B. L'EVOLUTION DES MODALITÉS DE RECRUTEMENT DES AGENTS NON TITULAIRES
Le politique sociale développée au niveau communautaire a pour principale caractéristique de s'appliquer tant aux salariés des entreprises privées qu'aux agents occupant des emplois publics.
Afin de se conformer aux principes posés par le droit communautaire en matière de politique sociale, le droit français doit faire évoluer certaines de ses dispositions. Ainsi en est-il en particulier des modalités de recrutement des agents non titulaires pour lesquelles le projet de loi propose une évolution importante.
1. La banalisation du recours aux contrats à durée indéterminée pour les agents non titulaires : la transposition de la directive communautaire 1999/70/CE
En vertu du droit actuel, le recours aux agents non titulaires constitue une exception au principe posé à l'article 3 de la loi précitée du 13 juillet 1983, selon lequel les emplois permanents de l'Etat, des collectivités territoriales et leurs établissements publics à caractère administratif doivent être occupés par des fonctionnaires. Considéré comme un élément de souplesse et d'adaptation pour les employeurs publics, il est fortement encadré par les règles statutaires régissant les trois fonctions publiques. Ainsi, sauf cas exceptionnels, les agents non titulaires peuvent uniquement être recrutés par contrats à durée déterminée.
Toutefois, la réalité laisse apparaître, depuis de nombreuses années, la présence d'un nombre important de contractuels et autres agents non titulaires au sein de la fonction publique. En effet, d'après le rapport annuel de 2003 du ministère de la fonction publique et de la réforme de l'Etat 34 ( * ) , près de 203.000 agents non titulaires seraient employés par l'Etat, plus de 210.000 par la fonction publique territoriale et 97.000 par la fonction publique hospitalière au 31 décembre 2002.
En outre, un certain nombre de ces agents occupe des emplois permanents depuis plusieurs années, du fait des renouvellements successifs de leurs contrats à durée déterminée.
Cette situation apparaît aujourd'hui contraire à la directive communautaire 1999/70/CEE du 28 juin 1999 concernant l'accord cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée 35 ( * ) . En effet, dans la mesure où elle pose le principe selon lequel les contrats à durée indéterminée « sont et resteront la forme générale des relations d'emploi entre employeurs et travailleurs », elle enjoint en particulier aux Etats membres d'« établir un cadre pour prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs ». Par conséquent, les législations nationales doivent introduire des mesures permettant de déterminer les raisons objectives justifiant le renouvellement de ces contrats ou relations de travail, la durée maximale totale de leurs renouvellements successifs et/ou le nombre de fois où ils peuvent être renouvelés.
La transposition de cette directive communautaire, qui aurait en principe dû être effectuée avant le 10 juillet 2001, nécessite que soient prises d'importantes mesures dans le domaine de la fonction publique française.
Dans cet objectif, le présent projet de loi propose, aux articles 7 à 14 , de mettre fin aux possibilités de renouvellement abusif des contrats à durée déterminée des agents non titulaires des trois fonctions publiques, en prévoyant qu'une fois passé un délai de six ans, les contrats de ces agents ne puissent plus être reconduits que pour une durée indéterminée .
Seules font l'objet de ces aménagements les dispositions législatives prévoyant des cas de recours aux agents non titulaires dont les contrats sont susceptibles d'être successivement renouvelés pendant plus de six ans. Ainsi, un contractuel employé du fait qu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires pouvant assurer les fonctions recherchées 36 ( * ) pourrait se voir proposer un contrat à durée indéterminée au terme de six années. En revanche, cette possibilité n'est par définition pas envisagée pour les agents dont le recrutement visait à répondre à un besoin saisonnier ou à faire face à un besoin occasionnel.
Un dispositif transitoire est également prévu pour régler la situation des agents non titulaires en fonction à la date de publication de la loi. Les employeurs devraient ainsi pouvoir reconduire les contrats de tous les agents occupant un emploi permanent selon les nouvelles règles posées par le projet de loi. En outre, le contrat d'un agent non titulaire âgé de plus de cinquante ans devrait être automatiquement transformé en contrat à durée indéterminée à la date de publication de la loi, à condition que cet agent soit en fonction ou bénéficie d'un congé, justifie d'une durée de services effectifs au moins égale à huit ans au cours des dix dernières années et ait été recruté en tant que contractuel sur le fondement de certains articles du statut général de la fonction publique de l'Etat, territoriale ou hospitalière.
2. La détermination des conditions de transfert des salariés d'une entité économique dont l'activité est reprise par une personne publique dans l'exercice d'un service public administratif
La directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 37 ( * ) est intervenue afin de prévoir certaines garanties pour les travailleurs en cas de transfert de l'entité économique les employant. Son article 3 pose notamment le principe selon lequel les droits et obligations résultant du contrat de travail doivent être transférés du cédant au cessionnaire.
L'article L. 122-12 du code du travail permet de régler la situation des personnels employés par une entreprise transférée. Aucun dispositif n'étant spécifiquement prévu pour les cas où l'activité de l'entité économique concernée serait reprise par une personne publique, la Cour de Cassation a considéré que les dispositions de l'article L. 122-12 s'appliquaient également dans le cas du transfert d'une entreprise à un employeur public si l'activité de cette dernière entre dans le cadre d'un service public industriel et commercial. En revanche, elles ne sauraient être applicables lorsque l'entité économique est reprise dans le cadre d'un service public administratif.
En conséquence, le présent projet de loi propose, à l'article 15, un dispositif permettant de régler la situation des personnels employés par une entité économique dont l'activité est reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif . Les salariés devraient ainsi se voir proposer un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée suivant la nature du contrat dont ils seraient déjà titulaires, qui reprendrait les clauses substantielles du contrat antérieur , notamment les conditions de rémunération.
* 34 Rapport annuel de 2003 « Fonction publique : faits et chiffres », ministère de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, La Documentation Française.
* 35 Voir l'annexe 2 du présent rapport.
* 36 Article 4 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat.
* 37 Directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives aux maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements (voir l'annexe 2 du présent rapport).