-1 et L. 122-45 du code du travail :
? d'une part, l'article L. 123-1 dispose qu'en cas de litige relatif aux discriminations au travail fondées sur le sexe « le salarié concerné ou le candidat à un recrutement présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, directe ou indirecte, fondée sur le sexe ou la situation de famille. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ».
Ainsi, non seulement, l'employeur est tenu d'apporter la preuve qu'il n'y a pas eu de discrimination, mais le champ d'instruction du juge n'est plus limité à ces éléments et peut s'étendre dans les domaines qu'il juge utiles ;
? d'autre part, l'article L. 122-45 ouvre le bénéfice de l'aménagement de la charge de la preuve à l'ensemble des salariés, qu'il s'agisse d'hommes ou de femmes, en matière de discrimination à l'emploi.
Enfin, l'article 2 de la directive 2002/73/CE du 23 septembre 2002 dispose que « tout traitement moins favorable d'une femme lié à la grossesse ou au congé de maternité au sens de la directive 92/85/CE constitue une discrimination au sens de la présente directive ». De fait, si l'on reporte cette disposition à la directive citée plus haut, l'aménagement de la charge de la preuve, applicable aux discriminations fondées sur le sexe, s'applique également en matière de discrimination à raison de l'état de grossesse.
C'est pour transposer l'ensemble de ces directives européennes et les règles de l'OIT que le Gouvernement propose, au présent article, de réaménager la charge de la preuve en cas de discrimination.
Si la transposition de la règle de non-discrimination en raison de l'état de grossesse a été effectuée dans l'article L. 122-45 du code du travail, par l'article 2 du projet de loi, le présent article vise à intégrer, cette fois, dans l'article L. 123-1, le nouveau régime de la preuve applicable en cas de discrimination.
Ainsi, « sauf si l'appartenance à l'un ou l'autre sexe est la condition déterminante de l'exercice d'un emploi ou d'une activité professionnelle », les 1° et 2° interdisent à quiconque de refuser d'embaucher, de prononcer une mutation, de résilier ou de refuser de renouveler le contrat de travail d'un salarié en raison de son état de grossesse ou sur la base de critères de choix différents selon l'état de grossesse.
Le 3° proscrit de prendre en considération de l'état de grossesse toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation.
Le 4° intègre l'état de grossesse parmi les motifs de discrimination invocables par la candidate à un recrutement qui dispose d'éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, directe ou indirecte.
II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
Outre un amendement rédactionnel, l'Assemblée nationale a souhaité préciser que la discrimination en raison de l'état de grossesse est passible des sanctions pénales prévues à l'article 225-1 du code pénal et qui prévalent, de façon générale, en matière de discrimination.
III - La position de votre commission
Votre commission approuve le souhait du Gouvernement de mettre en conformité notre législation avec les conventions internationales et les règles communautaires en matière de discrimination pour cause de grossesse.
Elle réaffirme néanmoins son souci de ne pas accroître les risques de recours au juge dans les rapports de travail. Elle propose, par conséquent, un amendement visant à préciser que la grossesse doit avoir été préalablement connue de l'employeur pour pouvoir être évoquée par la salariée qui conteste une mesure prise sur l'évolution de sa carrière.
Votre commission propose d'adopter cet article ainsi amendé.
Article 11
(art. L. 122-30 du code du travail)
Action en
dommages et intérêts en cas d'inobservation des règles de
protection de la maternité et de l'éducation des enfants
Objet : Cet article vise à permettre aux salariés de bénéficier de dommages et intérêts lorsque l'employeur n'a pas respecté les règles applicables en matière de congé pour maladie ou accident de l'enfant, de présence parentale ou d'adoption internationale.
I - Le dispositif proposé
L'article L. 122-30 du code du travail prévoit que « l'inobservation par l'employeur des dispositions des articles L. 122-25 à L. 122-28-7 peut donner lieu à l'attribution de dommages intérêts au profit du bénéficiaire, en sus de l'indemnité de licenciement. En outre, lorsque, en application des dispositions précitées, le licenciement est nul, l'employeur est tenu de verser le montant du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité ».
Cette disposition permet ainsi à tout salarié de demander le versement de dommages et intérêts en cas d'inobservation par l'employeur des règles relatives au congé de maternité et au congé parental d'éducation.
Toutefois, les congés prévus aux articles L. 122-28-8 (garde d'enfant malade), L. 128-28-9 (présence parentale) et L. 122-28-10 (congé d'adoption internationale), créés après l'instauration de cette règle générale, n'ont pas encore été pris en compte.
Le présent article propose donc d'actualiser le régime de l'action en dommages et intérêts pour que puissent bénéficier de cette possibilité les salariés ayant droit à un congé pour maladie ou accident de l'enfant, de présence parentale ou d'adoption internationale.
L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.
II - La position de votre commission
Votre commission, satisfaite par une mesure qui permet aux salariés de demander le versement de dommages et intérêts aux employeurs qui méconnaissent les règles applicables en matière de congés parentaux, vous demande d'adopter cet article sans modification.
Article 12
(art. L. 223-11-1 nouveau du code du travail)
Droit
à l'indemnité de congés payés pour les
salariés
de retour d'un congé de maternité ou
d'adoption
Objet : Cet article vise à garantir aux salariés de retour de leur congé de maternité ou d'adoption leur droit à l'indemnité de congés payés.
I - Le dispositif proposé
L'article L. 223-1 du code du travail pose le principe de droit commun selon lequel « tout ouvrier, employé ou apprenti des établissements industriels, commerciaux, artisanaux, agricoles, même s'ils ont la forme coopérative, et tout salarié des professions libérales, des offices ministériels, des syndicats professionnels, des sociétés civiles, associations et groupements de quelque nature que ce soit, a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur dans les conditions fixées par les articles suivants ».
Les conditions d'exercice de ce droit sont les suivantes :
- il faut avoir travaillé chez le même employeur pendant au moins un mois ;
- la durée du congé est déterminée à raison de deux jours et demi ouvrables par mois de travail sans que la durée totale du congé exigible puisse excéder trente jours ouvrables. L'absence du travailleur ne peut avoir pour effet d'entraîner une réduction de ses droits à congé plus que proportionnelle à la durée de cette absence. La durée du congé annuel peut être majorée en raison de l'âge ou de l'ancienneté selon des modalités qui sont déterminées par convention ou accord collectif d'entreprise ;
- l'indemnité de congé est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence , c'est-à-dire la période fixée par les conventions et accords collectifs mais qui doit, dans tous les cas, comprendre la période allant du 1 er mai au 31 octobre de chaque année. Toutefois, l'indemnité ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler, cette rémunération étant calculée à raison tout à la fois du salaire perçu pendant la période précédant le congé et de la durée du travail effectif de l'établissement.
Pour les femmes, la question se pose de savoir comment les congés payés s'articulent avec les congés de maternité. Par un arrêt du 2 juin 2004, la Cour de cassation a apporté une réponse à cette question.
Saisie par une salariée qui avait demandé, sans succès, à prendre ses congés payés après son retour de congé de maternité, la Cour a décidé que la salariée avait droit à ces congés, sachant que « les congés annuels doivent être pris au cours d'une période distincte du congé de maternité ». De fait, l'employeur a été condamné au versement de dommages et intérêts, en sus des indemnités de congés payés.
En l'espèce, le congé avait été demandé pendant la période de prise de congés annuels fixée pour l'ensemble des salariés. Or, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) est allée au-delà, en l'autorisant même lorsque cette période est expirée.
Dans un arrêt Mérino/Gomez du 18 mars 2004, la CJCE a décidé que les congés annuels doivent être pris au cours d'une période distincte du congé de maternité. Même en cas de coïncidence entre la période du congé de maternité et la période fixée dans l'entreprise pour la prise de congés annuels, la salariée pourra y prétendre, sans que l'employeur puisse lui opposer l'expiration de la période fixée pour l'ensemble des salariés.
Le présent article, qui est supposé prendre en considération cette jurisprudence comme l'annonce l'exposé des motifs du projet de loi, dispose que l'indemnité de congés payés est due aux salariés de retour d'un congé de maternité ou d'adoption lorsqu'ils n'ont pas eu la possibilité de reporter leurs congés payés en dehors de la période de référence, dans la mesure où une disposition conventionnelle ne le prévoit pas.
Le Gouvernement continue donc d'envisager la possibilité que les congés ne puissent être reportés, contrairement à la position soutenue par la jurisprudence.
II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
Ayant observé que le présent article était en retrait par rapport à la récente jurisprudence, l'Assemblée nationale a souhaité permettre aux salariées, dont la période de congé de maternité coïncide avec la période des congés payés, de ne pas perdre leurs droits à congés payés et d'en bénéficier même après expiration de la période de référence.
III - La position de votre commission
Votre commission est favorable à la prise en compte de la jurisprudence communautaire et vous propose d'adopter cet article sans modification.
Article 12 bis nouveau
(art. L. 620-10 du code du
travail)
Exclusion de l'effectif de l'entreprise des
salariés
remplaçant les salariés en congé
parental
Objet : Afin de limiter les effets de seuil, cet article, introduit par l'Assemblée nationale, vise à exclure de l'effectif de l'entreprise les salariés remplaçant des personnes en congé de maternité, d'adoption ou parental d'éducation.
I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale
L'article L. 620-10 du code du travail considère comme faisant partie de l'effectif de l'entreprise :
- de manière intégrale : les salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile ;
- au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents : les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les travailleurs mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, y compris les travailleurs temporaires ;
- en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail : les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail.
Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée, d'un contrat de travail temporaire ou mis à disposition par une entreprise extérieure sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu.
Le présent article vise à ajouter à la liste des salariés non pris en compte dans l'effectif de l'entreprise, les salariés remplaçant des personnes en congé de maternité, d'adoption ou parental d'éducation.
II - La position de votre commission
Votre commission soutient cette proposition. Sachant que le droit du travail comporte de nombreux dispositifs dépendants de seuils, les entreprises peuvent être dissuadées de recruter en raison des contraintes qui peuvent découler de leur franchissement.
De fait, toute disposition susceptible de limiter les effets de seuil lui semble être une bonne mesure.
Elle propose, par conséquent, d'adopter cet article sans modification.
Article 12 ter nouveau
(art. L. 933-1 du code du travail)
Droit
individuel à la formation
Objet : Cet article, introduit par l'Assemblée nationale, vise à prendre en compte, pour le calcul des droits ouverts au titre du droit individuel à la formation (DIF), la période d'absence du salarié pour un congé de maternité ou d'adoption.
I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale
La loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a reconnu un droit individuel à la formation (DIF) aux salariés employés sous contrat à durée indéterminée à temps complet ou à temps partiel et ayant au moins un an d'ancienneté dans l'entreprise.
Le DIF leur permet de bénéficier d'au moins vingt heures de formation sur l'année , ou d'une durée calculée prorata temporis pour les salariés à temps partiel.
Une convention ou un accord collectif de branche ou d'entreprise peut autoriser le salarié qui n'utilise pas ses droits à formation à les cumuler pendant six années maximum, sans dépasser le plafond de 120 heures , et définir les actions de formation prioritaires mises en oeuvre dans le cadre du DIF.
Le DIF étant un droit, son initiative est confiée au salarié, mais sa mise en oeuvre requiert l'accord de l'employeur , selon un mécanisme de codécision formelle qui prend la forme d'un accord écrit conclu entre le salarié et l'employeur.
Or, actuellement, des projets de signature relatifs au DIF laissent apparaître un gel des congés de maternité ou d'adoption pour le décompte des heures de droit individuel à la formation.
Cette situation n'avait été souhaitée ni par le législateur ni par les partenaires sociaux. Dans l'accord du 1 er mars 2004, ces derniers on prévu qu' « un accord de branche pourra prévoir les conditions dans lesquelles la période d'absence pourra être en tout ou partie neutralisée pour le calcul des droits des salariés dont le contrat de travail est suspendu pour prise d'un congé parental d'éducation à plein temps ».
Par conséquent, l'Assemblée nationale a souhaité préciser, à l'article L. 933-1 du code du travail, que la période d'absence du salarié pour un congé de maternité ou d'adoption est prise en compte pour le calcul des droits à la formation .
II - La position de votre commission
Votre commission salue cette initiative qui signifie clairement que la période d'absence pour congé parental doit être prise en compte pour le calcul des droits à la formation.
Elle observe toutefois que la mesure adoptée se limite au congé de maternité et au congé d'adoption alors que ce sont les congés de longue durée, comme le congé de présence parentale et le congé parental d'éducation, qui font obstacle à l'employabilité des femmes.
Il est vrai que le premier alinéa de l'article L. 122-28-6 du code du travail, issu de la loi de cohésion sociale, vise, de son côté, le congé de présence parentale et le congé parental d'éducation. Il dispose ainsi que « la durée du congé parental d'éducation prévue au premier alinéa de l'article L. 122-28-1 et la durée du congé de présence parentale prévue au premier alinéa de l'article L. 122-28-9 sont prises en compte pour moitié dans la détermination des avantages liés à l'ancienneté. Le salarié conserve, en outre, le bénéfice de tous les avantages qu'il avait acquis avant le début de ce congé ».
Cependant, lesdits « avantages » ne sont pas définis et l'on ignore si le DIF est concerné.
De plus, le second alinéa de l'article précité ajoute à la confusion, en disposant que « les accords de branche peuvent prévoir les conditions dans lesquelles la période d'absence des salariés dont le contrat de travail est suspendu pendant un congé parental d'éducation à plein temps est intégralement prise en compte ». Dans cette rédaction, on observera que le congé de présence parentale n'est pas mentionné.
Pour permettre davantage de clarté, votre commission propose, par un amendement , de fusionner la disposition de la loi de cohésion sociale et celle du présent article et de viser explicitement le DIF et l'ensemble des congés parentaux.
Votre commission propose d'adopter cet article ainsi amendé.
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* 11 Dans le projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises adopté par le Sénat en première lecture le 16 juin dernier, l'article 13 propose d'ouvrir aussi cette aide lorsque c'est le conjoint collaborateur ou associé du chef d'entreprise qui est absent pour formation.