Article L. 642-2 nouveau du code de commerce
Présentation des offres de reprise
Cet article a pour objet de prévoir les conditions dans lesquelles devraient être présentées les offres de reprise au liquidateur. Il reprend pour une large part, tout en les modifiant et en les complétant, les dispositions de l'actuel article L. 621-85.
• En vertu du I , lorsque le tribunal estimera que la cession de l'entreprise est envisageable, il devrait autoriser la poursuite de son activité et fixer le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidateur et, le cas échéant, à l'administrateur.
La poursuite de l'activité s'effectuerait dans les conditions prévues par l'article L. 641-10 nouveau du code de commerce, tel que modifié par l'article 117 du présent projet de loi 269 ( * ) .
Il convient de signaler que le présent article ne reprend pas la règle actuellement posée à l'article L. 621-85 du code de commerce selon laquelle un délai minimum de quinze jours doit être respecté entre la réception de l'offre et l'audience au cours de laquelle le tribunal examine cette offre. Un délai pourrait être prévu par décret. Toutefois, il convient de préciser qu'en pratique, le délai de quinze jours n'a actuellement plus de portée, dans la mesure où, en vertu de l'article 103-2 du décret précité du 27 décembre 1985, il « ne fait pas obstacle aux modifications des offres déposées dans un sens plus favorable [...] ». En pratique, des offres sans contenu réél sont donc déposées dans les quinze jours et sont ensuite modifiées et complétées, parfois même après l'audience d'examen des offres par le tribunal au moyen de notes en délibéré. Il n'est donc par certain que le rétablissement de ce délai soit opportun.
Ce premier paragraphe dispose également que lorsque les offres de reprise totale ou partielle auront été présentées par des tiers lors du redressement judiciaire, en vertu de l'article L. 631-13 du code de commerce, qu'elles rempliront les conditions de forme et de fond posées au deuxième paragraphe du présent article et seront considérées comme satisfaisantes par le tribunal, ce dernier pourrait décider de ne pas prévoir de délai pendant lequel de nouvelles offres de reprise pourrait lui parvenir.
Votre commission vous propose un amendement tendant, d'une part, à corriger une erreur de référence au premier paragraphe, les offres de reprise reçues dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire pouvant l'être en vertu de l'article L. 631-13 du code de commerce et non l'article L. 631-10 du même code, et, d'autre part, à apporter une clarification rédactionnelle.
• Le II de cet article prévoit les conditions auxquelles devraient satisfaire les offres d'acquisition , en reprenant pour une large part celles actuellement posées à l'article L. 621-85 du code de commerce.
Du point de vue formel, les offres devraient être écrites. S'agissant du fond, elles devraient obligatoirement contenir certaines indications .
Ainsi, conformément au droit en vigueur, chaque offre devrait comporter :
- des prévisions d'activité et de financement ;
- le prix offert et ses modalités de règlement. Le projet de loi complète cette mention en précisant que devraient en particulier être indiquées la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants ainsi que, lorsque l'offre propose un recours à l'emprunt, les conditions, notamment de durée, dans lesquelles il serait contracté ;
- la date de réalisation de la cession ;
- le niveau et les perspectives d'emploi justifiés par l'activité considérée ;
- les garanties souscrites en vue d'assurer l'exécution de l'offre ;
- les prévisions de cession d'actifs aux cours des deux années suivant la cession.
Deux nouvelles indications seraient également nécessaires en vertu du présent article. L'offre devrait en effet comporter une désignation précise des biens, des droits et des contrats qui y sont inclus et fixer une durée de chacun des engagements pris par son auteur.
S'agissant de la durée des engagements pris par son auteur, elle devrait permettre de connaître la date à laquelle la liquidation pourrait être clôturée. Les engagements visés seraient principalement le maintien de l'emploi, la poursuite de l'exploitation, les investissements, le développement de l'activité et la dépollution du site. Ils correspondent aux éléments pouvant justifier la faiblesse du prix offert.
Toutes ces indications, anciennes ou nouvelles, visent à garantir la rigueur du plan de cession et le caractère sérieux de la reprise proposée . Elles devraient permettre au tribunal de choisir l'offre globalement la plus intéressante.
En revanche, le présent article ne reprend pas la disposition prévue au deuxième paragraphe de l'actuel article L. 621-85 selon laquelle des informations complémentaires pourraient en outre être demandées.
Votre commission vous soumet un amendement tendant à améliorer la rédaction du 3° de cet article relatif à l'indication du prix de cession et à ses modalités de règlement.
• Nouveauté du projet de loi, le III de cet article ajoute une indication supplémentaire pour les offres de reprise lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé. Dans ce cas, elles devront également préciser la qualification professionnelle du cessionnaire . Cette information devrait ainsi conduire le cessionnaire à garantir qu'il dispose des qualifications nécessaires pour reprendre l'activité et succéder au débiteur.
• Aux termes du IV de cet article, le liquidateur ou l'administrateur, dès lors qu'il en est désigné un, se voit imposer l' obligation d'informer le débiteur, le représentant des salariés et les contrôleurs du contenu de toutes les offres reçues .
Si cette obligation est déjà prévue au III de l'actuel article L. 621-85 du code de commerce, le projet de loi en ajoute en revanche une nouvelle en exigeant que ces offres soient également déposées au greffe afin que tout intéressé puisse en prendre connaissance . Les offres de reprise sont actuellement soumises au principe de confidentialité.
Cette nouvelle mesure devrait permettre, par une publicité plus large des offres, d'améliorer encore davantage la rigueur et la transparence des plans de cession, conformément à l'esprit du projet de loi. Elle constituait l'une des propositions formulées par la chambre de commerce et d'industrie de Paris dans son rapport de 1997 relatif aux cessions d'actifs dans le cadre des procédures collectives. Après avoir constaté que les offres ne restaient en réalité jamais complètement secrètes jusqu'à ce que le tribunal statue, la chambre de commerce et d'industrie de Paris considérait, en effet, que seule une transparence totale des offres de reprise permettrait de « favoriser le jeu de la concurrence entre les différents candidats » en respectant l'égalité des chances entre ces derniers, en instaurant une saine concurrence et en améliorant les conditions de la cession « pour le cédant comme pour les créanciers ».
Si votre rapporteur salue ces efforts de « moralisation » des procédures de liquidation judiciaire, il espère que la mise à mal du principe de confidentialité ne conduira ni à une surenchère entre les différentes offres de reprise ni à dissuader certains de présenter une offre.
Tenant également compte de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire aux professions libérales, le présent paragraphe prévoit que les offres devraient être notifiées à l'ordre professionnel ou autorité compétente dont le débiteur relève éventuellement .
• Enfin, l'Assemblée nationale a, par un amendement présenté par la commission des Lois et ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, complété le présent article d'un cinquième paragraphe ( V ) ayant pour objet de rétablir l'irrévocabilité et l'intangibilité des offres de reprises actuellement prévues à l'article L. 621-57 du code de commerce et non reprises dans le projet de loi initial.
Cette disposition, à ce jour applicable dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire, interdit de modifier ou retirer l'offre de reprise après la date de dépôt du rapport de l'administrateur. L'auteur de l'offre reste lié par elle jusqu'à la décision du tribunal arrêtant le plan de cession, à condition que cette dernière intervienne dans le mois du dépôt du rapport. Au delà, notamment en cas d'appel, il n'en demeure lié que s'il y consent.
Toutefois, une modification peut être apportée à l'offre avant que le plan de cession soit arrêté si elle va dans un sens plus favorable au regard des objectifs de la cession fixés par l'article L. 642-1 tel que rédigé par le présent article du projet de loi, à savoir assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois et apurer le passif.
Le paragraphe V, tel qu'issu de l'amendement de l'Assemblée nationale reprend ces dispositions à l'identique, en corrigeant les renvois aux autres articles du livre VI du code de commerce pour tenir compte de la nouvelle numérotation prévue par l'article premier et les tableaux annexés au projet de loi.
Votre commission vous propose un amendement afin d'adapter davantage ce dispositif à la procédure de liquidation judiciaire . En effet, il convient de remplacer le point de départ à partir duquel l'offre de reprise ne peut plus être modifiée et à compter duquel le plan de cession doit être arrêté pour que son auteur reste lié . Ce point de départ étant actuellement le rapport de l'administrateur qui n'est pas prévu en procédure liquidative, votre commission vous propose de le remplacer par le dépôt de l'offre . Une fois déposée par son auteur, cette dernière ne pourrait plus être ni modifiée, sauf dans un sens plus favorable aux objectifs fixés par l'article L. 642-2, ni retirée. En outre, cet amendement prévoirait qu' en cas d'appel, seul le cessionnaire resterait lié par son offre . En effet, s'il n'est pas souhaitable que les auteurs des offres refusées restent liés au cours de l'appel, en revanche il convient de s'assurer que le cessionnaire est prêt à exécuter le plan de cession, conformément à la jurisprudence développée par la Cour de cassation 270 ( * ) .
* 269 Voir le commentaire de l'article 117 du présent projet de loi.
* 270 Cour de cassation, ch. commerciale, 9 juin 1992.