2. Revoir l'articulation des sources du droit du travail
a) L'articulation entre la loi et la négociation collective
Notre droit du travail est régi par le principe de l'ordre public social : sauf pour quelques rares matières régies par l'ordre public absolu 14 ( * ) et auxquelles les accords collectifs ne peuvent déroger ni dans un sens, ni dans l'autre, l'accord collectif ne peut que comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur, sauf si la loi l'autorise expressément : on parle alors d'« accords dérogatoires ».
Ce principe fondamental, codifié à l'article L. 132-4 du code du travail, n'est bien entendu pas remis en cause par le projet de loi.
En revanche, celui-ci aborde, au moins dans son exposé des motifs, la question de l'articulation entre la loi et la négociation collective non pas sous l'angle de leur hiérarchie, mais de leur place respective, dans le prolongement des propositions de la Position commune.
Il ne s'agit donc pas ici de revoir les domaines respectifs de la loi et de l'accord, ce partage relevant en droit de la Constitution, mais de mieux en organiser les conditions de mise en oeuvre d'une double manière.
favoriser l'application de la loi par accord collectif au niveau le plus approprié
La Position commune précise, à son point III-1, son souci, concernant le « domaine partagé » entre le législateur et les interlocuteurs sociaux que « les modalités d'application des principes généraux fixés par la loi [soient] négociés, au niveau approprié, par les interlocuteurs sociaux. »
A ce titre, l'article 38 du projet de loi prévoit que, dès lors que le code du travail renvoie à un accord de branche la tâche de mettre en oeuvre une disposition législative, cette mise en oeuvre puisse en principe également se faire par accord d'entreprise.
définir une charte de méthode pour l'élaboration des lois réformant le droit du travail
Dans le souci de laisser suffisamment d'espace à la négociation collective, notamment au niveau interprofessionnel, et de créer une complémentarité dynamique entre la loi et l'accord, la Position commune exprime le souhait, à son point III-3, que le législateur, tout en gardant naturellement son pouvoir d'initiative, puisse fonder, dans la mesure du possible, son intervention sur les fruits du dialogue social :
« Il conviendrait de prévoir que :
« - les interlocuteurs sociaux puissent au niveau national interprofessionnel, prendre, s'ils le souhaitent, le relais d'une initiative des pouvoirs publics dans leur champ de compétence,
« - les accords auxquels ils parviendraient dans une telle hypothèse, ou encore à leur propre initiative dans un domaine qui requiert des modifications législatives, puissent entrer en vigueur dans le respect de leur équilibre.
« En pratique, la mise en oeuvre de ces principes est susceptible d'être organisée sous plusieurs formes. A titre d'exemple, on pourrait concevoir que préalablement à toute initiative législative dans le domaine social, les interlocuteurs sociaux doivent être officiellement saisis par les pouvoirs publics d'une demande d'avis sur son opportunité. A l'issue de cette consultation, si l'initiative était maintenue, la faculté devrait leur être offerte de traiter le thème faisant l'objet de ladite initiative par voie conventionnelle dans un délai à déterminer. En cas de refus des interlocuteurs sociaux de traiter la question par la négociation collective ou en l'absence d'accord à l'issue du délai fixé pour la négociation, l'initiative législative reprendrait son cours. A l'inverse, si la négociation aboutissait à un accord, celui-ci devrait être repris par le législateur dans le respect de son équilibre. »
Ce souci d'organiser la collaboration entre le législateur et les partenaires sociaux ne relève à l'évidence pas du cadre d'une loi ordinaire, même si le rapport de la commission précitée par M. Michel de Virville formule une proposition en ce sens. Dans la mesure où les règles relatives à l'initiative des lois sont fixées par la Constitution et puisque le législateur ne peut s'autodessaisir de sa capacité à modifier la loi, ce sujet ne peut alors être valablement abordé, de manière normative, par le présent texte.
Mais le projet de loi n'est pourtant pas muet sur ce point puisque son exposé des motifs pose le principe d'une concertation effective avec les partenaires sociaux et, le cas échéant, d'une négociation préalable à toute réforme substantielle modifiant l'équilibre des relations sociales et évoque l'adoption à venir d'une « charte de méthode » en la matière :
« Sans affecter les responsabilités du Gouvernement et du Parlement, telles qu'elles sont définies par la Constitution, la présente loi doit être l'occasion tout à la fois d'affirmer et de montrer l'application concrète du principe, déjà institué au sein de l'Union européenne, selon lequel toute réforme substantielle modifiant l'équilibre des relations sociales doit être précédée d'une concertation effective avec les partenaires sociaux et, le cas échéant, d'une négociation entre ceux-ci.
« A cet égard, le Gouvernement prend l'engagement solennel de renvoyer à la négociation nationale interprofessionnelle toute réforme de nature législative relative au droit du travail. Par conséquent, il saisira officiellement les partenaires sociaux, avant l'élaboration de tout projet de loi portant réforme du droit du travail, afin de savoir s'ils souhaitent engager un processus de négociation sur le sujet évoqué par le Gouvernement.
« Le Gouvernement proposera à la Commission nationale de la négociation collective d'adopter une charte de méthode fixant les modalités pratiques de ce renvoi à la négociation collective interprofessionnelle, et notamment les délais de réponse des partenaires sociaux. »
En ce sens, la mise en oeuvre d'une telle règle de conduite ne pourra que modifier en profondeur les conditions d'élaboration du droit du travail en ouvrant, dans le respect des principes constitutionnels, un champ plus large à la négociation collective. Sans dessaisir le législateur ou reconnaître une quelconque « loi négociée », elle permettra alors de formaliser une coopération constructive entre législateur et partenaires sociaux, qui ne pourra qu'améliorer la qualité et surtout la stabilité de la règle de droit.
b) L'articulation entre les différents niveaux de négociation collective
Les partenaires sociaux ont souhaité, dans la Position commune, clarifier l'articulation entre les différentes normes conventionnelles de façon à garantir une adéquation optimale entre la spécificité de chaque niveau de négociation et la nécessité d'une décentralisation maîtrisée de la négociation collective.
En cela, la Position commune indique d'abord, en son point I-1, le rôle appelé à jouer par chaque niveau de négociation :
« Chaque niveau de négociation, national interprofessionnel, de branche et d'entreprise, assure des fonctions différentes dans le cadre d'un système organisé, destiné à conférer une pertinence optimale à la norme négociée tant dans ses effets que dans sa capacité à couvrir l'ensemble des salariés et des entreprises.
« Garant du système, le niveau national interprofessionnel doit assurer une cohérence d'ensemble.
« La branche joue un rôle structurant de solidarité, d'encadrement et d'impulsion de la négociation d'entreprise à travers l'existence de règles communes à la profession.
« La négociation d'entreprise permet de trouver et de mettre en oeuvre des solutions prenant directement en compte les caractéristiques et les besoins de chaque entreprise et de ses salariés . »
Ceci étant posé, la Position commune précise alors l'articulation entre les différents niveaux de négociation devant résulter de leur positionnement respectif :
« Dans ce cadre, pour faciliter le développement de la négociation collective à tous les niveaux, chaque niveau de négociation, national interprofessionnel, de branche, et d'entreprise, doit pouvoir négocier de telle sorte que les dispositions conclues à un niveau plus ou moins centralisé (interprofessionnel ou de branche) s'imposent aux niveaux décentralisés (entreprise) en l'absence d'accord portant sur le même objet. Mais chaque niveau doit respecter les dispositions d'ordre public social définies par la loi et les dispositions des accords interprofessionnels ou de branche auxquels leurs signataires ont entendu conférer un caractère normatif et impératif qui peuvent être constitutives de garanties minimales. Cette disposition ne remet pas en cause la valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux accords conclus avant son entrée en vigueur.
« En outre un certain nombre de limites peuvent tenir à l'objet de la négociation, comme c'est le cas des mécanismes de mutualisation interentreprises, des classifications et des minima de branche par exemple, au degré d'homogénéité des entreprises comprises dans le champ de la négociation ou au souci des signataires de garantir l'équilibre des parties à la négociation. Selon les cas, à déterminer par les négociateurs, l'accord national interprofessionnel ou l'accord de branche peut ainsi avoir, en tout ou partie, un rôle supplétif, d'encadrement pour les niveaux décentralisés, ou encore être un accord d'application directe dont les dispositions s'imposent aux entreprises et à leurs salariés de façon impérative ou optionnelle.
« Cette articulation encourage le développement de la négociation collective à tous les niveaux, tout en valorisant le rôle d'impulsion et d'encadrement des niveaux centralisés qui reste primordial. »
Ce faisant, la Position commune s'inscrivait pleinement dans le mouvement de décentralisation de la négociation collective, commun à la plupart des pays européens, tout en l'encadrant de manière significative.
Une telle évolution n'en implique pas moins une réforme profonde de notre droit de la négociation collective qui reste régi, en matière de hiérarchie et d'articulation des différentes sources du droit du travail, par le principe dit « de faveur ».
L'articulation des normes du droit du travail reste un sujet extrêmement difficile, divisant encore largement la doctrine et la jurisprudence 15 ( * ) . Il est vrai que le droit actuel cherche à concilier deux principes quelque peu antinomiques :
- celui de l'autonomie des différents niveaux de négociation puisqu'il est possible de négocier de tout (hormis des matières relevant de l'ordre public absolu) à tous les niveaux ;
- celui d'une hiérarchisation des normes assurant la cohérence de l'ordre juridique.
C'est alors au « principe de faveur », dit aussi « principe du plus favorable », qu'il revient d'organiser la conciliation entre ces deux principes. Il permet de régler les conflits de normes au profit de la disposition la plus avantageuse pour le salarié. Ainsi, la Cour de cassation a estimé, dans son arrêt EDF du 17 juillet 1996 que le principe de faveur constituait un « principe fondamental en droit du travail selon lequel en cas de conflit de normes c'est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application. »
Principe fondamental du droit du travail, le principe de faveur n'en est pas moins organisé par la loi :
- l' article L. 132-4 du code du travail règle le cas général des rapports entre la loi et les normes conventionnelles ;
- l' article L. 132-13 régit les relations entre le niveau interprofessionnel et le niveau de la branche, mais aussi entre les normes de différents champs territoriaux : l'accord de niveau inférieur ne peut comporter de clauses moins favorables que celles d'un accord de niveau supérieur et, si un accord de niveau supérieur est conclu, l'accord de niveau inférieur doit adapter ses clauses devenues moins favorables ;
- l' article L. 132-23 précise l'articulation entre l'accord d'entreprise et d'établissement et les normes conventionnelles supérieures : l'accord d'entreprise a vocation à adapter les normes conventionnelles de niveau supérieur aux conditions particulières de l'entreprise, à traiter de questions non abordées par les conventions de niveau supérieur ou à introduire des clauses plus favorables aux salariés ;
- l' article L. 135-2 précise les relations entre l'accord collectif et le contrat de travail en posant l'effet impératif de l'accord collectif sur le contrat de travail sauf clause plus favorable.
Cette organisation du principe de faveur par la loi correspond d'ailleurs, même si elle lui préexistait, à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, dans sa décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, l'a reconnu comme « principe fondamental du droit du travail » au sens de l'article 34 de la Constitution.
Mais, saisi à plusieurs reprises de griefs visant à donner valeur constitutionnelle au principe de faveur 16 ( * ) , le Conseil s'y est toujours refusé jusqu'à reconnaître expressément qu'il ne constituait pas un « principe fondamental reconnu par les lois de la République » dans sa récente décision n° 2002-465 DC du 13 janvier 2003.
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En matière de relations du travail, le principe dit « de faveur » veut qu'un accord collectif de travail ne peut qu'améliorer la situation des travailleurs par rapport aux dispositions prévues par la loi et les règlements ou par rapport aux stipulations de portée plus large (convention interprofessionnelle, accord de branche étendu...). Pour les requérants, le « principe de faveur » avait valeur de norme constitutionnelle car il constituerait un « principe fondamental reconnu par les lois de la République ». Toutefois, le Conseil a jugé en 1997 qu'il n'en était rien. Le grief tiré de la violation d'un « principe fondamental reconnu par les lois de la République » ne peut être utilement invoqué qu'autant que la législation républicaine intervenue avant l'entrée en vigueur du Préambule de la Constitution de 1946 a donné naissance à une règle de portée générale, intéressant les libertés fondamentales, les droits constitutionnellement garantis ou le fonctionnement des pouvoirs publics, et que cette règle n'a jamais été contredite par ladite législation. Or, la seule disposition, introduite par la loi du 24 juin 1936 sous la forme d'un article 31vc du code du travail, selon laquelle « Les conventions collectives ne doivent pas contenir de dispositions contraires aux lois et règlements en vigueur, mais peuvent stipuler des dispositions plus favorables » n'a trait qu'à la faculté ouverte à des accords collectifs de comporter des stipulations plus favorables que les lois et règlements en vigueur. Dès lors, le moyen tiré de la violation d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République, dit « principe de faveur », ne peut être utilement invoqué. Le principe dit « de faveur » constitue une règle importante du droit du travail, mais une règle de niveau législatif et non constitutionnel. C'est, au sens de l'article 34 de la Constitution, un « principe fondamental du droit du travail ». Comme l'exposait justement le Gouvernement dans ses observations, on ne saurait confondre les principes qui fondent la compétence du législateur et ceux qui limitent l'exercice de cette compétence.
Source : Commentaires de la décision du
13 janvier 2003
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C'est donc bien à la loi qu'il revient d'organiser l'articulation des normes conventionnelles et de mettre en oeuvre le principe de faveur.
De fait, le législateur a déjà largement aménagé ce principe, réduisant fortement sa portée générale. Ainsi, l'ordonnance du 16 janvier 1982 a introduit la possibilité de conclure des accords dérogatoires - et donc, le cas échéant, moins favorables - à la loi.
Mais la réalité du principe de faveur était déjà considérablement mise à mal par ses difficultés d'application. Il s'avère, en effet, souvent difficile d'apprécier en pratique le caractère plus ou moins favorable d'un accord collectif par rapport à la loi ou à une autre norme conventionnelle. Ainsi, la Cour de cassation a décidé que le caractère plus favorable d'une norme doit s'apprécier globalement pour l'ensemble des salariés et, dans un arrêt du 15 mars 2001, elle a statué sur le pourvoi d'un salarié en approuvant, au nom du principe de faveur, une solution qui lui était individuellement défavorable. De même, le caractère plus favorable doit s'apprécier globalement au vu de l'ensemble de l'accord, et non clause par clause.
Ces aménagements législatifs et jurisprudentiels illustrent en définitive l'incapacité croissante pour le principe de faveur à régir efficacement le droit de la négociation collective.
Dans ces conditions, il est non seulement loisible au législateur d'organiser l'articulation des normes conventionnelles, mais il apparaît même nécessaire de le faire compte tenu de l'inadaptation des règles actuelles.
Pour autant, le projet de loi - qui ne touche en rien à la hiérarchie des normes du droit du travail - ne remet pas en cause les éléments essentiels de leur articulation actuelle et se borne, dans la continuité d'ailleurs de la Position commune, à aménager pour l'avenir l'articulation entre les seules normes d'origine conventionnelle.
A ce titre, l'aménagement ne porte pas :
- sur la hiérarchie entre la loi et les règlements d'une part, et les normes conventionnelles, d'autre part, l'article L. 132-4 du code du travail demeurant inchangé ;
- sur la hiérarchie entre les accords collectifs et le contrat de travail, l'article L. 135-2 du code du travail demeurant également inchangé.
De même, dans un souci de sécurité juridique, l'aménagement ne vaudra que pour l'avenir en application de l'article 39 du projet de loi. Dès lors, dans la mesure où les signataires d'un accord conclu avant l'entrée en vigueur de la loi ont entendu lui donner une valeur impérative dans le cadre de l'actuelle hiérarchie des normes, un accord de niveau inférieur ne pourra y déroger.
L'aménagement réalisé par les articles 36 et 37 du projet de loi s'inscrit largement dans une logique de subsidiarité tendant à la décentralisation de la négociation collective et à l'adaptation des normes à la diversité des situations.
Sans remettre en cause le principe de faveur régissant l'articulation entre les différents niveaux de négociation, les dispositions des articles 36 et 37 confient aux partenaires sociaux le soin d'en aménager, le cas échéant, la portée en prévoyant des possibilités de dérogation afin de garantir une plus grande autonomie de la négociation au niveau inférieur.
Ainsi, l'article 36 concerne pour l'essentiel l'articulation entre négociation interprofessionnelle et négociation de branche. Il prévoit que les accords issus de la première ne s'imposeront à ceux de la seconde que si les signataires du niveau supérieur l'ont expressément prévu.
De même, l'article 37 procède à un aménagement similaire pour l'articulation entre négociation de branche et négociation d'entreprise. La possibilité pour un accord d'entreprise de déroger à un accord de branche n'est ouverte que si l'accord de branche ne l'interdit pas ou ne l'encadre pas. Mais l'accord de branche reste toutefois impératif dans quatre domaines - les salaires minima, les classifications, la protection sociale complémentaire et la mutualisation des fonds de la formation professionnelle - pour lesquels l'accord de branche doit conserver sa fonction de « loi professionnelle ».
Un tel aménagement pourrait alors, en théorie, prendre deux formes : soit la possibilité de dérogation est la règle et devient alors possible sauf si l'accord de niveau supérieur en dispose autrement, soit la possibilité de dérogation est l'exception et doit alors être expressément autorisée et encadrée par l'accord de niveau supérieur.
Le projet de loi, s'inscrivant en cela dans la continuité de la Position commune, retient la première solution. Et c'est d'ailleurs fort logique puisque, dans la mesure où l'autonomie est rendue possible tout en étant régulée par les partenaires sociaux, le principe doit l'emporter sur l'exception.
Ainsi, comme l'observe M. Jacques Barthélémy dans un récent article 17 ( * ) : « L'aspect affectif ou culturel des choses ne doit pas l'emporter sur la rigueur juridique : ou bien il y a suspicion sur la capacité de l'accord d'entreprise à faire réellement la loi des parties en raison de l'incertitude sur l'équilibre contractuel et il faut proscrire toute dérogation ; ou bien la dérogation doit être la règle, simplement remise en cause exceptionnellement pour une raison objectivement justifiée. »
Au total, on passe donc d'une autonomie de l'accord strictement et uniformément encadrée par la loi - sous la forme du plus favorable - et difficile à mettre en oeuvre, à une autonomie régulée par les partenaires sociaux eux-mêmes et donc davantage adaptée à la nécessité, pour la négociation collective, de prendre en considération les spécificités du champ dans lequel elle aura à s'appliquer.
Dans ces conditions, que l'autonomie du niveau inférieur soit la règle ou l'exception n'a finalement que peu d'importance puisque, dans les deux cas, il reviendra aux partenaires sociaux de statuer sur le caractère impératif ou non de l'accord de niveau supérieur et sur la possibilité de dérogation au niveau inférieur.
Dès lors, c'est donc aux partenaires sociaux qu'il incombe de définir, aux deux niveaux, les possibilités de dérogation. Or, l'équilibre contractuel de telles possibilités de dérogation sera à l'avenir mieux garanti par l'introduction du principe majoritaire tant au niveau supérieur - pour statuer sur le principe de la dérogation, mais aussi sur son champ et son degré -, qu'au niveau inférieur pour organiser les conditions de sa mise en oeuvre.
Il est bien entendu prématuré d'apprécier dès maintenant les conséquences que pourrait avoir la nouvelle articulation entre normes conventionnelles ici proposée. Mais les expériences de décentralisation de la négociation collective réalisées dans les autres pays européens montrent que celle-ci n'entraîne pas de bouleversement de la hiérarchie des normes et conduit à un développement maîtrisé des accords collectifs à tous les niveaux.
C'est en tout cas l'analyse faite par l'Inspection générale des affaires sociales (IGAS) dans un récent rapport 18 ( * ) :
« La décentralisation n'a pas entraîné la disparition de la négociation collective. Elle a conduit les partenaires sociaux de branche à se dessaisir volontairement, dans certains domaines, de thèmes de négociation au profit du niveau de l'entreprise. Les conventions de branche, jusqu'alors très détaillées dans leurs stipulations, sont aujourd'hui devenues des conventions-cadres, avec de larges ouvertures pour que les entreprises puissent adapter ces stipulations à la situation locale dans les domaines des salaires et du temps de travail principalement. »
* 14 C`est le cas par exemple pour les règles d'indexation ou pour les litiges.
* 15 S'il est considéré comme un principe général du droit par la Cour de cassation et le Conseil d'État, la première en généralise la portée à l'ensemble des sources (Cass. soc., 17 juillet 1996) alors qu'il ne vaut, pour le second, que dans les rapports entre loi et conventions collectives (8 juillet 1994 et 27 juillet 2001).
* 16 Voir notamment les décisions n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, n° 96-383 DC du 6 novembre 1996 et n° 97-388 DC du 20 mars 1997.
* 17 « La réforme de la négociation collective », Petites affiches, n° 232, 20 novembre 2003.
* 18 « L'information sur les conventions collectives en France et dans cinq pays européens », juillet 2003.