Projet de loi relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social

Rapports législatifs

Rapport n° 179 (2003-2004), tome II, déposé le

Rapport n° 179 (2003-2004) de M. Jean CHÉRIOUX , fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 28 janvier 2004

N° 179

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2003-2004

Annexe au procès-verbal de la séance du 28 janvier 2004

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires sociales (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social ,

Par M. Jean CHÉRIOUX,

Sénateur.

Tome II : Dialogue social et mesures diverses

(Titres II et III)

(1) Cette commission est composée de : M. Nicolas About, président ; MM. Alain Gournac, Louis Souvet, Gilbert Chabroux, Jean-Louis Lorrain, Roland Muzeau, Georges Mouly, vice-présidents ; M. Paul Blanc, Mmes Annick Bocandé, Claire-Lise Campion, M. Jean-Marc Juilhard, secrétaires ; MM. Henri d'Attilio, Gilbert Barbier, Joël Billard, Mme Brigitte Bout, MM. Jean-Pierre Cantegrit, Bernard Cazeau, Jean Chérioux, Mme Michelle Demessine, M. Gérard Dériot, Mme Sylvie Desmarescaux, MM. Claude Domeizel, Michel Esneu, Jean-Claude Étienne, Guy Fischer, Jean-Pierre Fourcade, Serge Franchis, André Geoffroy, Francis Giraud, Jean-Pierre Godefroy, Mme Françoise Henneron, MM. Yves Krattinger, Philippe Labeyrie, Roger Lagorsse, André Lardeux, Dominique Larifla, Dominique Leclerc, Marcel Lesbros, Mmes Valérie Létard, Nelly Olin, Anne-Marie Payet, M. André Pourny, Mme Gisèle Printz, MM. Henri de Raincourt, Gérard Roujas, Mmes Janine Rozier, Michèle San Vicente, MM. Bernard Seillier, André Vantomme, Alain Vasselle, Paul Vergès, André Vézinhet.

Voir les numéros :

Assemblée nationale ( 12 e législ.) : 1233 , 1273 , et T.A. 223

Sénat : 133 (2003-2004)

Travail.

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

« C'est la transformation de notre pays que nous recherchons, c'est la construction d'une nouvelle société, fondée sur la générosité et la liberté ».

Voici les mots par lesquels Jacques Chaban-Delmas concluait sa déclaration de politique générale le 16 septembre 1969. L'expérience a prouvé que ce n'était pas seulement l'exposé d'un programme de gouvernement, mais au-delà, une orientation générale pour l'action politique qui conserve, près de trente-cinq ans après, toute sa modernité.

Le titre II du présent projet de loi consacré au dialogue social s'inscrit pleinement dans cette perspective, tant il est vrai que l'émergence et la consolidation de cette « nouvelle société » exigent une modernisation des relations du travail.

Là encore, le discours de 1969 dressait un constat d'une étonnante actualité :

« Le malaise que notre mutation accélérée suscite tient, pour une large part, au fait multiple que nous vivons dans une société bloquée (...). Ce conservatisme des structures sociales entretient l'extrémisme des idéologies. On préfère trop souvent se battre pour des mots, même s'ils recouvrent des échecs dramatiques, plutôt que pour des réalités (...).

« Les groupes sociaux et les groupes professionnels sont, par rapport à l'étranger, peu organisés et insuffisamment représentés. Ceci ne vise aucune organisation en particulier mais les concerne toutes, qu'il s'agisse des salariés, des agriculteurs, des travailleurs indépendants, des employeurs : le pourcentage des travailleurs syndiqués est particulièrement faible (...).

« La conséquence de cet état de choses est que chaque catégorie sociale ou professionnelle, ou plutôt ses représentants, faute de se sentir assez assurés pour pouvoir négocier directement de façon responsable, se réfugient dans la revendication vis-à-vis de l'État, en la compliquant souvent d'une surenchère plus ou moins voilée. A un dialogue social véritable se substitue ainsi, trop souvent, un appel à la providence de l'État, qui ne fait que renforcer encore son emprise sur la vie collective, tout en faisant peser un poids trop lourd sur l'économie toute entière. »

En fait, et heureusement, le dialogue social s'est progressivement étendu et approfondi depuis lors.

L'évolution des mentalités, la montée en puissance d'une civilisation du savoir, la diffusion de l'esprit de participation ont peu à peu sapé l'emprise de comportements marqués, pour beaucoup, par l'horizon indépassable de la lutte des classes et ont montré que le dialogue social pouvait concilier efficacement les exigences de progrès social et de compétitivité économique dans le respect de l'intérêt général.

Ces mutations ont bien souvent anticipé l'adaptation de notre droit de la négociation collective. Mais celui-ci a aussi permis de les accompagner et les conforter, au travers notamment de l'importante loi du 13 juillet 1971 et aussi de celle du 13 novembre 1982 - dite « loi Auroux » - qui ont favorisé le développement des accords d'entreprise.

Mais cette évolution du dialogue social reste encore inachevée en ne lui accordant pas toute la place qui devrait lui revenir.

Cela tient pour beaucoup à la frilosité, voire à la défiance qu'ont pu entretenir certains gouvernements vis-à-vis des partenaires sociaux et de leur sens des responsabilités, mais aussi à l'attitude de certains dirigeants patronaux, dont l'arrogance hautaine témoigne sans doute d'une nostalgie pour un ordre révolu, et de certains responsables syndicaux, dont le discours demeure encore imprégné d'une idéologie dépassée.

Cela tient aussi à une inadaptation croissante de notre droit de la négociation collective, qui reste aujourd'hui figé dans un équilibre datant de plus de vingt ans et qui a, alors, ignoré l'évolution des pratiques et des comportements désormais plus empreints de réformisme, sous l'influence de personnalités comme les regrettés François Ceyrac, Yvon Chotard, André Bergeron ou Jean Bornard.

De fait, les partenaires sociaux ont insisté à deux reprises, ces dernières années, sur la nécessité de moderniser notre droit de la négociation collective pour donner un nouvel élan au dialogue social.

Ainsi, l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 relatif aux négociations collectives traduisait la volonté des parties signataires de « renforcer le dialogue social et la pratique contractuelle et de se réapproprier la conduite de la politique sociale en faisant prévaloir la négociation collective sur le recours au législateur ».

Surtout, la Position commune du 16 juillet 2001 sur les voies et moyens d'approfondissement de la négociation collective illustrait le souhait des parties signataires de « donner un nouvel élan à la négociation collective au sein d'un système performant de relations sociales, respectueux des personnes, des prérogatives du législateur et de l'ordre public social, et adapté à une économie diversifiée et ouverte sur le monde » .

C'est justement cette Position commune qui constitue la base du titre II du présent projet de loi, lequel en reprend l'essentiel des préconisations, dans le même esprit que le titre premier qui transpose l'accord national interprofessionnel du 20 septembre 2003 relatif à l'accès des salariés à la formation professionnelle tout au long de la vie.

En ce sens, en s'inscrivant dans une logique concertée et réformiste d'adaptation de notre droit de la négociation collective, le présent texte constitue une nouvelle étape dans la construction d'une société plus participative et plus décentralisée, empreinte de progrès et de justice.

Certes, comme le soulignait le discours du 16 septembre 1969, « cette nouvelle société à laquelle nous aspirons, il serait vain de prétendre en fixer à l'avance tous les contours. Il faut laisser à l'avenir ce qui n'appartient qu'à lui et c'est la spontanéité du corps social qui en décidera ».

Mais, en faisant le choix du réformisme et le pari de la responsabilité des acteurs sociaux et en abandonnant ainsi les conflits idéologiques stériles, ce projet de loi ouvre le champ des possibles et répond, en définitive, à l'exigence posée par le Général de Gaulle : « En notre temps, la seule querelle qui vaille est celle de l'homme. » Et, dans le cas présent, celle de l'homme au travail.

I. LA NÉCESSITÉ DE DONNER UN NOUVEL ÉLAN À LA NÉGOCIATION COLLECTIVE EST AUJOURD'HUI ÉVIDENTE

A ce stade, votre rapporteur n'a souhaité revenir que très brièvement sur l'intérêt - désormais bien compris - de la négociation collective. Il tient toutefois à insister sur la double vertu qu'elle présente.

D'abord, en réservant un espace de dialogue entre salariés et patronat, la négociation collective tend à faire primer une culture de débat et de compromis sur une tradition d'opposition et permet alors d'organiser, dans un climat apaisé, des relations du travail restées trop longtemps placées sous le signe du conflit. A la stérilité de la confrontation, elle privilégie donc le pragmatisme de l'échange.

Ensuite, par leur portée normative, les conventions et accords collectifs de travail, fruits de la négociation collective, apparaissent comme la meilleure méthode de détermination des conditions de travail en évitant tout à la fois l'uniformité d'une intervention étatique et l'arbitraire de la détermination unilatérale par l'employeur des conditions de travail. En ce sens, ils constituent la source du droit du travail la plus adaptée pour prendre en compte les spécificités tant économiques que sociales de chaque secteur et de chaque entreprise, dans le respect d'un ordre public social fixé par le législateur.

Pourtant, malgré cet intérêt évident, le développement de la négociation collective a été lent et difficile dans notre pays, témoignant longtemps d'une certaine méfiance du législateur et d'une non moins certaine hésitation des partenaires sociaux à lui reconnaître toute sa place.

Si, aujourd'hui, la négociation collective est mieux reconnue par le droit et davantage pratiquée dans les faits, son développement reste encore fragile et entravé.

A. UNE LENTE ÉVOLUTION DU DROIT ET DE LA PRATIQUE DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

1. La construction progressive, mais néanmoins mouvementée, d'un droit de la négociation collective toujours plus approfondi et décentralisé

Le droit actuel de la négociation collective est le résultat d'une évolution lente et accidentée de notre réglementation. La succession de textes législatifs depuis plus d'un siècle marque toutefois une tendance nette vers la reconnaissance et le développement de la place et du rôle de la négociation collective dans notre droit du travail.

De fait, par sa nature juridique particulière, l'accord collectif de travail trouvait difficilement sa place dans notre tradition juridique. Il est vrai qu'il s'agit d'un acte juridique hybride ayant « le corps d'un contrat et l'âme d'une loi » 1 ( * ) : c'est un acte d'essence contractuelle dont les effets sont de nature réglementaire.

Dès lors, l'histoire du droit de la négociation collective, au travers des différentes lois visant à le régir, illustre les différentes étapes de la lutte entre interventionnisme étatique et liberté contractuelle.

Les conventions collectives sont nées en France avec le développement de l'industrialisation, au cours de la seconde moitié du XIX e siècle.

Dès l'origine elles présentent deux caractères originaux :

- elles sont, au départ, une construction coutumière de règles juridiques nouvelles au sein d'un système de droit écrit ;

- elles tendent à régler contractuellement des relations collectives entre agents économiques dans un pays où, depuis 1789, l'individualisme est la règle en la matière.

Leur histoire, de ce fait, présente trois caractères essentiels :

- la lente extension de leur contenu ;

- les hésitations du législateur pour définir leurs structures et leur place dans l'ordre juridique ;

- la volonté, souvent contraignante, de l'État pour contrôler leur formation, leur développement et leur application.

a) Une émergence difficile

Jusqu'en 1919, les conventions collectives ne se développent que lentement et restent marquées par leur extrême fragilité juridique hors de tout cadre législatif.

Nées spontanément de la vie sociale comme réponse ou alternative aux conflits collectifs, les conventions collectives sont demeurées longtemps ignorées des pouvoirs publics et niées par la jurisprudence. Certes, dès 1869, les canuts de Lyon établirent avec les donneurs d'ouvrage un tarif conventionnel, inspirant ainsi les rubaniers de Saint-Etienne qui, le 10 mai 1875, réglementèrent à leur tour leurs tarifs par un « accord collectif ». Mais le tribunal de Saint-Etienne refusa, dans un jugement du 29 juin 1876, de prendre en compte ce dernier accord, au motif qu'il portait atteinte à l'autonomie contractuelle, en interdisant aux individus de régler leurs conditions de travail en dehors de la convention.

Cette expression du libéralisme, dominant à cette époque, s'effaça progressivement et la jurisprudence accueillit plus favorablement les accords collectifs, qu'elle dut cependant, en l'absence de texte, soumettre au droit commun des contrats. Dès lors, les conventions ne liaient que les membres des groupements signataires, tant qu'ils en faisaient partie ; leur inexécution n'était sanctionnée que par une action en responsabilité et les contrats individuels de travail pouvaient déroger aux dispositions qu'elles contenaient.

Relevant du seul droit civil, leur régime juridique les rendait alors inadaptées à leur objectif même : régir les conditions collectives de travail, d'emploi et de rémunération.

Dans un tel cadre juridique, les conventions collectives ne se développaient pas : en 1913, seules soixante-sept conventions avaient été conclues.

b) La loi du 19 mars 1919

Remède aux errements jurisprudentiels antérieurs, la loi du 19 mars 1919 apporte un premier cadre institutionnel aux conventions collectives et constitue alors une étape décisive dans la construction du droit de la négociation collective.

S'inscrivant toujours dans une logique contractuelle fondée sur la libre conclusion, le libre contenu et l'effet relatif des contrats, cette loi pose néanmoins les premières règles de limitation de ce principe contractuel et commence à reconnaître la nature sui generis de la convention collective parmi les différents actes juridiques. Ainsi, les clauses des conventions s'appliquent comme usage de la profession dès lors qu'une des parties du contrat de travail est soumise à la convention. De même, pour ces parties, les clauses du contrat de travail contraires à celles de la convention sont réputées non écrites et remplacées de plein droit par les dispositions correspondantes de la convention collective. Enfin, la loi reconnaît aux syndicats le droit d'agir en justice sans mandat pour faire prévaloir les stipulations de la convention.

Cependant, la loi comportait une lacune importante : l'absence de caractère obligatoire de la convention. Elle ne lie en effet que les groupements qui l'ont signée et leurs membres. Dès lors, les non-syndiqués n'y sont pas soumis et les membres d'un groupement signataire peuvent se dégager de leurs obligations conventionnelles en démissionnant. Les conditions d'une diffusion des conventions collectives n'étaient alors pas encore réunies.

Aussi, après que 557 conventions eurent été signées en 1919, ce nombre fléchit rapidement pour tomber à vingt en 1933.

c) La loi du 24 juin 1936

Tirant les conséquences de l'échec de la loi de 1919, la loi du 24 juin 1936, tout en maintenant le principe contractuel de la convention collective, la transforme en véritable « loi professionnelle » de portée plus contraignante.

Elle introduit notamment quatre types de dispositions nouvelles qui restent aujourd'hui encore au centre du droit à la négociation collective :

- la procédure d'extension permet de rendre applicables à l'ensemble d'une profession les conventions conclues par les organisations syndicales les plus représentatives ;

- les parties signataires se limitent aux seules organisations syndicales les plus représentatives ;

- la procédure de négociation est encadrée, la loi prévoyant en particulier la possibilité de constitution de commissions mixtes se substituant aux parties et créées à l'initiative des parties intéressées ou du ministre du travail ;

- le contenu, tout en étant librement négocié par les parties, devient réglementé, la convention devant comporter un certain nombre de clauses obligatoires relatives à l'essentiel des rapports de travail. Pour autant, les conventions peuvent librement traiter de questions non prévues à titre obligatoire, mais ne peuvent alors que comporter des dispositions plus favorables que celles des lois et règlements en vigueur. C'est l'origine du principe dit « de faveur ».

Ces innovations demeuraient toutefois inachevées. La loi du 24 juin 1936 ne remettait en effet pas totalement en cause la nature contractuelle de la convention, la convention collective telle que régie par la loi de 1919 restant la convention de droit commun, et interdisait encore la convention d'entreprise.

La loi du 24 juin 1936 a néanmoins constitué le point de départ d'une nouvelle expansion des conventions collectives : près de 6.000 conventions furent ainsi conclues jusqu'en janvier 1940.

d) La loi du 23 décembre 1946

Après la parenthèse de Vichy 2 ( * ) , la loi du 23 décembre 1946 ne constitue pas un retour à la législation d'avant-guerre et, dans un contexte économique et social il est vrai particulier, place les conventions sous le signe du dirigisme en consacrant pour l'essentiel leur nature réglementaire.

Tout en maintenant le monopole de négociation des organisations syndicales les plus représentatives, elle soumet à un contrôle de l'État la négociation, le contenu, le champ d'application et la structure des conventions collectives.

De ce fait, les conventions étaient subordonnées à une homologation préalable des pouvoirs publics et, strictement hiérarchisées, elles imposaient que les accords locaux soient mis en harmonie avec les accords nationaux. En outre, en cas de conflit survenant au cours de l'élaboration de la convention, l'État était en droit de se substituer aux parties en déterminant, par décret, les conditions de travail de la branche intéressée. Enfin, les conventions, qui ne pouvaient contenir de dispositions salariales, s'imposaient immédiatement à tous les membres d'une profession.

Cette loi très dirigiste n'obtint qu'une application très limitée : seule une dizaine de conventions furent conclues dans ce cadre.

e) La loi du 11 février 1950

Elaborée dans un contexte économique assaini et dans un climat social apaisé, la loi du 11 février 1950 rétablit, dans une logique proche de celle de la loi de 1936, le droit de la négociation collective dans son équilibre antérieur tout en l'approfondissant encore sur quelques points 3 ( * ) et constitue, aujourd'hui encore, le socle du droit français de la convention collective tel qu'actuellement codifié dans le code du travail.

Mais elle a également marqué une première étape dans la décentralisation de la négociation collective - en reconnaissant pour la première fois les accords d'établissement - et dans sa généralisation territoriale et professionnelle - en l'ouvrant au-delà des seuls secteurs du commerce et de l'industrie.

Sous ce régime, la pratique de la négociation collective s'est développée : en vingt ans, ce sont 261 conventions collectives nationales, 184 conventions régionales, 495 conventions locales et 737 accords d'établissements qui ont été conclus.

f) La loi du 13 juillet 1971

La loi du 13 juillet 1971 a profondément enrichi le droit issu de la loi du 11 février 1950.

Elle a ainsi reconnu l'existence d'un « droit des travailleurs à la négociation collective », marquant en cela la transformation d'un droit des conventions collectives en droit de la négociation collective.

Elle a aussi considérablement accru le champ de la négociation collective en instituant les accords d'entreprise et d'établissement sous un régime identique à celui de la convention de branche, en étendant l'objet des conventions collectives aux « garanties sociales », en facilitant la procédure d'extension et en organisant celle d'élargissement.

Cette loi, dont il convient de souligner l'importance, a largement favorisé la diffusion de la négociation collective et renforcé la couverture conventionnelle : entre 1972 et 1982, la part des travailleurs des entreprises de plus de dix salariés couvert par une convention collective est passé de 75 % à 90,4 %.

g) La loi du 13 novembre 1982

Partant du constat d'un certain essoufflement de la négociation collective, la loi du 13 novembre 1982 - dite « loi Auroux » - a cherché à apporter une réponse volontariste.

A cette fin, elle a notamment introduit une obligation de négocier tant au niveau de la branche que de l'entreprise dans certains domaines et selon une périodicité définie par la loi.

Elle a surtout institutionnalisé la possibilité de conclure, dans certains domaines et dans des conditions définies par la loi, des conventions et accords collectifs de travail dérogeant à des dispositions législatives et réglementaires. La possibilité de conclure de tels accords dérogatoires est toutefois encadrée, lorsqu'ils sont conclus dans l'entreprise ou l'établissement, par le droit d'opposition éventuel des organisations syndicales non signataires.

2. Une dynamique contractuelle incontestable, mais inégale

La construction progressive et discontinue du droit de la négociation collective témoigne certes des hésitations qui ont entouré la place que devait occuper l'accord collectif dans notre droit du travail, mais elle illustre aussi la tendance à l'extension du champ de la négociation collective et à sa décentralisation. Elle a alors permis et accompagné, même si ce fut parfois avec retard, le développement, lui aussi progressif et heurté, de la pratique contractuelle.

De fait, la place acquise par les normes conventionnelles peut s'apprécier aujourd'hui à deux niveaux :

- l'évolution de la couverture conventionnelle des salariés ;

- l'évolution du nombre d'accords collectifs de travail conclus chaque année.

a) Une couverture conventionnelle de plus en plus large

La place du droit conventionnel, dans le droit du travail, n'a cessé de s'étendre pour concerner désormais la quasi-totalité des salariés.

Ainsi, alors qu'en 1972, seuls 75 % des salariés employés dans des établissements de plus de dix salariés étaient couverts par une convention collective, ce taux est passé à 90,4 % en 1982, puis à 96,7 % en 1997.

Pour s'en tenir aux seules conventions collectives et en l'absence de statistiques actualisées postérieures à 1997 4 ( * ) , c'est notamment la couverture conventionnelle de branche qui s'est fortement améliorée entre 1985 et 1997, passant de 86,4 % à 93,4 % dans les établissements de dix salariés et plus (hors établissements publics à statut).

Evolution de la couverture conventionnelle de branche entre 1985 et 1997
dans les établissements de dix salariés et plus (1)

(en pourcentage)

Activités économiques

Etablissements

Salariés

1985

1997

1985

1997

Industrie

88,4

98,4

92,5

98,1

Construction

74,8

99,4

61,8

99,4

Tertiaire

81,9

92,6

85,2

89,7

Ensemble

82,9

94,5

86,4

93,4

(1) Etablissements publics à statut exclus.

Source : Enquêtes ACEMO sur les conventions collectives de 1985 et 1997.

De fait, il existe aujourd'hui 698 textes conventionnels de base applicables au niveau des branches (de niveau national ou local). Parmi ceux-ci, 389 sont des accords étendus (dont 211 de niveau national). Et quand bien même la couverture conventionnelle de branche pourrait, dans certains secteurs, être encore lacunaire, la couverture d'entreprise peut la suppléer. Ainsi, en 1997, 2,7 % de salariés des entreprises de dix salariés et plus étaient couverts, à titre exclusif, par une convention collective d'entreprise.

Il reste que, malgré ces améliorations, la couverture conventionnelle demeure encore inégale selon le secteur et la taille de l'établissement.

Ainsi, si la couverture conventionnelle est presque totale dans les secteurs de la construction et de l'industrie, elle reste perfectible dans le tertiaire (et notamment dans le secteur associatif).

De même, la couverture conventionnelle diffère selon la taille de l'établissement. Si elle atteint 93,7 % pour l'ensemble des entreprises, elle monte à 96,7 % dans les établissements de dix salariés et plus, mais plafonne à 83,9 % dans les établissements de moins de dix salariés.

b) Une pratique contractuelle toujours très soutenue

La vitalité de la pratique contractuelle doit s'apprécier, au-delà de la seule couverture conventionnelle, au regard du nombre et de la nature des conventions et accords collectifs de travail conclus chaque année. Un bilan annuel de la négociation est d'ailleurs présenté tous les ans à la commission nationale de la négociation collective.

A cet égard, votre rapporteur tient à souligner le fort développement de la négociation collective depuis la loi de 1982. Si on constate un essoufflement de la négociation interprofessionnelle, la négociation de branche continue d'occuper une place significative et la négociation d'entreprise a connu un essor considérable.

Evolution annuelle du nombre de textes conventionnels (1)
signés de 1995 à 2002 selon le niveau de négociation

Niveau

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

Interprofessionnel

41

57

45

32

30

25

39

43

Branche

969

1.030

877

741

761

870

897

892

Entreprise

8.615

9.274

11.797

13.328

35.469

36.620

35.000

28.058

(1) Ce tableau recense l'ensemble des textes conclus (conventions, accords et avenants) quel que soit leur champ territorial. Compte tenu de la modification du système de collecte de l'information intervenue en 2002, la rupture des séries statistiques pour les accords d'entreprise impose une extrême prudence dans les comparaisons entre 2001 et 2002.

Source : Bilans annuels de la négociation collective

Les données de ce bilan pour l'année 2002 témoignent du dynamisme de la pratique contractuelle : la négociation collective s'est maintenue à un niveau élevé , en dépit d'un contexte économique difficile et d'une moindre fréquence des négociations sur le temps de travail. Ce dynamisme se vérifie d'ailleurs à tous les niveaux.

Au niveau interprofessionnel, la négociation est restée stable par rapport aux années passées : quarante-trois textes et avenants ont été conclus, soit un niveau globalement comparable à celui de 2001 (trente-neuf accords).

Au niveau des branches, l'activité conventionnelle est également restée stable avec la conclusion de 892 accords (contre 897 en 2001). Ces 892 accords se répartissent entre onze conventions collectives (dont deux dans des secteurs encore non couverts), trente-deux accords professionnels et 849 avenants. L'année 2002 marque toutefois une rupture dans la structuration de la négociation de branche avec une diminution importante du nombre d'accords de niveau infranational.

Au niveau de l'entreprise, environ 28.000 accords ont été conclus en 2002 dans plus de 20.000 entreprises et ont concerné près de quatre millions de salariés. On observera que la moitié des accords ont été signés dans les entreprises de moins de cinquante salariés. La forte croissance de la négociation d'entreprise liée à la mise en oeuvre de la réduction du temps de travail - qui a fait passer le nombre d'accords d'entreprise d'environ 5.000 par an au début des années 1990 à plus de 30.000 en 1999 et 2000 -, semble à présent se stabiliser.

Au-delà de cette seule analyse quantitative, il importe d'examiner les thèmes de la négociation collective pour apprécier la réalité du dialogue social dans toute sa diversité.

Ainsi, pour les accords de branche, les principaux thèmes de négociation ont porté sur les salaires, mais aussi sur la retraite et la prévoyance, le travail de nuit, les rémunérations et classifications.

Les principaux thèmes de la négociation de branche en 2002

Thèmes négociés

Nombre de textes (1)

Salaires

366

Formation professionnelle

86

Temps de travail

98

Primes

139

Retraite prévoyance

79

Classifications

44

Emploi

21

Congés

17

(1) Conventions collectives, accords professionnels ou avenants .

Source : DRT

Au niveau de l'entreprise, alors que la négociation avait été marquée ces dernières années par la prédominance d'accords sur le temps de travail, l'année 2002 permet de retrouver une négociation moins focalisée sur ce sujet et déconnectée des obligations de fait posées par le législateur. C'est ainsi le thème de la participation et de l'épargne salariale qui a été l'objet principal des négociations.

Les principaux thèmes de la négociation d'entreprise en 2002 (1)

Thèmes négociés

En nombre de textes

En %

Ensemble

28.058

Temps de travail

8.392

29,9

Salaires et primes

2.821

10,1

Participation, intéressement, épargne salariale

10.145

36,2

Autres

9.487

33,8

(1) Un même texte peut aborder plusieurs thèmes.

Source : bilan 2002 de la négociation collective

Ce dynamisme de la négociation collective repose largement sur l'implication des organisations syndicales si on en juge par leur propension à signer les accords. Si elle demeure très variable dans les branches selon chaque organisation syndicale, elle est d'environ 90 % pour l'ensemble d'entre elles dans le cadre des accords d'entreprise.

Propension à signer les différentes organisations
organisations syndicales dans l'entreprise (1)

CGT

CFDT

CGT-FO

CFTC

CGC

Accords de branche

37,1 %

77,4 %

69,1 %

63,0 %

59,2 %

Accords d'entreprise

85,5 %

93,3 %

89,6 %

92,0 %

93,2 %

(1) La propension à signer mesure la part des accords signés par une organisation syndicale parmi l'ensemble des accords conclus dans une entreprise ou dans une branche si elle y est présente.

Source : bilan 2002 de la négociation collective

B. UN DIALOGUE SOCIAL POURTANT FRAGILISÉ

Malgré ce dynamisme de la pratique contractuelle, M. François Fillon, lors de la présentation du présent projet de loi à l'Assemblée nationale, a dressé un « constat inquiétant » de l'état du dialogue social dans notre pays : « celui d'un système de relations sociales proche de l'essoufflement » .

Le paradoxe n'est pourtant qu'apparent. Quand bien même le rôle et la place de la négociation collective se sont incontestablement renforcés, celle-ci n'a encore joué jusqu'ici que les « seconds rôles » 5 ( * ) dans l'élaboration de la norme en droit du travail, l'importance de la loi et du règlement restant déterminante.

Or, cette situation ne répond ni à nos principes constitutionnels - l'article 34 de la Constitution n'attribue au législateur que la fonction de déterminer les principes fondamentaux du droit du travail et le préambule de la Constitution de 1946 affirme que tout salarié « participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail » -, ni aux exigences nouvelles de la vie économique et sociale de la Nation.

De fait, le développement de la négociation collective demeure aujourd'hui entravé par une série de facteurs qui conduisent à affaiblir progressivement le dialogue social et qui justifient désormais la mise en oeuvre d'une profonde réforme du droit de la négociation collective.

1. Le bouleversement de l'environnement du dialogue social

Le système français de négociation collective repose sur une architecture complexe et fragile, largement issue des lois de 1950, 1971 et 1982, qui s'est progressivement trouvée de plus en plus inadaptée tant aux évolutions économiques et sociales réalisées depuis lors qu'à celles de l'intervention de l'État.

a) Les conséquences des mutations économiques et sociales

Notre système de négociation collective, dont la construction s'est finalisée durant les « trente glorieuses », se fonde encore très largement sur le contexte économique et social qui prévalait lors de son élaboration.

Il repose sur une imbrication des normes conventionnelles qui organise tout à la fois leur indépendance et leur hiérarchie. Indépendance dès lors que la négociation peut être menée à l'un ou l'autre niveau, les autres niveaux pouvant ensuite reprendre, adapter ou approfondir les thèmes traités au niveau initial 6 ( * ) . Hiérachie dans la mesure où l'accord conclu dans le champ géographique ou professionnel le plus étroit ne peut comporter, sauf exceptions prévues par la loi, de dispositions moins favorables à celles prévues par l'accord dont le champ géographique ou professionnel est plus large.

Ce système est cependant devenu inadapté aux évolutions de l'environnement économique et social depuis la fin des années 1970, même si la « loi Auroux » de 1982 avait, dans une certaine mesure, déjà cherché à renforcer son adéquation à la nouvelle donne économique et sociale. De la sorte, il a rendu plus difficile la possibilité pour les partenaires sociaux d'engager et de conclure des négociations.

Ce constat d'inadaptation croissante a sans doute été formulé avec le plus d'acuité par les partenaires sociaux eux-mêmes dans l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 relatif aux négociations collectives :

« Jusqu'à la fin des années 1970, notre système de négociation collective fonctionne de façon globalement satisfaisante et productive dans un contexte de croissance économique et de plein emploi.

« La branche professionnelle constitue le lieu principal de la négociation collective. La négociation de branche consiste essentiellement à développer un système de droits et de garanties collectives qui se stratifient progressivement. Elle est un facteur de progrès social et d'égalité entre les salariés et évite des distorsions anormales de concurrence entre les entreprises.

« Parallèlement, la négociation d'entreprise est peu développée même si elle produit quelques accords innovants qui précèdent, pour certains d'entre eux, la négociation de branche, voire la loi.

« Dans ce contexte, la loi fait souvent figure de « voiture-balai » de la négociation.

« A partir des années 1980, des facteurs nouveaux apparaissent :

« - une mondialisation progressive et aujourd'hui généralisée des échanges économiques qui, suivant la nature de leur activité, différencie fortement les entreprises en fonction de leur degré d'exposition à la concurrence internationale ;

- une crise internationale durable qui s'accompagne d'une montée importante du chômage en Europe, notamment dans notre pays, et qui laisse peu de place, compte tenu des niveaux déjà atteints et du coût collectif du chômage, à la création d'avantages supplémentaires, les avantages nouveaux trouvant fréquemment leur origine dans des processus de substitution ;

« - une évolution de plus en plus rapide et permanente des produits et des services ainsi que des technologies nécessaires à leur mise en oeuvre ;

« - la nécessité pour les entreprises dans ce contexte de se restructurer pour faire face à la situation, de rechercher de nouveaux modes d'organisation du travail et de disposer d'une capacité de réactivité leur permettant de s'adapter et de répondre en temps réel aux évolutions auxquelles elles sont confrontées ;

« - l'institution d'un droit spécifique de la négociation collective d'entreprise et d'une obligation annuelle de négocier dans l'entreprise ;

« - le développement de la négociation collective d'entreprise résultant à la fois de cette obligation et du souci des entreprises de mener des politiques sociales mieux adaptées à leurs caractéristiques et aux contraintes propres à chacune d'elles compte tenu des éléments rappelés ci-dessus ;

« - une intervention croissante du législateur dans le domaine social réduisant la part d'initiative des partenaires sociaux, conjuguée avec la nécessité de permettre aux entreprises de tenir compte, par la voie de la négociation d'entreprise, de leur spécificité dans la mise en oeuvre de certains dispositifs légaux ;

« - la difficulté, voire l'impossibilité, dans ce contexte, d'aboutir à une amélioration des avantages négociés à un niveau de négociation à l'occasion d'une négociation sur le même thème à un autre niveau.

« La combinaison de l'ensemble de ces facteurs, dont l'importance relative dépend des caractéristiques propres à chaque branche professionnelle et aux entreprises qui la composent, explique les difficultés rencontrées par les partenaires sociaux de nombreuses branches pour s'engager dans des négociations à leur niveau ou pour les mener à bien. »

b) Un dialogue social mis à mal par l'emprise croissante du législateur

A ces mutations économiques et sociales s'ajoute une attitude nouvelle du législateur.

Jusqu'à la fin des années 1970, le partage effectif des responsabilités entre le législateur et les partenaires sociaux témoignait d'une certaine harmonie laissant une large place à la négociation collective principalement au niveau interprofessionnel ou au niveau de la branche.

D'une part, la négociation précédait le plus souvent la loi, celle-ci se contentant alors de reprendre et de transposer les accords collectifs et notamment les accords interprofessionnels ou d'intervenir en l'absence d'accord.

Le rapport de la « commission Virville » esquisse à cet égard un bilan de cette pratique :

« Les accords de Grenelle, conclus à la suite des événements de mai 68, ont débouché sur l'adoption, dans la loi du [27] décembre 1968, des dispositions relatives à la section syndicale dans l'entreprise. De même, la loi du 19 janvier 1978 sur la mensualisation a repris et généralisé l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977. L'abaissement à 39 heures de la durée légale hebdomadaire du travail par l'ordonnance du 16 janvier 1982 est directement issu du protocole d'accord du 17 juillet 1981.

« Les dispositions législatives relatives à la formation professionnelle sont, pour la plupart, issues des accords interprofessionnels de 1971, 1991 et 2003. De même, le régime de la procédure de licenciement pour motif économique constitue la transcription de l'accord du 20 octobre 1986 et de son avenant du 22 juin 1989 modifiant l'accord interprofessionnel du 10 février 1969. On peut encore citer le régime des CDD et de l'intérim, issu de l'accord du 24 mars 1990, ou les règles régissant la négociation dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, définies par l'accord du 31 octobre 1995 puis reprises par la loi du 12 novembre 1996. »

D'autre part, la loi sociale, et cela en stricte conformité avec les dispositions de l'article 34 de la Constitution, se limitait le plus souvent à fixer les principes généraux du droit du travail, sans entrer par trop dans le détail, laissant alors une place significative à la négociation collective pour fixer les modalités d'application de ces principes généraux aux spécificités de chaque branche, de chaque territoire ou de chaque entreprise.

Ce partage harmonieux des rôles entre le législatif et le contractuel a vécu.

D'une part, la loi sociale est progressivement intervenue dans des domaines sans cesse plus larges et est parallèlement devenue plus précise, plus pointilleuse, réglant jusque dans le détail les relations du travail et réduisant alors souvent à la portion congrue la place de la négociation collective.

Face à l'emprise croissante du législateur, et bridée par le principe dit « de faveur », la négociation collective n'a désormais plus d'espace pour se développer, hormis les cas où la loi renvoie expressément à l'accord le soin de préciser ses modalités de mise en oeuvre, dans un cadre toutefois le plus souvent très strict.

D'autre part, la pratique traditionnelle liant toute réforme substantielle du droit du travail à la conduite d'une négociation préalable n'a plus été respectée.

A cet égard, le précédent gouvernement porte une lourde responsabilité en ayant réformé en profondeur deux des domaines les plus importants du droit du travail sans avoir permis l'engagement préalable d'une négociation, ni même avoir mené une réelle consultation des partenaires sociaux. Votre rapporteur fait ici bien évidemment référence au droit du temps de travail - au travers des lois du 13 juin 1998 et du 19 janvier 2000 - et au droit du licenciement économique - par la loi dite de « modernisation sociale » du 17 janvier 2002.

2. L'effet dévastateur de la querelle en légitimité des acteurs de la négociation collective

Notre droit de la négociation collective repose, pour son élaboration, sur une double spécificité. En premier lieu, la capacité de négocier et conclure des accords collectifs de travail reste réservée aux seuls représentants des organisations syndicales reconnues représentatives. En second lieu, la signature d'une seule organisation syndicale rend l'accord valide et suffit alors à engager l'ensemble des salariés dans son champ d'application.

Cette logique s'était légitimement imposée, en 1936 et 1950, à l'époque où le taux de syndicalisation était élevé et le mouvement syndical unifié et dans un contexte où la légitimité des signataires à représenter la collectivité des salariés ne se posait finalement pas dans la mesure où l'objet de la négociation ne visait qu'à créer des avantages supplémentaires.

Pour autant, et dès lors que la négociation peut se traduire par des accords dérogatoires, il importe de s'assurer que les signataires de l'accord ont vocation à représenter effectivement l'ensemble, ou du moins la majorité, des salariés.

Or, sur ce point, force est de constater que les conditions qui légitimaient jadis le mode de conclusion des accords ont désormais disparu avec la faiblesse de l'audience et l'éparpillement du mouvement syndical.

a) Un syndicalisme éclaté

Il n'appartient pas à votre rapporteur d'analyser les causes de l'éparpillement progressif du mouvement syndical. Tout juste se contentera-t-il d'observer que la possibilité juridique offerte à un seul syndicat, même minoritaire, de conclure un accord a sans doute participé à l'éclatement du paysage syndical depuis la Seconde guerre mondiale.

Les résultats des dernières élections professionnelles témoignent de cet éclatement.

Résultats des organisations syndicales
aux dernières élections professionnelles

Résultats comité d'entreprise
(2001)

Résultats élections prud'homales
(2002)

CFDT

22,8 %

25,23 %

CGT

22,6 %

32,13 %

CGT-FO

13,1 %

18,28 %

CFTC

6,0 %

9,65 %

CFE-CGC

6,1 %

7,01 %

UNSA

4,99 %

Groupe des dix

1,51 %

« autres syndicats »

6,5 %

Source : DRT

Il reste que l'éclatement du mouvement syndical, s'il conduit sans doute à biaiser quelque peu la négociation collective en ne valorisant pas suffisamment l'association des syndicats à la conclusion des accords, a le mérite de témoigner de sa diversité et de son pluralisme qui constitue également une source de richesse pour le dialogue social.

Pour autant, l'évolution de la structuration du paysage syndical avec l'émergence de nouvelles organisations conduit à rendre plus incertaine la faculté prioritaire reconnue aux organisations les plus anciennes à agir au nom de l'ensemble des salariés dans la mesure où elles continuent de bénéficier seules des avantages liés à la présomption de représentativité.

Or, cette présomption de représentativité joue un rôle considérable à un double titre :

- seules les organisations reconnues représentatives peuvent présenter des candidats au premier tour des élections professionnelles ;

- seules les organisations syndicales représentatives dans le champ d'application de l'accord ont la capacité de le négocier et de le signer.


La représentativité des organisations syndicales

A l'heure actuelle, le système français fait coexister des organisations syndicales bénéficiant, au niveau national, d'une présomption de représentativité et des organisations devant au contraire faire la preuve de cette représentativité devant un juge.

En vertu d'un arrêté du ministre du travail en date du 31 mars 1966, cinq organisations syndicales sont reconnues comme représentatives au plan national. Les syndicats affiliés à l'une de ces cinq centrales bénéficient dans les branches et dans les entreprises d'une présomption irréfragable de représentativité.

Un syndicat qui n'est pas affilié à l'une de ces cinq confédérations doit prouver sa représentativité à la lumière des critères fixés par l'article L. 133-2 du code du travail qui est issu de la loi du 11 février 1950. Ces critères sont : les effectifs, l'indépendance (par rapport à l'employeur), les cotisations, l'expérience et l'ancienneté du syndicat, l'attitude patriotique pendant l'occupation.

Parmi ces six critères, tous n'ont évidemment pas le même poids. Les juges s'attachent surtout à mesurer l'indépendance et l'influence des organisations syndicales, en tenant compte notamment de l'audience obtenue dans les différents scrutins (Cass soc, 3 décembre 2002, RJS 2003, n° 212).

Source : rapport de la commission « Virville »

Outre qu'elles tendent à figer le paysage syndical dans son état de 1966, les conditions actuelles de reconnaissance de la représentativité conduisent alors, dans certains cas, à affaiblir la légitimité des accords collectifs car un accord peut être conclu par une organisation syndicale bénéficiant au niveau national de la présomption irréfragable de représentativité alors même que sa représentativité réelle peut être « douteuse » dans la branche ou l'entreprise, et que sa signature engage pourtant la totalité des salariés.

Dès lors, la conjonction de l'éparpillement croissant du syndicalisme, de la validité d'un accord conclu par une organisation syndicale même minoritaire et de la difficulté pour un syndicat de faire la preuve de sa représentativité, tant légale que réelle, aboutit en définitive à fragiliser la légitimité des accords conclus, alors même que la capacité pour la négociation collective à occuper une place centrale dans l'élaboration de la norme sociale exige pourtant que ses acteurs bénéficient d'une légitimité incontestable.

b) Une audience incertaine

A cet éparpillement s'ajoute encore l'extrême faiblesse des organisations syndicales.

La France est le pays non seulement de l'Union européenne, mais aussi de l'OCDE, qui a le plus faible taux de syndicalisation. Alors qu'il atteignait encore 25 % dans les années 1970, il ne serait actuellement plus que de 8 % dans l'ensemble, et de 5 à 7 % seulement dans le secteur privé.

Taux de syndicalisation dans l'Union européenne

Suède

Finlande

Danemark

Belgique

Italie

Luxembourg

Autriche

Irlande

Royaume-Uni

Allemagne

Portugal

Pays-Bas

Grèce

Espagne

France

Moyenne UE-15

88 %

85 %

75 %

68 %

62 %

42 %

40 %

31 %

25 %

22 %

22 %

21 %

15 %

9 %

8 %

30 %

Source : DRT

Si le taux de syndicalisation n'est bien entendu pas le seul critère permettant de mesurer l'audience réelle des syndicats et leur capacité à représenter les salariés, les autres indicateurs ne font pourtant que confirmer cette faiblesse structurelle.

Ainsi, le taux de participation aux élections prud'homales continue de diminuer pour se situer à un niveau extrêmement bas. Il n'a été que de 32,7 % pour le dernier scrutin en 2002.

Surtout, dans les élections au comité d'entreprise, la part des non-syndiqués apparaît considérable alors même qu'ils ne peuvent présenter de candidats au premier tour : en 2001, les non-syndiqués ont ainsi recueilli 23 % des suffrages exprimés 7 ( * ) .

Aussi, quand bien même les syndicats ont une vocation naturelle à représenter les salariés et donc à conclure en leur nom des accords collectifs, les incertitudes entourant leur audience réelle ne peuvent que fragiliser les accords ainsi conclus surtout s'ils ne sont signés que par une ou plusieurs organisations minoritaires.

3. Les failles de la couverture conventionnelle

Notre droit de la négociation collective apparaît enfin daté car il n'a pas intégré l'évolution de la structure de nos entreprises.

Fondé sur une logique calquée sur la société largement industrielle qui existait au moment de sa construction, il s'articule autour d'un paradigme aujourd'hui désuet. Censé s'appliquer dans un environnement constitué de branches structurées et d'entreprises de taille significative, il est désormais appelé à être mis en oeuvre dans un tissu économique marqué par des branches professionnelles ne reflétant plus qu'imparfaitement la réalité des métiers, l'émergence du niveau du groupe et la place considérable acquise par les petites entreprises.

a) La structuration inadaptée des branches professionnelles

Alors même que la branche a vocation à constituer le niveau structurant de la négociation collective, il est aujourd'hui pratiquement impossible de déterminer avec précision le nombre - il est vrai fluctuant - de branches existant en France.

De fait, la notion de branche professionnelle n'est pas légalement définie, ni a fortiori organisée par la loi. Elle relève de l'autonomie des partenaires sociaux et dépend, en pratique, essentiellement de la structuration patronale.

Historiquement, les métiers se sont organisés en branches et en fédérations, tant du côté des employeurs que des salariés. Dans ces conditions, la branche apparaissait comme le niveau approprié pour organiser les relations du travail communes à des entreprises exerçant leur activité dans des situations comparables.

Mais la structuration des branches a vieilli. Elles ne fédèrent plus nécessairement des entreprises de taille ou de métiers comparables. Dès lors, la capacité pour les conventions de branche de régir globalement et de manière prioritaire les relations du travail s'estompe du fait de la diversité de tailles et de métiers des entreprises auxquelles elles ont vocation à s'appliquer.

Certes, les branches ont cherché à s'adapter. Mais ces tentatives, qui ont d'ailleurs pris des formes contradictoires, n'ont qu'imparfaitement permis de leur redonner une cohérence.

D'une part, on a assisté à un mouvement de regroupement des branches. Certaines branches en déclin, qui ne pouvaient plus valablement exercer le rôle qui leur était assigné, sont venues fusionner avec les branches existantes. Mais alors, la cohérence de la branche ainsi fusionnée était réduite d'autant, surtout si la convention collective n'était pas adaptée en conséquence.

A l'inverse, on a également pu observer, parallèlement à l'apparition de nouveaux métiers, l'éclatement de certaines branches existantes de façon à permettre la constitution de nouvelles branches plus homogènes. C'est d'ailleurs aujourd'hui la tendance dominante. Cela permet certes d'assurer une certaine cohérence des entreprises qui les composent. Mais, dans ce cas, les branches n'atteignent souvent pas une taille suffisante leur permettant de jouer pleinement et efficacement le rôle conventionnel qui leur incombe. A titre d'exemple, on a pu récemment observer la création ex nihilo d'une branche constituée en tout et pour tout d'environ 400 salariés...

Ces mouvements somme toute contradictoires conduisent paradoxalement à un résultat similaire en matière de négociation collective : celui d'une homogénéisation du contenu de leur convention collective. En cela, ce résultat témoigne en définitive de leur inadaptation persistante.

b) L'émergence des groupes

Notre droit de la négociation collective ignore encore l'existence des groupes 8 ( * ) .

Or ceux-ci occupent une place considérable dans notre économie. Au 1 er janvier 2002, selon l'INSEE 9 ( * ) , les groupes d'entreprises employaient 8 millions de salariés, soit 55 % des effectifs de l'ensemble des entreprises, et regroupaient quelque 94.000 entreprises. Parmi eux, 84 groupes employaient près de 3,5 millions de salariés.

Dans ces conditions, le groupe apparaît bien souvent pour les entreprises et pour les salariés comme une réalité bien plus tangible que la branche, a fortiori si le groupe relève de plusieurs branches.

La négociation de groupe est donc appelée à prendre une place de plus en plus importante pour régir les sujets d'intérêt commun aux entreprises qui les composent, alors que le droit de la négociation de groupe n'en est encore qu'à ses premiers balbutiements.

c) La carence du dialogue social dans les petites entreprises

A l'heure actuelle, l'exercice de la négociation collective relève de la seule responsabilité des organisations syndicales, hormis certains cas particuliers 10 ( * ) .

Les délégués syndicaux sont donc en principe les interlocuteurs obligatoires de l'employeur dans la négociation d'entreprise.

Or, l'implantation des délégués syndicaux dans les petites entreprises reste très faible. En moyenne, seuls 20 % des établissements de dix salariés et plus sont effectivement couverts par un délégué syndical.

Part des établissements couverts par un délégué syndical selon la taille de l'établissement dans les établissements de dix salariés et plus

(en %)

10 à 19 salariés

20 à 49 salariés

50 à 99 salariés

100 à 249 salariés

250 à 499 salariés

500 salariés et plus

Toutes tailles

10 à 49 salariés

50 salariés et plus

5,6

18,0

55,1

74,0

89,1

95,5

20,2

10,5

67,0

Source : Enquête Acemo-IRP 1999

Cette situation entrave alors le développement de la négociation collective dans les petites entreprises.

Or, autant l'existence même et l'utilité d'un accord collectif peut apparaître illusoire dans une entreprise de quatre ou cinq salariés, autant elle apparaît légitime et souhaitable dans une entreprise d'une cinquantaine de salariés.

Cette faible possibilité de conclure des accords collectifs dans les petites entreprises est d'autant plus préoccupante que celles-ci constituent la cellule de base de notre tissu économique et que la tendance actuelle favorise plutôt l'essor des petites entreprises sous l'effet notamment de la place croissante du secteur tertiaire et du développement de l'externalisation.

Certes, pour remédier à cette carence, des dispositifs visant à développer le dialogue social dans les petites entreprises ont été mis en place.

Ainsi, la loi du 12 novembre 1996, transposant l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995, a institué, à titre expérimental, la possibilité pour des accords de branche d'organiser, en l'absence de délégués syndicaux, des procédures de négociation dérogatoires au droit commun impliquant des représentants élus des salariés ou un salarié mandaté par une organisation syndicale représentative.

De même, les lois du 13 juin 1998 et du 17 janvier 2000 ont repris la procédure de mandatement ou de négociation avec les représentants du personnel pour conclure des accords de réduction du temps de travail. Une telle procédure était d'ailleurs inévitable dans la mesure où ces lois subordonnaient le bénéfice des aides liées à la réduction du temps de travail à la conclusion d'un accord collectif.

Mais ces deux dispositifs ne sont aujourd'hui plus applicables, empêchant alors le développement de la négociation collective dans les petites entreprises.

*

* *

Toutes ces évolutions soulignent, si besoin était, la nécessité de donner aujourd'hui un nouvel élan au dialogue social dans notre pays et de réformer en profondeur notre droit de la négociation collective.

Votre rapporteur souligne à ce propos que nos principaux partenaires européens, confrontés peu ou prou à des mutations comparables de l'environnement de leur négociation collective, ont pour la plupart d'ores et déjà engagé une réforme de leur droit de la négociation collective, la tendance étant partout - comme le montre l'étude de législation comparée annexée au présent rapport - à la décentralisation de la négociation collective au niveau de l'entreprise.

II. FRUIT DU DIALOGUE SOCIAL, LE PROJET DE LOI VISE À MODERNISER LES RELATIONS DU TRAVAIL PAR UNE PROFONDE RÉFORME DES RÈGLES DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

Présentant son projet de loi à l'Assemblée nationale, M. François Fillon a insisté sur la portée de ce texte :

« Chacun doit bien mesurer la portée de ce projet. Il s'agit de repenser un système inchangé depuis des décennies en modifiant les règles posées par la loi de 1950 sur les conventions collectives. Derrière son caractère technique, c'est bien la modernisation de notre démocratie sociale qui est en jeu. Parler des règles de la négociation collective, c'est traiter des modalités de conclusion des accords, c'est aborder la légitimité de ces accords, c'est redéfinir les champs de négociation et les niveaux de compétence pour les négocier. C'est repenser l'articulation entre la loi et le contrat. En somme, c'est provoquer une nouvelle donne susceptible de modifier la nature des relations sociales. »

Cette « nouvelle donne » n'est néanmoins possible qu'à une double condition :

- que la réforme en cours s'appuie sur une initiative ou recueille l'assentiment des partenaires sociaux qui seront à l'avenir chargés de la faire vivre ;

- que le projet de loi s'attaque effectivement aux blocages juridiques qui ont progressivement conduit à figer le dialogue social dans notre pays.

Votre rapporteur a la conviction que ces deux exigences sont aujourd'hui réunies.

D'abord, le présent texte est lui-même le fruit du dialogue social puisqu'il reprend pour l'essentiel la Position commune du 16 juillet 2001 sur les voies et moyens de l'approfondissement de la négociation collective signée par les trois organisations patronales et par quatre des cinq organisations syndicales représentatives au niveau national interprofessionnel.

Ensuite, il s'attaque directement aux trois principaux points de blocage au développement de la négociation collective : la légitimité incertaine des accords, l'articulation trop contraignante des différents niveaux de négociation et les failles de la couverture conventionnelle.

A. UNE RÉPONSE AUX ATTENTES DES PARTENAIRES SOCIAUX

1. Une demande ancienne et renouvelée, mais restée jusqu'ici lettre morte

Voilà plus de vingt ans que les diagnostics sur les crispations du dialogue social, établis le plus souvent d'ailleurs à l'initiative des partenaires sociaux eux-mêmes, se sont multipliés. Mais ces diagnostics sont la plupart du temps restés lettre morte tant il est vrai que l'engagement d'une réforme du dialogue social, même limitée à quelques points techniques, risquait immanquablement d'aboutir à une remise en cause fondamentale du système actuel.

Pourtant, les partenaires sociaux ont su prendre leurs responsabilités en proposant, à deux reprises, les voies et moyens d'une relance de la négociation collective.

a) L'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995

Le 31 octobre 1995 était conclu l'accord national interprofessionnel relatif aux négociations collectives 11 ( * ) .

Cet accord avait un double objet :

- d'une part, il s'agissait de favoriser la négociation collective dans les petites entreprises ne disposant pas de représentation syndicale ;

- d'autre part, il visait à revoir « les articulations entre les trois niveaux de négociation en clarifiant notamment la place et le rôle de chacun et en les inscrivant dans une dynamique d'ensemble. » 12 ( * )

Cet accord n'a toutefois pas pu fonder durablement une réforme de notre droit de la négociation collective.

Certes, la loi du 16 novembre 1996 a introduit les modifications législatives nécessaires à l'application des orientations de l'accord pour le développement de la négociation collective dans les petites entreprises. Mais cette loi n'était qu'expérimentale pour une durée de trois ans. Or, à son échéance, le précédent gouvernement, exclusivement focalisé sur la question du temps de travail, n'a ni cherché à les pérenniser, ni même engagé la moindre concertation visant à en tirer les conséquences.

Surtout, le second volet de l'accord, qui exigeait lui aussi des modifications législatives, n'a jamais été mis en oeuvre. Si le gouvernement d'Alain Juppé a certes commandé un rapport sur les perspectives d'une réforme des rapports entre la loi et la négociation collective 13 ( * ) , le précédent gouvernement n'a pas, là encore, jugé bon d'aller plus loin.

b) La Position commune du 16 juillet 2001

Face à la nouvelle situation de blocage du dialogue social issue notamment de l'application imposée de la réduction du temps de travail, les partenaires sociaux ont engagé, à partir de février 2000 et dans le cadre de la « refondation sociale », une nouvelle réflexion sur les voies et moyens de l'approfondissement de la négociation collective.

Cette négociation a abouti à la Position commune du 16 juillet 2001, dans laquelle les partenaires sociaux ont fait part de leur souhait de « donner un nouvel élan à la négociation collective au sein d'un système performant de relations sociales, respectueux des personnes, des prérogatives du législateur et de l'ordre public social, et adapté à une économie diversifiée et ouverte sur le monde. »

Pour cela, ils ont formulé plusieurs propositions de réforme de notre droit de la négociation collective articulées autour de trois axes :

- développer la négociation collective notamment par une « articulation dynamique et maîtrisée des niveaux de négociation » , par un « mode adapté de conclusion des accords » et par une « généralisation de la représentation collective et de la possibilité de négocier » ;

- renforcer les moyens du dialogue social ;

- créer une dynamique de complémentarité entre le rôle de la loi et celui de négociation collective.

Certes, à la différence de l'accord national interprofessionnel de 1995 et même si son esprit est similaire, la Position commune ne constitue pas stricto sensu un accord. Il s'agit plutôt d'un relevé de conclusions, voire d'une adresse au législateur et au Gouvernement.

Mais, là encore, le précédent gouvernement choisit de ne pas donner suite à ces propositions, le Premier ministre de l'époque se contentant d'adresser, dès le 6 juillet 2001, - soit avant même la fin des négociations -, une fin manifeste de non recevoir aux demandes des partenaires sociaux :

« Notre système de relations professionnelles doit être renforcé. Même si l'analyse et les conclusions qui en sont tirées peuvent être différentes, ce constat est aujourd'hui très largement partagé ; il fait d'ailleurs l'objet d'une négociation entre partenaires sociaux sur les « voies et moyens de la négociation », dont les acquis seront certainement pris en compte dans nos réflexions.

« Ce thème renvoie à de nombreuses questions. Parmi celles-ci apparaissent notamment trois chantiers concrets, que nous pourrions engager rapidement : les moyens des organisations syndicales et professionnelles, l'insuffisante représentation du personnel dans les entreprises, en particulier les plus petites d'entre elles et, enfin, la place des salariés dans les processus de décision économique. Je suis, bien entendu, ouvert aux autres propositions que vous pourriez faire à ce sujet. »

2. Un récent changement de logique

Dès son entrée en fonction, le Gouvernement, conformément aux engagements du Président de la République, s'est non seulement engagé à rompre avec la logique précédente en accordant une attention toute particulière au dialogue social, mais plus généralement à mettre en oeuvre les préceptes de la Position commune.

Ainsi, dès le 3 juillet 2002, le Premier ministre précisait dans sa déclaration de politique générale :

« Le dialogue social sera au coeur de l'action du Gouvernement et les partenaires sociaux seront consultés avant toute initiative majeure de l'État. Ils se verront reconnaître une autonomie pour définir par voie d'accord, et dans le respect des principes fondamentaux de notre droit, les règles qui déterminent les relations du travail.

« Le Gouvernement souhaite conforter la légitimité des partenaires sociaux à agir. C'est pourquoi je regarde avec beaucoup d'intérêt les initiatives prises par ces derniers pour vivifier et améliorer la démocratie sociale. »

De fait, cette démarche a effectivement été mise en pratique au travers notamment de deux lois qui préfigurent largement l'orientation du présent projet de loi.

En premier lieu, la loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi a considérablement élargi la place revenant à la négociation collective en matière de temps de travail. C'est désormais prioritairement à l'accord collectif qu'il revient de fixer le contingent annuel d'heures supplémentaires, leur taux de rémunération ou le régime applicable aux cadres.

En second lieu, la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciement économique illustre plus encore cette démarche. D'une part, elle renvoie expressément à la négociation interprofessionnelle la tâche de redéfinir les règles applicables au licenciement économique. Cette négociation est d'ailleurs en cours. D'autre part, en instituant les « accords de méthode » sur les modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise en cas de licenciement collectif, elle introduit pour la première fois le principe de l'accord majoritaire et modifie, en la matière, la place respective de la loi et de l'accord.

S'inscrivant largement dans la continuité de ces deux textes, le présent projet approfondit encore cette démarche et la conduit en définitive à son terme puisqu'il vise à mettre en oeuvre les préconisations de la Position commune en réformant les règles de la négociation collective.


Chronologie de la réforme

16 juillet 2001 : Signature de la Position commune sur les voies et moyens de l'approfondissement de la négociation collective.

3 janvier 2003 : Publication de la loi portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques instituant les « accords de méthode ».

24 janvier 2003 : Début de la première consultation des partenaires sociaux sur la base d'un « document de travail sur l'approfondissement de la négociation collective ».

25 septembre 2003 : Début de la deuxième consultation des partenaires sociaux sur la base d'un deuxième « document de travail sur la démocratie sociale ».

14 octobre 2003 : Présentation à la Commission nationale de la négociation collective (CNNC) de l'avant-projet de loi.

24 octobre 2003 : Transmission de l'avant-projet de loi au Conseil d'État.

4 novembre 2003 : Transmission au Conseil d'État d'une nouvelle version de l'avant-projet de loi.

19 novembre 2003 : Présentation du projet de loi en Conseil des ministres.

11 décembre 2003 : Début de l'examen du projet de loi à l'Assemblée nationale.

C'est en ce sens que le présent projet de loi est lui-même le fruit du dialogue social. Outre le fait qu'il vise à transcrire dans la loi les propositions de la Position commune, votre rapporteur observe que son élaboration a fait l'objet d'une triple consultation des partenaires sociaux : les deux premières en janvier et septembre 2003 sur la base de deux documents de travail successifs, puis en octobre 2003, devant la Commission nationale de la négociation collective, sur la base d'un avant-projet de loi.

B. LES AXES DU PROJET DE LOI

S'appuyant sur la base de la Position commune, le présent projet de loi s'articule autour de trois axes complémentaires :

1. Modifier les règles de conclusion des accords collectifs pour renforcer leur légitimité

A l'heure actuelle, les modalités de conclusion d'un accord collectif de travail sont régies par l'article L. 132-2 du code du travail et reposent sur la faculté reconnue à une ou plusieurs organisations syndicales même minoritaires de conclure un accord s'appliquant à la collectivité de travail.

Ainsi, peuvent conclure, au nom des salariés, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés reconnues représentatives sur le plan national ou qui sont affiliées auxdites organisations ou qui ont fait la preuve de leur représentativité dans le champ d'application de l'accord.

Cette règle conduit, en pratique, à fragiliser doublement la légitimité de l'accord dans la mesure où elle ne prend pas en compte la représentativité des signataires par rapport à l'ensemble des salariés et où elle ne repose sur aucune exigence de majorité.

Jusqu'à présent, on pouvait considérer que cette faiblesse n'avait en définitive qu'une importance secondaire : tant que l'accord n'avait vocation qu'à procurer un nouvel avantage aux salariés, peu importait en définitive la représentativité réelle des signataires.

Toutefois, la question de la légitimité des signataires se posait déjà compte tenu des modalités actuelles - qui sont souvent ambiguës - d'application du principe de faveur et elle se posera avec plus d'acuité à l'avenir si, comme le texte le propose, l'accord peut déroger à une norme conventionnelle de niveau supérieur.

Certes, le code du travail a d'ores et déjà cherché à prévenir cette difficulté en tempérant cette règle par la possibilité d'exercice, dans certains cas, d'un droit d'opposition des organisations syndicales majoritaires. Ce droit d'opposition existe ainsi à un triple niveau :

- un droit d'opposition à la conclusion d'un accord d'entreprise dérogatoire à la loi, le champ de ces accords dérogatoires concernant pour l'essentiel la durée et l'aménagement du temps de travail (introduit par l'ordonnance du 16 janvier 1982) ;

- un droit d'opposition, au niveau interprofessionnel, des branches et des entreprises, à la réduction ou à la suppression d'un avantage lors de la révision d'un accord collectif (introduit par la loi du 31 décembre 1992) ;

- un droit d'opposition - seulement suspensif - à l'extension d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel.

Mais les conditions très restrictives de l'exercice de ce droit d'opposition font qu'il est de faible portée.

Aussi, la Position commune traduisait-elle, à son point I-2, le souci des partenaires sociaux de faire évoluer les règles de conclusion des accords :

« La volonté d'élargir les attributions conférées à la négociation collective et d'assurer son développement nécessite la définition d'un mode de conclusion des accords qui, sans remettre en cause la capacité de chaque organisation syndicale représentative d'engager l'ensemble des salariés, renforce la légitimité des accords et garantisse l'équilibre de la négociation. »

L'article 34 du projet de loi vise alors à modifier substantiellement les modalités de conclusion des accords collectifs.

S'il ne revient ni sur les règles de représentativité des organisations syndicales, ni sur le principe du monopole syndical (sauf, dans une certaine mesure, pour le cas particulier des petites entreprises à son article 41), il introduit en revanche à tous les niveaux le « principe majoritaire » sous la forme soit de la « majorité d'engagement », soit du « droit d'opposition », selon des modalités spécifiques pour chaque niveau de négociation.

Dès lors, l'accord n'est valide que :

- dans le cas de la majorité d'engagement ou de l'accord majoritaire, s'il a été signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentant la majorité des salariés ;

- dans le cas du droit d'opposition, s'il n'a pas fait l'objet d'une opposition de la majorité des organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ de l'accord ou d'organisations syndicales représentant la majorité des salariés.

Les nouvelles règles de conclusion des accords sont résumées dans le tableau ci-dessous :

Niveau de négociation

Principe majoritaire

Modalités de calcul de la majorité

Interprofessionnel

Droit d'opposition

Majorité des organisations syndicales

Branche

1. Accord de méthode étendu

Droit d'opposition

Majorité des organisations syndicales

2. Accords
a) s'il y a accord de méthode

Majorité d'engagement


Organisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche

- soit au vu d'une consultation dans la branche

- soit au vu des résultats des dernières élections du personnel

b) s'il n'y a pas accord de méthode

Droit d'opposition

Majorité des organisations syndicales

Entreprise ou établissement

1. Si la branche le prévoit

Majorité d'engagement

ou

Organisations syndicales représentant la majorité des salariés au vu des dernières élections du personnel. A défaut, approbation des salariés

Droit d'opposition

Organisations syndicales ayant recueilli la majorité aux dernières élections du personnel

2. Si la branche ne prévoit rien

Droit d'opposition

Organisations syndicales ayant recueilli la majorité aux dernières élections du personnel

Source : annexe au rapport n° 1273 de M. Jean-Paul Anciaux - Assemblée nationale, 12 e législature.

Il convient d'observer que les nouvelles règles accordent un rôle très important au dialogue social puisqu'il lui revient, sauf au niveau interprofessionnel, d'organiser la mise en oeuvre du principe majoritaire par accord. A défaut d'accord, c'est le droit d'opposition qui s'applique.

2. Revoir l'articulation des sources du droit du travail

a) L'articulation entre la loi et la négociation collective

Notre droit du travail est régi par le principe de l'ordre public social : sauf pour quelques rares matières régies par l'ordre public absolu 14 ( * ) et auxquelles les accords collectifs ne peuvent déroger ni dans un sens, ni dans l'autre, l'accord collectif ne peut que comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur, sauf si la loi l'autorise expressément : on parle alors d'« accords dérogatoires ».

Ce principe fondamental, codifié à l'article L. 132-4 du code du travail, n'est bien entendu pas remis en cause par le projet de loi.

En revanche, celui-ci aborde, au moins dans son exposé des motifs, la question de l'articulation entre la loi et la négociation collective non pas sous l'angle de leur hiérarchie, mais de leur place respective, dans le prolongement des propositions de la Position commune.

Il ne s'agit donc pas ici de revoir les domaines respectifs de la loi et de l'accord, ce partage relevant en droit de la Constitution, mais de mieux en organiser les conditions de mise en oeuvre d'une double manière.

favoriser l'application de la loi par accord collectif au niveau le plus approprié

La Position commune précise, à son point III-1, son souci, concernant le « domaine partagé » entre le législateur et les interlocuteurs sociaux que « les modalités d'application des principes généraux fixés par la loi [soient] négociés, au niveau approprié, par les interlocuteurs sociaux. »

A ce titre, l'article 38 du projet de loi prévoit que, dès lors que le code du travail renvoie à un accord de branche la tâche de mettre en oeuvre une disposition législative, cette mise en oeuvre puisse en principe également se faire par accord d'entreprise.

définir une charte de méthode pour l'élaboration des lois réformant le droit du travail

Dans le souci de laisser suffisamment d'espace à la négociation collective, notamment au niveau interprofessionnel, et de créer une complémentarité dynamique entre la loi et l'accord, la Position commune exprime le souhait, à son point III-3, que le législateur, tout en gardant naturellement son pouvoir d'initiative, puisse fonder, dans la mesure du possible, son intervention sur les fruits du dialogue social :

« Il conviendrait de prévoir que :

« - les interlocuteurs sociaux puissent au niveau national interprofessionnel, prendre, s'ils le souhaitent, le relais d'une initiative des pouvoirs publics dans leur champ de compétence,

« - les accords auxquels ils parviendraient dans une telle hypothèse, ou encore à leur propre initiative dans un domaine qui requiert des modifications législatives, puissent entrer en vigueur dans le respect de leur équilibre.

« En pratique, la mise en oeuvre de ces principes est susceptible d'être organisée sous plusieurs formes. A titre d'exemple, on pourrait concevoir que préalablement à toute initiative législative dans le domaine social, les interlocuteurs sociaux doivent être officiellement saisis par les pouvoirs publics d'une demande d'avis sur son opportunité. A l'issue de cette consultation, si l'initiative était maintenue, la faculté devrait leur être offerte de traiter le thème faisant l'objet de ladite initiative par voie conventionnelle dans un délai à déterminer. En cas de refus des interlocuteurs sociaux de traiter la question par la négociation collective ou en l'absence d'accord à l'issue du délai fixé pour la négociation, l'initiative législative reprendrait son cours. A l'inverse, si la négociation aboutissait à un accord, celui-ci devrait être repris par le législateur dans le respect de son équilibre. »

Ce souci d'organiser la collaboration entre le législateur et les partenaires sociaux ne relève à l'évidence pas du cadre d'une loi ordinaire, même si le rapport de la commission précitée par M. Michel de Virville formule une proposition en ce sens. Dans la mesure où les règles relatives à l'initiative des lois sont fixées par la Constitution et puisque le législateur ne peut s'autodessaisir de sa capacité à modifier la loi, ce sujet ne peut alors être valablement abordé, de manière normative, par le présent texte.

Mais le projet de loi n'est pourtant pas muet sur ce point puisque son exposé des motifs pose le principe d'une concertation effective avec les partenaires sociaux et, le cas échéant, d'une négociation préalable à toute réforme substantielle modifiant l'équilibre des relations sociales et évoque l'adoption à venir d'une « charte de méthode » en la matière :

« Sans affecter les responsabilités du Gouvernement et du Parlement, telles qu'elles sont définies par la Constitution, la présente loi doit être l'occasion tout à la fois d'affirmer et de montrer l'application concrète du principe, déjà institué au sein de l'Union européenne, selon lequel toute réforme substantielle modifiant l'équilibre des relations sociales doit être précédée d'une concertation effective avec les partenaires sociaux et, le cas échéant, d'une négociation entre ceux-ci.

« A cet égard, le Gouvernement prend l'engagement solennel de renvoyer à la négociation nationale interprofessionnelle toute réforme de nature législative relative au droit du travail. Par conséquent, il saisira officiellement les partenaires sociaux, avant l'élaboration de tout projet de loi portant réforme du droit du travail, afin de savoir s'ils souhaitent engager un processus de négociation sur le sujet évoqué par le Gouvernement.

« Le Gouvernement proposera à la Commission nationale de la négociation collective d'adopter une charte de méthode fixant les modalités pratiques de ce renvoi à la négociation collective interprofessionnelle, et notamment les délais de réponse des partenaires sociaux. »

En ce sens, la mise en oeuvre d'une telle règle de conduite ne pourra que modifier en profondeur les conditions d'élaboration du droit du travail en ouvrant, dans le respect des principes constitutionnels, un champ plus large à la négociation collective. Sans dessaisir le législateur ou reconnaître une quelconque « loi négociée », elle permettra alors de formaliser une coopération constructive entre législateur et partenaires sociaux, qui ne pourra qu'améliorer la qualité et surtout la stabilité de la règle de droit.

b) L'articulation entre les différents niveaux de négociation collective

Les partenaires sociaux ont souhaité, dans la Position commune, clarifier l'articulation entre les différentes normes conventionnelles de façon à garantir une adéquation optimale entre la spécificité de chaque niveau de négociation et la nécessité d'une décentralisation maîtrisée de la négociation collective.

En cela, la Position commune indique d'abord, en son point I-1, le rôle appelé à jouer par chaque niveau de négociation :

« Chaque niveau de négociation, national interprofessionnel, de branche et d'entreprise, assure des fonctions différentes dans le cadre d'un système organisé, destiné à conférer une pertinence optimale à la norme négociée tant dans ses effets que dans sa capacité à couvrir l'ensemble des salariés et des entreprises.

« Garant du système, le niveau national interprofessionnel doit assurer une cohérence d'ensemble.

« La branche joue un rôle structurant de solidarité, d'encadrement et d'impulsion de la négociation d'entreprise à travers l'existence de règles communes à la profession.

« La négociation d'entreprise permet de trouver et de mettre en oeuvre des solutions prenant directement en compte les caractéristiques et les besoins de chaque entreprise et de ses salariés . »

Ceci étant posé, la Position commune précise alors l'articulation entre les différents niveaux de négociation devant résulter de leur positionnement respectif :

« Dans ce cadre, pour faciliter le développement de la négociation collective à tous les niveaux, chaque niveau de négociation, national interprofessionnel, de branche, et d'entreprise, doit pouvoir négocier de telle sorte que les dispositions conclues à un niveau plus ou moins centralisé (interprofessionnel ou de branche) s'imposent aux niveaux décentralisés (entreprise) en l'absence d'accord portant sur le même objet. Mais chaque niveau doit respecter les dispositions d'ordre public social définies par la loi et les dispositions des accords interprofessionnels ou de branche auxquels leurs signataires ont entendu conférer un caractère normatif et impératif qui peuvent être constitutives de garanties minimales. Cette disposition ne remet pas en cause la valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux accords conclus avant son entrée en vigueur.

« En outre un certain nombre de limites peuvent tenir à l'objet de la négociation, comme c'est le cas des mécanismes de mutualisation interentreprises, des classifications et des minima de branche par exemple, au degré d'homogénéité des entreprises comprises dans le champ de la négociation ou au souci des signataires de garantir l'équilibre des parties à la négociation. Selon les cas, à déterminer par les négociateurs, l'accord national interprofessionnel ou l'accord de branche peut ainsi avoir, en tout ou partie, un rôle supplétif, d'encadrement pour les niveaux décentralisés, ou encore être un accord d'application directe dont les dispositions s'imposent aux entreprises et à leurs salariés de façon impérative ou optionnelle.

« Cette articulation encourage le développement de la négociation collective à tous les niveaux, tout en valorisant le rôle d'impulsion et d'encadrement des niveaux centralisés qui reste primordial. »

Ce faisant, la Position commune s'inscrivait pleinement dans le mouvement de décentralisation de la négociation collective, commun à la plupart des pays européens, tout en l'encadrant de manière significative.

Une telle évolution n'en implique pas moins une réforme profonde de notre droit de la négociation collective qui reste régi, en matière de hiérarchie et d'articulation des différentes sources du droit du travail, par le principe dit « de faveur ».

L'articulation des normes du droit du travail reste un sujet extrêmement difficile, divisant encore largement la doctrine et la jurisprudence 15 ( * ) . Il est vrai que le droit actuel cherche à concilier deux principes quelque peu antinomiques :

- celui de l'autonomie des différents niveaux de négociation puisqu'il est possible de négocier de tout (hormis des matières relevant de l'ordre public absolu) à tous les niveaux ;

- celui d'une hiérarchisation des normes assurant la cohérence de l'ordre juridique.

C'est alors au « principe de faveur », dit aussi « principe du plus favorable », qu'il revient d'organiser la conciliation entre ces deux principes. Il permet de régler les conflits de normes au profit de la disposition la plus avantageuse pour le salarié. Ainsi, la Cour de cassation a estimé, dans son arrêt EDF du 17 juillet 1996 que le principe de faveur constituait un « principe fondamental en droit du travail selon lequel en cas de conflit de normes c'est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application. »

Principe fondamental du droit du travail, le principe de faveur n'en est pas moins organisé par la loi :

- l' article L. 132-4 du code du travail règle le cas général des rapports entre la loi et les normes conventionnelles ;

- l' article L. 132-13 régit les relations entre le niveau interprofessionnel et le niveau de la branche, mais aussi entre les normes de différents champs territoriaux : l'accord de niveau inférieur ne peut comporter de clauses moins favorables que celles d'un accord de niveau supérieur et, si un accord de niveau supérieur est conclu, l'accord de niveau inférieur doit adapter ses clauses devenues moins favorables ;

- l' article L. 132-23 précise l'articulation entre l'accord d'entreprise et d'établissement et les normes conventionnelles supérieures : l'accord d'entreprise a vocation à adapter les normes conventionnelles de niveau supérieur aux conditions particulières de l'entreprise, à traiter de questions non abordées par les conventions de niveau supérieur ou à introduire des clauses plus favorables aux salariés ;

- l' article L. 135-2 précise les relations entre l'accord collectif et le contrat de travail en posant l'effet impératif de l'accord collectif sur le contrat de travail sauf clause plus favorable.

Cette organisation du principe de faveur par la loi correspond d'ailleurs, même si elle lui préexistait, à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, dans sa décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, l'a reconnu comme « principe fondamental du droit du travail » au sens de l'article 34 de la Constitution.

Mais, saisi à plusieurs reprises de griefs visant à donner valeur constitutionnelle au principe de faveur 16 ( * ) , le Conseil s'y est toujours refusé jusqu'à reconnaître expressément qu'il ne constituait pas un « principe fondamental reconnu par les lois de la République » dans sa récente décision n° 2002-465 DC du 13 janvier 2003.


La valeur du « principe de faveur » pour le Conseil constitutionnel
(Décision du 13 janvier 2003)

En matière de relations du travail, le principe dit « de faveur » veut qu'un accord collectif de travail ne peut qu'améliorer la situation des travailleurs par rapport aux dispositions prévues par la loi et les règlements ou par rapport aux stipulations de portée plus large (convention interprofessionnelle, accord de branche étendu...).

Pour les requérants, le « principe de faveur » avait valeur de norme constitutionnelle car il constituerait un « principe fondamental reconnu par les lois de la République ».

Toutefois, le Conseil a jugé en 1997 qu'il n'en était rien.

Le grief tiré de la violation d'un « principe fondamental reconnu par les lois de la République » ne peut être utilement invoqué qu'autant que la législation républicaine intervenue avant l'entrée en vigueur du Préambule de la Constitution de 1946 a donné naissance à une règle de portée générale, intéressant les libertés fondamentales, les droits constitutionnellement garantis ou le fonctionnement des pouvoirs publics, et que cette règle n'a jamais été contredite par ladite législation.

Or, la seule disposition, introduite par la loi du 24 juin 1936 sous la forme d'un article 31vc du code du travail, selon laquelle « Les conventions collectives ne doivent pas contenir de dispositions contraires aux lois et règlements en vigueur, mais peuvent stipuler des dispositions plus favorables » n'a trait qu'à la faculté ouverte à des accords collectifs de comporter des stipulations plus favorables que les lois et règlements en vigueur. Dès lors, le moyen tiré de la violation d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République, dit « principe de faveur », ne peut être utilement invoqué.

Le principe dit « de faveur » constitue une règle importante du droit du travail, mais une règle de niveau législatif et non constitutionnel. C'est, au sens de l'article 34 de la Constitution, un « principe fondamental du droit du travail ». Comme l'exposait justement le Gouvernement dans ses observations, on ne saurait confondre les principes qui fondent la compétence du législateur et ceux qui limitent l'exercice de cette compétence.

Source : Commentaires de la décision du 13 janvier 2003
aux Cahiers du Conseil constitutionnel (n° 14)

C'est donc bien à la loi qu'il revient d'organiser l'articulation des normes conventionnelles et de mettre en oeuvre le principe de faveur.

De fait, le législateur a déjà largement aménagé ce principe, réduisant fortement sa portée générale. Ainsi, l'ordonnance du 16 janvier 1982 a introduit la possibilité de conclure des accords dérogatoires - et donc, le cas échéant, moins favorables - à la loi.

Mais la réalité du principe de faveur était déjà considérablement mise à mal par ses difficultés d'application. Il s'avère, en effet, souvent difficile d'apprécier en pratique le caractère plus ou moins favorable d'un accord collectif par rapport à la loi ou à une autre norme conventionnelle. Ainsi, la Cour de cassation a décidé que le caractère plus favorable d'une norme doit s'apprécier globalement pour l'ensemble des salariés et, dans un arrêt du 15 mars 2001, elle a statué sur le pourvoi d'un salarié en approuvant, au nom du principe de faveur, une solution qui lui était individuellement défavorable. De même, le caractère plus favorable doit s'apprécier globalement au vu de l'ensemble de l'accord, et non clause par clause.

Ces aménagements législatifs et jurisprudentiels illustrent en définitive l'incapacité croissante pour le principe de faveur à régir efficacement le droit de la négociation collective.

Dans ces conditions, il est non seulement loisible au législateur d'organiser l'articulation des normes conventionnelles, mais il apparaît même nécessaire de le faire compte tenu de l'inadaptation des règles actuelles.

Pour autant, le projet de loi - qui ne touche en rien à la hiérarchie des normes du droit du travail - ne remet pas en cause les éléments essentiels de leur articulation actuelle et se borne, dans la continuité d'ailleurs de la Position commune, à aménager pour l'avenir l'articulation entre les seules normes d'origine conventionnelle.

A ce titre, l'aménagement ne porte pas :

- sur la hiérarchie entre la loi et les règlements d'une part, et les normes conventionnelles, d'autre part, l'article L. 132-4 du code du travail demeurant inchangé ;

- sur la hiérarchie entre les accords collectifs et le contrat de travail, l'article L. 135-2 du code du travail demeurant également inchangé.

De même, dans un souci de sécurité juridique, l'aménagement ne vaudra que pour l'avenir en application de l'article 39 du projet de loi. Dès lors, dans la mesure où les signataires d'un accord conclu avant l'entrée en vigueur de la loi ont entendu lui donner une valeur impérative dans le cadre de l'actuelle hiérarchie des normes, un accord de niveau inférieur ne pourra y déroger.

L'aménagement réalisé par les articles 36 et 37 du projet de loi s'inscrit largement dans une logique de subsidiarité tendant à la décentralisation de la négociation collective et à l'adaptation des normes à la diversité des situations.

Sans remettre en cause le principe de faveur régissant l'articulation entre les différents niveaux de négociation, les dispositions des articles 36 et 37 confient aux partenaires sociaux le soin d'en aménager, le cas échéant, la portée en prévoyant des possibilités de dérogation afin de garantir une plus grande autonomie de la négociation au niveau inférieur.

Ainsi, l'article 36 concerne pour l'essentiel l'articulation entre négociation interprofessionnelle et négociation de branche. Il prévoit que les accords issus de la première ne s'imposeront à ceux de la seconde que si les signataires du niveau supérieur l'ont expressément prévu.

De même, l'article 37 procède à un aménagement similaire pour l'articulation entre négociation de branche et négociation d'entreprise. La possibilité pour un accord d'entreprise de déroger à un accord de branche n'est ouverte que si l'accord de branche ne l'interdit pas ou ne l'encadre pas. Mais l'accord de branche reste toutefois impératif dans quatre domaines - les salaires minima, les classifications, la protection sociale complémentaire et la mutualisation des fonds de la formation professionnelle - pour lesquels l'accord de branche doit conserver sa fonction de « loi professionnelle ».

Un tel aménagement pourrait alors, en théorie, prendre deux formes : soit la possibilité de dérogation est la règle et devient alors possible sauf si l'accord de niveau supérieur en dispose autrement, soit la possibilité de dérogation est l'exception et doit alors être expressément autorisée et encadrée par l'accord de niveau supérieur.

Le projet de loi, s'inscrivant en cela dans la continuité de la Position commune, retient la première solution. Et c'est d'ailleurs fort logique puisque, dans la mesure où l'autonomie est rendue possible tout en étant régulée par les partenaires sociaux, le principe doit l'emporter sur l'exception.

Ainsi, comme l'observe M. Jacques Barthélémy dans un récent article 17 ( * ) : « L'aspect affectif ou culturel des choses ne doit pas l'emporter sur la rigueur juridique : ou bien il y a suspicion sur la capacité de l'accord d'entreprise à faire réellement la loi des parties en raison de l'incertitude sur l'équilibre contractuel et il faut proscrire toute dérogation ; ou bien la dérogation doit être la règle, simplement remise en cause exceptionnellement pour une raison objectivement justifiée. »

Au total, on passe donc d'une autonomie de l'accord strictement et uniformément encadrée par la loi - sous la forme du plus favorable - et difficile à mettre en oeuvre, à une autonomie régulée par les partenaires sociaux eux-mêmes et donc davantage adaptée à la nécessité, pour la négociation collective, de prendre en considération les spécificités du champ dans lequel elle aura à s'appliquer.

Dans ces conditions, que l'autonomie du niveau inférieur soit la règle ou l'exception n'a finalement que peu d'importance puisque, dans les deux cas, il reviendra aux partenaires sociaux de statuer sur le caractère impératif ou non de l'accord de niveau supérieur et sur la possibilité de dérogation au niveau inférieur.

Dès lors, c'est donc aux partenaires sociaux qu'il incombe de définir, aux deux niveaux, les possibilités de dérogation. Or, l'équilibre contractuel de telles possibilités de dérogation sera à l'avenir mieux garanti par l'introduction du principe majoritaire tant au niveau supérieur - pour statuer sur le principe de la dérogation, mais aussi sur son champ et son degré -, qu'au niveau inférieur pour organiser les conditions de sa mise en oeuvre.

Il est bien entendu prématuré d'apprécier dès maintenant les conséquences que pourrait avoir la nouvelle articulation entre normes conventionnelles ici proposée. Mais les expériences de décentralisation de la négociation collective réalisées dans les autres pays européens montrent que celle-ci n'entraîne pas de bouleversement de la hiérarchie des normes et conduit à un développement maîtrisé des accords collectifs à tous les niveaux.

C'est en tout cas l'analyse faite par l'Inspection générale des affaires sociales (IGAS) dans un récent rapport 18 ( * ) :

« La décentralisation n'a pas entraîné la disparition de la négociation collective. Elle a conduit les partenaires sociaux de branche à se dessaisir volontairement, dans certains domaines, de thèmes de négociation au profit du niveau de l'entreprise. Les conventions de branche, jusqu'alors très détaillées dans leurs stipulations, sont aujourd'hui devenues des conventions-cadres, avec de larges ouvertures pour que les entreprises puissent adapter ces stipulations à la situation locale dans les domaines des salaires et du temps de travail principalement. »

3. Favoriser le développement du dialogue social à tous les niveaux

Ces deux réformes du droit à la négociation collective - introduction du principe majoritaire et révision de l'articulation des normes conventionnelles - n'auront toutefois de sens et ne permettront le développement de la négociation collective que si elles s'accompagnent d'une démarche parallèle visant à lever les obstacles qui freinent encore l'exercice du dialogue social à tous les niveaux.

A ce titre, le projet de loi, se fondant là encore sur la Position commune du 16 juillet 2001, cherche à élargir le champ de la négociation collective de diverses façons.

a) La prise en compte de la spécificité des petites entreprises

La Position commune observait, à son point I-2, la faiblesse de la négociation collective dans les petites entreprises :

« Les conditions de fonctionnement du dialogue social peuvent encore être améliorées tant les règles qui le régissent présentent encore des insuffisances et des éléments inadaptés aux PME, TPE et entreprises artisanales. (...)

« Le développement de la négociation collective ne devrait pas être limité, au moins dans l'immédiat, par l'absence d'une section syndicale dans l'entreprise . »

L' article 41 , reprenant à son compte les propositions de la Position commune, introduit alors de nouvelles modalités de négociation et de conclusion d'accords collectifs dans les entreprises dépourvues de représentants syndicaux.

S'inspirant fortement de l'accord national interprofessionnel qui avait été transposé par la loi du 12 novembre 1996, le dispositif prévoit qu'un accord pourra être conclu, en l'absence de délégués syndicaux, par le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ou, à défaut, par un salarié mandaté à ce titre par une organisation syndicale. Mais la mise en oeuvre de ces nouvelles possibilités de négociation reste subordonnée à la conclusion préalable d'un accord de branche qui en précise les modalités.

b) La reconnaissance de l'accord de groupe

Alors même que les groupes emploient aujourd'hui plus de la moitié des salariés et peuvent constituer le lieu de négociation approprié pour les questions d'intérêt commun, la négociation de groupe n'est pas encore reconnue par le code du travail, même si la jurisprudence la prend déjà en compte.

L' article 40 consacre en droit le niveau du groupe pour la négociation collective et précise le régime applicable à ce niveau de négociation, en indiquant que la convention ou l'accord de groupe suit, pour l'essentiel, le régime applicable à la convention ou l'accord d'entreprise, tant pour ses effets que pour ses règles de validité.

c) L'incitation au développement du dialogue social territorial

Le bilan 2002 de la négociation collective a souligné l'effacement progressif de la négociation infranationale tant au niveau interprofessionnel que professionnel.

Or, celui-ci peut constituer, dans certains cas, le niveau pertinent de négociation notamment pour adapter les dispositions d'accords de portée plus large aux spécificités d'un bassin d'emploi ou pour traiter des questions d'emploi ou de formation, en particulier dans certains bassins frappés par d'importantes restructurations.

La Position commune, à son point II-2, suggérait d'ailleurs des solutions pour développer le dialogue social territorial :

« La volonté des interlocuteurs sociaux d'élargir le dialogue social doit également trouver une traduction concrète au niveau territorial interprofessionnel. Ce dialogue social interprofessionnel territorial, qui ne saurait avoir de capacité normative, doit être l'occasion, à l'initiative des interlocuteurs concernés, d'échanges et de débats réguliers sur le développement local dans sa dimension sociale et économique. Les commissions paritaires interprofessionnelles régionales de l'emploi (COPIRE) constituent, dans leur champ de compétence, un lieu de développement de ce dialogue social . »

L' article 42 du projet de loi prévoit donc d'organiser ce dialogue social territorial en permettant, par voie d'accord, la mise en place de commissions paritaires territoriales professionnelles ou interprofessionnelles.

Ce faisant, il modifie le champ et les missions des commissions paritaires déjà prévues par l'article L. 132-30 du code du travail pour renforcer leur rôle.

d) L'instauration d'un droit de saisine des organisations syndicales

L'exercice effectif de la négociation suppose à l'évidence l'existence d'un réel équilibre des parties garantissant notamment leur capacité d'initiative à l'engagement d'une négociation.

A ce titre, la Position commune a souhaité, à son point II-3, l'instauration d'un droit de saisine des organisations syndicales :

« Ce droit a pour objet d'éviter que des demandes adressées par les organisations syndicales de salariés restent sans réponse et que l'équilibre des parties soit assuré y compris en matière de droit d'initiative.

« La négociation de branche fixera les modalités de la saisine tant au niveau de la branche que de l'entreprise, en fonction des pratiques de la profession et des caractéristiques des entreprises qui la composent telle que, par exemple, l'inscription à l'ordre du jour d'une réunion paritaire annuelle des demandes adressées par les organisations syndicales depuis la dernière réunion et qui n'auraient pas reçu de réponse de la partie patronale dans l'intervalle.

« Au niveau national interprofessionnel, l'engagement sera pris de donner une réponse à toute demande émanant d'une organisation syndicale représentative.

« Cette nouvelle obligation de réponse patronale à une saisine syndicale constitue la réponse à d'éventuelles nouvelles obligations légales de négocier sur des thèmes facultatifs. »

L' article 44 constitue la traduction de cette demande. Ce droit de saisine s'appliquera tant au niveau de la branche que de l'entreprise et ses modalités de mise en oeuvre sont, conformément à la Position commune, définies par accord de branche.

e) Le renforcement des moyens du dialogue social

Au-delà de l'introduction d'un droit de saisine, l'équilibre contractuel suppose également que les parties, et notamment la partie syndicale, disposent des moyens leur permettant d'exercer leurs missions dans les meilleures conditions.

A ce titre, la Position commune formulait deux suggestions.

La première a trait aux conditions d'accès et d'utilisation des nouvelles technologies de l'information et de la communication par les organisations syndicales.

La Position commune précisait ainsi, à son point II-4 :

« Les branches s'emploieront paritairement à définir des orientations pour un code de bonne conduite relatif aux modalités d'accès et d'utilisation des NTIC par les organisations syndicales de salariés dans les entreprises, à partir d'un seuil d'effectifs fixé par la branche. »

La seconde concerne la reconnaissance des interlocuteurs syndicaux et les conditions d'exercice du dialogue social, sujets abordés au point II-1 de la Position commune :

« La négociation de branche devra rechercher des dispositions facilitant le déroulement de carrière et l'exercice de leurs fonctions des salariés exerçant des responsabilités syndicales ainsi que des mesures destinées à renforcer l'effectivité de la représentation collective dans les entreprises.

« Une telle démarche participe de la cohérence d'ensemble du dispositif. Elle passe en priorité par la mobilisation des dispositifs légaux et conventionnels existants. Ainsi, la reconnaissance réciproque des interlocuteurs syndicaux et patronaux dans leur identité et leurs responsabilités respectives constituent, par définition, une condition de l'existence d'un véritable dialogue social. Elle se doit d'être actée paritairement et de trouver en outre une traduction concrète dans le renvoi aux branches professionnelles de négociations sur le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales de façon à s'assurer que l'exercice normal de telles responsabilités ne pénalise pas l'évolution professionnelle des intéressés.

« L'objectif de telles négociations est de définir un certain nombre « d'actions positives » destinées à donner une traduction concrète au principe, posé par le code du travail, de non-discrimination en raison de l'exercice d'activités syndicales. Dans cette perspective, les négociateurs de branche organiseront dans les meilleurs délais leurs réflexions autour de plusieurs thèmes tels que :

« - conciliation de l'activité professionnelle et de l'exercice de mandats représentatifs,

« - mise en oeuvre de l'égalité de traitement (en matière de rémunération, d'accès à la formation, de déroulement de carrière...) entre les détenteurs d'un mandat représentatif et les autres salariés de l'entreprise,

« - droit, garanties et conditions d'exercice d'un mandat syndical extérieur à l'entreprise au regard du contrat de travail,

« - prise en compte de l'expérience acquise dans l'exercice d'un mandat dans le déroulement de carrière de l'intéressé,

« - optimisation des conditions d'accès au congé de formation économique, sociale et syndicale en vue de faciliter la formation des négociateurs salariés. »

Le projet de loi reprend à son tour ces deux propositions en les organisant.

L' article 45 reconnaît ainsi, tout en l'encadrant, la possibilité pour les organisations syndicales de diffuser des informations de nature syndicale soit par messagerie électronique, soit sur le site intranet de l'entreprise dans des conditions fixées par accord d'entreprise.

L' article 46 améliore les conditions d'exercice du droit syndical en exigeant que l'accord de branche organise effectivement le déroulement de carrière et d'exercice des fonctions des salariés assurant des responsabilités syndicales, et qu'il précise aussi les conditions d'exercice, au niveau de la branche, des mandats de négociation et de représentation pour ces salariés.

*

* *

L'Assemblée nationale, lors de l'examen du texte en première lecture, n'a que peu modifié les dispositions des titres II et III du présent projet de loi. Il est vrai qu'il repose sur un équilibre fragile en étant le fruit d'une négociation aménagée, sur certains points, après une large consultation des partenaires sociaux.

Elle n'en a pas moins apporté trois types de modifications d'une portée non négligeable.

Les premières visent à apporter des précisions techniques , souvent d'importance significative.

A cet égard, elles tendent d'abord à mieux préciser ou à mieux encadrer les dispositions prévues de manière à garantir leur portée et leur effectivité. A titre d'exemple, on peut notamment citer les modifications apportées à l'article 34 précisant les conditions d'application du principe majoritaire en cas de carence d'élections professionnelles, à l'article 38 dont la nouvelle rédaction redéfinit les conditions dans lesquelles une disposition législative pourra être mise en oeuvre par accord d'entreprise ou, à l'article 41, relatives aux conditions de mise en oeuvre du mandatement. Ces modifications seront abordées à l'occasion de l'examen des articles.

Mais elles peuvent aussi tirer, plus généralement, les conséquences des dispositions du projet de loi sur d'autres règles de la négociation collective. Ainsi, le nouvel article 34 ter relatif à l'incorporation des accords de branche dans les conventions de branche résulte largement de l'article 39 sur la sécurisation.

Les deuxièmes modifications apportées par l'Assemblée nationale visent à transposer au plus près dans la loi des dispositions de la Position commune qui n'étaient pas intégrées dans le projet de loi initial . Ainsi, le nouvel article 38 bis instituant des observatoires paritaires de la négociation collective reprend une proposition similaire des partenaires sociaux formulée au point I-1 de la Position commune.

Les dernières modifications tendent à compléter le texte par de nouvelles dispositions .

Celles-ci peuvent alors avoir pour objet de résoudre certaines difficultés d'application du droit de la négociation collective, non abordées par les partenaires sociaux dans la Position commune. C'est le cas par exemple du nouvel article 34 bis qui précise les conditions du rattachement conventionnel d'une entreprise exerçant plusieurs activités économiques.

Mais elles peuvent également avoir pour objet d'aborder d'autres questions certes importantes et urgentes, mais dont le lien avec le droit de la négociation collective est plus ténu. Ainsi, le nouvel article 43 bis concerne la période transitoire pour l'imputation des heures supplémentaires dans les entreprises de moins de vingt salariés et l'article 51 est relatif aux missions des services d'aide à domicile.

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre rapporteur a déjà insisté sur l'équilibre fragile du projet de loi qui reprend pour l'essentiel la Position commune du 16 juillet 2001, enrichie sur certains points par le fruit des consultations conduites ultérieurement par le Gouvernement.

Aussi, votre commission n'a-t-elle pas souhaité revenir sur l'équilibre du texte soumis au Sénat. Elle a cherché, en priorité, à s'assurer que ce texte « colle » au plus près à la Position commune. En ce sens, elle a tenu à faire droit à la demande expressément formulée par les partenaires sociaux en conclusion de la Position commune :

« Les mesures proposées dans le présent document correspondent à un équilibre d'ensemble. Les parties signataires engageront les démarches nécessaires auprès des pouvoirs publics pour leur demander de prendre en compte les éléments de la présente position et d'adopter les dispositions relevant de leur compétence nécessaires à sa mise en oeuvre dans le respect de l'équilibre auquel elles sont parvenues . »

Dans ces conditions, elle n'a pas voulu modifier certains aspects de notre droit de la négociation collective qui mériteraient pourtant, à l'évidence, d'être aménagés. Ainsi, il ne lui a pas semblé souhaitable de modifier dès à présent les règles de représentativité syndicale, qui nécessitent un sérieux toilettage, ni les règles de conduite des négociations. De la même manière, elle n'a pas cherché à explorer certaines autres pistes de réforme, esquissées notamment dans le rapport présenté par la commission présidée par M. Michel de Virville, comme l'institution d'un conseil d'entreprise, la mise en place de commissions paritaires d'interprétation des accords collectifs de travail ou l'instauration d'un délai de forclusion pour tout recours en annulation d'un texte conventionnel. Si ces pistes méritent certes d'être explorées plus avant, cela semble d'autant plus prématuré dans le cadre du présent projet de loi que le Gouvernement a annoncé son intention d'engager une consultation des partenaires sociaux sur ces propositions qui pourraient alors être plus utilement examinées dans le cadre de la future loi de mobilisation pour l'emploi annoncée par le Président de la République.

Pour autant, et dans la continuité de la démarche engagée à l'Assemblée nationale, il a semblé nécessaire à votre commission de préciser et de compléter le projet de loi afin de permettre la mise en application de la future loi dans les meilleures conditions en l'entourant des garanties nécessaires, notamment en termes de sécurité juridique.

Mais, au-delà, votre commission a également choisi d'enrichir le projet de loi par un certain nombre de dispositions relatives à la participation, compte tenu du rôle que celle-ci a joué, et joue encore, dans le développement du dialogue social.

1. Apporter certains aménagements techniques

Votre commission a tout d'abord souhaité garantir la portée de la loi en s'assurant de son effectivité.

Elle a ainsi souhaité que certains accords de branche soient des accords de branche étendus afin qu'ils puissent s'appliquer à l'ensemble des entreprises. C'est par exemple le cas à l'article 34, pour l'accord instituant les règles de validité applicables aux accords d'entreprise, ou à l'article 41, pour l'accord permettant la mise en oeuvre de nouvelles modalités de conclusion des accords dans les petites entreprises.

Elle a de même jugé nécessaire de faire figurer, parmi les clauses obligatoires de la convention de branche, certaines dispositions structurantes. C'est le cas notamment pour le « droit de saisine » prévu à l'article 44.

Votre commission a également cherché à compléter le texte , parfois excessivement bref, en lui apportant les précisions qui lui ont paru indispensables.

Ainsi, à l'article 40, elle a estimé nécessaire de préciser le régime applicable à l'accord de groupe en indiquant les parties prenantes à la négociation - et en créant par là même un « coordonnateur syndical de groupe » - et en spécifiant ses conditions de validité.

De la même manière, elle a souhaité préciser les conditions de validité des accords conclus avec les représentants élus du personnel dans le cadre de l'article 41.

Elle a aussi cherché à mieux définir le statut des négociateurs représentant les salariés et a apporté plusieurs modifications en ce sens aux articles 41, 42 et 43.

Votre commission a enfin tenu à s'assurer de la sécurité juridique du dispositif.

A ce titre, elle vous proposera notamment une nouvelle rédaction de l'article 38 relatif à la mise en oeuvre de dispositions législatives par accord d'entreprise.

Elle vous présentera en outre un amendement à l'article 41 précisant les conditions de mise en oeuvre des nouvelles modalités de conclusion des accords dans les petites entreprises.

2. Introduire un nouveau volet relatif à la participation

Au-delà de ces aménagements techniques, votre commission a souhaité enrichir le texte par un nouveau volet relatif à la participation. Elle est en effet convaincue que la diffusion de la participation constitue l'un des éléments qui, par ses vertus pédagogiques, a favorisé le développement du dialogue social dans notre pays. Son rôle en la matière reste d'ailleurs moteur : en 2002, ce sont ainsi plus de 10.000 accords d'entreprise, sur les 28.000 signés, qui traitaient de la participation, de l'intéressement ou de l'épargne salariale.

Certes, il ne s'agit pas pour elle, loin s'en faut, d'engager, dans le cadre du présent projet de loi, une réforme d'ensemble de nos dispositifs de participation. Il est d'ailleurs encore trop tôt pour pouvoir dresser un premier bilan de la loi du 19 février 2001 sur l'épargne salariale qui semble avoir largement contribué à relancer la négociation collective en ce domaine. Et votre commission observe à cet égard que cette loi a d'ores et déjà repris l'essentiel des propositions qu'elle avait formulées dès 1999 19 ( * ) .

Aussi, les propositions de votre commission visent, plus modestement et dans une approche pragmatique, à lever certains obstacles législatifs qui entravent encore le développement de la participation, en particulier dans les petites entreprises, et à encourager la négociation collective en la matière.

Ses propositions sont les suivantes :

- favoriser la mise en place des plans d'épargne d'entreprise (PEE) par accord avec le personnel en mettant fin à la possibilité de l'octroyer dans les entreprises où la conclusion de tels accords est envisageable ;

- introduire, dans les petites entreprises, un « rendez-vous » triennal pour examiner les conditions de mise en place de l'intéressement, de la participation ou d'un dispositif d'épargne salariale ;

- rétablir le régime fiscal applicable à la reprise de l'entreprise par ses salariés (RES) pour les salariés adhérents à un PEE ;

- faciliter l'essor de l'intéressement dans les entreprises de moins de cent salariés en autorisant, sous conditions, le chef d'entreprise à en bénéficier ;

- adapter l'intéressement à la dimension européenne des entreprises françaises en reconnaissant l'existence d'accords d'intéressement européens ;

- faciliter le franchissement du seuil de cinquante salariés pour les entreprises ayant conclu un accord d'intéressement, en ne rendant obligatoire la mise en place de la participation qu'à l'expiration de l'accord d'intéressement ;

- assujettir à la participation les entreprises exonérées d'impôt, notamment dans les zones franches.

*

* *

Sous réserve de ces observations et de l'adoption des amendements présentés ci-après, votre commission vous demande d'adopter les titres II et III du présent projet de loi.

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE II
-
DU DIALOGUE SOCIAL

Article 34
(art. L. 132-2-2 du code du travail)
Règles de conclusion des accords collectifs

Objet : Cet article vise à modifier les règles actuelles de conclusion des accords collectifs de travail afin de renforcer leur légitimité. Il introduit le principe majoritaire en vertu duquel un accord n'est valide que s'il recueille la signature d'une ou plusieurs organisations syndicales majoritaires ou, à défaut, ne fait pas l'objet d'une opposition de leur part. Ce principe est toutefois décliné de manière différente selon le niveau de négociation et organisé par les partenaires sociaux eux-mêmes dans le cadre d'accords de branche.

I - Le dispositif proposé

A l'heure actuelle, les modalités de conclusion d'une convention ou d'un accord collectif de travail sont régies par les dispositions de l'article L. 132-2 du code du travail.

En application de cet article, la convention ou l'accord collectif de travail est conclu entre :

- d'une part, une ou plusieurs organisations syndicales d'employeurs, un groupement d'employeurs ou un ou plusieurs employeurs pris individuellement ;

- d'autre part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés reconnues représentatives sur le plan national, affiliées à l'une de ces organisations ou ayant fait la preuve de sa représentativité dans le champ de l'accord.

Il en résulte qu'un accord peut être valablement conclu, et s'appliquer alors à la totalité des salariés couverts par son champ d'application, dès lors qu'une seule organisation syndicale en est signataire, quelle que soit son audience réelle, du moment qu'elle a fait la preuve de sa représentativité ou qu'elle bénéficie d'une présomption irréfragable de représentativité 20 ( * ) .

Le présent article, qui ne concerne que les organisations syndicales de salariés, ne modifie pas la rédaction actuelle de l'article L. 132-2 du code du travail et ne revient donc ni sur le monopole syndical pour la négociation et la conclusion des accords, ni sur l'exigence de représentativité.

En revanche, en introduisant un nouvel article L. 132-2-2 dans le code du travail, il ajoute une exigence supplémentaire pour la validité de conclusion des accords : celle du principe majoritaire . Dans ce cadre, l'accord ne sera désormais valide que s'il est conclu par une ou plusieurs organisations syndicales majoritaires ou, à défaut, s'il ne fait pas l'objet d'une opposition de la part de celles-ci. Mais c'est, pour l'essentiel, à l'accord de branche qu'il revient de déterminer les modalités d'application de ce principe majoritaire.

Ce nouvel article décline alors le principe majoritaire selon des modalités propres à chaque niveau de négociation : niveau interprofessionnel (paragraphe I), niveau de la branche (paragraphe II), niveau de l'entreprise (paragraphe III). Les paragraphes IV et V précisent ses conditions de notification et d'exercice, ainsi que les effets du droit d'opposition.

Le paragraphe I traite des conditions de validité des accords interprofessionnels, qu'ils soient nationaux ou territoriaux. Leur validité est subordonnée à l'absence d'opposition de la majorité des organisations syndicales représentatives dans le champ de l'application de l'accord, celles-ci disposant alors d'un délai de quinze jours à compter de la date de notification de l'accord pour exercer leur droit d'opposition.

Cette disposition a vocation à s'appliquer à l'ensemble des accords collectifs interprofessionnels, quelle que soit leur spécificité par ailleurs. Elle semble ainsi devoir s'appliquer aux accords visés à l'article L. 352-1 du code du travail relatif au régime d'assurance chômage.

En pratique, et compte tenu des règles actuelles de représentativité, un accord interprofessionnel sera valide, même s'il n'est signé que par une seule organisation syndicale, sauf si trois organisations syndicales représentatives (sur les quatre ou cinq reconnues comme telles) 21 ( * ) s'y opposent.

Le paragraphe II détermine les règles de conclusion des conventions de branche et des accords professionnels, qu'ils soient là encore nationaux ou infranationaux. Il renvoie à la négociation de branche le soin de déterminer les conditions de validité des accords conclus dans son champ professionnel. Si un « accord-cadre » ou un « accord de méthode » est conclu sur ce sujet, la majorité d'engagement devient, à l'avenir, la règle. A défaut, c'est le droit d'opposition qui s'applique.

Au niveau professionnel, la majorité d'engagement est donc théoriquement la règle. Mais encore faut-il qu'un « accord-cadre » le prévoie et en organise les modalités.

Pour ce faire, il est prévu que l'« accord-cadre » 22 ( * ) respecte deux conditions :

- avoir été étendu préalablement par le ministre chargé du travail ;

- avoir été conclu dans les mêmes conditions que celles prévues au I (soit l'absence d'opposition de la majorité des organisations syndicales représentatives).

Cet « accord de méthode » doit alors déterminer les conditions d'appréciation à venir de la majorité d'engagement applicable aux accords ultérieurs. Deux options sont ici ouvertes :

- soit elle sera appréciée au vu d'une consultation spécifique et périodique des salariés visant à mesurer la représentativité des organisations syndicales de la branche 23 ( * ) . Dans ce cas, c'est à l'« accord de méthode » qu'il revient de fixer les modalités et la périodicité de cette consultation. Le présent article ne laisse pourtant pas toute latitude à cet accord puisqu'il apporte trois précisions d'importance sur cette consultation. Le corps électoral est composé des salariés pouvant être électeurs pour les élections du comité d'entreprise ou des délégués du personnel 24 ( * ) . La consultation doit respecter les principes généraux du droit électoral (liberté de vote, secret du suffrage, égalité devant le suffrage...). Le contentieux relève du juge judiciaire ;

- soit elle sera appréciée au vu des résultats des dernières élections au comité d'entreprise, ou à défaut, des délégués du personnel. Dans ce cas, l'« accord de méthode » doit fixer les modalités de décompte des résultats de ces élections.

A défaut d'un tel « accord de méthode », c'est le droit d'opposition prévu au I (soit l'opposition de la majorité des organisations représentatives) qui s'applique. On notera qu'au niveau des branches le nombre d'organisations représentatives peut dépasser les cinq bénéficiant de la présomption irréfragable dans la mesure où le ministre du travail a pu reconnaître la représentativité d'autres organisations.

Le paragraphe III précise les conditions de validité des conventions et accords d'entreprise ou d'établissement. Là encore, il renvoie à la négociation de branche le soin de déterminer les conditions de validité de ces accords. Il appartiendra en effet à une convention ou un accord de branche de mettre en oeuvre le principe majoritaire soit sous forme de majorité d'engagement, soit sous forme d'absence d'opposition. A défaut d'un tel « accord de méthode », c'est le droit d'opposition qui s'applique.

A la différence du niveau de la branche, la majorité d'engagement n'est donc pas théoriquement la règle. Deux solutions alternatives (majorité d'engagement ou absence d'opposition) sont en effet mises sur un pied d'égalité, l'« accord de méthode » devant alors opter pour l'une ou l'autre de ces solutions.

On observera qu'un tel « accord de méthode », même s'il est également conclu au niveau de la branche, n'est pas forcément le même que celui qui détermine les conditions de validité des accords de branche. D'une part, cet accord ne doit pas être nécessairement étendu. D'autre part, il peut être conclu soit sous la forme de la majorité d'engagement, soit sous la forme d'absence d'opposition.

La première solution (1°) est celle de l'accord majoritaire . Dans ce cas, l'accord n'est valide que si les organisations signataires ont recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés lors des dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Toutefois, si cette condition n'est pas réunie, l'accord peut néanmoins être valide s'il est soumis à l'approbation des salariés de l'entreprise. Un décret précisera les modalités de cette consultation. Il appartiendra notamment au décret de déterminer, dans le respect des principes généraux du droit électoral, les salariés appelés à participer à cette consultation, les informations dont ils doivent disposer pour pouvoir exercer leur vote de manière éclairée et les modalités pratiques d'organisation et de déroulement du vote (et en particulier les délais dans lesquels la consultation est organisée). Mais il est néanmoins prévu que l'initiative de cette consultation relève de la seule responsabilité des organisations syndicales signataires (et non pas des organisations patronales), les organisations non signataires pouvant toutefois s'y associer.

La seconde solution (2°) est celle de l'absence d'opposition de la part des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles, cette opposition pouvant alors être exprimée dans un délai de huit jours à compter de la date de notification de l'accord 25 ( * ) . A cet égard, il conviendra notamment, même si ce n'est pas précisé, que l'« accord de méthode » détermine les règles de calcul de la majorité lorsque plusieurs organisations syndicales ont formé des « listes d'entente » lors des élections professionnelles.

On observera toutefois que le mode de calcul de la condition de majorité est, dans les deux cas, adapté pour les accords visant une catégorie professionnelle constituant un collège particulier 26 ( * ) . Dans ce cas, la condition de majorité est appréciée au regard des résultats obtenus dans le collège en question.

A défaut d'« accord de méthode », c'est automatiquement la seconde solution (soit le droit d'opposition mentionné au 2°) qui s'applique.

Le paragraphe IV précise les conditions de notification de l'accord, conditions qui revêtent une importance toute particulière dans la mesure où la notification déclenche l'ouverture du délai pour l'exercice du droit d'opposition. Il appartient, conformément aux principes traditionnels de dépôt des accords, à la partie la plus diligente des organisations signataires (patronales ou salariées) de notifier le texte de l'accord à l'ensemble des organisations représentatives.

Il va de soi, même si ce n'est pas expressément précisé, que cette notification doit prendre la forme de la transmission de l'accord signé afin que les organisations syndicales non signataires bénéficient d'une information suffisante pour exercer valablement, le cas échéant, leur droit d'opposition.

Le paragraphe V détermine enfin les conditions d'exercice du droit d'opposition et ses conséquences.

Les conditions de l'exercice du droit d'opposition sont classiques : l'opposition est écrite et motivée, elle fait état des points de désaccord et elle est notifiée aux signataires.

Ses conséquences - ainsi que celles des accords n'ayant pas obtenu l'approbation de la majorité des salariés - sont radicales : les textes frappés d'opposition sont réputés non écrits et donc privés de toute valeur juridique.

On observera toutefois qu'en cas d'opposition, la mise en oeuvre d'une disposition prévue par l'accord invalidé, mais qui n'est pas subordonnée à la conclusion d'un accord collectif, peut faire l'objet d'une mesure unilatérale de l'employeur, dans le respect bien entendu du principe de faveur.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté, à l'initiative de sa commission et avec l'avis favorable du Gouvernement, plusieurs amendements de précision dont certains revêtent une importance significative :

- un amendement visant à préciser que le juge compétent pour apprécier des litiges relatifs aux « élections de représentativité » de branche est le tribunal de grande instance, traditionnellement compétent pour les litiges ayant trait à la négociation collective ;

- un amendement tendant à supprimer une disposition inutile du texte initial relatif aux conditions de renouvellement, de révision ou de dénonciation de l'« accord de méthode » organisant les conditions de validité des accords de branche, dans la mesure où les conditions applicables sont celles du droit commun ;

- un amendement précisant les modes de calcul de la majorité aux élections professionnelles pour apprécier la validité d'un accord d'entreprise. Il prévoit que cette majorité s'évalue au vu des résultats du premier tour de ces élections, celles-ci pouvant en comporter deux si le nombre de votants au premier tour est inférieur à la moitié des électeurs inscrits ;

- un amendement indiquant que l'« accord de méthode » conclu au niveau des branches pour déterminer les conditions de validité des accords d'entreprise doit être étendu ;

- un amendement précisant les conditions de dépôt des accords, les accords ayant été conclus selon le principe de la majorité d'engagement pouvant alors être déposés avant l'expiration du délai d'opposition puisque celui-ci ne leur est pas applicable.

En outre, l'Assemblée nationale a adopté, au cours d'une seconde délibération, un amendement du Gouvernement visant à combler un vide juridique. S'agissant des modalités de validité des accords d'entreprise qui reposent, dans les deux solutions envisageables (majorité d'engagement ou absence d'opposition), sur une condition de majorité appréciée au vu des résultats des dernières élections professionnelles, le texte initial ne prévoyait en effet rien en cas de carence d'élections professionnelles. Cela était source d'incertitude pour la validité des accords conclus dans les entreprises ayant au moins un délégué syndical, mais pas d'institution représentative du personnel. Dans ce cas, l'amendement prévoit que la validité d'un accord signé par le délégué du personnel est subordonnée à l'approbation par la majorité des salariés.

III - La position de votre commission

Votre commission ne peut que faire sien le souci exprimé par la Position commune du 16 juillet 2001 de revoir le mode de conclusion des accords pour en renforcer la légitimité :

«  La volonté d'élargir les attributions conférées à la négociation collective et d'assurer son développement nécessite la définition d'un mode de conclusion des accords qui, sans remettre en cause la capacité de chaque organisation syndicale représentative d'engager l'ensemble des salariés, renforce la légitimité des accords et garantisse l'équilibre de la négociation. »

Elle ne reviendra pas ici sur l'analyse des imperfections du mode actuel de conclusion des accords, mais s'attardera, en revanche, sur le dispositif proposé.

Elle observe à ce propos que l'exigence d'une condition renforcée de légitimité n'est pas inédite. Outre les droits d'opposition introduits par la loi du 13 novembre 1982 à la conclusion d'« accords dérogatoires » et par la loi du 31 décembre 1992 à la révision « à la baisse » d'un accord, deux dispositifs récents ont introduit une telle exigence :

- l'article 19 de la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail subordonnait l'octroi des aides liées à cette réduction à la conclusion d'un accord d'entreprise « signé par une ou des organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel » . Si cette condition n'était pas satisfaite, une consultation du personnel pouvait alors être organisée à la demande d'une ou de plusieurs organisations signataires ;

- l'article 2 de la loi du 3 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques a, pour sa part, prévu que la validité des « accords de méthode » prévoyant un aménagement des conditions d'information et de consultation du comité d'entreprise en cas de licenciements collectifs est subordonnée « à leur signature par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors du premier tour des dernières élections au comité d'entreprise » .

Le présent article a bien évidemment une portée plus générale, conformément en cela à la Position commune.

Mais, s'il s'en inspire très fortement, il ne s'en écarte toutefois pas moins sur plusieurs points.

Ainsi, elle ne prévoyait qu'un système « transitoire », c'est-à-dire expérimental, alors que le projet de loi pérennise le nouveau dispositif en le codifiant dans le code du travail. On observera toutefois que l'article 49 du projet de loi prévoit une évaluation du présent titre, au plus tard au 31 décembre 2007, qui pourrait servir de fondement à une adaptation de ces nouvelles règles.

Pour les accords interprofessionnels, la Position commune ne proposait l'introduction du droit d'opposition que pour les accords nationaux, alors que le présent article l'applique également, par cohérence, aux accords infranationaux.

Pour les accords de branche, elle ne retenait pas l'idée d'« accords de méthode » définissant les règles de conclusion des accords tant au niveau de la branche que de l'entreprise et se bornait au seul principe de l'absence d'opposition majoritaire, en ignorant notamment toute élection de représentativité de branche.

Pour les accords d'entreprise, elle subordonnait leur entrée en vigueur à l'une ou l'autre des modalités retenues par le présent article sans qu'il revienne à l'accord de branche de statuer sur la solution à retenir. Mais il est vrai qu'il est difficile pour un accord d'entreprise de statuer sur ses propres conditions de validité. Par ailleurs, la condition de majorité s'appréciait au regard des « votants » et non des suffrages exprimés.

Mode de conclusion des accords collectifs

Droit actuel

Position commune du 16 juillet 2001

Projet de loi

Accord interprofessionnel

Signature d'une organisation syndicale

Droit d'opposition limité à la révision d'un accord supprimant un avantage de la majorité des organisations signataires à l'accord ( L. 132-7 )

Droit d'opposition de la majorité des organisations syndicales représentatives


Droit d'opposition de la majorité des organisations syndicales

Accord de branche

Signature d'une organisation syndicale

Droit d'opposition limité à la révision d'un accord supprimant un avantage de la majorité des organisations signataires à l'accord ( L. 132-7 )

Droit d'opposition de la majorité des organisations syndicales représentatives

1/ Si accord de méthode :

Majorité d'engagement par les organisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche
- soit au vu d'une consultation dans la branche
- soit au vu des résultats des dernières élections du personnel

2/ S'il n'y pas accord de méthode :
Droit d'opposition de la majorité des organisations syndicales

Accord d'entreprise

Signature d'une organisation syndicale

1/ Si la branche le prévoit :
a) Majorité d'engagement : signature d'organisations syndicales représentant la majorité des votants au vu des dernières élections du personnel. A défaut, approbation des salariés
ou b) droit d'opposition : organisations ayant recueilli la majorité des votants aux dernières élections professionnelles

1/ Si la branche le prévoit :
a) Majorité d'engagement des organisations syndicales représentant la majorité des salariés au vu des suffrage exprimés aux dernières élections du personnel. A défaut approbation des salariés
ou b) Droit d'opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité au vu des suffrages exprimés aux dernières élections du personnel

Droit d'opposition limité :
- à la conclusion d'un accord « dérogatoire » par les organisations syndicales non signataires ayant recueilli les voix de plus de 50 % des inscrits aux dernières élections du personnel ( art. L. 132-26 )

2/ Si la branche ne prévoit rien :
a) Majorité d'engagement : signature d'organisations syndicales représentant la majorité des votants au vu des dernières élections du personnel. A défaut, approbation des salariés
ou b) droit d'opposition : organisations ayant recueilli la majorité des votants aux dernières élections professionnelles

2/ Si la branche ne prévoit rien :
Droit d'opposition des organisations syndicales ayant recueilli la majorité aux dernières élections du personnel

- à la révision d'un accord supprimant un avantage d'une ou plusieurs organisations syndicales non signataires ayant recueilli les voix de plus de 50 % des inscrits aux dernières élections professionnelles ( art. L. 132-7 )

Pour autant, au-delà de ces divergences, le présent article reprend très largement l'esprit de la Position commune en n'imposant pas l'accord majoritaire à tous les niveaux et en permettant à la négociation collective de statuer, dans le cadre des possibilités offertes par la loi, sur les règles de validité applicables.

En ce sens, si le dispositif proposé apparaît complexe, c'est avant tout parce qu'il cherche à prendre en compte les spécificités de chaque niveau de négociation et à accorder une réelle latitude aux partenaires sociaux pour assurer sa mise en oeuvre. Il appartiendra en effet aux accords de branche d'organiser le dispositif.

Dès lors, sa mise en application dépendra en définitive de ce qu'en feront les partenaires sociaux. En l'état actuel, c'est certes le droit d'opposition qui est favorisé, comme le prévoyait d'ailleurs la Position commune. Mais il s'agit d'un droit d'opposition bien plus large et bien plus effectif que ceux déjà prévus par le code du travail en matière d'accords dérogatoires et de révision des accords 27 ( * ) , qui avaient en réalité été construits pour ne pas s'appliquer et qui d'ailleurs n'ont été que peu utilisés 28 ( * ) .

En ce sens, les nouvelles règles de conclusion des accords sont porteuses d'une profonde évolution même si, d'une certaine manière, elles ménagent l'existant - il reste possible que l'accord ne soit conclu que par une seule organisation si l'opposition n'est pas exercée. Elles présentent l'intérêt majeur de permettre aux partenaires sociaux d'expérimenter, branche par branche, l'évolution vers l'accord majoritaire sans faire courir le risque d'un blocage de la négociation collective qui aurait pu résulter d'une généralisation immédiate de la majorité d'engagement.

Mais, si le dispositif proposé lui paraît alors équilibré et correspond largement à l'esprit de la Position commune, votre commission vous proposera toutefois d'adopter un certain nombre d'amendements de précision.

Elle vous proposera également d'adopter un amendement spécifiant la nature de l'« accord de méthode » conclu au niveau de la branche pour décider des conditions de validité des accords d'entreprise. En effet, la rédaction actuelle est ambiguë : elle indique d'abord (au premier alinéa du III) que l'accord de méthode n'est pas étendu mais ensuite (au dernier alinéa du III) elle précise qu'il l'est... Il importe pourtant que cet accord de méthode soit étendu afin que les mêmes règles de validité des accords d'entreprise s'appliquent à l'ensemble des entreprises de la branche. Cela est conforme au rôle régulateur qu'entend donner cet article à la branche. A défaut d'extension, l'« accord de méthode » ne s'appliquerait qu'aux seules entreprises adhérentes à une organisation patronale signataire.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 34 bis (nouveau)
(art. L. 132-5-1 nouveau du code du travail)
Détermination de la convention collective applicable
en cas d'activités multiples

Objet : Cet article vise à préciser les règles de rattachement de l'entreprise aux conventions collectives et à organiser ce rattachement pour les entreprises à activités multiples en introduisant, sous conditions, un droit d'option.

I - Le dispositif proposé

Cet article a été introduit à l'Assemblée nationale, à l'initiative de la commission et avec avis favorable du Gouvernement.

Le champ d'application des conventions collectives relève traditionnellement de la seule responsabilité des partenaires sociaux. Il leur appartient de définir le domaine territorial et professionnel de leur accord. Cette règle, qui n'est qu'une manifestation parmi d'autres de la liberté conventionnelle que la loi reconnaît aux partenaires sociaux, figure, depuis la loi du 13 novembre 1982, à l'article L. 132-5 du code du travail aux termes duquel « l es conventions et accords collectifs de travail déterminent leur champ d'application territorial et professionnel ».

Cette liberté est toutefois encadrée. L'article L. 132-5 précise ainsi que « le champ d'application professionnel est défini en termes d'activité économique ». Dès lors, le rattachement d'une entreprise à une convention de branche ou à un accord professionnel dépend en principe de son activité économique principale.

Il reste que la détermination du texte conventionnel applicable peut se trouver compliquée dans les faits lorsque l'entreprise exerce plusieurs activités économiques susceptibles de relever de champs conventionnels différents. Or, la fluctuation du chiffre d'affaires de l'entreprise ou du nombre de salariés liés à l'une ou l'autre des activités, critères éminemment variables retenus par la jurisprudence pour déterminer l'activité principale exercée, ne permet pas toujours de déterminer avec certitude le régime conventionnel applicable.

Aussi les partenaires sociaux ne se sont pas toujours contentés de délimiter les activités couvertes par leur convention et ont parfois prévu une clause d'option. Cette clause, que l'on trouve dans les conventions de branche, peut avoir deux finalités :

- tantôt la clause, insérée dans une convention collective nouvellement conclue, permet aux entreprises qui appliquent déjà une convention de branche, de continuer de l'appliquer. On parle alors de clause de statu quo conventionnel ;

- tantôt la clause permet aux entreprises dont l'activité se situe aux frontières de deux conventions collectives de branche, de choisir d'appliquer l'une des deux. Il s'agit alors d'une clause d'option pure et simple.

Or, dans un arrêt du 26 novembre 2002, la Chambre sociale de la Cour de cassation a condamné ces clauses d'option, en précisant dans un attendu de principe général que la règle jurisprudentielle de rattachement à l'activité principale interdisait toute dérogation conventionnelle.

Cet arrêt n'est pas sans soulever certaines difficultés pour les entreprises à activités multiples. D'une part, par son caractère automatique, il ne prend pas en compte la situation des entreprises dont l'activité principale varierait dans le temps, qui seraient alors dans l'obligation de changer de conventions collectives de rattachement au risque de bouleverser l'équilibre du paysage conventionnel. D'autre part, il place dans un imbroglio juridique toutes les entreprises qui ont choisi d'exercer la faculté d'option qu'une convention de branche leur offrait et ouvre alors un risque non négligeable de contentieux.

Le présent article, qui introduit un nouvel article L. 132-5-1 dans le code du travail, cherche à apporter une réponse équilibrée et adaptée à ces difficultés.

D'abord, il confirme le principe jurisprudentiel suivant lequel la convention collective applicable est bien celle dont relève l'activité principale de l'employeur.

Ensuite, il introduit clairement la possibilité d'option en l'assortissant d'une double condition. L'option n'est possible que si l'entreprise exerce des activités multiples rendant l'application du critère d'activité principale incertaine et que si les différentes conventions collectives de rattachement envisageables prévoient réciproquement et organisent une telle possibilité d'option.

II - La position de votre commission

Votre commission observe que le présent article cherche à tirer les conséquences d'un récent revirement de jurisprudence de la Cour de cassation.

En cela, il contribue à la sécurité juridique en apportant un fondement législatif au droit d'option tel qu'organisé actuellement par certaines conventions collectives.

Parallèlement, il conforte le principe, jusqu'ici purement jurisprudentiel, de rattachement au regard de l'activité principale et encadre les conditions d'exercice du droit d'option.

En ce sens, le dispositif proposé apparaît donc équilibré, d'autant plus qu'il ne remet pas en cause un autre principe jurisprudentiel en matière d'application des conventions collectives : la possibilité pour les salariés qui exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome de relever de la convention collective correspondant à cette activité spécifique, par exception au reste du personnel de l'entreprise 29 ( * ) .

Il apparaît d'autant plus équilibré qu'il accorde une large place au dialogue social puisqu'il reviendra à des accords de branche de déterminer les modalités de rattachement en cas de concours d'activités rendant incertain le rattachement à une convention. Certes votre commission conçoit volontiers qu'il sera sans doute parfois délicat pour des accords de branche différents de régler de manière identique les difficultés naissant de surcroît au niveau des entreprises. Mais la solution proposée par le présent article lui paraît néanmoins praticable et constitue probablement la réponse la plus appropriée en laissant à la négociation collective le soin de mettre en oeuvre le principe général visé par la loi.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 34 ter (nouveau)
(art. L. 132-11 du code du travail)
Suppression de l'obligation d'incorporation
des accords professionnels dans la convention de branche

Objet : Cet article supprime l'obligation, actuellement posée par le code du travail, d'incorporation d'office dans une convention de branche des accords professionnels ayant le même champ d'application.

I - Le dispositif proposé

Cet article est issu de deux amendements identiques présentés respectivement par M. Francis Vercamer et par MM. Pierre Morange et Bernard Depierre, adoptés avec l'avis favorable du Gouvernement.

L'article L. 132-11 du code du travail prévoit, à son second alinéa 30 ( * ) , l'incorporation d'office à la convention de branche des avenants à ladite convention, mais également des accords collectifs conclus postérieurement à celle-ci, qui auraient le même champ d'application professionnelle et territoriale.

Une telle disposition avait un double objet. D'une part, elle visait à renforcer la lisibilité de notre droit social en regroupant, dans une même source, les textes conventionnels de branche. D'autre part, elle se fondait sur la conception classique de la convention de branche destinée à constituer la « loi professionnelle » de la branche et donc à traiter de l'ensemble des questions négociées à ce niveau.

Pour autant, le maintien de cette disposition soulève aujourd'hui trois types de difficultés.

En premier lieu, et c'est l'argumentation développée par les auteurs de l'amendement, le principe d'incorporation d'office apparaît difficilement conciliable avec les dispositions du présent projet de loi. Ainsi, dans la mesure où le projet de loi introduit une nouvelle autonomie des accords, il importe que chaque accord collectif ait bien une « vie juridique » propre. A ce titre, les dispositions de l'article 39 du projet de loi, qui posent le principe de non rétroactivité, exigent de distinguer, sans aucune ambiguïté, les normes conventionnelles antérieures à l'entrée en vigueur de la loi de celles postérieures à celle-ci, de façon à déterminer le régime juridique qui leur est applicable. A défaut d'une telle disposition, si des accords conclus ultérieurement à l'entrée en vigueur de la loi étaient incorporés aux conventions antérieures, ils pourraient acquérir le régime juridique et se voir alors également appliquer le principe de non rétroactivité.

En deuxième lieu, et c'est l'argumentation développée par le ministre à l'Assemblée nationale, l'incorporation est devenue difficilement applicable. Depuis 1992 en effet, l'article L. 132-7 du code du travail prévoit que seules les organisations syndicales signataires d'une convention ou d'un accord sont habilitées à le modifier. Or la convention peut avoir été signée par trois organisations et un accord ultérieur par deux organisations seulement. Si l'accord est incorporé à la convention, on peut alors se demander qui sont les organisations en mesure de la réviser...

En dernier lieu, l'incorporation d'office soulève une lourde difficulté en cas de dénonciation. Dans la mesure où la dénonciation d'une convention collective doit être globale, l'incorporation d'office conduit donc, en cas de dénonciation, à dénoncer non seulement la convention elle-même, mais aussi l'ensemble des accords particuliers qui lui ont été ultérieurement incorporés alors même que les parties ayant dénoncé la convention ne souhaitaient pas forcément les remettre en cause.

Le présent article supprime, en conséquence, ce principe d'incorporation d'office.

II - La position de votre commission

Votre commission observe que les problèmes posés par le principe d'incorporation d'office sont effectivement difficiles et de nature à justifier la suppression de ce principe.

Il reviendra donc, à l'avenir, aux négociateurs des accords professionnels de décider eux-mêmes de l'opportunité d'incorporer ou non l'accord qu'ils envisagent de conclure dans la convention collective. En ce sens, le présent article apporte une plus grande souplesse dans l'organisation conventionnelle, correspondant à la demande des partenaires sociaux.

Votre commission observe toutefois que le principe d'incorporation d'office n'est ici supprimé que pour les accords professionnels et non pas les avenants de révision puisque l'article 35 du projet de loi prévoit explicitement que l'avenant de révision se substitue de plein droit aux stipulations de la convention ou de l'accord qu'il modifie.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 35
(art. L. 132-7 du code du travail)
Renouvellement et révision des conventions
et accords collectifs du travail

Objet : Cet article vise à adapter les règles de renouvellement et de révision des conventions et accords collectifs de travail aux nouvelles modalités de conclusion des accords prévues à l'article 34 du projet de loi.

I - Le dispositif proposé

Les règles actuelles de renouvellement et de révision d'une convention ou d'un accord collectif de travail sont régies par l'article L. 132-7 du code du travail.

Jusqu'à une époque récente, le code du travail n'organisait pas le régime juridique de la révision, se contentant de renvoyer à la convention ou à l'accord le soin de prévoir « dans quelle forme et à quelle époque ils pourront être renouvelés et révisés ».

Toutefois, dans un célèbre arrêt Basirico du 20 mars 1992, la Cour de cassation avait décidé que la révision d'un accord devait recueillir l'assentiment de l'ensemble des organisations signataires et adhérentes à cet accord.

Cette jurisprudence avait provoqué l'intervention du législateur qui, par la loi du 31 décembre 1992, a modifié le régime de la révision.

L'article L. 132-7, dans sa rédaction actuelle issue de cette loi, prévoit un mécanisme relativement complexe en ouvrant un droit d'opposition pouvant être exercé par les organisations syndicales de salariés représentatives majoritaires à la conclusion d'un avenant réduisant ou supprimant un ou plusieurs avantages individuels ou collectifs dont bénéficiaient les salariés en application du texte antérieur.

Le présent article - qui prévoit une nouvelle rédaction de cet article L. 132-7 - vise à supprimer ce droit d'opposition et applique alors aux avenants de révisions les mêmes règles de conclusion que celles applicables lors de la conclusion de l'accord (c'est-à-dire soit l'accord majoritaire, soit l'absence d'opposition en application de l'article 34 du projet de loi).

Il simplifie de la sorte les règles de révision et de renouvellement d'un accord. Celles-ci s'articuleront désormais autour de trois principes :

- c'est à la convention ou à l'accord qu'il revient de déterminer les conditions de son renouvellement ou de sa révision ;

- seules les organisations syndicales de salariés signataires ou adhérentes à la convention ou à l'accord sont habilitées à le réviser, l'avenant devant être signé dans les mêmes conditions que le texte initial ;

- l'avenant se substitue de plein droit aux obligations de la convention ou de l'accord qu'il révise.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

La solution législative retenue en 1992 avait consisté à introduire une condition de légitimité renforcée pour les avenants de révision supprimant ou réduisant certains avantages, sous la forme d'un droit d'opposition spécifique à la révision.

Une telle solution n'a désormais plus de raison d'être, compte tenu des nouvelles règles de légitimité renforcée pour la conclusion des accords collectifs de travail prévue à l'article 34 du présent projet de loi qui s'applique aussi aux avenants de révision.

Dès lors, le présent article apparaît de cohérence.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 36
(art. L. 132-13 du code du travail)
Articulation entre les accords interprofessionnels
et les conventions de branche

Objet : Cet article vise à aménager l'articulation entre les différents accords collectifs et conventions à l'échelon interprofessionnel et professionnel, en autorisant les accords de niveau inférieur à comporter le cas échéant des clauses moins favorables aux salariés que les accords de niveau supérieur si ces derniers ne l'interdisent pas.

I - Le dispositif proposé

L'articulation entre la négociation interprofessionnelle et la négociation de branche - mais aussi celle, pour ces deux niveaux de négociations, entre accords nationaux et territoriaux - est régie par l'article L. 132-13 du code du travail.

Il organise d'abord les conditions de conclusion d'un accord de niveau inférieur : une convention ou un accord professionnel ou interprofessionnel ne peut comporter de dispositions moins favorables aux salariés que celles d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large.

Il précise ensuite les conditions d'adaptation des accords de rang inférieur à l'évolution des accords de rang supérieur : dès lors qu'un accord de niveau supérieur est conclu, les clauses de l'accord de niveau inférieur qui seraient moins favorables aux salariés doivent être adaptées en conséquence.

A cette articulation strictement définie par la loi, le présent article substitue une nouvelle articulation organisée par les partenaires sociaux, dans des conditions fixées par la loi.

Il prévoit d'abord (à son 1°) que, pour la conclusion d'une convention ou d'un accord de rang inférieur, le principe du plus favorable ne s'applique que si la convention ou l'accord de rang supérieur l'a expressément stipulé en interdisant toute dérogation à la règle du plus favorable.

Il précise en conséquence (à son 2°) que l'adaptation des clauses devenues moins favorables de l'accord de rang inférieur n'intervient que si l'accord de rang supérieur le prévoit expressément.

De la sorte, le présent article modifie les conditions de mise en oeuvre du principe de faveur à ce niveau. Alors que celui-ci était jusqu'à présent la règle fixée par la loi, il devient une faculté laissée aux partenaires sociaux qui doivent en décider dans l'accord de rang supérieur. Dans ce cadre, la possibilité de dérogation est de droit et ne nécessite aucune habilitation conventionnelle expresse, sauf si l'accord de niveau supérieur en dispose autrement.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du Gouvernement, un amendement de sa commission tendant à préciser les conditions dans lesquelles un accord de niveau supérieur peut interdire d'éventuelles dérogations à ses stipulations : cette interdiction de dérogation peut s'appliquer tant à l'ensemble de ses stipulations qu'à seulement une partie d'entre elles.

Comme l'indiquait l'argumentaire, l'amendement, « il est important de préciser qu'un accord de rang supérieur peut être impératif pour tout ou partie de ses dispositions. Il revient aux négociateurs de déterminer quelles sont les dispositions impératives de l'accord ».

III - La position de votre commission

Le présent article constitue, pour les négociations au niveau interprofessionnel et professionnel et pour leur articulation, la traduction de la Position commune en faveur d'une « véritable dynamique et maîtrise des niveaux de négociation ».

« Pour faciliter le développement de la négociation collective à tous les niveaux, chaque niveau de négociation, national interprofessionnel, de branche, et d'entreprise, doit pouvoir négocier de telle sorte que les dispositions conclues à un niveau plus ou moins centralisé (interprofessionnel ou de branche) s`imposent aux niveaux décentralisés (entreprise) en l'absence d'accord portant sur le même objet. Mais chaque niveau doit respecter les dispositions d'ordre public social définies par la loi et les dispositions des accords interprofessionnels ou de branche auxquels leurs signataires ont entendu conférer un caractère normatif et impératif qui peuvent être constitutives de garanties minimales ».

Votre commission constate que le dispositif proposé répond aux principes posés par la Position commune puisque les accords de niveau inférieur doivent respecter « les dispositions des accords interprofessionnels ou de branche auxquels leurs signataires ont entendu conférer un caractère normatif et impératif ».

Ainsi, un accord de branche ne pourra être moins favorable aux salariés qu'un accord interprofessionnel si ce dernier l'interdit. De même, un accord professionnel territorial ne pourra être moins favorable qu'une convention de branche ou qu'un accord professionnel national, si ces dernières ne le permettent pas. A l'inverse, un accord de niveau inférieur pourra déroger - et donc être moins favorable aux salariés - à un accord professionnel ou interprofessionnel, si ce dernier n'a rien prévu ou ne l'a pas interdit.

Dans tous les cas, il appartiendra donc aux partenaires sociaux de déterminer l'effet qu'ils entendent donner à leur accord sur les accords de niveau inférieur, même si la règle est que la dérogation est de droit dans le silence de l'accord de niveau supérieur.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 37
(art. L. 132-23 du code du travail)
Articulation entre les accords d'entreprise ou d'établissement
et les accords interprofessionnels, professionnels
et conventions de branche

Objet : Cet article vise à aménager l'articulation entre la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement et les normes conventionnelles de niveau supérieur, en autorisant les conventions ou accords d'entreprise ou d'établissement à déroger aux normes conventionnelles de niveau supérieur si ces dernières ne l'interdisent pas.

I - Le dispositif proposé

L'article L. 132-23 du code du travail régit à la fois l'objet de la négociation d'entreprise et son articulation avec les normes conventionnelles de niveau supérieur.

Il fixe un triple objet à la convention ou à l'accord d'entreprise ou d'établissement :

- adapter les dispositions des normes conventionnelles de rang supérieur aux conditions particulières de l'entreprise ou de l'établissement ;

- comporter des dispositions nouvelles ;

- comporter des dispositions plus favorables aux salariés.

Mais il précise aussi son articulation avec les normes conventionnelles de niveau supérieur. En principe, les clauses des accords d'entreprise doivent être plus favorables aux salariés. En outre, si des normes conventionnelles de niveau supérieur viennent à s'appliquer dans l'entreprise, l'accord d'entreprise ou d'établissement doit être adapté en conséquence.

Le présent article ne modifie pas la rédaction actuelle de l'article L. 132-23 mais la complète par deux alinéas supplémentaires visant à préciser les possibilités pour une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement de déroger à une norme conventionnelle de rang supérieur.

Il pose comme principe la possibilité d'une telle dérogation mais l'encadre de deux manières.

D'une part, et comme c'est le cas à l'article 36 du projet de loi, la dérogation n'est possible que si la norme conventionnelle de niveau supérieur (et donc avant tout l'accord de branche) n'en dispose pas autrement. La possibilité de dérogation est donc la règle sauf si elle est interdite ou encadrée au niveau supérieur.

D'autre part, la possibilité de dérogation est expressément interdite pour quatre matières énumérées par le présent article : les salaires minima, les classifications, les garanties collectives liées à la protection sociale complémentaire et la mutualisation des fonds de la formation professionnelle.

En conséquence, et à l'instar du dispositif prévu à l'article 36 31 ( * ) , le présent article aménage la mise en oeuvre du principe de faveur pour les accords d'entreprise ou d'établissement. Alors que jusqu'à présent, l'accord d'entreprise ne pouvait déroger à une norme conventionnelle de niveau supérieur que dans un sens plus favorable aux salariés, cette possibilité de dérogation pourra également se faire dans un sens moins favorable à la condition que l'accord de niveau supérieur ne s'y oppose pas.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements, avec l'avis favorable du Gouvernement.

Le premier, présenté par MM. Bernard Depierre et Jacques Barrot, concerne les garanties collectives de protection sociale complémentaires pour lesquelles l'accord d'entreprise ne peut déroger à un accord de niveau supérieur. Il vise à limiter le champ de ces garanties collectives aux seuls cas où existe une mutualisation des risques, à l'image de ce que prévoyait déjà le présent article en matière de dépenses de formation professionnelle.

Le deuxième, présenté par Mme Martine Billard et MM. Yves Cochet et Noël Mamère, est de cohérence. S'il n'est pas possible à un accord d'entreprise de déroger pour les quatre matières visées précédemment, il est logique que cela ne le soit pas non plus pour un accord d'établissement. L'amendement le précise.

Le troisième, présenté par la commission, est similaire à celui précédemment adopté à l'article 36 : la possibilité de déroger à un accord de niveau supérieur peut concerner tant la totalité de ses stipulations que seulement quelques-unes.

III - La position de votre commission

Là encore, comme à l'article 36, les dispositions du présent article sont conformes aux propositions de la Position commune en matière d'articulation des différents niveaux de négociation.

A cet égard, votre commission observe que la rédaction proposée a pris en compte les limites à cette nouvelle autonomie qu'avaient eux-mêmes fixées les partenaires sociaux : « En outre, un certain nombre de limites peuvent tenir à l'objet de la négociation, comme c'est le cas des mécanismes de mutualisation interentreprises, des classifications et des minima de branche par exemple ».

Sur ce point, votre commission formulera d'ailleurs une double observation :

- d'une part, il reste bien entendu possible à un accord d'entreprise ou d'établissement de déroger, plus favorablement, à des stipulations conventionnelles de niveau supérieur, même pour les quatre matières pour lesquelles il est pourtant prévu que la dérogation est impossible. Dans ces matières, les stipulations conventionnelles ne peuvent avoir un effet impératif absolu tant en droit - le deuxième alinéa de l'article L. 132-33 autorise toujours l'accord d'entreprise à comporter des clauses plus favorables -qu'en pratique : en effet, certaines entreprises ont, par exemple, mis en place des classifications particulières plus précises et plus avantageuses que celles des branches. Cette pratique ne saurait alors être remise en question à l'avenir ;

- d'autre part, votre commission observe que le champ des quatre matières constituant en quelque sorte un « ordre public de branche » n'est pas exactement identique à celui défini par les partenaires sociaux. La Position commune faisait en effet référence aux « mécanismes de mutualisation interentreprises » . Le présent article le décline alors en visant la protection sociale complémentaire et la mutualisation des fonds de la formation professionnelle. A cet égard, votre commission observe que les mécanismes de mutualisation interentreprises peuvent excéder ces deux domaines en concernant par exemple le financement du dialogue social 32 ( * ) ou la mise en place de plan d'épargne interentreprises (PEI) 33 ( * ) . Mais, sur ces points, il appartiendra bien évidemment aux partenaires sociaux de branche de statuer sur leur caractère impératif.

Le présent article a suscité, ici ou là, certaines craintes et parfois de vives critiques.

Celles-ci s'articulent principalement autour de deux argumentations.

Selon la première, il conduirait à vider de sa substance la négociation de branche et aboutirait à faire de l'entreprise le seul niveau effectif de régulation sociale.

Selon la seconde, il mettrait à mal le principe de faveur et entraînerait de facto une systématisation de l'application de la règle la moins favorable au niveau de l'entreprise.

Ces critiques s'appuient sur une lecture erronée du projet de loi qui a prévu plusieurs verrous de nature à prévenir de telles dérives :

- le premier verrou est constitué par l'accord de branche qui aura vocation à délimiter le champ des dérogations ;

- le deuxième verrou est celui de l'accord d'entreprise, leurs signataires restant bien entendu libres d'en déterminer le contenu ;

- le troisième verrou est posé à l'article 39 du projet de loi qui prévoit sa non-rétroactivité : c'est le dispositif de « sécurisation » des accords conclus avant l'entrée en vigueur de la loi. A cet égard, le risque de dénonciation des accords ainsi sécurisés apparaît bien mince, selon l'avis même des partenaires sociaux et des experts interrogés, tant la procédure de dénonciation est lourde et aléatoire ;

- le quatrième verrou découle de l'article 34 du projet de loi. Les accords de branche et les accords d'entreprise devront être conclus selon le principe majoritaire ;

- le cinquième verrou réside dans la définition de quatre domaines de négociation pour lesquels l'accord de branche restera impératif.

Surtout, ces critiques se fondent sur une vision inexacte de la réalité du dialogue social.

D'abord, dans un certain nombre de branches, on observe un appauvrissement progressif de la négociation de branche au profit des accords d'entreprise. La branche n'est donc plus aujourd'hui toujours valablement en mesure de jouer son rôle régulateur.

Ensuite, votre rapporteur a déjà souligné les difficultés d'application du principe de faveur. Dans les faits, il est devenu possible pour un accord d'entreprise, par une ingénierie juridique assez simple du fait de l'appréciation globale du plus favorable, d'écarter certaines clauses ponctuelles plus favorables de la convention de branche dès lors que l'accord d'entreprise demeure globalement plus favorable.

Pour sa part, votre commission a la conviction que le présent article apporte des réponses appropriées à ces deux phénomènes.

D'une part, en conférant à la branche le soin de statuer sur la portée des accords conclus à ce niveau, il redonne à la branche son rôle structurant pour l'organisation du dialogue social dans l'entreprise et lui accorde en définitive un rôle plus important qu'aujourd'hui pour la régulation des accords d'entreprise, dans la mesure où il aboutit à mettre un terme à la pratique de l'appréciation globale du plus favorable.

D'autre part, en posant le principe de l'autonomie de l'accord d'entreprise, il permet d'adapter l'accord au plus près des exigences du terrain sans devoir forcément respecter des stipulations de l'accord de branche qui ne peuvent apporter de solutions adaptées à la diversité des situations.

En définitive, le présent article apporte une réponse pragmatique aux difficultés actuelles d'articulation entre accord de branche et accord d'entreprise en confiant aux partenaires sociaux eux-mêmes la responsabilité d'organiser les conditions d'autonomie de l'accord d'entreprise dans les limites fixées par la loi.

En pratique, le rôle des partenaires sociaux au niveau interprofessionnel ou au niveau de la branche sera en effet fondamental dans la mesure où une large palette de solutions s'offre à eux. Par exemple, ils pourront décider que :

- l'accord de branche, pour tout ou partie de ses clauses, est impératif, les accords de rang inférieur ne pouvant donc y déroger (sauf s'ils sont plus favorables, bien sûr) ;

- l'accord de branche, pour tout ou partie de ses clauses, est supplétif et ne s'applique donc qu'en absence d'accord de niveau inférieur ;

- l'accord de branche ne s'applique qu'aux entreprises en deçà d'une certaine taille ;

- l'accord de niveau inférieur ne peut déroger à tout ou partie des clauses de l'accord que dans les conditions et les limites qu'ils auront fixées.

Votre commission approuve donc ce dispositif auquel elle n'apportera qu'un amendement rédactionnel.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 38
Extension du domaine des accords d'entreprise ou d'établissement
à celui des conventions ou accords de branche

Objet : Cet article, qui tire les conséquences de la plus grande autonomie de l'accord d'entreprise introduite à l'article 37, prévoit que, si le code du travail renvoie à un accord de branche le soin de mettre en oeuvre une disposition législative, cette mise en oeuvre peut également se faire par accord d'entreprise.

I - Le dispositif proposé

A l'heure actuelle, le code du travail renvoie régulièrement à l'accord collectif - principalement à l'accord de branche mais aussi régulièrement à l'accord d'entreprise - le soin de définir les conditions dans lesquelles sont mises en oeuvre certaines dispositions législatives.

Cette faculté répond à une double logique :

- soit il s'agit de favoriser l'adaptation des principes fixés par la loi aux spécificités d'une profession. Dans ce cas, en l'absence d'accord, c'est le décret qui définit - donc de manière supplétive - les modalités d'application des règles générales posées par la loi ;

- soit, et c'est le plus fréquent, il s'agit de mettre en oeuvre des dérogations autorisées par la loi aux dispositions qu'elle prescrit là encore pour prendre en compte les spécificités de certaines professions ou entreprises. Mais, dans ce cas, en l'absence d'accord, les prescriptions législatives s'appliquent directement. C'est pourquoi ces possibilités existent avant tout dans le domaine de la durée du travail qui reste le domaine privilégié des accords dérogatoires.

Le présent article vise alors à généraliser le renvoi à l'accord d'entreprise ou d'établissement à chaque fois que le code du travail prévoit déjà le renvoi à une convention ou un accord de branche pour la mise en oeuvre d'une disposition législative.

On observera d'ailleurs que de telles dispositions sont déjà prévues par le code du travail, notamment en matière de durée du travail.

Ainsi, l'article L. 212-5 prévoit qu'un accord de branche ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut remplacer le paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur.

L'article L. 218-8 autorise la modulation de la durée annuelle du travail par accord de branche ou d'entreprise dans la limite de 1.600 heures.

L'article L. 221-10 autorise, pour sa part, le travail en continu pour raisons économiques par accord de branche ou d'entreprise.

Ce faisant, ce texte s'inspire directement de la Position commune, qui suggérait que « les modalités d'application des principes généraux fixés par la loi (soient) négociés, au niveau approprié, par les interlocuteurs sociaux » , et il consacre l'ouverture du champ de la négociation collective dans l'entreprise à certains sujets jusqu'ici réservés à la branche.

Il prévoit toutefois deux exceptions à ce principe :

- la mise en place d'horaires d'équivalence (article L. 212-4). Il est vrai que, dans ce cas, la procédure est spécifique car l'accord de branche doit être « validé » par décret ultérieur ;

- la définition du travailleur de nuit (article L. 213-2). La directive européenne du 23 novembre 1993 prévoit explicitement que la définition du travailleur de nuit ne peut faire l'objet d'un accord entre partenaires sociaux qu'au niveau national ou régional.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Lors des débats à l'Assemblée nationale, M. Jean-Paul Anciaux, rapporteur, avait souligné l'insuffisance de la rédaction proposée, estimant qu'elle était inopérante pour atteindre valablement l'objectif recherché et qu'il convenait de « procéder à une réécriture de l'article » .

De fait, le Gouvernement a présenté une nouvelle rédaction de l'article qu'a adopté l'Assemblée nationale avec l'avis favorable de la commission.

Cette nouvelle rédaction, qui ne modifie pas pour autant la portée du présent article, a un double objet.

D'une part, et selon les mots du ministre, elle évite « de lier le champ d'application de la disposition à une terminologie qui, de fait, peut varier d'un article à l'autre dans le code du travail ».

D'autre part, elle ajoute une nouvelle exception aux deux déjà posées par la rédaction initiale : la durée maximale hebdomadaire de travail (article L. 212-7). On est ici dans une logique comparable à celle de la mise en place des horaires d'équivalence dans la mesure où il ne peut être dérogé à cette durée maximale hebdomadaire de travail que par un accord de branche « validé » par décret ultérieur.

III - La position de votre commission

Votre commission considère que la généralisation de la possibilité, pour un accord d'entreprise, de mettre en oeuvre une disposition législative, dans des limites naturellement fixées par la loi, est tout à la fois logique, souhaitable et possible.

Elle est logique dans la mesure où les nouvelles modalités d'articulation entre accord de branche et accord d'entreprise, fixées à l'article 37, impliquaient une telle évolution. Il aurait été contradictoire d'autoriser les partenaires sociaux de branche à renvoyer plus largement à la négociation d'entreprise tout en leur conservant un « domaine réservé ».

Elle est aussi souhaitable car l'expérience des « accords dérogatoires », issu de l'ordonnance du 16 janvier 1982, montre qu'en matière d'aménagement et d'organisation du temps de travail, la négociation d'entreprise constitue souvent le niveau le plus pertinent pour décliner concrètement les principes posés par la loi.

Elle est enfin possible. A cet égard, on rappellera que, se fondant sur le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, le Conseil Constitutionnel a considéré, dans sa décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, qu'il était « loisible au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions de travail ou aux relations du travail, de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser après une concertation appropriée, les modalités concrètes de mise en oeuvre des normes qu'il édicte » .

Il n'en reste pas moins que la rédaction proposée n'est pas sans soulever encore de sérieuses difficultés.

Ainsi, dans son rapport pour l'Assemblée nationale, M. Jean-Paul Anciaux a déjà souligné certaines difficultés techniques liées à la rédaction initiale. Après s'être essayé à un inventaire des dispositions du code du travail qui pourraient, à l'avenir, être mises en oeuvre par accord d'entreprise, il aboutit à une conclusion sans appel :

« Cet inventaire des dispositions concernées ne semble malheureusement pas suffisant pour adopter l'article en l'état qui ne permet quasiment aucune des insertions projetées, même au prix d'une interprétation souple de l'article :

« - l'insertion ne vise que la mise en oeuvre des accords ou conventions « de branche », dès lors il ne semble pas possible de l'appliquer aux dispositions visant également les accords interprofessionnels ;

« - la mention de la branche n'est pas pertinente puisque dans près de la moitié des cas, le terme de branche ne figure pas et le fait que la négociation ait lieu au niveau de la branche ne peut qu'être déduit de l'existence d'une procédure d'extension ;

« - certaines dispositions prévoient un recours au décret : faut-il le prévoir dans le cas d'accords d'entreprise ?

« - l'insertion pose parfois des problèmes de cohérence avec d'autres dispositions textuelles (voir par exemple l'article L. 322-7) et des questions de fond : ainsi, la transférabilité du compte épargne temps d'une entreprise à l'autre peut-elle relever de l'accord collectif d'entreprise ? L'accord d'entreprise peut-il intervenir dans la mutualisation des fonds régie par les articles L. 961-9 et L. 961-10 en dépit des dispositions du premier alinéa de l'article 37 du projet de loi ? Faut-il procéder à l'extension de la compétence de l'accord d'entreprise aux contrats et périodes de professionnalisation ?

« Enfin, on notera que la modification proposée du champ de la négociation d'entreprise suppose l'adoption de mesures de coordination dans le code rural et le code du travail maritime.

« Il convient donc de procéder à une réécriture de l'article prévoyant la modification pertinente de chacune des dispositions concernées dans ces différents codes. »

Or, si la nouvelle rédaction règle certaines difficultés, d'autres demeurent.

Ainsi, et quand bien même l'objet du présent article serait sans ambiguïté, force est de reconnaître que la rédaction ne répond qu'imparfaitement aux exigences de clarté et d'intelligibilité de la loi.

D'une part, le champ des dispositions concernées n'est pas clairement circonscrit. Or, il convient de pouvoir répertorier précisément l'ensemble des dispositions législatives visées, ne serait-ce que pour être en mesure d'apprécier en toute connaissance de cause les effets du dispositif proposé.

D'autre part, en l'absence de codification de la modification apportée à chaque disposition, la lecture du code du travail serait à l'avenir passablement brouillée.

Aussi votre commission a-t-elle tenté, à son tour, par voie d'amendement , de dresser l'inventaire des dispositions concernées par le présent article, puis, sur cette base, elle s'est essayée à une nouvelle rédaction déclinant, disposition par disposition, tout au long du code du travail, du code rural et du code du travail maritime, la modification de principe posée par le présent article afin de permettre la codification des modifications ainsi apportées.

Cet inventaire ne prétend pas à l'exhaustivité. Mais il apparaît conforme à l'esprit du projet de loi et de la Position commune en recensant les dispositions législatives pouvant le plus valablement être mises en oeuvre par accord d'entreprise. Celles-ci figurent dans le tableau ci-dessous pour les dispositions concernant le code du travail 34 ( * ) .

Articles

Thème

Objet de la négociation

Niveau actuel de négociation

L. 122-3-4
2 e alinéa

Contrat de travail

Contrat à durée déterminée
Limitation de l'indemnité de fin de contrat à 6 % (contre 10 %) et action de formation

Branche étendu

L. 124-4-1

Contrat de travail

Travail temporaire
Fixation de la période d'essai

Branche étendu

L. 124-4-4
5 e alinéa (1°)

Contrat de travail

Travail temporaire
Cas de suppression de l'indemnité de fin de mission

Branche étendu

L. 124-21-1

Contrat de travail

Travail temporaire
Définition du champ des missions de travail temporaire (extension aux actions en lien avec l'activité professionnelle de ces salariés)

Convention ou accord collectif étendu

L. 212-4-4

Durée du travail :
Temps partiel

Réduction du délai de prévenance et contreparties à cette réduction
Décalage jusqu'au tiers des heures au-delà de la durée stipulée au contrat
Clauses obligatoires sur les garanties de droit temps complet
Fixation d'une période minimale de travail continue et limitation du nombre d'interruptions d'activité ou interruption supérieure à 2 heures.

Branche étendu

L. 212-4-6 4° et 8°

Durée du travail :
Temps partiel modulé

Réduction du délai de prévenance à minima 3 jours
Limitation du nombre d'interruptions d'activité
ou interruption supérieure à 2 heures.

Branche étendu

L. 212-5
I

Durée du travail

Réduction a minima (10 %) du
taux de majoration des heures supplémentaires

Branche étendu

L. 212-5-2

Durée du travail

Heures supplémentaires
Travail saisonnier
Détermination des périodes de référence pour le décompte
des heures supplémentaires
et des repos compensateurs

Branche étendu

L. 212-6

Durée du travail

Contingent d'heures supplémentaires

Branche étendu

L. 213-3

Travail de nuit

Dérogations à la durée du travail quotidienne et hebdomadaire

Branche étendu

L. 220-1

Durée du travail

Dérogation au repos quotidien de 11 heures

Branche étendu

L. 221-4

Durée du travail

Dérogation au repos
de 2 jours des jeunes travailleurs

Branche étendu

L. 221-5-1

Durée du travail

Equipes de suppléance - repos par roulement

Branche étendu

L. 236-10
4 e alinéa

Santé et sécurité au travail

Hygiène, sécurité et conditions de travail - formation spécifique des membres du CHSCT, établissements de moins de 300 salariés

Branche ou,
à défaut, réglementaire

Les dispositions visées concernent donc principalement la durée du travail, domaine privilégié des actuels accords dérogatoires.

Cet amendement reprend naturellement les trois exceptions déjà posées par la rédaction actuelle :

- la mise en place d'horaires d'équivalence ;

- la définition du travailleur de nuit ;

- la durée maximale hebdomadaire de travail.

Mais il introduit d'autres exceptions par rapport à l'inventaire établi par l'Assemblée nationale à partir de la rédaction initiale du présent article :

- il exclut, au nom du principe de mutualisation, le transfert du compte épargne temps (article L. 227-1 du code du travail) ;

- il exclut également la détermination des cas de recours au contrat à durée déterminée ou à l'intérim dans les secteurs où ceux-ci sont d'usage (articles L. 122-1-1 et L. 124-2-1 du code du travail) .

En tout état de cause, il sera toujours possible aux branches de réguler ces nouvelles facultés offertes aux accords d'entreprise de mettre en oeuvre des dispositions législatives. Il ressort, en effet, de l'article 37 du projet de loi que les branches peuvent interdire ou encadrer cette possibilité et de l'article 39 que cette faculté n'est ouverte que pour l'avenir et qu'elle ne sera praticable que si les actuels accords de branche organisant la mise en oeuvre d'une disposition législative sont revus en conséquence.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 38 bis (nouveau)
(art. L. 132-17-1 nouveau du code du travail)
Observatoires paritaires de branche de la négociation collective

Objet : Cet article, introduit en première lecture à l'Assemblée nationale, vise à instituer, par accord de branche, des observatoires paritaires de branche de la négociation collective.

I - Le dispositif proposé

Le présent article a été introduit à l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission et avec l'avis favorable du Gouvernement.

Dans la Position commune, les partenaires sociaux avaient souhaité assortir la nouvelle articulation des normes conventionnelles de la mise en place parallèle d'observatoires paritaires de branche de la négociation collective, destinés à assurer le suivi des accords conclus dans la branche et à favoriser le développement du dialogue social : « La mise en place d'un tel mode d'articulation des niveaux de négociation, suppose, d'une part, que les branches mettent en place un observatoire paritaire de la négociation collective destiné à en analyser les effets et à en garder la maîtrise et, d'autre part, développent un dialogue économique et social en vue d'intégrer tant les données économiques et sociales propres à la branche que la diversité des situations des entreprises qui la composent ».

Le présent article, qui introduit un nouvel article L. 132-17-1 dans le code du travail, met en oeuvre cette préconisation.

Il pose d'abord le principe de l'instauration, dans chaque branche, d'un observatoire paritaire de la négociation collective.

Il précise ensuite les conditions de mise en place de ces observatoires, celle-ci étant renvoyée à un accord de branche.

Il détermine enfin les missions de ces observatoires. Si celles-ci devront être logiquement définies par l'accord de branche lui-même, il leur confie néanmoins une mission obligatoire : suivre les accords d'entreprise conclus pour la mise en oeuvre d'une disposition légale en application de l'article 38 du projet de loi. A ce titre, l'accord de branche instituant l'observatoire devra fixer les modalités dans lesquelles l'observatoire est destinataire de ces accords d'entreprise.

II - La position de votre commission

Votre commission observe que le présent article reprend une proposition importante de la Position commune et s'en félicite. Il lui paraît en effet souhaitable que les partenaires sociaux puissent, au niveau de la branche, suivre en détail les accords conclus dans les différentes entreprises, notamment lorsqu'ils dérogent aux accords de branche, de manière à assurer la cohérence de la politique conventionnelle de branche.

Elle considère que ces observatoires, qui ont vocation à être un lieu d'information et de débat, pourront permettre à la négociation de branche de jouer son rôle « structurant » dans les meilleures conditions.

Elle vous propose toutefois d'y adopter plusieurs amendements de précision.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 39
Maintien de la valeur hiérarchique des conventions
et accords antérieurs

Objet : Cet article vise à « sécuriser » les conventions et accords conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de la présente loi et prévoit en conséquence le maintien de la valeur hiérarchique des accords de niveaux supérieurs que leur avait accordée leurs signataires.

I - Le dispositif proposé

Dans la Position commune, les partenaires sociaux avaient expressément spécifié la portée, sur les accords actuellement en vigueur, qu'ils entendaient donner à la nouvelle articulation des normes conventionnelles. Ils avaient ainsi précisé que « cette disposition ne remet pas en cause la valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux accords conclus avant son entrée en vigueur ».

Le présent article reprend, pratiquement dans les mêmes termes, cette « clause de sécurisation » en prévoyant que « la valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux conventions et accords conclus avant l'entrée en vigueur de la présente loi demeure opposable aux accords de niveaux inférieurs ».

A défaut d'une telle précision, un accord de niveau inférieur - par exemple les accords d'entreprise - aurait pu déroger, sur le fondement des articles 36 et 37 du projet de loi, aux stipulations d'accords de niveau supérieur - par exemple des accords de branche - conclus avant l'entrée en vigueur de la loi, alors même que les signataires de ces derniers avaient entendu leur donner une portée impérative sans préciser toutefois à l'époque - car ce qui n'était pas légalement nécessaire - qu'il était interdit d'y déroger.

Dans ces conditions, en posant le principe de non-rétroactivité de la nouvelle articulation entre normes conventionnelles, le présent article garantit que l'économie générale des accords conclus avant l'entrée en vigueur sera préservée et que l'intention des parties signataires sera respectée. Il évite ainsi de leur donner une portée qu'ils n'avaient pas dans l'esprit de leurs signataires.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Dans son récent rapport, la commission présidée par M. Michel de Virville avait insisté sur la nécessité d'assurer la pérennité des accords à travers les changements de législation :

« L'intervention de nouvelles dispositions législatives a souvent pour effet de remettre en cause les accords négociés sous l'empire des dispositions antérieures, soit que ces accords contiennent des dispositions moins favorables aux salariés que le nouveau texte, soit qu'ils lui soient simplement contraires.

« L'accord collectif peut se trouver ainsi privé de tout effet. Il peut aussi - c'est une hypothèse fréquente - subsister, tout en voyant son équilibre interne profondément modifié, selon des modalités que n'avaient pas prévues les signataires. (...)

« Pourtant, le législateur dispose des moyens juridiques de garantir les signataires d'accords contre de telles remises en cause a posteriori de la portée de leurs engagements et l'on doit recommander au législateur de veiller attentivement à cette sécurisation chaque fois que celle-ci n'est pas incompatible avec l'objet de la nouvelle loi.

« Il peut en effet expressément prévoir, dans la nouvelle loi, que les accords collectifs conclus sous l'empire des dispositions anciennes continueront de s'appliquer.

« Il peut également mettre en place un régime transitoire et laisser aux partenaires sociaux un délai raisonnable pour tirer les conséquences de l'intervention d'une loi nouvelle et mettre leurs accords en conformité avec les nouvelles dispositions.

« Il peut même, à l'inverse, décider de légaliser des accords « précurseurs », qui, illégaux sous l'empire de la loi ancienne, sont conformes aux dispositions introduites par la loi nouvelle.

« Mais le législateur ne recourt pas systématiquement à ces différentes techniques de stabilisation des accords passés et il n'est pas rare qu'une loi nouvelle mette à bas, volontairement ou non, le fruit des efforts des négociateurs. Or, on ne saurait promouvoir un rôle nouveau pour la négociation collective sans garantir aux partenaires sociaux un minimum de stabilité dans le temps. »

Votre commission observe, pour sa part, que l'introduction de tels dispositifs de sécurisation des accords antérieurs est désormais pratique courante dans les lois relatives au droit du travail.

Ainsi, l'article 28 de la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail prévoyait une double sécurisation :

- en application de son I, étaient sécurisés les accords conclus en application de la loi du 13 juin 1998 dont les stipulations étaient conformes à la loi du 19 janvier 2000 ;

- en application de son II, étaient validés les accords conclus en application de la loi du 13 juin 1998, y compris ceux dont certaines clauses étaient contraires à la loi du 19 janvier 2000, ceux-ci conduisant alors à produire leurs effets jusqu'à ce qu'un nouvel accord s'y substitue.

De même, l'article 16 de la loi du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi prévoyait une sécurisation identique à celle du I de l'article 28 de la loi du 19 janvier 2000.

Le Conseil constitutionnel attache d'ailleurs une attention toute particulière à ces sécurisations au nom de la liberté contractuelle.

En effet, selon une jurisprudence de plus en plus nettement affirmée 35 ( * ) , il considère que le législateur ne peut porter atteinte à l'économie des conventions légalement conclues que pour un motif d'intérêt général suffisant. Il estime ainsi que « si la liberté contractuelle ne constitue pas par elle-même un principe constitutionnel, une remise en cause injustifiée de contrats légalement conclus méconnaîtrait en effet les exigences découlant de l'article 4 (liberté) et 16 (garantie des droits) de la Déclaration de 1789, ainsi que, dans le domaine particulier de la participation des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail, celles découlant du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. » 36 ( * )

Le présent article s'inscrit dans cette perspective. La « sécurisation » qu'il introduit, similaire à celles prévues au I de l'article 28 de la loi du 19 janvier 2000 et à l'article 16 de la loi du 17 janvier 2003, poursuit un double objectif.

D'abord, elle vise à maintenir la valeur hiérarchique accordée aux accords conclus avant l'entrée en vigueur de la présente loi, de manière à éviter de leur conférer une portée que n'avaient pas entendu leur donner leurs signataires. C'est en ce sens que la sécurisation pose le principe de non-rétroactivité.

Ensuite, elle permet de valider certaines clauses de ces accords antérieurs qui prévoyaient déjà une nouvelle articulation des normes conventionnelles et qui « anticipaient » de la sorte les dispositions des articles 36 et 37 du présent texte. Il leur donne ainsi une base légale, sous réserve naturellement qu'ils soient conformes à ces nouvelles dispositions. Pourraient ainsi être validées, par exemple, les clauses d'un accord de branche prévoyant que celui-ci peut n'avoir pour tout ou partie qu'un caractère supplétif, en l'absence d'accord d'entreprise portant sur le même thème.

La portée de cette sécurisation peut s'apprécier, à titre d'illustration, au regard de l'exemple de la négociation sur le temps de travail.

A l'heure actuelle, le contingent annuel d'heures supplémentaires est, en application de l'article L. 212-6 du code du travail, fixé par accord de branche étendu ou, à défaut, par décret. A l'avenir, en application des articles 37 et 38 du projet de loi, il sera possible de déterminer ce contingent par accord d'entreprise. Mais, dans la mesure où les conventions collectives de branche précisent déjà le contingent applicable - soit en ayant fixé un contingent conventionnel, soit en renvoyant au contingent réglementaire - et ont donc de la sorte entendu lui donner une portée impérative, la possibilité de déroger à ce contingent par accord d'entreprise ne sera ouverte que si l'accord de branche est renégocié en ce sens.

Pour certains, cette sécurisation apparaît fragile, voire illusoire. Ils estiment en effet qu'elle conduira à une remise en cause généralisée des conventions collectives de branche soit par leur révision, soit par leur dénonciation.

Votre commission ne partage pas cette opinion, loin s'en faut.

S'il est bien entendu conforme au principe de liberté contractuelle de laisser aux partenaires sociaux la possibilité de s'adapter à la nouvelle législation, elle considère que celle-ci n'entraînera pas pour autant une remise en cause généralisée des accords précédemment conclus par leurs signataires. Leur dénonciation lui paraît improbable compte tenu de la lourdeur de cette procédure et de son caractère aléatoire. Quant à leur révision, elle suppose l'accord des parties, de surcroît acquise désormais sur un mode majoritaire.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 40
(art. L. 132-18 et L. 132-19-1 (nouveau) du code du travail)
Conventions et accords de groupe

Objet : Cet article légalise la convention et l'accord de groupe et en définit le régime.

I - Le dispositif proposé

Le code du travail reconnaît déjà l'existence d'accords particuliers au sein d'un groupe de sociétés. Il s'agit notamment de :

- la mise en place d'un comité de groupe (article L. 439-5) ;

- la mise en place de l'intéressement, de la participation ou d'un plan d'épargne d'entreprise (articles L. 442-11 et L. 444-3).

Pour autant, hors de ces domaines spécifiques, il ne reconnaît pas l'accord de groupe en tant qu'accord collectif de travail à part entière. Ce silence paraît étonnant compte tenu du rôle central qu'occupent désormais les groupes dans le paysage économique et social et, surtout, du développement de la pratique des accords de groupe.

La jurisprudence a toutefois reconnu la licéité des accords de groupe. Le récent arrêt AXA France du 30 avril 2003 de la Chambre sociale de la Cour de cassation a, à ce titre, apporté d'importantes précisions sur le régime de l'accord de groupe :

- il lui reconnaît une nature propre, tout en précisant qu'il n'a pas vocation à « faire obstacle à la négociation d'accords d'entreprise » et à s'y substituer ;

- il précise que son objet est de traiter des « sujets d'intérêt commun au personnel des entreprises concernées du groupe » ;

- il admet qu'il peut être négocié et conclu selon des modalités particulières.

Le présent article, qui introduit un nouvel article L. 132-19-1 dans le code du travail 37 ( * ) , légalise la convention ou l'accord de groupe et en précise le régime.

Il détermine d'abord les modalités de conclusion d'une convention ou d'un accord de groupe : ceux-ci sont négociés et conclus entre l'employeur de « l'entreprise dominante » et les organisations syndicales de salariés représentatives dans le groupe, et doivent respecter le principe majoritaire applicable à l'accord d'entreprise.

Il définit les effets de l'accord de groupe en les assimilant à ceux de l'accord d'entreprise.

Il spécifie enfin l'articulation entre accord de groupe et accord de branche. A cet égard, il renverse le principe d'autonomie applicable à l'articulation entre accord d'entreprise et accord de branche tel que défini à l'article 37 du projet de loi : la convention ou l'accord de groupe ne peut déroger à la convention ou l'accord de branche que si ce dernier le permet.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté, à l'initiative de sa commission et avec l'avis favorable du Gouvernement, outre un amendement rectifiant une erreur matérielle, un amendement visant à préciser le champ d'application de l'accord de groupe. Celui-ci peut couvrir tout ou partie des entreprises constitutives, en fixant lui-même son champ d'application conformément au droit commun de la négociation collective 38 ( * ) .

III - La position de votre commission

Votre commission se félicite de la reconnaissance législative de la convention ou de l'accord de groupe 39 ( * ) . Elle considère que le présent article est de nature à apporter une première clarification au régime applicable à la négociation de groupe.

A cet égard, elle observe qu'il ne consacre pas le groupe comme un nouveau niveau de négociation situé entre la branche et l'entreprise. En assimilant par ses effets l'accord de groupe à l'accord d'entreprise, il tend à lui appliquer le même régime et ainsi à ne pas en faire un niveau supplémentaire de négociation. De la sorte, accords de groupe et accords d'entreprise seraient complémentaires : les premiers ayant vocation à traiter des sujets d'intérêt commun, les seconds devant aborder les sujets propres à chaque entité du groupe.

Votre commission constate en outre qu'il a été choisi d'opérer une articulation spécifique entre négociation de groupe et négociation de branche, différente de celle existant entre négociation d'entreprise et négociation de branche. L'accord de groupe ne pourra déroger à l'accord ou aux accords de branche que si ceux-ci l'y autorisent. Si la solution retenue n'est à l'évidence pas la plus simple, elle vise avant tout à éviter que l'accord de groupe ne se substitue à l'accord de branche. L'exposé des motifs indique ainsi que « permettre une possibilité de dérogation aurait eu pour conséquence une instabilité de la couverture conventionnelle des salariés et une fragilisation des relations sociales au sein de cette entité » . A cet égard, votre commission observe que le présent article ne fait en définitive que retranscrire la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation qui précise que l'accord de groupe ne peut avoir pour conséquence de faire échapper une entreprise du groupe à la convention collective de branche qui lui est applicable compte tenu de l'activité qu'elle exerce 40 ( * ) .

Pour autant, votre commission estime que le régime de l'accord de groupe reste encore inachevé.

Certes, il est prématuré de figer, dès le présent projet de loi, le régime applicable aux accords de groupe. A ce titre, les effets de l'accord de groupe devront sans doute être précisés à l'avenir, d'autant qu'il est prévu qu'ils sont identiques à ceux de l'accord d'entreprise. Ce point pourrait alors poser une difficulté en cas de changement de périmètre. L'article L. 132-8 du code du travail prévoit en effet qu'un changement de périmètre emporte, pour une entreprise, la mise en cause de l'accord d'entreprise. La logique juridique voudrait alors que cela soit aussi le cas pour un accord de groupe. Or, dans la mesure où les changements de périmètre sont bien plus fréquents pour un groupe que pour une entreprise, cette assimilation pourrait entraîner une instabilité de l'accord de groupe. Pour autant, il ne faut pas non plus chercher à pérenniser à l'extrême l'accord de groupe qui doit aussi s'adapter aux changements de périmètre. Il conviendra sans doute, à l'avenir, d'aménager cette disposition, à moins bien entendu qu'elle ne soit interprétée de manière souple par le juge.

Votre commission a donc souhaité, par souci de sécurité juridique, apporter dès à présent deux précisions au régime de l'accord de groupe qui lui sont apparues indispensables.

Le premier amendement vise à déterminer les parties prenantes à la négociation de groupe 41 ( * ) .

Dans la mesure où l'Assemblée nationale a décidé fort logiquement que l'accord de groupe pouvait ne couvrir qu'une partie des entreprises de celui-ci, il convient de s'assurer que, dans ce cas, les parties représentent effectivement tant les employeurs que les salariés des entreprises concernées.

En outre, pour faciliter la négociation au niveau du groupe, il semble utile de prévoir la possibilité, pour les organisations syndicales, de désigner un « coordonnateur syndical de groupe » choisi parmi les délégués syndicaux du groupe et habilité à négocier et à signer des accords à ce niveau. C'est d'ailleurs l'une des propositions du récent rapport « Virville ».

Le second amendement a trait aux conditions de validité d'un accord de groupe.

Il est prévu que les modalités de validité d'un accord de groupe sont identiques à celles d'un accord d'entreprise. Mais, si le groupe relève de branches différentes qui ont fixé des modalités opposées (droit d'opposition dans l'une, majorité d'engagement dans l'autre), il convient que soit précisée la solution applicable, le présent article étant muet sur ce point. Par cohérence avec ce que retient l'article 34 du projet de loi en l'absence d'accord de branche, l'amendement prévoit que ce sera le droit d'opposition qui s'applique.

Votre commission vous présente enfin une amélioration rédactionnelle de ce dispositif.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 41
(art. L. 132-26 du code du travail)
Négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical

Objet : Cet article vise à autoriser, dans des conditions fixées par un accord de branche, de nouvelles modalités de conclusion des accords collectifs dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, qui s'inspirent très largement de celles prévues par la loi du 12 novembre 1996.

I - Le dispositif proposé

Votre commission a déjà insisté sur l'extrême difficulté à conclure des accords dans les petites entreprises en l'absence de délégué syndical. En 1999, seules 18 % des entreprises de 20 à 49 salariés et 55 % de celles de 50 à 99 salariés étaient couvertes par un délégué syndical.

Or, comme le souligne la Position commune, « le développement de la négociation collective ne devrait pas être limité, au moins dans l'immédiat, par l'absence d'une section syndicale dans l'entreprise . »

Pour ce faire, elle suggère, à son point II-2, de mettre en place le dispositif suivant :

« Il conviendrait, dès lors, de donner aux branches professionnelles qui le souhaitent, la possibilité de négocier pour une période expérimentale de cinq ans la mise en oeuvre du dispositif ci-après :

« a) dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, des accords collectifs pourront être conclus avec les représentants élus du personnel (CE ou à défaut DP). Toutefois, l'accord collectif signé dans ces conditions ne serait opérationnel qu'après validation par une commission paritaire de branche ;

« b) dans les entreprises où les élections de représentants du personnel auront conduit à un procès-verbal de carence, des accords collectifs pourront être conclus avec un salarié de l'entreprise mandaté par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives en vue d'une négociation déterminée. Toutefois, l'accord collectif signé dans ces conditions ne serait opérationnel qu'après approbation par la majorité du personnel de l'entreprise concernée. »

On observera que le dispositif proposé s'inspire très largement de celui prévu par l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 et mis en place, à titre expérimental, par la loi du 12 novembre 1996.


Le dispositif expérimental de la loi du 12 novembre 1996

L'article 6 de la loi du 12 novembre 1996 relatif au développement de la négociation collective a cessé de produire ses effets le 31 octobre 1998. Cette disposition législative, nécessaire pour mettre en oeuvre l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 relatif à la politique contractuelle, prévoyait la possibilité pour des accords de branche conclus pour une durée de trois ans au plus, d'organiser en l'absence de délégués syndicaux, des procédures de négociation dérogatoires au droit commun, impliquant des représentants élus des salariés ou un salarié mandaté par une organisation syndicale représentative.

La négociation des accords de branche conclus en application de l'article 6 de la loi du 12 novembre 1996 a connu un développement modéré et, conformément à l'intention des signataires des deux accords de 1995, axé sur la réduction et l'aménagement du temps de travail. Ces accords, dans la grande majorité des cas, ont organisé à la fois le recours au mandatement syndical et à la négociation avec des salariés élus.

25 accords de branche, couvrant environ 800.000 salariés, ont été signés, mettant en oeuvre des procédures de négociation expérimentales au titre de la loi du 12 novembre. Les trois organisations syndicales de l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 ont signé la grande majorité des accords de branche conclus (19 pour la CFDT, 15 pour la CFTC et 16 pour la CFE-CGC). FO, pourtant hostile au niveau interprofessionnel, en a signé 16. La CGT a signé un accord local mettant en oeuvre le mandatement et la négociation avec les élus.

Il est à noter que l'accord national interprofessionnel du 9 avril 1999, renouvelant les stipulations de celui du 31 octobre 1995 et permettant d'envisager une nouvelle phase de négociation au niveau des branches sur le développement de la négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, sans préjudice du dispositif spécifique du mandatement institué pour la réduction de la durée du travail, n'a pas fait l'objet d'une disposition législative nécessaire à sa mise en oeuvre.

Source : Direction des relations du travail

Le présent article transcrit dans la loi le dispositif proposé par la Position commune.

A ce titre, il prévoit une nouvelle rédaction de l'article L.132-26 du code du travail dont les dispositions n'ont plus d'objet - cet article précise en effet les règles actuelles du droit d'opposition aux accords d'entreprise dérogatoires - compte tenu des nouvelles règles de conclusion des accords posées à l'article 34 du projet de loi.

Le dispositif proposé présente quatre caractéristiques principales :

- il doit être autorisé et encadré par un accord de branche ;

- il n'est applicable que dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ;

- il repose sur la conclusion des accords par les représentants élus du personnel ou, à défaut, par les salariés mandatés à cet effet par une organisation syndicale ;

- il exige une double validation : si l'accord est conclu par les représentants élus du personnel, il doit en outre être validé par une commission nationale paritaire de branche ; s'il est conclu par un salarié mandaté, il doit aussi recueillir l'approbation du personnel.

Le paragraphe I du nouvel article L. 132-26 autorise un accord de branche à instituer des règles dérogatoires pour la conclusion d'accords collectifs d'entreprise ou d'établissement dans les entreprises dépourvues de délégué syndical.

Il est ainsi possible de déroger aux règles de droit commun de la négociation collective qui imposent la présence d'un représentant syndical :

- les articles L. 132-2, L. 132-19 et L. 132-20 qui exigent la présence parmi les signataires d'une organisation syndicale de salariés représentative ;

- le nouvel article L. 132-2-2 qui fixe les règles de validité des accords selon le principe majoritaire ;

- l'article L. 132-7 qui détermine les conditions de révision et de rassemblement des accords et qui impose la présence d'une organisation syndicale.

Le paragraphe II précise le régime applicable au premier mode dérogatoire de conclusion d'un accord : celui conclu avec les représentants élus du personnel.

Il ne peut être mis en oeuvre qu'en l'absence de délégué syndical ou de délégué du personnel faisant fonction de délégué syndical.

L'accord peut être négocié et conclu par les représentants élus du comité d'entreprise ou, à défaut, par les délégués du personnel.

L'accord ainsi négocié doit être validé par une commission paritaire nationale de branche, qui peut en outre en assurer le suivi.

L'entrée en application de l'accord est subordonnée à son dépôt qui se fait dans des conditions de droit commun, à la seule exception qu'il doit être accompagné du procès-verbal de validation de la commission.

Le paragraphe III détermine le régime applicable au second mode dérogatoire de conclusion d'un accord : celui conclu avec un salarié mandaté.

Il ne peut être mis en place qu'en l'absence de délégué syndical et de représentant élu du personnel. Il est donc subsidiaire par rapport au mode précédent.

L'accord peut être négocié et conclu par un ou plusieurs salariés expressément mandatés, pour une négociation donnée, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au plan national.

L'accord ainsi négocié doit être validé par les salariés lors d'un vote à la majorité des suffrages exprimés.

L'entrée en application est subordonnée à son dépôt dans les conditions de droit commun.

Le paragraphe IV définit les conditions de révision, de renouvellement ou de dénonciation des accords conclus sous l'une ou l'autre de ces formes. En application du principe de parallélisme des formes, elles peuvent être identiques à celles observées lors de leur conclusion.

On notera toutefois qu'il ne s'agit ici que d'une faculté qui ne préjuge en rien des conditions qui seront appliquées en cas d'implantation ultérieure d'un délégué syndical dans l'entreprise. L'accord de branche mentionné au I pourrait alors utilement aborder ce point.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements, avec l'avis favorable du Gouvernement :

- le premier, présenté par MM. Bernard Depierre et Jacques Barrot, est de précision ;

- le deuxième, présenté par la commission, précise la mise en oeuvre du mandatement, par analogie avec le mandatement prévu à l'article 19 de la loi du 17 janvier 2000. Il prévoit que les organisations syndicales doivent être informées de la volonté de l'employeur d'engager des négociations et que le salarié mandaté ne doit être ni apparenté, ni assimilable, par ses fonctions, au chef d'entreprise pour assurer son indépendance ;

- le troisième, également présenté par la commission, est de précision : si l'accord conclu par le salarié mandaté n'est pas approuvé par le personnel, il sera réputé non écrit et donc privé de toute valeur juridique.

III - La position de votre commission

Votre commission observe que le dispositif proposé, fidèle à l'architecture esquissée dans la Position commune, est bien plus proche de celui mis en oeuvre à titre expérimental par la loi du 12 novembre 1996 que de celui institué par la loi du 17 janvier 2000 : dans le premier cas, le mandatement n'était que subsidiaire ; il était en revanche prioritaire dans le second. Il s'en rapproche également en confiant à la branche le soin d'organiser (au travers de l'accord de branche) et de suivre (au travers des commissions paritaires) ces nouvelles modalités de conclusion des accords.

Votre commission vous propose toutefois d'adopter trois amendements visant à donner toute sa portée au présent article et à l'encadrer des garanties nécessaires.

Le premier amendement vise à préciser la nature de l'accord de branche autorisant la mise en oeuvre de ces nouvelles modalités de négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical. Un accord non étendu ne s'applique que dans les entreprises dans lesquelles l'employeur adhère à l'organisation patronale signataire. Or, le dispositif concerne pourtant essentiellement les petites entreprises qui n'adhèrent pas toujours - loin s'en faut - à ces organisations. Aussi est-il nécessaire, pour garantir une mise en oeuvre effective de ces nouvelles possibilités de négociation sur le terrain, que l'accord de branche soit étendu.

Le deuxième amendement tend à préciser le contenu de l'accord de branche instituant ces nouvelles modalités de négociation collective dans les petites entreprises.

A cet égard, la Position commune indiquait : « L'accord de branche devra fixer la liste des thèmes de négociations susceptibles d'être menées dans les entreprises dans les conditions précitées, le seuil d'effectifs en deçà duquel ces dispositions seront applicables, les conditions d'exercice du mandat de négociateur, ainsi que leurs modalités de suivi par l'Observatoire paritaire de branche de la négociation collective. »

Or, le présent article ne reprend aucune de ces quatre stipulations. Votre commission estime que c'est regrettable à un double titre.

D'une part, elle considère qu'il importe que l'accord de branche fixe effectivement les modalités d'encadrement pour jouer efficacement son rôle de régulation.

D'autre part, elle observe que le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 96-383 DC du 6 novembre 1996 sur la loi du 12 novembre 1996 avait explicitement pris acte de l'existence de trois de ces quatre points pour valider le dispositif. Les conditions d'exercice du mandat avaient en outre fait l'objet de la « réserve » suivante : « Considérant qu'il résulte du second alinéa du III que les conditions d'exercice du mandat de négociation seront arrêtées par les accords de branche ; que, compte tenu des conséquences attachées à l'existence même d'un mandat, notamment à l'obligation qui pèse sur le mandant d'exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné, la détermination des conditions d'exercice du mandat de négociation doit nécessairement comporter les modalités de désignation du salarié, la fixation précise par le mandant des termes de la négociation, ainsi que les obligations d'information pesant sur le mandataire et préciser les conditions dans lesquelles s'exerce la possibilité pour le mandant de mettre fin à tout moment au mandat ; que, sous cette réserve, la procédure de négociation ainsi instaurée n'est pas contraire aux prescriptions du huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ».

Dans ces conditions, votre commission a souhaité délimiter expressément les principales règles, déjà énumérées dans la Position commune, devant être déterminées par l'accord de branche pour mettre en oeuvre ces possibilités dérogatoires de négociation.

L'accord devra ainsi fixer :

- les thèmes ouverts à ce type de négociation ;

- les seuils d'effectifs en deçà desquels elle est, le cas échéant, applicable ;

- les conditions d'exercice du mandat du salarié mandaté ; il va de soi que ces conditions devront correspondre à celles posées par le Conseil constitutionnel dans sa décision précitée ;

- les modalités de suivi de ces accords.

Le troisième amendement vise à préciser les règles de conclusion des accords conclus avec les représentants élus du personnel.

Il est prévu que les représentants élus du comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel peuvent conclure un accord. Mais rien ne précise les modalités de validité de l'accord ainsi conclu et les conditions d'application du « principe majoritaire ». Doit-il être adopté par la majorité du comité d'entreprise, par les représentants élus représentant la majorité des salariés ou par des représentants minoritaires sans que les représentants majoritaires s'y opposent ? Face à cette lacune, source de contentieux, il convient de prévoir que c'est à l'accord de branche de déterminer les conditions de validité de l'accord ainsi conclu.

Votre commission vous présente également trois amendements tendant à préciser la rédaction de ces dispositions.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 42
(art. L. 132-30 du code du travail)
Commissions paritaires et dialogue social territorial

Objet : Cet article vise à instituer des commissions paritaires territoriales professionnelles ou interprofessionnelles mises en place par accord collectif et à en préciser les missions.

I - Le dispositif proposé

Dans la Position commune, les partenaires sociaux ont souhaité, à son point II - 3, favoriser la mise en place d'un dialogue social interprofessionnel territorial : « La volonté des interlocuteurs sociaux d'élargir le dialogue social doit également trouver une traduction concrète au niveau territorial interprofessionnel. Ce dialogue social interprofessionnel territorial, qui ne saurait avoir de capacité normative, doit être l'occasion, à l'initiative des interlocuteurs concernés, d'échanges et de débats réguliers sur le développement local dans sa dimension sociale et économique. Les COPIRE constituent, dans leur champ de compétence, un lieu de développement de ce dialogue social. »

S'il existe certes déjà des instances de dialogue social territorial, celles-ci n'ont pour l'instant donné que des résultats somme toute mitigés.

Ainsi, les commissions paritaires régionales de l'emploi (COPIRE), mentionnées expressément par la Position commune, ont été instituées par l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 sur la sécurité de l'emploi. A leur création, elles avaient vocation à être des lieux d'étude et d'information sur l'évolution de l'emploi dans les branches et les régions. Leurs compétences ont été progressivement étendues aux questions de formation professionnelle qui dominent aujourd'hui leur ordre du jour. Mais, malgré les tentatives de « relance » régulières (1984, 1991, 1994), elles ne jouent encore qu'un rôle modeste et surtout essentiellement centré sur les questions de formation.

De même, le code du travail prévoit, à son article L. 132-30 42 ( * ) , la possibilité de conclure entre les chefs d'entreprise de moins de cinquante salariés et les organisations syndicales de salariés représentatives dans la sphère géographique, des accords collectifs instituant une commission paritaire. Cette commission paritaire, qui peut être professionnelle ou interprofessionnelle, peut elle-même élaborer un accord applicable dans les entreprises parties prenantes, peut « concourir à l'élaboration et à l'application de convention ou d'accord collectif » et peut examiner les réclamations individuelles et collectives des salariés intéressés. Mais ces commissions paritaires n'ont été que très rarement mises en place.

Le présent article, qui se veut, selon l'exposé des motifs, « une réécriture et une clarification de l'article L. 132-30 » , cherche à relancer ces commissions paritaires en rénovant leur champ d'intervention géographique et leurs participants.

Mises en place par accord collectif, ces commissions auront à l'avenir à représenter, non plus les entreprises de moins de cinquante salariés, mais potentiellement l'ensemble des entreprises situées dans leur champ géographique. Ce champ géographique est en outre étendu puisqu'il pourra être non seulement local ou départemental, mais désormais régional (en cohérence d'ailleurs avec les missions que lui confie le projet de loi en matière d'emploi et de formation continue).

Quant à leurs missions, elles sont similaires à celles prévues à l'article L. 132-30.

Trois d'entre elles sont formulées en des termes identiques :

- concourir à l'élaboration et à l'application de conventions et accords collectifs de travail ;

- examiner les réclamations individuelles et collectives ;

- examiner toute autre question relative aux conditions d'emploi et de travail des salariés intéressés.

Leur dernière mission est en revanche légèrement modifiée : alors qu'elles peuvent actuellement conclure des accords professionnels, interprofessionnels ou interentreprises, elles auront à l'avenir vocation à négocier et à conclure des « accords d'intérêt local » , notamment en matière d'emploi et de formation professionnelle.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission et avec l'avis favorable du Gouvernement, a adopté un amendement visant à préciser que l'accord instituant ces commissions paritaires fixe les modalités d'exercice des fonctions des salariés y participant (droit de s'absenter, compensation des pertes de salaires, indemnisation des frais de déplacement).

III - La position de votre commission

Votre commission observe que le présent article s'écarte sur deux points de la Position commune :

- d'abord, il donne un pouvoir normatif à ces commissions en leur permettant de conclure des accords d'intérêt local, qui semblent ici avoir la nature d'accords collectifs de travail, alors que la Position commune précisait que le dialogue social territorial « ne saurait avoir de capacité normative » ;

- ensuite, il prévoit qu'elles puissent être professionnelles ou interprofessionnelles, alors que la Position commune n'évoquait qu'un « dialogue social interprofessionnel ».

Il reste qu'une telle « entorse » peut ici se justifier compte tenu de la vocation de ces commissions paritaires, qui auront sans doute avant tout pour mission de traiter des questions d'emploi dans les bassins d'emploi les plus fragiles, et notamment ceux frappés par des restructurations. 43 ( * )

Aussi, compte tenu de l'objet spécifique de ces accords, la crainte exprimée par certains que la reconnaissance d'un pouvoir normatif à ces commissions paritaires ne conduise à un imbroglio du droit conventionnel semble excessive, surtout eu égard à l'extrême rareté d'accords interprofessionnels locaux et à l'affaiblissement de la négociation professionnelle territoriale.

Votre commission a en outre souhaité compléter , par amendement , les apports de l'Assemblée nationale en matière de conditions d'exercice des mandats des salariés membres de ces commissions, qui pourraient ne pas être nécessairement des délégués syndicaux. Il lui est apparu souhaitable de leur garantir une protection contre le licenciement, celle-ci devant alors être définie par l'accord instituant la commission paritaire territoriale.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 43
(art. L. 135-7 du code du travail)
Information sur le droit conventionnel applicable dans l'entreprise

Objet : Cet article vise à renforcer les modalités d'information des salariés et des représentants du personnel sur le droit conventionnel applicable dans l'entreprise.

I - Le dispositif proposé

L'obligation d'information des représentants du personnel et des salariés sur le droit conventionnel applicable dans l'entreprise ou l'établissement est actuellement doublement encadrée :

- la directive européenne du 14 octobre 1991, relative à l'obligation de l'employeur d'informer le travailleur des conditions applicables au contrat ou à la relation de travail, prévoit une obligation d'information de l'employeur qui porte à la fois sur la convention de branche et sur les accords d'entreprise ;

- l'article L. 135-7 du code du travail oblige l'employeur à tenir à disposition des salariés et de leurs représentants (comité d'entreprise, délégués du personnel, délégués syndicaux), l'ensemble des textes conventionnels applicables. A défaut, il encourt une sanction pénale (750 euros d'amende).

Le présent article, qui propose une nouvelle rédaction de cet article L. 135-7, vise à améliorer l'information sur le droit conventionnel.

Le paragraphe I renvoie à un accord de branche le soin de définir les conditions d'information des salariés et des représentants du personnel sur le droit conventionnel applicable dans l'entreprise ou l'établissement.

Le paragraphe II précise les règles minimales qui s'appliquent en l'absence d'accord de branche étendu, mais également qui s'imposent à l'accord de branche en application du principe de faveur.

Les deuxième et troisième alinéas se contentent de reprendre les dispositions déjà prévues par l'actuel article L. 135-7 du code du travail :

- l'employeur doit fournir aux représentants du personnel un exemplaire de toute convention ou accord collectif le liant ;

- l'employeur tient à la disposition des salariés un exemplaire des textes conventionnels et doit les informer, par avis affiché sur les lieux de travail, de la possibilité de les consulter.

En revanche, le premier alinéa introduit une obligation nouvelle : celle pour l'employeur de remettre au salarié, à son embauche, une « notice d'information » sur les textes applicables dans l'entreprise.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté quatre amendements, présentés par sa commission et ayant recueilli l'avis favorable du Gouvernement.

Les deux premiers sont de nature rédactionnelle.

Le troisième précise que l'exemplaire des textes conventionnels que l'employeur tient à la disposition des salariés doit être à jour.

Le dernier prévoit la mise à disposition, sur l'intranet des entreprises qui en disposent, des textes conventionnels à jour.

III - La position de votre commission

Votre commission considère que l'information sur le droit conventionnel constitue un élément d'importance majeure, importance encore renforcée par les dispositions du projet de loi tendant à étendre la place du droit conventionnel.

C'est un impératif pour le salarié qui doit pouvoir connaître les textes qui lui sont applicables, la question étant, pour lui, celle de l'accès au droit. C'est aussi un enjeu pour l'employeur qui est responsable de l'application des textes dans l'entreprise, la question étant pour lui celle de la sécurité juridique. C'est enfin une exigence pour les partenaires sociaux dans leur ensemble, dans la mesure où l'information de leurs adhérents participe de leur mission générale de défense de leurs intérêts.

Même si à l'heure actuelle « l'accès aux textes conventionnels est relativement aisé en France » 44 ( * ) , il subsiste encore certaines difficultés, auxquelles le présent article cherche à apporter une réponse en écho aux conclusions de l'IGAS qui estime que « le premier lieu de l'information sur le droit conventionnel est et doit rester l'entreprise » .

Mais il s'inscrit également dans la logique du présent projet de loi en renvoyant aux partenaires sociaux le soin d'organiser, par accord de branche, l'accès des salariés et des représentants du personnel à l'information sur le droit conventionnel et en ne fixant dans la loi que les règles minimales.

Aussi votre commission se contentera de vous présenter, outre un amendement rédactionnel, un amendement tendant à étendre l'information dont bénéficient les représentants du personnel visés au présent article aux salariés mandatés, en application de l'article 41 du projet de loi. Ceux-ci doivent, en effet, bénéficier d'une information identique pour être véritablement en mesure d'exercer leur mandat.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 43 bis (nouveau)
(article 5 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000
relative à la réduction négociée du temps de travail)
Report de deux années du régime transitoire d'imputation
des heures supplémentaires sur le contingent annuel
pour les entreprises de vingt salariés au plus

Objet : Cet article vise à prolonger de deux ans, jusqu'au 31 décembre 2005, la possibilité transitoire d'imputer, pour les entreprises de vingt salariés au plus, les heures supplémentaires sur le contingent annuel à partir de la 37 e heure et non de la 36 e heure de travail hebdomadaire.

I - Le dispositif proposé

Cet article a été introduit en première lecture à l'Assemblée nationale à l'initiative conjointe, d'une part, de MM. Hervé Novelli et Jean-Pierre Gorges, d'autre part, de MM. Bernard Depierre, Jacques Barrot, Claude Gaillard, Daniel Poulou et Mme Catherine Vautrin. Il a été adopté avec l'avis favorable de la commission, le Gouvernement s'en remettant à la sagesse de l'Assemblée nationale.

L'article 5 de la loi du 19 janvier 2000 a prévu une période de transition de deux ans pour l'application du nouveau régime des heures supplémentaires qu'elle introduisait parallèlement à la réduction de la durée légale du travail.

Trois assouplissements transitoires ont été aménagés pour compenser le choc brutal d'un passage immédiat de la durée légale du travail à 35 heures par semaine :

- les quatre premières heures supplémentaires (de la 36 e à la 39 e heure) font l'objet d'une majoration salariale (et non d'un repos compensateur de remplacement) ;

- leur taux de majoration est fixé à 10 % (et non 25 %) ;

- le seuil d'imputation des heures supplémentaires sur le contingent annuel est fixé à 37 heures la première année, puis à 36 heures la deuxième, pour n'atteindre 35 heures que la troisième année.

Compte tenu d'une date de passage de la durée légale du travail pour les entreprises de vingt salariés au plus fixée au 1 er janvier 2002, cette période transitoire s'achevait le 1 er janvier 2004.

Toutefois, pour prendre en compte les difficultés rencontrées par les petites entreprises, l'article 5 de la loi n° 2003-47 du 13 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi a prévu de prolonger jusqu'au 31 décembre 2005 la période transitoire applicable aux deux premiers assouplissements.

Le présent article vise alors à reporter à cette même date l'échéance du troisième assouplissement transitoire : les heures supplémentaires ne seront imputées sur le contingent annuel qu'à partir de la 37 e heure de travail hebdomadaire en 2004 et 2005. Cela équivaut à majorer d'environ 47 heures par an le volume du contingent pour ces deux années.

II - La position de votre commission

Votre commission rappelle que, lors de l'examen de la proposition de loi permettant de faire face aux pénuries de main-d'oeuvre et de lever les obstacles à la poursuite de la croissance économique 45 ( * ) , elle avait proposé une telle mesure 46 ( * ) parmi les dispositions figurant dans ses conclusions.

Toutefois, elle n'avait pas souhaité l'introduire à nouveau dans la loi du 17 janvier 2003. Elle avait alors considéré que, compte tenu des autres assouplissements proposés - et notamment la possibilité de fixer le volume du contingent par voie conventionnelle - cette proposition perdait une large part de son intérêt.

Il reste que, malgré la liberté conventionnelle qui leur a été reconnue en la matière, rares sont les branches professionnelles ayant choisi depuis lors de majorer par accord le volume de leur contingent. Il est vrai que celui-ci avait été parallèlement porté par décret de 130 à 180 heures.

Dans ces conditions, et même si, comme l'observait le ministre à l'Assemblée nationale, le présent article n'est guère « conforme à l'esprit du projet de loi » 47 ( * ) , il semble de nature à apporter une réponse appropriée aux difficultés persistantes d'adaptation de certaines petites entreprises à la nouvelle réglementation du temps de travail. Il présente surtout le mérite d'harmoniser les différentes échéances de la période transitoire qui leur est applicable.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 44
(art. L. 132-5-1 du code du travail)
Droit de saisine des organisations syndicales de salariés
sur des thèmes de négociation

Objet : Cet article vise à instituer un « droit de saisine , au niveau des branches et des entreprises, pour les organisations syndicales de salariés qui demandent l'engagement d'une négociation sur un thème donné.

I - Le dispositif proposé

Parmi les préconisations de la Position commune, figurait, à son point II-3, l'institution d'un droit de saisine des organisations syndicales de salariés :

« Ce droit a pour objet d'éviter que des demandes adressées par les organisations syndicales de salariés restent sans réponse et que l'équilibre des parties soit assuré y compris en matière de droit d'initiative.

« La négociation de branche fixera les modalités de la saisine tant au niveau de la branche que de l'entreprise, en fonction des pratiques de la profession et des caractéristiques des entreprises qui la composent telle que, par exemple, l'inscription à l'ordre du jour d'une réunion paritaire annuelle des demandes adressées par les organisations syndicales depuis la dernière réunion et qui n'auraient pas reçu de réponse de la partie patronale dans l'intervalle.

« Au niveau national interprofessionnel, l'engagement sera pris de donner une réponse à toute demande émanant d'une organisation syndicale représentative.

« Cette nouvelle obligation de réponse patronale à une saisine syndicale constitue la réponse à d'éventuelles nouvelles obligations légales de négocier sur des thèmes facultatifs ».

Le présent article, qui introduit un nouvel article L. 132-5-2 dans le code du travail, pose le principe de ce droit de saisine au niveau des branches et des entreprises et en organise les modalités.

Il appartiendra à la négociation de branche de prévoir les modalités de ce droit de saisine dans les conditions suivantes :

- il s'exerce tant au niveau de la branche qu'à celui de l'entreprise ;

- il n'appartient qu'aux organisations syndicales de salariés représentatives ;

- son champ n'est pas limité ;

- il ne doit pas entraîner la remise en cause des actuelles obligations de négocier fixées par le code du travail sur certains thèmes, tant dans la branche (article L. 132-12) que dans l'entreprise (article L. 132-27) .

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel de conséquence à l'initiative de sa commission et avec l'avis favorable du Gouvernement.

III - La position de votre commission

Votre commission observe que le présent article reprend très exactement la Position commune en renvoyant les modalités de mise en oeuvre du droit de saisine dans la branche et dans l'entreprise à la négociation de branche, confirmant là encore son rôle « structurant » en matière de négociation collective.

A cet égard, s'il est vrai que le droit de saisine n'est pas ici reconnu au niveau national interprofessionnel, elle constate que, sur ce point, aucun dispositif n'était expressément prévu par la Position commune mais que les organisations patronales ont, dans le texte, pris « l'engagement de donner une réponse à toute demande émanant d'une organisation syndicale représentative ».

Votre commission a toutefois souhaité, par amendement, s'assurer de la portée effective du droit de saisine en l'incluant parmi les clauses obligatoires que doit comporter la convention de branche pour pouvoir être étendue, à l'image de ce que prévoit l'article 46 du projet de loi pour les conditions d'exercice du droit syndical.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 45
(art. L. 412-8 du code du travail)
Modalités d'accès et d'utilisation des nouvelles technologies
de l'information et de la communication par les organisations syndicales de salariés dans les entreprises

Objet : Cet article vise à renvoyer à un accord d'entreprise la possibilité d'autoriser la mise à disposition de publications de nature syndicale soit sur un site syndical mis en place sur l'intranet de l'entreprise, soit par diffusion sur la messagerie électronique de l'entreprise.

I - Le dispositif proposé

A l'heure actuelle, les possibilités de diffusion et de mise à disposition de tracts et publications de nature syndicale dans l'entreprise sont régies par l'article L. 412-8 du code du travail.

Mais cet article, dont la dernière modification remonte à 1982, n'a pas pris en compte l'essor des nouvelles technologies de l'information et de la communication (NTIC).

A cet égard, la Position commune avait exprimé le souci, à son point II-4, de préciser les conditions d'accès des organisations syndicales de salariés aux NTIC installées dans l'entreprise : « Les branches s'emploieront paritairement à définir des orientations pour un code de bonne conduite relatif aux modalités d'accès et d'utilisation des NTIC par les organisations syndicales de salariés dans les entreprises, à partir d'un seuil d'effectifs fixé par la branche . »

C'est l'objet du présent article, qui complète en ce sens l'article L. 412-8 du code du travail. Il renvoie à un accord d'entreprise - et non de branche - la possibilité d'autoriser les organisations syndicales à utiliser les moyens d'information de l'entreprise pour mettre à disposition ou diffuser des publications de nature syndicale. En conséquence, cette utilisation reste subordonnée à la conclusion d'un accord.

Il précise ensuite la forme que peut prendre cette utilisation en prévoyant explicitement deux possibilités, même si bien entendu l'accord peut toujours en instituer d'autres. La mise à disposition de publications de nature syndicale peut se faire :

- soit par la mise en place d'un site syndical sur l'intranet de l'entreprise ;

- soit par la diffusion des publications sur la messagerie électronique de l'entreprise, cette diffusion devant cependant être compatible avec les exigences de bon fonctionnement du réseau informatique de l'entreprise et ne pas entraver l'accomplissement du travail.

Il renvoie enfin à l'accord d'entreprise le soin de définir les modalités de cette utilisation syndicale des moyens de l'entreprise. A cet égard, l'accord est doublement encadré :

- il doit préciser les « conditions d'accès des organisations syndicales » à ces moyens. En cela, il pose donc le principe qu'un tel accès doit respecter les exigences de non-discrimination syndicale ;

- il doit garantir la liberté de choix des salariés d'accepter ou de refuser un message, au nom même de la liberté syndicale 48 ( * ) .

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

En faisant le choix de l'entreprise, le présent article s'écarte, en apparence seulement, de la Position commune qui renvoyait cette faculté aux branches. Toutefois, si le recours aux branches n'est pas expressément prévu, il n'en reste pas moins possible.

En outre, il est apparu que le niveau de l'entreprise est sans doute le plus pertinent en la matière. On observera que de nombreuses entreprises ont anticipé la loi sur ce point et qu'elles ont d'ores et déjà conclu des accords d'entreprise sur les conditions d'accès et d'utilisation des NTIC par les organisations syndicales.

Votre commission trouve également justifié de poser des conditions plus strictes à la diffusion de publications syndicales par messagerie électronique qu'à la mise à disposition du site intranet de l'entreprise. Il existe en effet une différence de nature entre ces deux modalités qui explique qu'un régime distinct leur soit appliqué : pour la première, l'information s'impose au salarié, alors que, pour la seconde, le salarié doit faire une démarche pour obtenir l'information.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 46
(art. L. 133-5 du code du travail)
Dispositions tendant à améliorer l'exercice du droit syndical

Objet : Cet article vise à favoriser le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et les conditions d'exercice de leur mandat en incluant ces deux sujets dans les « clauses obligatoires » que doit contenir la convention de branche pour pouvoir être étendue.

I - Le dispositif proposé

La Position commune avait insisté, à son point II-1, sur l'importance d'une meilleure reconnaissance des interlocuteurs syndicaux, en formulant des propositions en ce sens :

« La négociation de branche devra rechercher des dispositions facilitant le déroulement de carrière et l'exercice de leurs fonctions des salariés exerçant des responsabilités syndicales ainsi que des mesures destinées à renforcer l'effectivité de la représentation collective dans les entreprises. Une telle démarche participe de la cohérence d'ensemble du dispositif. Elle passe en priorité par la mobilisation des dispositifs légaux et conventionnels existants.

« Ainsi, la reconnaissance réciproque des interlocuteurs syndicaux et patronaux dans leur identité et leurs responsabilités respectives constituent, par définition, une condition de l'existence d'un véritable dialogue social. Elle se doit d'être actée paritairement et de trouver en outre une traduction concrète dans le renvoi aux branches professionnelles de négociations sur le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales de façon à s'assurer que l'exercice normal de telles responsabilités ne pénalise pas l'évolution professionnelle des intéressés.

« L'objectif de telles négociations est de définir un certain nombre « d'actions positives » destinées à donner une traduction concrète au principe, posé par le code du travail, de non-discrimination en raison de l'exercice d'activités syndicales.

« Dans cette perspective, les négociateurs de branche organiseront dans les meilleurs délais leurs réflexions autour de plusieurs thèmes tels que :

« - conciliation de l'activité professionnelle et de l'exercice de mandats représentatifs ;

« - mise en oeuvre de l'égalité de traitement (en matière de rémunération, d'accès à la formation, de déroulement de carrière...) entre les détenteurs d'un mandat représentatif et les autres salariés de l'entreprise ;

« - droit, garanties et conditions d'exercice d'un mandat syndical extérieur à l'entreprise au regard du contrat de travail ;

« - prise en compte de l'expérience acquise dans l'exercice d'un mandat dans le déroulement de carrière de l'intéressé ;

« - optimisation des conditions d'accès au congé de formation économique, sociale et syndicale en vue de faciliter la formation des négociateurs salariés.

« La détermination des modalités d'application des principes résultant de ces négociations de branche relève normalement de la négociation d'entreprise de façon à tenir compte de la spécificité propre à chacune d'elles.

« Cette négociation de branche devra être conduite conjointement avec celle relative à la généralisation de la représentation collective et de la possibilité de négocier. »

Le présent article traduit cette préoccupation en termes législatifs en incluant, parmi les thèmes que doit obligatoirement contenir une convention de branche pour pouvoir être étendue conformément à l'article L. 133-5 du code du travail, deux nouvelles clauses obligatoires :

- le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et l'exercice de leurs fonctions ;

- les conditions d'exercice des mandats de négociation et de représentation au niveau de la branche.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Votre commission tient à souligner toute l'importance qu'elle attache à cette disposition. Au moment où le projet de loi souhaite élargir la place accordée à la négociation collective, il était en effet indispensable de s'assurer de l'équilibre effectif entre les parties présentes à la négociation. En renforçant les moyens et les garanties dont bénéficient les représentants syndicaux 49 ( * ) , le présent article participe de cette exigence.

A cet égard, la solution retenue paraît pertinente : en en faisant des clauses obligatoires nécessaires à l'extension de la convention de branche, elle permet que les questions du déroulement de carrière et des conditions d'exercice des mandats des responsables syndicaux fassent l'objet d'une négociation effective au niveau de la branche.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 47
(art. L. 123-4, L. 132-30, L. 212-4-6, L. 121-4-12, L. 212-10, L. 212-15-3
et L. 227-1 du code du travail, art. L. 713-18 du code rural
et article 2-1 de l'ordonnance n° 82-283 du 26 mars 1982
portant création des chèques vacances)
Dispositions de coordination

Objet : Cet article vise à réaliser les coordinations rendues nécessaires par la suppression de l'actuel droit d'opposition et par la création de commissions paritaires territoriales.

I - Le dispositif proposé

En cohérence avec les nouvelles règles de conclusion des accords collectifs de travail, le présent projet de loi a supprimé l'actuel droit d'opposition tel que régi par l'article L. 132-16 du code du travail. Dès lors, il convient de réaliser les coordinations nécessaires avec les dispositions législatives en vigueur faisant référence à ce droit d'opposition.

De même, l'institution de nouvelles commissions paritaires territoriales, à l'article 42 du projet de loi, a modifié la rédaction de l'actuel article L. 132-30 ce qui exige là aussi de procéder aux coordinations nécessaires.

Le paragraphe I prévoit les dispositions de cette nature applicables au code du travail. Il supprime donc la référence à l'actuel droit d'opposition de l'article L. 132-26 dans les articles :

- L. 123-4 relatif au plan pour l'égalité professionnelle (1°) ;

- L. 212-4-6 relatif à la modulation (2°) ;

- L. 212-4-12 relatif au travail intermittent (3°) ;

- L. 212-10 relatif aux sanctions des violations par les accords d'entreprise de dispositions législatives ou conventionnelles de rang supérieur (4°) ;

- L. 212-15-3 relatif à la mise en place de forfaits en heures ou en jours pour les cadres (5°) ;

- L. 213-1 relatif à la mise en oeuvre du travail de nuit (6°) ;

- L. 227-1 relatif à la création d'un compte épargne temps (7°).

Il actualise en outre, à son 8° 50 ( * ) , le rédaction de l'article 2-1 de l'ordonnance du 26 mars 1982 portant création des chèques-vacances, compte tenu de la référence faite à l'actuel article L. 132-30 du code du travail devenue inopérante dans sa rédaction actuelle.

Le paragraphe II prévoit une coordination similaire à l'article L. 713-18 du code rural qui fait référence à l'actuel droit d'opposition.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel et un amendement visant à réparer un oubli, l'actuel article L. 132-10 du code du travail faisant également référence au droit d'opposition.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 48
Application des dispositions du titre II de la loi à Mayotte

Objet : Cet article précise les conditions d'application du titre II de la loi à Mayotte.

I - Le dispositif proposé

Le présent article autorise le Gouvernement, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, à modifier, par ordonnance, la partie législative du code du travail de Mayotte pour y appliquer, le cas échéant en les adaptant, les dispositions du titre II du projet de loi.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Le recours à la procédure des ordonnances, pour appliquer à Mayotte des dispositions législatives relatives au droit du travail, est fréquent, compte tenu des spécificités de son droit du travail.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 49
Rapport sur l'application de la loi

Objet : Cet article prévoit la remise par le Gouvernement d'un rapport au Parlement, avant le 31 décembre 2007, sur l'application de la présente loi.

I - Le dispositif proposé

Le présent article organise les conditions d'évaluation de la loi en prévoyant la remise, par le Gouvernement, d'un rapport au Parlement, avant le 31 décembre 2007, sur son application.

Il précise également, pour associer les partenaires sociaux à cette évaluation, que ce rapport sera soumis à l'avis préalable de la Commission nationale de la négociation collective (CNNC).

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté, à l'initiative de sa commission et avec l'avis favorable du Gouvernement, deux amendements :

- le premier précise que l'avis de la CNNC doit être motivé ;

- le second limite le champ du rapport d'évaluation au titre II de la présente loi, conformément aux missions dévolues à la CNNC 51 ( * ) .

En outre, s'agissant de la CNNC, la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales de l'Assemblée nationale avait souhaité en modifier la composition et le rôle afin d'« améliorer le dialogue entre les différentes sources normatives en matière de droit du travail ». A ce titre, elle avait proposé :

- d'élargir sa composition à des députés et à des sénateurs représentant les groupes constituées dans chaque assemblée ;

- de renforcer le « poids de l'expertise » de la CNNC en la chargeant de formuler un avis, désormais motivé, sur les projets de textes législatifs et réglementaires relatifs à la négociation collective et de se prononcer à l'avenir dans les mêmes conditions sur les propositions d'actes communautaires relatifs à la négociation collective et sur leur transposition dans le droit national ;

- de transmettre les documents élaborés par la CNNC aux commissions compétentes du Parlement dès lors qu'ils touchent aux évolutions possibles du droit du travail.

L'amendement a toutefois été retiré à la demande du Gouvernement, celui-ci observant notamment que l'élargissement de la composition de la CNNC aux parlementaires risquait de modifier significativement son équilibre.

III - La position de votre commission

Votre commission ne peut bien évidemment que soutenir la nécessité d'évaluer les évolutions du droit de la négociation collective qui résulteront du présent projet de loi. Cette évaluation permettra en outre de préparer les adaptations ultérieures de ce droit au regard du bilan qu'elle établira.

Cette démarche répond à la demande des partenaires sociaux, dans la Position commune, de voir le nouveau mode de conclusion des accords collectifs faire l'objet d'une évaluation et d'une éventuelle adaptation.

Pour être exact, la Position commune privilégiait en réalité l'aménagement du mode de conclusion des accords sous la forme d'une « période transitoire destinée à permettre les évolutions que les interlocuteurs sociaux jugeraient nécessaires et s'assurer notamment que le nouveau mode de conclusion des accords constitue une étape positive au regard du double objectif de développer la négociation collective et de renforcer sa légitimité ». Mais la solution retenue par le projet de loi - codification des nouvelles dispositions assortie de leur évaluation - est en définitive comparable et aboutit à un résultat identique.

En revanche, votre commission s'interroge sur l'opportunité d'étendre, dans le cadre du présent projet de loi, la composition de la CNNC à des parlementaires, même si elle partage le souci exprimé par la commission de l'Assemblée nationale de moderniser ses missions 52 ( * ) .

A l'heure actuelle, la CNNC compte quarante membres. Elle est composée, outre des ministres chargés du travail, de l'agriculture et de l'économie et du vice-président du Conseil d'État, de dix-huit représentants des salariés et de dix-huit représentants des employeurs. Si on y ajoutait, comme le prévoyait l'amendement présenté à l'Assemblée nationale, un représentant de chaque groupe politique de chaque assemblée, il faudrait, sur le fondement de la structuration actuelle des groupes, l'étendre à neuf parlementaires. L'équilibre de l'institution s'en trouverait profondément modifié.

Surtout, eu égard aux missions actuelles de la CNNC, une telle extension risquerait d'aboutir à un dangereux « mélange des genres ». On peut en effet se demander s'il relève bien du mandat d'un parlementaire :

- de faire toutes propositions de nature à faciliter le développement de la négociation collective, alors que le parlementaire a, conjointement avec le Gouvernement, l'initiative des lois ;

- d'émettre un avis sur des projets de loi que le parlementaire sera ensuite amené à examiner sur les bancs de son assemblée ;

- de donner un avis motivé sur l'extension ou l'élargissement d'une convention collective ;

- de donner un avis sur l'interprétation d'une clause d'un accord collectif ;

- de donner un avis motivé sur la revalorisation du SMIC.

On le voit, cette proposition soulève en définitive plus de difficultés qu'elle n'apporte de réponses.

Il reste que c'est à juste titre que l'Assemblée nationale a évoqué toute l'importance qu'il y a à améliorer le dialogue entre les différentes sources normatives en matière de droit du travail. Mais, compte tenu de ses missions effectives, la CNNC n'est sans doute pas l'instance la plus appropriée pour ce faire.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE III
-
DISPOSITIONS DIVERSES

Article 50
(art. L. 143-11-3 du code du travail)
Garantie de certaines créances salariales

Objet : Cet article vise à exclure des sommes couvertes par l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) les créances issues, dans le cas d'un licenciement économique, d'un accord conclu moins de dix-huit mois avant la date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

I - Le dispositif proposé

L'AGS a pour mission de garantir le paiement des créances salariales en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.


L'Association pour la Gestion du régime de garantie
des créances des Salariés (AGS)

Organisme patronal créé en février 1974, en application de la loi du 27 décembre 1973 et à la suite de la faillite de la société Lip, l'Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des Salariés (AGS) a pour objet de garantir, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire des entreprises, le paiement des créances dues en exécution du contrat de travail.

Ce régime a été mis en place pour pallier l'insuffisance de la protection des salariés résultant de trois facteurs :

- la longueur des délais nécessaires aux opérations de liquidation ;

- l'existence de créances primant certaines créances salariales ;

- les limites financières imposées par les fonds disponibles.

Il garantit aux salariés le paiement, dans les meilleurs délais et dans les limites fixées par le code du travail , des sommes (salaires, préavis, indemnités de rupture...) qui leur sont dues.

Aujourd'hui, le dispositif est régi par les articles L. 143-11-1 à L. 143-11-9 du code du travail, introduits par la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, modifiée par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994.

Un régime fondé sur la solidarité des entreprises

Le régime de garantie des créances des salariés est financé par des cotisations patronales assises sur les rémunérations servant de base au calcul des contributions d'assurance chômage. Le conseil d'administration de l'AGS fixe le taux des cotisations versées par les employeurs et a la responsabilité de l'équilibre du régime de garantie des créances salariales.

L'équilibre est assuré par l'adéquation entre le niveau des avances, des récupérations et des cotisations.

Au cours de sa séance du 26 août 2003, le Conseil d'administration de l'AGS a décidé d'appeler au taux de 0,45 % les cotisations destinées au financement du régime de garantie des salaires. Ce nouveau taux de cotisation est applicable à l'ensemble des rémunérations versées à compter du 1er septembre 2003.

Les missions de l'AGS

Au coeur des procédures collectives, l'AGS mène trois missions fondamentales au service du régime de garantie des créances des salariés.

Les avances, pour garantir les sommes dues dans les meilleurs délais : elle met à la disposition des mandataires de justice les fonds nécessaires au règlement des créances salariales permettant l'indemnisation rapide des bénéficiaires.

Les récupérations, pour contribuer à l'équilibre du dispositif de garantie : elle procède à la récupération des fonds avancés à partir du suivi des plans de redressement, par voie de continuation ou de cession, et de la réalisation des actifs des entreprises dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire.

Le contentieux, pour veiller à la défense des intérêts du régime de garantie : elle assure la défense en justice des intérêts du régime devant toutes les juridictions : conseils de prud'hommes, cours d'appel...

Aux termes d'une convention de gestion entre l'AGS et l'Unédic, agréée par le Ministère du travail, la réalisation opérationnelle de ces missions est confiée à la Délégation Unédic AGS.

Les créances garanties par la loi

Dans la limite des plafonds en vigueur, la garantie couvre :

les rémunérations de toute nature dues aux salariés et apprentis ;

les indemnités résultant de la rupture des contrats de travail ;

l'intéressement et la participation, dès lors que les sommes dues sont exigibles ;

les arrérages de préretraite, en application d'un accord d'entreprise, d'une convention collective ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel ;

les indemnités allouées aux victimes d'accident du travail ou d'une maladie professionnelle ;

les indemnités de départ en retraite ;

les dispositions des plans sociaux résultant de stipulations légales et conventionnelles.

Source : AGS

Or, depuis quelques années, il semble que se multiplient des pratiques « consistant à conclure un accord dans une entreprise en difficulté alors que la charge financière de cet accord ne pourra pas être assumée par l'employeur mais devra l'être par l'AGS ». L'AGS a recensé quarante deux accords de ce type correspondant à une créance d'environ 140 millions d'euros.

Le présent article vise à prévenir de telles pratiques en modifiant la rédaction de l'article L. 143-11-1 du code du travail relatif aux créances salariales couvertes par l'AGS.

Il prévoit d'exclure de la garantie couverte par l'AGS, en cas de licenciement pour motif économique, les créances salariales, nées d'un accord d'entreprise conclu moins de dix-huit mois avant la date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Ce délai de dix-huit mois correspond à la « période suspecte » retenue par le code de commerce.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Votre commission observe que le développement de ces pratiques contestables intervient au moment où la situation financière de l'AGS est fortement dégradée.

Alors que le solde de trésorerie de l'AGS était encore excédentaire en janvier 2002, il était déficitaire de plus de 400 millions d'euros en décembre 2003 quand bien même le taux d'appel des cotisations était passé de 0,20 % à 0,45 % sur la période 53 ( * ) .

Or, le développement de ces pratiques tend à fragiliser la mutualisation assurée par l'AGS, leurs conséquences financières étant assumées par l'ensemble des employeurs au travers de la hausse du taux de cotisation.

Les chiffres clés de l'AGS

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

AVANCES (en millions d'euros, source DFI)

1.296

1.366

1.149

1.178

1.131

1.295

1.735

2.027

RECUPERATIONS
(en millions d'euros, source DFI)

498

574

652

612

564

501

532

678

COTISATIONS
(en millions d'euros, source DFI)

828

678

707

681

569

358

785

1.312

TAUX D'APPEL DES COTISATIONS
(au 01/01 puis au 07/01, puis au 01/09
pour 2003))

0,35 %
puis 0,25 %

0,25 %

0,25 %

0,25 %
puis 0,20 %

0,20 %
puis 0,15 %

0,10 %

0,20 %
puis 0,30 %

0,35
puis 0,45 %

Nombre de défaillances d'entreprise
(par date de publication, source INSEE)

55.984

52.323

46.743

41.339

37.572

36.218

37.325

n.d.

Nombre de dossiers AGS ouverts
(par année de jugement d'ouverture)

30.796

30.253

27.550

24.928

21.898

21.098

22.164

22.653

Nombre de dossiers de plus de 100 salariés

148

147

126

138

129

178

206

218

Nombre de salariés bénéficiaires
(au cours de l'année)

338.628

325.007

246.251

201.228

179.569

207.133

282.159

294.094

Nombre de salariés enregistrés
(par année de jugement d'ouverture)

n.d.

n.d.

128.275

165.040

166.636

193.697

199.764

173.488

Cumul des avances depuis le 01/01/1986
(en millions d'euros)

10.803

12.170

13.319

14.497

15.627

16.923

18.658

20.686

Cumul des récupérations depuis le 01/01/1986
(en millions d'euros)

3.126

3.700

4.352

4.964

5.528

6.029

6.561

7.222

Taux de récupération (nouvelle loi)

28,9 %

30,4 %

33,7 %

34,2 %

35,4 %

36,3 %

35,2 %

34,9 %

Nombre de procédures prud'homales

40.895

42.367

40.159

37.256

38.736

38.386

36.544

42.178

Nombre d'arrêts de cour d'appel rendus

5.237

6.355

6.280

6.519

8.850

8.503

7.312

n.d.

Nombre d'arrêts de la Cour de cassation rendus
(avec constitution de l'AGS)

47

82

43

57

46

45

51

n.d.

n.d. = non disponible Source : AGS

Si votre commission partage l'esprit du dispositif proposé, elle n'en a pas moins jugé la rédaction ambiguë et a souhaité procéder, par amendement, à sa réécriture afin d'y apporter trois précisions :

- les sommes que ne couvrira pas l'AGS sont uniquement celles liées à la rupture du contrat de travail qui ne trouvent pas leur fondement dans la loi ou la convention collective (et non, bien entendu, les éventuelles augmentations de salaires qui auraient pu être prévues par accord, par exemple). Ne doivent donc être visées que les indemnités ou primes inhérentes au licenciement ;

- les sommes en question sont celles prévues non seulement par un accord d'entreprise, mais aussi par un accord d'établissement ou de groupe et, plus largement, celles prévues par une décision unilatérale de l'employeur. Il ne faudrait pas, en effet, que, sous prétexte de limiter certaines pratiques contestables (les accords), on en vienne à en susciter d'autres (les décisions unilatérales) pour contourner la loi ;

- l'article est mis à la forme « négative » par souci de sécurité juridique et pour prévenir toute ambiguïté d'interprétation.

Il reste que l'employeur demeure bien évidemment en droit d'instituer des indemnisations du licenciement économique supérieures à ce que prévoit la loi dès lors qu'il en assume pleinement la charge financière ou lorsqu'elles ont été mises en place antérieurement à la période suspecte.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 50 bis (nouveau)
(art. L. 129-1 du code du travail)
Condition d'agrément des associations d'aide à domicile

Objet : Cet article assouplit les conditions d'agrément des associations d'aide à domicile en leur permettant d'assurer des prestations d'aide à la mobilité dans l'environnement de proximité.

I - Le dispositif proposé

Cet amendement a été introduit en première lecture à l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Daniel Paul et des membres du groupe communiste et républicain, avec l'avis favorable du Gouvernement et contre l'avis de la commission 54 ( * ) .

En application de l'article L. 139-1 du code du travail, les associations d'aide à domicile sont soumises à un agrément : celui-ci n'est délivré qu'aux associations « sans but lucratif, dont les activités concernent les tâches ménagères ou familiales, et, obligatoirement, soit la garde des enfants, soit l'assistance aux personnes âgées, handicapées ou à celles qui ont besoin d'une aide personnelle à leur domicile » .

Interprétées strictement, ces conditions ne permettent pas de délivrer l'agrément à des associations qui proposent une aide à la mobilité dans l'environnement de proximité, alors même que ce type d'assistance participe pourtant du maintien à domicile. Le présent article vise donc à couvrir ce cas de figure.

II - La position de votre commission

Votre commission partage le souci d'étendre les services d'aide à domicile à des prestations d'accompagnement dans l'environnement immédiat de la personne dépendante.

Elle vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 50 bis
(art. L. 443-1 du code du travail)
Modalités de mise en place des plans d'épargne d'entreprise

Objet : Cet article additionnel vise à supprimer la possibilité de mise en place d'un plan d'épargne d'entreprise dès lors qu'il peut être institué par accord avec le personnel.

Le présent article vise à tirer les conséquences du développement de la place accordée à la négociation collective par le projet de loi.

A l'heure actuelle, en application de l'article L. 443-1 du code du travail, le plan d'épargne d'entreprise (PEE) peut être mis en place :

- soit par accord collectif de travail ;

- soit par accord avec un salarié mandaté à cet effet ;

- soit par accord avec le comité d'entreprise ;

- soit par approbation des deux tiers des salariés ;

- soit par décision unilatérale de l'employeur.

Or, les PEE restent encore aujourd'hui, même dans les entreprises de taille significative, largement octroyés.

Par cohérence avec le projet de loi 55 ( * ) et avec les règles applicables aux autres dispositifs (intéressement, participation, plan d'épargne interentreprises, plan d'épargne retraite collective) qui ne peuvent être mis en place que par accord avec le personnel, il serait logique de supprimer la possibilité de mise en place du PEE par décision unilatérale de l'employeur. Cela renforcerait d'autant l'aspect participatif du PEE, serait susceptible de prévenir certaines pratiques contestables et ouvrirait un nouveau champ à la négociation collective.

Pour autant, et dans le souci d'éviter des changements trop brutaux, notamment dans les petites entreprises où la négociation d'un accord reste difficilement praticable, le présent article privilégie une voie médiane : la possibilité de mettre en place un PEE par voie unilatérale ne serait supprimée que dans les cas où la conclusion d'un accord est envisageable.

La suppression de la voie unilatérale n'est donc retenue que si l'entreprise répond à l'une de ces trois conditions :

- elle dispose d'un délégué syndical ;

- elle est dotée d'un comité d'entreprise ;

- elle est couverte par un accord de branche défini à l'article 41 du présent projet de loi.

Dans ces cas, le PEE ne pourra être mis en place que par accord avec le personnel selon l'une des quatre modalités suivantes :

- par accord collectif de travail (y compris les accords dérogatoires prévues à l'article 41 ter du projet de loi) ;

- par accord avec un salarié mandaté ;

- par accord avec le comité d'entreprise ;

- par approbation par les deux tiers du personnel.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement.

Article additionnel après l'article 50 bis
(art. 199 terdecies A du code général des impôts)
Rétablissement de la reprise de l'entreprise par ses salariés

Objet : Cet article additionnel vise à rétablir, sous une forme actualisée, le régime fiscal spécifique à la reprise de l'entreprise par ses salariés pour les salariés adhérents à un PEE.

Afin de favoriser la transmission de l'entreprise à son personnel, le présent article vise à rétablir le régime spécifique de la reprise d'entreprise par ses salariés (RES) disparu fin 1999.

Chaque année, de nombreuses entreprises -le plus souvent des PME à actionnariat familial- se retrouvent sans repreneur à la suite du départ du chef d'entreprise. Le risque de disparition pure et simple de l'entreprise est alors réel, en l'absence de transmission familiale.

Dans cette perspective, le législateur avait institué en 1984 56 ( * ) un régime spécifique pour la RES, en accordant aux salariés des facilités pour réunir les capitaux nécessaires au financement de la reprise, sous forme d'incitation fiscale.

Ce régime fiscal a toutefois été progressivement supprimé alors même que les RES débouchaient, dans de nombreux cas, sur des reprises réussies.

Cet article vise donc à rétablir ce régime fiscal, qui est le seul susceptible de permettre aux salariés de constituer le capital initial suffisant pour le financement du rachat. Il prévoit que les salariés adhérant à un PEE, qui souscrivent au capital d'une société nouvelle créée pour racheter leur entreprise, bénéficient d'un avantage fiscal qui prend la forme d'une réduction d'impôt égale à 25 % des versements afférents à leur souscription, qu'ils aient ou non effectué un emprunt préalable. Le bénéfice de cet avantage est toutefois triplement encadré :

- les versements ouvrant droit à réduction d'impôt sont plafonnés ;

- les versements doivent intervenir dans les trois ans suivant la constitution de la société nouvelle ;

- le salarié doit conserver les titres ainsi souscrits au moins cinq ans.

Le présent article reprend, sous une forme aménagée, une proposition qu'avait déjà adoptée le Sénat lors de l'examen, en 2000, du projet de loi sur l'épargne salariale, mais aussi, en 2003, dans le cadre du projet de loi sur l'initiative économique.

Certes, votre rapporteur ne méconnaît pas l'existence d'autres dispositifs fiscaux visant à favoriser la transmission d'entreprise. Mais ils reposent tous sur un fondement individuel et ne s'adressent donc pas à la collectivité des salariés, au sein de la participation. Ainsi, l'article 42 de la loi du 1 er août 2003 sur l'initiative économique a institué un dispositif fiscal similaire à celui de la RES pour les repreneurs individuels qui acquièrent la majorité des droits de vote. On voit mal pourquoi ce régime ne serait pas à nouveau applicable aux salariés dès lors qu'ils acquièrent collectivement la majorité des droits de vote. En cela, ces deux dispositifs ne sont donc pas concurrents mais complémentaires.

Votre rapporteur n'ignore pas davantage le risque d'endettement lié à ces opérations 57 ( * ) . C'est pourquoi la réduction d'impôt est plafonnée à un montant actualisé, mais raisonnable, à l'inverse des dispositifs initiaux. C'est aussi pourquoi le dispositif ne vise que les salariés ayant un apport initial dans le cadre du PEE. Cela permet alors de préparer l'opération plus en amont et de minimiser le risque financier d'un endettement excessif. Cela permet également de renforcer le caractère collectif de l'opération et de la rapprocher de la participation. Il conviendrait d'ailleurs que les cas de déblocage anticipé des sommes versées sur un PEE soient actualisées en conséquence pour pouvoir être utilisées pour l'entrée au capital de la société nouvelle.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement.

Article additionnel après l'article 50 bis
(art. L. 441-8 nouveau du code du travail)
Ouverture de l'intéressement aux chefs d'entreprises
de moins de cent salariés

Objet : Cet article additionnel vise à faciliter l'essor de l'intéressement dans les entreprises de moins de cent salariés, en autorisant, sous conditions, le chef d'entreprise à en bénéficier.

La diffusion de l'intéressement et de la participation reste encore très faible dans les petites entreprises comme en témoigne le tableau suivant :

Part des entreprises ayant un accord d'intéressement
ou de participation en 2001 selon la taille de l'entreprise

(en %)

Taille de l'entreprise

Intéressement

Participation

0 à 9 salariés

2,6

1,0

10 à 49 salariés

7,4

2,7

50 à 99 salariés

18,9

50,6

100 à 249 salariés

32,2

71,3

250 à 499 salariés

40,4

74,7

500 salariés ou plus

52,2

74,9

Source : rapport 2002 du Conseil supérieur de la Participation

Il importe alors de favoriser le développement de l'intéressement et de la participation dans les petites entreprises.

A cet égard, le développement de l'intéressement apparaît prioritaire dans la mesure où il est plus souple et moins complexe que la participation, ce qui en fait un instrument mieux adapté aux petites et moyennes entreprises (PME). Il s'agit en outre d'un « point d'entrée », la mise en place de l'intéressement pouvant déboucher ultérieurement sur l'institution de la participation.

Dans cette perspective, le présent article autorise les chefs d'entreprise de moins de cent salariés à bénéficier, sous conditions, de l'intéressement.

On sait en effet que l'interdiction posée actuellement n'incite pas les chefs d'entreprise à engager des négociations sur la mise en place de l'intéressement et constitue alors un frein à son développement.

Votre rapporteur observe qu'une mesure similaire avait été introduite, pour les PEE, dans la loi du 19 février 2001 sur l'épargne salariale. Elle semble d'ailleurs avoir permis une meilleure diffusion des PEE dans les PME.

Le présent article étend ce régime à l'intéressement, mais en l'assortissant de conditions.

Il convient, en effet, d'éviter qu'un tel assouplissement n'entraîne certains abus. C'est pourquoi le présent article renvoie à un décret le soin de déterminer ces conditions limitatives. Il faudrait notamment que les critères de répartition de l'intéressement soient encadrés en conséquence.

Votre rapporteur observe, en outre, qu'une telle mesure contribuerait à développer le dialogue social dans les petites entreprises car l'intéressement est nécessairement mis en place par accord avec le personnel.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement.

Article additionnel après l'article 50 bis
(art. L. 444-8 nouveau du code du travail)
Examen triennal des conditions de mise en place
d'un dispositif d'épargne salariale dans les petites entreprises

Objet : Cet article additionnel vise à introduire, dans les petites entreprises, un « rendez-vous » triennal pour examiner les conditions de mise en place de l'intéressement, de la participation ou d'un dispositif d'épargne salariale.

Dans son rapport d'information de septembre 1999 58 ( * ) , votre commission, constatant la faiblesse de la diffusion de la participation, avait formulé deux propositions pour y remédier :

« La principale faiblesse de l'épargne salariale est sans conteste sa faible diffusion dans les PME. En 1997, seules 4,6 % des entreprises de 10 à 49 salariés et 6 % des salariés travaillant dans ces entreprises étaient couverts par un accord de participation ou d'intéressement.

« Il importe donc prioritairement d'inciter ces entreprises à signer des accords d'intéressement et de participation et à mettre en place des PEE.

« Dans cette perspective, la loi du 25 juillet 1994 a prévu d'instituer un « rendez-vous annuel obligatoire » 59 ( * ) dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales et où aucun accord de participation ou d'intéressement n'est en vigueur. Ce « rendez-vous » qui se fait à l'occasion de la négociation annuelle sur le temps de travail, l'emploi et les salaires, est l'occasion d'examiner l'opportunité de mettre en place un régime d'intéressement, de participation ou d'actionnariat.

« Votre rapporteur constate cependant qu'il n'a pas eu tous les effets désirés.

« Deux nouvelles voies pourraient être explorées :

« - il serait d'abord possible d'étendre le champ du « rendez-vous annuel obligatoire ». Beaucoup d'entreprises n'ont pas de section syndicale. Ce « rendez-vous » pourrait alors être rendu obligatoire dans les entreprises où existent des délégués du personnel (c'est-à-dire les entreprises de plus de 10 salariés en application de l'article L. 421-1 du code du travail) ;

« - l'obstacle majeur à la mise en place des dispositifs d'épargne salariale dans les PME est sans conteste la complexité administrative. Les PME hésitent à se lancer dans ces opérations face à la difficulté de mise en oeuvre, mais aussi face à la complexité de gestion. C'est pourquoi il importe de viser en priorité une simplification du PEE pour les PME. Dans cette perspective, il serait possible de créer, au niveau local et par voie contractuelle, des PEE « interentreprises », à l'image des FCPE « multi-entreprises ». Ces PEE, auxquels pourraient adhérer les salariés des différentes entreprises parties prenantes, auraient en effet l'avantage de répartir le coût de gestion des PEE entre plusieurs entreprises. Ils auraient en outre l'avantage d'initier un mouvement d'entraînement au niveau local, des entreprises pouvant adhérer facilement aux PEE « interentreprises » existants. »

Votre rapporteur observe que cette seconde proposition a été mise en oeuvre par la loi du 19 février 2001 et qu'elle commence à produire de premiers résultats significatifs.

En revanche, la première est restée lettre morte.

La loi du 19 février 2001 a en effet choisi non pas d'étendre le « rendez-vous » annuel aux petites entreprises, mais de le transformer en obligation de négocier. Cela permettait peut-être de renforcer son effectivité, mais pas de favoriser la diffusion de l'épargne salariale dans les petites entreprises. Cette obligation ne concerne en effet, par définition, que les entreprises où sont implantés des délégués syndicaux. Rien n'est alors prévu pour les petites entreprises où ceux-ci sont très rarement présents.

Le présent article reprend l'économie générale de la proposition formulée en 1999. Il prévoit un dispositif souple pour les entreprises dotées d'un délégué du personnel et non soumises à l'obligation de négocier : celui d'un « rendez-vous » triennal à l'occasion duquel l'employeur examine avec le personnel les possibilités de mettre en place un tel dispositif, à l'image de ce que prévoyait l'ancien article L. 444-3 du code du travail avant sa modification par la loi du 19 février 2001.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement.

Article additionnel après l'article 50 bis
(art. L. 441-2 du code du travail)
Intéressement européen

Objet : Cet article additionnel vise à prendre en compte la dimension européenne des entreprises en reconnaissant l'existence d'accords d'intéressement européens de groupe.

Certains groupes à dimension européenne ont cherché à instituer un dispositif d'intéressement européen. Mais ils se heurtent à des obstacles législatifs pour l'application des accords ainsi conclus aux entreprises installées en France.

Dans son état actuel, la législation ne permet pas, en effet, d'asseoir une partie de l'intéressement d'une entreprise sur le résultat consolidé d'une société mère située dans un autre pays membre de l'Union européenne. Selon l'article L. 441-2 du code du travail, une entreprise de droit français ne peut calculer l'intéressement de ses salariés que sur ses propres résultats ou performances et, s'agissant de sociétés holding, sur les résultats de ses filiales comprises dans le périmètre de consolidation des comptes.

Une telle restriction ne semble plus adaptée au nouveau contexte des entreprises françaises.

Le présent article prévoit alors de prendre en compte, au titre des exonérations fiscales et sociales dont bénéficie actuellement l'intéressement, les primes versées aux salariés français en application d'accords européens.

Mais il est bien évident qu'il sera nécessaire à l'avenir de poursuivre dans cette voie afin, au-delà du seul intéressement, de mieux prendre en compte cette dimension européenne pour l'ensemble des dispositifs de participation. Votre rapporteur considère en effet qu'une telle adaptation est la condition de la pérennité même de l'esprit de participation qui risque de se diluer parallèlement à l'internationalisation des entreprises.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement.

Article additionnel après l'article 50 bis
(art. L. 442-1 du code du travail)
Conditions de mise en place de la participation
pour les petites entreprises ayant conclu un accord d'intéressement

Objet : Cet article additionnel vise à faciliter le franchissement du seuil de cinquante salariés pour les entreprises ayant conclu un accord d'intéressement, en ne rendant obligatoire la mise en place de la participation qu'à l'expiration de l'accord d'intéressement.

La mise en place de la participation est obligatoire dès lors que l'entreprise franchit le seuil de cinquante salariés. Cet effet de seuil peut paradoxalement avoir des conséquences dommageables en matière d'intéressement car l'entreprise se montre parfois réticente à conclure un accord d'intéressement par crainte de devoir parallèlement mettre en oeuvre la participation si elle franchit le seuil de cinquante salariés.

Le présent article vise à encourager la conclusion d'accords d'intéressement dans les entreprises proches de cinquante salariés en ne rendant obligatoire la conclusion d'un accord de participation qu'à l'expiration de l'accord d'intéressement, dont la durée est de trois ans.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement.

Article additionnel après l'article 50 bis
(art. L. 442-1 du code du travail)
Assujettissement à la participation des entreprises
situées dans les zones franches

Objet : Cet article additionnel vise à assujettir à la participation les entreprises exonérées d'impôt et situées dans les zones franches.

Actuellement, du fait du mode de calcul de la participation 60 ( * ) , les entreprises qui sont implantées dans les zones franches et qui sont exonérées d'impôt ne sont pas soumises à la participation alors qu'elles peuvent pourtant réaliser de confortables bénéfices.

Cette constatation illustre la nécessité de revoir le mode de calcul de la participation.

Dans l'attente d'une refonte globale ultérieure du dispositif, le présent article pose d'ores et déjà le principe de l'assujettissement à la participation des entreprises installées dans les zones franches et renvoie à un décret en Conseil d'État le soin d'en définir les modalités.

Ce faisant, il aura aussi pour vertu de relancer le dialogue social dans les zones franches, où il est trop souvent absent, puisque la participation est mise en oeuvre par accord.

Votre commission vous propose d'insérer cet article additionnel par voie d'amendement.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

I. AUDITION DU MINISTRE

Réunie le mardi 27 janvier 2004 sous la présidence de M. Nicolas About, président, la commission a procédé à l'audition de M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, sur le projet de loi n° 133 (2003-2004), adopté par l'Assemblée nationale, après déclaration d'urgence, relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social dont M. Jean Chérioux est rapporteur , pour les titres II et III.

M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a présenté les deux volets du projet de loi relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social comme la transposition de deux accords conclus par les partenaires sociaux. Il a jugé que ce texte revêtait une importance majeure, car il permettait la rénovation de notre dispositif de formation professionnelle et un renforcement du dialogue social dans notre pays.

En ce qui concerne la formation professionnelle, il a d'abord relevé que le projet de loi créait un droit individuel à la formation (DIF), dont chaque salarié bénéficierait à hauteur de vingt heures par an, cumulable pendant six ans, à son initiative avec l'accord du chef d'entreprise. Ce droit serait utilisable en cas de licenciement.

Il a ensuite indiqué que le projet de loi rénovait le dispositif de formation en alternance avec la création des contrats et des périodes de professionnalisation. Ce nouveau dispositif, beaucoup plus modulable que les actuels contrats de qualification, relançait, selon lui, la formation en alternance et s'adaptait mieux aux besoins spécifiques des jeunes, notamment les moins qualifiés.

M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a ajouté que l'effort financier des entreprises serait considérablement renforcé, quelle que soit leur taille, mais selon des modalités différentes. La part de la masse salariale consacrée à la formation dans les entreprises de moins de dix salariés passera de 0,15 % à 0,55 % en deux ans et sera portée de 1,5 % à 1,6 % pour celles de plus de dix salariés. Même si en pratique de nombreuses entreprises sont déjà au-delà de ce minimum légal, il en résulterait un progrès significatif pour les petites et moyennes entreprises (PME), au bénéfice d'une plus grande égalité entre les salariés.

Enfin, il a estimé qu'un partage dynamique de la formation entre le temps de travail et le temps libre allait créer une vraie coresponsabilité entre l'employeur et le salarié. Le projet de loi distinguait à cet égard trois catégories de formation : l'adaptation au poste de travail, l'évolution ou le maintien dans l'emploi et le développement des compétences, de nature, selon lui, à favoriser le développement de la formation.

M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a donc considéré ce texte comme une refondation de l'accord interprofessionnel de 1970. Il a rappelé que ce nouveau dispositif était une étape fondamentale pour faire face aux défis des années à venir, notamment par la mise en place d'une « assurance formation », essentielle pour garantir l'employabilité des salariés et leur permettre de faire face à des changements d'emploi ou à de véritables reclassements professionnels, ainsi que le président de la République s'y était engagé.

Prenant l'exemple des salariés âgés, il a déclaré que la formation faciliterait l'allongement nécessaire des carrières et le maintien dans l'emploi des salariés de plus de cinquante-cinq ans de notre pays, qui comptait un des taux d'activité les plus bas en Europe. Face à ce défi à relever, il a souligné la nécessité de mettre fin à l'éviction des salariés âgés du marché du travail et souhaité que les entreprises, à cet égard, assument toutes leurs responsabilités.

M. François Fillon s'est félicité des outils offerts par cet accord (bilan des compétences après vingt ans d'activité, passeport-formation, entretien professionnel tous les deux ans, mise en place d'observatoires des métiers dans les branches, validation des acquis de l'expérience, périodes de professionnalisation, droit individuel à la formation).

Enfin, il a indiqué que ce texte sur la formation s'inscrivait plus généralement dans la démarche de mobilisation pour l'emploi qui donnera lieu, dans les prochains mois, à de nouvelles propositions spécifiques du Gouvernement.

Abordant le volet du texte relatif au dialogue social, M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a estimé que notre système de relations sociales devait être remodelé afin de donner toute sa place au dialogue social, et cela à tous les niveaux de négociation. Il a indiqué que ce dialogue social devait reposer sur des acteurs sociaux forts et représentatifs, donc responsables. Il a jugé que le projet de loi, qui s'appuie sur la Position commune, allait dans ce sens en renforçant l'autonomie des acteurs sociaux et en posant le principe de l'accord majoritaire, soit sous la forme de la majorité d'adhésion, soit sous celle de la majorité d'opposition, tant au niveau de l'entreprise, de la branche qu'au niveau interprofessionnel.

M. François Fillon a également précisé que le projet de loi permettait à l'accord d'entreprise de devenir, en principe, pleinement autonome par rapport à l'accord de branche, même si ce dernier restait impératif dans trois domaines : la fixation des salaires minima, les grilles de classification et les mécanismes de mutualisation des financements. Il a souligné que l'accord de branche pourrait toutefois conserver son caractère impératif si tel était le souhait de ses négociateurs et que cette nouvelle articulation ne remettait nullement en cause les droits des salariés, observant notamment qu'aucun accord ne pourrait déroger à la loi si elle ne l'a pas explicitement prévu.

Il a alors indiqué que le projet de loi visait en définitive à clarifier les champs de compétences des différents niveaux conventionnels et, ce faisant, tirait les conséquences du développement des accords d'entreprise depuis 1982. Il a ajouté que ces nouvelles dispositions n'avaient pas de caractère rétroactif.

M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a estimé que le projet de loi établissait un nouvel équilibre entre, d'un côté, la reconnaissance du fait majoritaire comme condition de validité des accords et, de l'autre, le renforcement de l'autonomie des niveaux de négociation. Il a jugé que cet équilibre correspondait à la Position commune.

Il a considéré que ce projet de loi n'était qu'un point de départ et que la réforme des règles de négociation collective serait progressive. Il a indiqué qu'il aurait pour sa part souhaité aller plus loin, notamment avec la généralisation des élections de représentativité, mais qu'il avait tenu à respecter le texte conclu par les partenaires sociaux.

Mme Annick Bocandé, rapporteur, a interrogé le ministre sur le sort que ce projet de loi réservait aux personnes inactives qui souhaitaient se former pour revenir sur le marché du travail. Rappelant qu'environ 80 % des femmes au foyer ont quitté leur emploi pour s'occuper de leurs enfants, elle a souligné que plus elles restaient longtemps éloignées de l'emploi, plus elles perdaient en qualification professionnelle. Elle a regretté que l'accord national interprofessionnel (ANI) du 20 septembre 2003 ne se soit pas préoccupé de cette inquiétante réalité, pourtant relevée par le Président de la République à plusieurs reprises.

Puis elle a souhaité savoir pour quelle raison le projet de loi ne transposait pas l'ensemble des dispositions de l'ANI, et comportait, à l'inverse, des mesures qui n'avaient pas été proposées par les partenaires sociaux (réforme de l'apprentissage, dérogations en faveur des professions agricoles).

Elle s'est par ailleurs inquiétée de l'absence d'articulation entre ce projet de loi et celui relatif à la décentralisation de la formation professionnelle aux régions, se demandant si le Gouvernement inciterait les partenaires sociaux à tenir compte du « territoire » dans leur stratégie de développement de la formation professionnelle.

Enfin, elle a souhaité connaître l'avis du ministre sur la place que le projet de loi accordait aux branches professionnelles dans la négociation, se demandant si les excédents financiers des organismes de collecte des fonds de la formation professionnelle seraient suffisants pour permettre une réelle mutualisation de ces fonds vers les branches déficitaires.

S'agissant de la formation professionnelle en faveur des femmes inactives, M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a considéré que l'ANI prenait en compte le souci d'égalité professionnelle hommes/femmes, puisque les périodes de professionnalisation, prévues à l'article 14 du projet de loi, leur étaient ouvertes. Il a précisé que la négociation de branche, mentionnée à l'article 16, devrait porter également sur la promotion de la formation des femmes. Il a ajouté que les partenaires sociaux négociaient en ce moment un accord sur les voies et moyens de promouvoir l'égalité professionnelle hommes/femmes.

S'agissant de la fidélité du projet de loi à l'ANI, il a estimé que le projet de loi transposait toutes les dispositions de celui-ci, à quelques exceptions près, et qu'il ne comportait que quelques dispositions supplémentaires jugées compatibles et indispensables. Ainsi, les spécificités du monde agricole justifiaient un aménagement du projet de loi en faveur des professions agricoles afin de limiter les charges financières qui pèsent sur elles. Quant aux dispositions relatives à l'apprentissage, elles se limitaient à des aménagements purement techniques et répondaient au souci de préserver l'attractivité de ce mode de formation.

S'agissant du rôle des régions en matière de formation, M. François Fillon s'est dit soucieux de leur ménager une place importante, notamment en sollicitant leur avis tant sur l'emploi que sur la formation professionnelle.

Enfin, s'agissant des branches professionnelles, il a indiqué que les partenaires sociaux avaient souhaité mettre en place un système équilibré, les inégalités entre branches étant compensées grâce à la péréquation financière.

M. Jean Chérioux, rapporteur, s'est interrogé sur le point de savoir si, lorsqu'un premier bilan de l'application du présent projet de loi aura été établi, il ne serait pas opportun de réfléchir à un aménagement des règles actuelles de représentativité et à la place respective accordée à la majorité d'engagement et au droit d'opposition.

Il a en outre souhaité comprendre pourquoi le Gouvernement avait retenu un mode d'articulation entre accord de groupe et accord de branche différent de celui établi entre accord d'entreprise et accord de branche.

Il a enfin demandé à connaître le bilan du dispositif expérimental de conclusion d'accords collectifs dans les petites entreprises institué par la loi du 12 novembre 1996.

M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a indiqué que l'extension de la place accordée à la négociation collective exigeait, en contrepartie, un renforcement de la légitimité des parties signataires. Il a rappelé qu'il avait inscrit, dans le texte, le principe d'une élection de représentativité de branche, estimant souhaitable qu'elle devienne rapidement le droit commun. Il a toutefois précisé que le principe même d'élection de représentativité faisait encore l'objet de fortes réserves et ne figurait pas dans la Position commune, mais il a espéré que d'ici 2007 ces craintes se soient apaisées. Il a souligné que les partenaires sociaux n'avaient pas souhaité aller plus loin vers l'accord majoritaire que ne le prévoit le texte. Il a considéré que celui-ci ouvrait une phase de transition dans le sens d'une généralisation de l'accord majoritaire.

S'agissant de l'accord de groupe, il a indiqué que celui-ci n'avait pas vocation à se substituer à l'accord de branche.

Revenant sur le bilan de la loi du 12 novembre 1996, il a précisé que celle-ci avait fait l'objet de négociation dans 25 branches et que son impact mitigé s'expliquait avant tout par l'entrée en vigueur de la loi du 13 juin 1998 qui avait rendu possible le mandatement dans l'entreprise et avait donc court-circuité la négociation de branche.

S'appuyant sur la lettre paritaire adressée au ministre par les cinq organisations syndicales, M. Roland Muzeau a émis des doutes sur la fidélité de la traduction législative de l'ANI. Il a estimé que les protestations entendues ici ou là, notamment sur le volet formation du projet de loi, illustraient les réserves des partenaires sociaux sur la qualité de cette transposition. Il a par ailleurs douté du caractère opérant du principe de sécurisation défini à l'article 39.

M. Louis Souvet a jugé souhaitable, au moment où le Gouvernement engageait le chantier de la simplification du code du travail, de revoir également les règles de représentativité syndicales issues de l'arrêté de 1966.

M. Serge Franchis a attiré l'attention du ministre sur les inquiétudes exprimées par les organismes de formation à l'égard des nouveaux contrats de professionnalisation.

M. Paul Blanc a demandé si le dispositif de validation des acquis de l'expérience était applicable dans les professions médico-sociales.

M. Gilbert Chabroux a indiqué qu'il aurait souhaité que le volet « formation professionnelle » et le volet « dialogue social » ne figurent pas dans le même projet de loi, ce qui aurait pu le conduire éventuellement à voter le premier, moyennant quelques améliorations, mais pas le second, auquel il demeurait hostile. Il s'est demandé si le ministre n'avait pas délibérément couplé ces deux réformes pour obtenir plus facilement l'adoption de la réforme du dialogue social.

S'agissant de la formation professionnelle, il a estimé que la transposition de l'ANI ne suffisait pas et qu'il aurait fallu aller plus loin, en précisant davantage le dispositif des formations qualifiantes ou diplômantes différées. Il s'est enfin interrogé sur la participation financière réelle de l'État, espérant que les 400 millions d'euros annoncés par le Gouvernement ne seraient pas exclusivement affectés à des allégements de charges sociales en faveur des entreprises.

S'agissant du dialogue social, il a jugé que la remise en cause du principe de faveur et l'autonomie laissée à l'accord d'entreprise présentaient de graves risques pour les salariés et les petites et moyennes entreprises (PME) et menaçaient notre cohésion sociale. Il a estimé qu'il aurait plutôt fallu généraliser les élections de représentativité et les accords majoritaires au nombre de voix.

Mme Gisèle Printz a souhaité savoir si les bénéficiaires du revenu minimum d'activité (RMA) pourront avoir accès aux dispositifs de formation prévus par ce texte et si le Gouvernement prendrait des mesures pour lutter contre les dérives sectaires de certains organismes de formation.

Constatant que les trajectoires professionnelles des actifs étaient de moins en moins linéaires, M. Alain Gournac s'est réjoui de l'institution d'un projet-formation tout en observant que les changements ainsi initiés par le projet de loi n'étaient qu'une étape dans la vaste réforme de la formation professionnelle.

M. Guy Fischer s'est à son tour interrogé sur les règles actuelles de représentativité.

Concernant les réserves exprimées par certains partenaires sociaux, M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a rappelé que l'ensemble des organisations syndicales avait signé l'ANI et qu'il était légitime que ce texte soit transposé.

Indiquant que le dialogue social reposait sur des équilibres difficiles faits de compromis et de sacrifices, il a rappelé qu'il avait souhaité recueillir l'accord sur chaque aspect de son projet de loi d'au moins une organisation patronale et une organisation syndicale mais qu'en l'absence d'un tel accord, il avait pris ses responsabilités.

Il a en outre souligné que la présentation du projet de loi n'avait pas, comme certains l'avaient évoqué, bloqué la vie conventionnelle comme en témoignait l'avancement des négociations interprofessionnelles sur les restructurations.

M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a considéré que les éventuels doutes exprimés ici ou là sur la traduction législative de l'accord s'expliquaient plutôt par l'ambiguïté de certains passages du texte. Il a souhaité que les dispositions du projet de loi puissent être rapprochées de la lettre de l'ANI, notamment par le rétablissement de l'obligation de formation de l'employeur. En revanche, il a confirmé sa volonté de maintenir, dans le texte, les dispositions relatives à l'apprentissage et aux professions agricoles.

En ce qui concerne les contrats de professionnalisation, il a contesté le bien-fondé des critiques émanant des organismes de formation. Les contrats de qualification ayant en effet été détournés de leurs objectifs initiaux, il est apparu nécessaire de les remplacer par les contrats de professionnalisation, davantage axés sur les publics jeunes en difficulté et suffisamment souples pour être adaptés à la diversité des situations constatées. Il a confirmé à Mme Gisèle Printz que les titulaires d'un revenu minimum d'activité auront accès aux actions de professionnalisation.

Concernant les organismes de formation, M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a estimé que certains d'entre eux seront appelés à évoluer pour répondre aux besoins des jeunes, comme des entreprises, l'Assemblée nationale ayant en outre décidé d'en renforcer le contrôle en rétablissant la commission des comptes.

En revanche, il a reconnu les lacunes portant sur l'instauration du dispositif des formations qualifiantes ou diplômantes différées et a annoncé son intention de les intégrer dans la future loi de mobilisation pour l'emploi.

En réponse à M. Paul Blanc, il s'est engagé à veiller à ce que le dispositif de validation des acquis de l'expérience soit accessible aux professions médico-sociales.

S'agissant du principe de faveur, il a rappelé que le projet de loi ne remettait pas en cause l'articulation entre la loi et la négociation collective. Il a déclaré assumer pleinement la nouvelle articulation entre accord de branche et accord d'entreprise considérant que l'autonomie est une condition nécessaire à la responsabilité des négociateurs d'entreprise et qu'il fallait savoir faire confiance aux partenaires sociaux.

S'agissant des dispositions de l'article 39, il a estimé que celles-ci ne conduiraient pas à une dénonciation des accords actuellement conclus. Il a rappelé que les débats avec les partenaires sociaux sur ce point avaient été vifs, mais que le principe de non-rétroactivité constituait un des points d'équilibre du projet de loi.

Revenant sur la représentativité, M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a réaffirmé sa conviction que l'organisation d'élections de représentativité était un acquis essentiel, mais a observé que, pour l'instant, seules deux organisations syndicales de salariés y étaient favorables. Il a regretté ne pas avoir pu, en conséquence, aller plus loin dans le cadre du présent texte.

Rappelant que l'Union nationale des syndicats autonomes (UNSA) avait engagé un recours devant le conseil d'État sur la légalité de l'arrêté de 1966, il a indiqué que le Gouvernement avait décidé d'attendre la décision du juge avant d'envisager une quelconque révision de cet arrêté. Il a toutefois estimé que la liste actuelle des organisations bénéficiant d'une présomption irréfragable de représentativité ne pourrait durablement rester en l'état.

En réponse à M. Alain Gournac, il a souligné le grand sens des responsabilités des organisations syndicales. Prenant exemple des récentes déclarations sur le chantier de modernisation du droit du travail engagées par le Gouvernement, il a opposé le sens de la mesure et le souci de débat des partenaires sociaux aux prises de position caricaturales de certains responsables politiques.

Enfin, en réponse à M. Gilbert Chabroux, M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a indiqué qu'il avait obtenu l'accord des partenaires sociaux pour traiter, dans un même texte, la réforme de la formation professionnelle et celle du dialogue social.

M. Alain Vasselle s'est dit inquiet du relèvement de la contribution financière des entreprises de moins de dix salariés. Regrettant l'insuffisance de l'offre de formation dans l'agriculture, il a demandé si les régions ne pouvaient pas y être associées.

Enfin, il a relevé que, notamment au moment de la rentrée scolaire, de nombreux jeunes ne parvenaient pas à trouver des contrats de qualification et a souhaité que les nouveaux contrats soient plus facilement accessibles.

S'agissant des dispositions dérogatoires, M. François Fillon, ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité, a considéré que les difficultés des professions agricoles, non représentées dans le collège patronal lors des négociations, justifiaient le report en 2008 de la date du relèvement des contributions financières des exploitants agricoles.

S'agissant de l'offre de formation, il a fait valoir que la stagnation du nombre de contrats de qualification justifiait précisément la mise en place d'un outil plus stable et plus adaptable, comme les contrats de professionnalisation.

II. EXAMEN DU RAPPORT

Réunie le mercredi 28 janvier 2004 sous la présidence de M. Nicolas About, président, la commission a procédé à l' examen du rapport de M. Jean Chérioux sur les titres II et III du projet de loi relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social .

M. Jean Chérioux, rapporteur , a tout d'abord exposé les grandes lignes de son rapport (cf. exposé général).

M. Louis Souvet a observé que, si le droit conventionnel était le fruit du dialogue social, il était aussi bien souvent issu de situations conflictuelles. Considérant que le développement économique et le progrès social n'étaient pas antinomiques, il a estimé qu'il revenait aux partenaires sociaux d'organiser leur convergence. Il a jugé opportun d'améliorer la formation des négociateurs syndicaux et de réfléchir à une meilleure assise de la représentativité des organisations syndicales des salariés.

M. Jean Chérioux, rapporteur , a reconnu que la convention collective restait certes l'expression d'un rapport de force mais qu'elle visait à assurer l'intérêt commun des employeurs et des salariés. A cet égard, il a estimé qu'elle convenait mieux que la loi pour répondre aux besoins spécifiques des uns et des autres.

Il a également considéré que la négociation collective permettait de garantir une complémentarité entre impératifs économiques et considérations sociales, adaptée à la situation de la profession ou de l'entreprise. Il a observé que le présent texte reposait également sur cette analyse et qu'il proposait, en conséquence, d'accroître l'autonomie de la négociation collective.

S'agissant de la formation des représentants syndicaux, il a indiqué que le projet de loi prévoyait plusieurs mesures visant à garantir les conditions d'exercice des mandats des représentants des salariés. Il a estimé qu'une modification des règles de représentativité syndicale lui paraissait prématurée mais que celles-ci allaient sans doute peu à peu évoluer, notamment si les élections de représentativité de branche étaient organisées.

M. Gilbert Chabroux a rappelé son opposition à ce volet du projet de loi. Il a considéré qu'une réforme d'ensemble des règles de négociation collective supposait l'assentiment des partenaires sociaux, ce qu'il n'avait pas constaté lors des auditions organisées par la commission. Il a contesté la remise en cause du principe de faveur observant que si celui-ci pourrait théoriquement continuer à s'appliquer, il sera en pratique vidé de sa substance.

M. Jean Chérioux, rapporteur, a rappelé que l'autonomie des accords organisés par le projet de loi ne signifiait pas leur indépendance. Il a considéré qu'une plus grande autonomie était adaptée tant aux besoins des salariés que des entreprises dans la mesure où elle se fondait sur le principe de réalité. Il a indiqué que les auditions des partenaires sociaux avaient mis en lumière non pas une opposition frontale mais des positions beaucoup plus nuancées. Il a regretté que certains ne croient pas à la responsabilité des partenaires sociaux pour mettre en oeuvre la réforme dans les meilleures conditions.

M. Roland Muzeau a également fait part de son opposition, totale et résolue, au projet de loi, et notamment à la suppression du principe de faveur. Il a indiqué que cette opposition était partagée par l'ensemble des organisations syndicales de salariés. Il a souhaité que les vertus du dialogue social ne soient pas surestimées et a rappelé que, le plus souvent, la négociation ne survient pas « à froid », mais qu'elle découle d'un conflit. Il a enfin observé que la faible implantation des délégués syndicaux dans les petites entreprises privait, de facto, plus de la moitié des salariés de possibilités de négocier.

M. Jean Chérioux, rapporteur , a rappelé que la Position commune avait été signée par quatre des cinq organisations syndicales de salariés représentatives et qu'elle ne pouvait être en conséquence considérée comme un chiffon de papier. Il a précisé que le projet de loi ne supprimait pas le principe de faveur mais cherchait à l'adapter aux réalités économiques et sociales.

Il a déclaré que la négociation ne découlait pas toujours d'un conflit mais reflétait souvent la prise en compte d'intérêts communs, comme en témoignent par exemple les nombreux accords conclus en matière de participation ou l'accord national interprofessionnel de septembre dernier sur la formation professionnelle.

Reconnaissant la faiblesse du dialogue social dans les petites entreprises, il a souligné que le projet de loi cherchait à remédier à cet état de fait en introduisant de nouvelles modalités de conclusion des accords pour celles-ci.

La commission a ensuite examiné les articles des titres II et III et les amendements présentés par le rapporteur.

A l'article 34 (règles de conclusion des accords collectifs), la commission a adopté quinze amendements rédactionnels ou de précision et un amendement visant à spécifier que l'accord de méthode conclu au niveau de la branche, pour décider des conditions de validité des accords d'entreprise, doit être un accord étendu.

A l'article 37 (articulation entre les accords d'entreprise ou d'établissement et les accords interprofessionnels, professionnels et conventions de branche), elle a adopté un amendement rédactionnel.

A l'article 38 (extension du domaine des accords d'entreprise ou d'établissement à celui des conventions ou accords de branche), elle a adopté un amendement proposant une nouvelle rédaction de cet article afin de déterminer précisément et de codifier les dispositions législatives qui pourront, à l'avenir, être mises en oeuvre par accord d'entreprise.

A l'article 38 bis (observatoires paritaires de branche de la négociation collective), elle a adopté trois amendements de précision.

A l'article 40 (conventions et accords de groupe), elle a adopté, outre un amendement de précision, un amendement visant à déterminer les parties prenantes à la négociation de groupe, en instituant notamment un coordonnateur syndical de groupe, et un amendement déterminant les conditions de validité d'un accord pour un groupe relevant de branches différentes.

A l'article 41 (négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical), outre trois amendements de précision, elle a adopté :

- un amendement spécifiant que l'accord de branche autorisant de nouvelles modalités de négociation dans les petites entreprises doit être étendu ;

- un amendement renforçant le rôle structurant de l'accord de branche ;

- un amendement précisant les modalités de validité d'un accord conclu par les représentants du personnel.

A l'article 42 (commissions paritaires et dialogue social territorial), elle a adopté un amendement renvoyant à l'accord instituant la commission paritaire territoriale le soin de préciser la protection contre le licenciement dont bénéficient les salariés qui en seront membres.

A l'article 43 (information sur le droit conventionnel applicable dans l'entreprise), elle a adopté un amendement rédactionnel et un amendement accordant aux salariés mandatés l'information dont bénéficient les autres représentants du personnel.

A l'article 44 (droit de saisine des organisations syndicales de salariés de thèmes de négociation), elle a adopté un amendement prévoyant que le droit de saisine constitue l'une des clauses obligatoires que doit comporter la convention de branche pour pouvoir être étendue.

A l'article 50 (garantie de certaines créances salariales), la commission a adopté un amendement visant à préciser la nature des sommes qui ne seront pas couvertes par l'assurance garantie des salaires (AGS) et à étendre le dispositif prévu par cet article non seulement aux accords, mais aussi aux décisions unilatérales de l'employeur.

Après l'article 50 , la commission a adopté sept amendements portant chacun article additionnel pour introduire de nouvelles dispositions relatives à la participation et à l'épargne salariale :

- le premier vise à favoriser la mise en place des plans d'épargne d'entreprise (PEE) par accord avec le personnel en mettant fin à la possibilité de l'octroyer dans les entreprises où la conclusion de tels accords est effective ;

- le deuxième tend à introduire, dans les petites entreprises, un « rendez-vous » triennal pour examiner les conditions de mise en place de l'intéressement, de la participation ou d'un dispositif d'épargne salariale ;

- le troisième a pour objet de rétablir le régime fiscal applicable à la reprise de l'entreprise par ses salariés (RES) pour les salariés adhérents à un PEE ;

- le quatrième vise à faciliter l'essor de l'intéressement dans les entreprises de moins de 100 salariés en autorisant, sous conditions, le chef d'entreprise à en bénéficier ;

- le cinquième prévoit d'adapter l'intéressement à la dimension européenne des entreprises françaises en reconnaissant l'existence d'accords d'intéressement européens ;

- le sixième tend à faciliter le franchissement du seuil de 50 salariés pour les entreprises ayant conclu un accord d'intéressement, en ne rendant obligatoire la mise en place de la participation qu'à l'expiration de l'accord d'intéressement ;

- le dernier vise à assujettir à la participation les entreprises exonérées d'impôt, notamment dans les zones franches.

La commission a ensuite adopté les titres II et III du projet de loi ainsi amendés .

COMPTE RENDU INTÉGRAL DES AUDITIONS DES
MARDI 20, MERCREDI 21 ET JEUDI 22 JANVIER 2004

M. Nicolas ABOUT, président - Le projet de loi relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social est sans conteste un texte important pour notre droit social, et plus largement pour notre démocratie sociale. Son premier volet, celui de la formation rénove en profondeur notre système de formation dont notre commission a souvent pointé les limites. Son second volet, consacré à la négociation collective, vise pour sa part à donner un nouvel élan au dialogue social en lui ouvrant de nouveaux espaces et en réformant les conditions de conclusion des accords collectifs. Ce texte est particulier, puisqu'il s'appuie sur deux accords interprofessionnels récents : la Position commune du 16 juillet 2001 sur les voies et les moyens de l'approfondissement de la négociation collective d'une part, l'accord national interprofessionnel du 20 septembre 2003 sur l'accès des salariés à la formation d'autre part. C'est pourquoi, en accord avec nos deux rapporteurs, j'ai tenu à organiser un large programme d'auditions afin de nous permettre d'entendre la position de l'ensemble des partenaires sociaux sur ce texte. Pour la clarté de nos travaux, les deux volets de ce texte ont été dissociés. Nos auditions des jours à venir concernent le dialogue social. Quant à la formation professionnelle, une table ronde rassemblant l'ensemble des organisations signataires de l'accord sera organisée jeudi matin.

Audition de M. Michel JALMAIN
Secrétaire national de la Confédération française
démocratique du travail (CFDT)
(mardi 20 janvier 2004)

M. le PRÉSIDENT - Je cède la parole à M. Michel Jalmain, secrétaire national de la confédération française démocratique du travail (CFDT).

M. Michel JALMAIN - La CFDT appelait cette réforme de ses voeux de longue date, car le système français de négociation sociale et de négociation collective était compliqué et s'inscrivait dans un paysage syndical complexe. L'organisation même du système, notamment pour ce qui est de la négociation collective, de la validation des accords et plus généralement de la représentativité, entraînait souvent des complications, voire des discordes. Si ces dernières sont quelque peu naturelles entre les organisations syndicales et le patronat, les organisations syndicales elles-mêmes entraient parfois en conflit quant à leurs stratégies et à leurs règles de négociation et de validation des accords. De même, des conflits pouvaient opposer les partenaires sociaux et l'État. Ce système « à trois bandes » était soumis aux tentatives d'instrumentalisation de certains acteurs, pour servir certaines causes. C'est ainsi que des employeurs ont pu réclamer d'accorder une place prépondérante à la négociation collective par rapport à la loi, avant de se retourner vers la loi lorsqu'elle répondait mieux à leurs intérêts. Les syndicats ont également privilégié la voie négociée mais, lorsque les obstacles étaient trop difficiles, se sont tournés vers le législateur. Il importait de mettre de l'ordre dans ce système à géométrie variable.

Par ailleurs, le système doit être modifié de telle sorte que la représentation et la négociation collective soient étendues à tous les secteurs qui en étaient dépourvus par le passé, notamment celui des petites et moyennes entreprises. Il ne s'agit pas d'appliquer aux petites entreprises les systèmes de représentation et de négociation des grandes entreprises, mais de mettre en place des dispositifs adaptés et opérationnels, tant pour les entreprises que pour les salariés.

Enfin, cette réforme est nécessaire car elle s'intéresse à la place de la loi et du contrat. A cet égard, nous nous inscrivons dans l'esprit du protocole social de Maastricht, qui privilégie le temps de la négociation sur celui de la loi. Ce protocole prévoit qu'au terme d'un certain délai, il est possible de s'inspirer d'un accord pour le traduire sous forme de loi. Ce système reste certes à construire.

Telles sont les raisons pour lesquelles la CFDT plaidait pour une réforme du système de la représentation et de la négociation collective. Il en est ressorti une Position commune. Celle-ci diffère d'un accord, car sa rédaction est inachevée et contient certaines ambiguïtés ou contradictions, qui ont suscité des difficultés de traduction législative. Le ministère du travail a éprouvé des difficultés à concilier les points de vue et les lectures des différentes organisations. Un projet de loi a ensuite été présenté. Nous estimons qu'il constitue une avancée et un texte d'étape, bien qu'il soit inachevé et qu'il n'entraîne pas une réforme de grande ampleur qui aurait pu conférer davantage de sens et de cohérence à l'ensemble, notamment pour ce qui est des principes de validation des accords ou de la mesure de la représentativité par l'organisation d'élections. Ces deux points constituent des faiblesses du texte.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous avez tout d'abord dressé un constat et insisté sur la nécessité d'opérer une réforme. Vous nous avez également fait part de votre analyse de la Position commune, socle sur lequel un certain nombre d'organisations syndicales - dont la vôtre - se sont accordées. En revanche, vous semblez considérer que la loi issue de ce socle ne répond pas à vos attentes sur certains points. En quoi ce projet de loi est-il inachevé ? Vous noterez que le texte de loi n'aborde le rapport entre les décisions conventionnelles et la loi que dans l'exposé des motifs, car ce problème constitutionnel ne peut pas être résolu dans le cadre de la loi.

M. Michel JALMAIN - La Position commune est un compromis, ce qui explique que nous ne soyons pas satisfaits par tous ses aspects. La loi est la traduction de ce compromis. Nous déplorons plusieurs écarts entre la Position commune et la loi. Tout d'abord, la Position commune privilégiait la logique d'engagement majoritaire à celle d'opposition. Or le législateur a opté pour l'opposition.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Le législateur a choisi l'opposition dans une certaine mesure, mais n'a pas pour autant abandonné l'engagement, qui peut être mis en oeuvre par la conclusion d'accords de méthode.

M. Michel JALMAIN - La Position commune prônait une logique d'engagement majoritaire, que nous jugeons préférable à la recherche d'une majorité d'opposition. Cet aspect culturel important renvoie à de futurs changements de pratique.

Par ailleurs, le texte de loi s'écarte de la Position commune pour ce qui est de l'organisation d'élections de représentativité dans les branches. Nous estimons que ces élections sont nécessaires afin de mesurer précisément la représentativité de chacun, pour faire évoluer le système à l'échelle des branches et nous inscrire dans la logique de validation des accords et d'engagement par la signature. Il faut s'assurer que le nombre de signataires représente bien une majorité des salariés de la branche. Tant que ce système ne sera pas en place, nous ne pouvons pas aller en ce sens.

En outre, nous décelons une contradiction entre notre conception de la Position commune et la lecture qu'en a faite le projet de loi sur la hiérarchie des normes. Il est vrai que la Position commune est ambiguë. En effet, pour aboutir à un accord à son sujet, il a fallu prendre en compte les souhaits du patronat et d'une partie des syndicats. C'est ainsi qu'un paragraphe précise que les accords de branches peuvent êtres supplétifs par rapport aux accords d'entreprises, mais qu'il appartiendra, au niveau de l'accord interprofessionnel ou de la branche, de déterminer le champ des dérogations possibles.

Il faut rappeler que la Position commune présentait deux scénarios contradictoires. Le projet de loi a opté pour l'inversion des normes, en l'assouplissant toutefois. En effet, si le principe de non-rétroactivité était validé, le MEDEF ne devrait pas obtenir satisfaction sur sa demande de rétroactivité. Il ne devrait donc pas être possible de déroger aux accords d'entreprises conclus avant l'entrée en vigueur de la loi.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Le texte le mentionne.

M. Michel JALMAIN - Cette mention est en effet inscrite dans le texte du projet de loi et a été confirmée par le Conseil d'État. La version de la hiérarchie des normes ne vaudrait donc que pour les accords à venir. Dans les futures négociations, il faudra donc discuter non seulement des contenus, mais aussi de la nature même de l'accord. L'accord est-il normatif, d'encadrement, d'impulsion ou dérogatoire sur certains aspects ? Il conviendra d'adapter les pratiques syndicales de négociation à ce nouveau texte, pour confirmer dans la pratique de la négociation la lecture que nous faisons actuellement.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Qu'en est-il des petites entreprises qui souffrent d'une insuffisance de négociation ?

M. Michel JALMAIN - J'aborderai tout d'abord la question des lois et des contrats. La Position commune proposait de modifier la Constitution. Les partenaires sociaux signataires ont convenu qu'il était préférable de s'en tenir à une première étape, marquant la volonté des pouvoirs publics d'accorder la prépondérance à la négociation collective sur certains domaines sociaux.

Pour ce qui est du développement de la représentation et de la négociation dans les petites entreprises, le projet de loi est assez fidèle à la Position commune. Dans les entreprises dépourvues de syndicat, il est possible de négocier avec les élus, selon les règles de validation édictées par la loi et après validation par une commission paritaire de branche. Le système est donc bien délimité. Dans les entreprises ne comptant ni syndicat ni élu, il est prévu une extension du mandatement à l'ensemble des thèmes de négociation.

Pour sa part, la CFDT comptait récemment 20.000 mandatés dans les entreprises de moins de dix salariés. La disposition prévue par la loi devrait ouvrir le champ de la négociation et du développement de la représentation dans ce secteur, sous cette forme de mandatement. S'y ajoutent les commissions paritaires locales, qui peuvent ouvrir la voie à une prise en charge mutualisée des problèmes locaux. En effet, des accords d'intérêts locaux peuvent être conclus, ce qui peut être intéressant pour traiter de questions d'emploi, d'insertion, de RMI et de RMA, d'exclusion, des jeunes...

M. Louis SOUVET - J'évoquerai le fait syndical en général - sans viser la CFDT - dans lequel il semble prévaloir une culture du conflit. Si les organisations syndicales ont si peu d'adhérents, c'est précisément qu'elles cultivent le conflit.

Par ailleurs, la négociation collective doit-elle avoir la primauté sur la loi ?

M. Michel JALMAIN - Nous sommes attachés à la négociation collective. Toutefois, nous ne sommes des adversaires ni de l'État, ni de la loi. Il importe d'organiser une complémentarité entre la loi et le contrat. C'est dans cette optique que je faisais référence au protocole social de Maastricht. Etant donné que nous partageons un objectif de progrès social, nous devons pouvoir trouver une articulation constructive et dynamique entre le rôle de l'État et le rôle des partenaires sociaux. Pour les questions sociales, qui concernent au premier chef les partenaires sociaux, l'on pourrait raisonnablement accorder la primauté à la négociation collective, étant entendu qu'en contrepartie, les pouvoirs publics doivent s'engager à traduire les accords conclus dans une loi. Nous ne devrions pas nous inscrire dans une logique d'opposition, ce qui est difficile dans la mesure où le temps du politique ne coïncide pas toujours avec le calendrier social

M. le PRÉSIDENT - Ces deux légitimités ne peuvent pas se trouver en opposition permanente. Le Parlement doit aussi tenir compte de ce volet de négociation sociale et le transposer dans ses textes, sans quoi il s'en suivra une contestation immédiate des textes proposés.

M. Michel JALMAIN - La situation est très délicate, notamment du fait de la loi de mobilisation sur l'emploi.

M. Roland MUZEAU - Le patronat revendique de longue date que les accords d'entreprises constituent un nouveau mode des relations sociales, déterminant par rapport à la loi. Le projet de loi qui nous est présenté répond très largement à cette revendication. M. Fillon prend la Position commune pour prétexte, Position commune dont vous avez justement rappelé qu'elle comportait des ambiguïtés. Manifestement, le projet de loi interprète ces ambiguïtés en faveur du patronat.

La loi protège l'ensemble des salariés grâce à un socle minimum. Les accords d'entreprises ou les accords de branche constituent des éléments de négociation de nature à améliorer ce socle minimum. Or le projet de loi défend une logique inverse. Vous avez souligné que cette loi ne vaudrait que pour les accords à venir. Pourtant, de nombreux exemples nous permettent de concevoir des craintes - dont le dernier est la dénonciation de la convention collective des banques. C'est ainsi que le patronat des banques a pu remettre en cause certains avantages. Certaines organisations de salariés ont retrouvé les garanties de leurs précédentes conventions collectives, d'autres les ont perdues. Plusieurs accords de branche, en particulier dans l'industrie, ont des durées limitées. Lorsqu'ils seront parvenus à terme, cette loi permettra de construire de nouveaux dispositifs. L'on pourrait donc craindre que pour les accords existants, les garanties aient une durée limitée.

J'ai pris connaissance dans le quotidien Libération d'une prise de position du Secrétaire national de la CFTC, qui affirmait que la réforme du dialogue social était « une folie douce ». Comme mes collègues sénateurs, j'ai reçu un grand nombre d'interventions de la CGC, de FO et de la CGT nous faisant part de griefs quant à cette remise en cause de la situation actuelle, qui constituait une garantie. Que pensez-vous de ces prises de position, qui se sont amplifiées après la première lecture à l'Assemblée nationale ?

M. Michel JALMAIN - Plutôt que les déclarations, nous analysons les textes et les conclusions qui en découlent au regard de nos objectifs et des pratiques qui devront être mises en oeuvre. Nous n'étions pas demandeurs de la façon dont le projet de loi a été rédigé par le ministre du travail. Par ailleurs, nous avons toujours revendiqué la mise en oeuvre des accords interprofessionnels de 1995 signés par la CFDT, la CFTC et la CGC, qui prévoyaient qu'il appartenait aux accords de branches de déterminer quelle était la nature des accords qu'ils souhaitaient conclure et le champ des dérogations possibles. Le pivot de la négociation collective devait rester la branche. En cela, le projet de loi s'écarte de nos préconisations.

Comment se traduira le projet de loi dans la pratique ? Il me semble que le patronat sera pris à son propre jeu. Nous avons pris soin d'indiquer dans la Position commune que les nouvelles dispositions ne remettaient pas en cause la valeur hiérarchique des accords conclus avant l'entrée en vigueur de la loi. Ce point est essentiel. S'il est confirmé que l'on ne peut pas déroger aux accords antérieurs, de nombreuses interrogations seront levées. En effet, l'un des enjeux pour une partie du patronat était de contourner les accords sur le temps de travail. Or ces derniers ont tous été conclus avant que la loi ne paraisse.

Qu'adviendra-t-il demain ? Si vous concevez de fortes craintes, nous sommes pour notre part plus réservés. Dans toute négociation - comme c'est le cas actuellement avec la négociation sur la restructuration de l'emploi - il est question de la portée juridique de l'accord. Si la loi s'applique malgré la conclusion d'un accord, il est inutile de bâtir cet accord. Les syndicats demandent donc aux employeurs que l'accord soit normatif sur certains sujets et ouvert à la négociation d'entreprise sur d'autres sujets. La portée de l'accord est devenue un thème de négociation. Cela rejoint notre demande que soient appliqués les accords interprofessionnels de 1995, qui stipulent que l'échelon supérieur de la négociation détermine la nature et la portée juridique de l'accord, ainsi que les espaces de dérogation pouvant être confiés à l'échelon inférieur, la branche ou l'entreprise.

Pour le côtoyer à certaines occasions, je peux témoigner que l'ensemble du patronat n'est pas satisfait de l'orientation prise par le projet de loi. Avec ce projet de loi, les syndicats de salariés pourront encore avoir la main dans les négociations, face aux employeurs. Ils devront toutefois être vigilants sur la portée juridique des accords qu'ils concluront. Ce nouveau dispositif législatif nécessitera de réviser les pratiques syndicales.

L'exemple des banques n'est pas le plus pertinent à cet égard. Après la dénonciation de la convention collective, un nouveau texte a été signé par tous les syndicats. Certains aspects de la convention collective initiale ont été modifiés, ce qui a conduit les entreprises soit à maintenir les acquis précédents, soit à les redéployer. C'est tout le jeu de la négociation.

Imaginons qu'une branche dénonce sa convention collective. Les entreprises garderont leurs dispositifs acquis. Dans la négociation d'une nouvelle convention collective, les syndicats pourront refuser la position du patronat selon laquelle, hormis les salaires minimaux et les classifications, toutes les autres mentions doivent être dérogatoires. Nous sommes contraints de nous entendre sur la nature et la portée des accords.

La loi a prévu que pour qu'une entreprise puisse déroger à certains aspects de l'accord de niveau supérieur, il doit exister un accord dans l'entreprise. Cet accord doit en outre être validé selon les nouvelles règles. Une amélioration pourrait être apportée sur ce point : une entreprise qui souhaiterait déroger à un accord de niveau supérieur devrait être soumise à une obligation d'accord majoritaire - au sens de l'engagement majoritaire. Notre inclination pour la validation majoritaire vise à favoriser le développement de la négociation collective et de l'autonomie des partenaires sociaux. La négociation sur des sujets politiques d'importance nécessite une certaine légitimité, d'autant plus qu'à l'échelon interprofessionnel, il est possible de conclure des accords entraînant des demandes de modifications législatives. La validation majoritaire constitue une légitimité relative permettant de discuter à armes égales avec le législateur.

M. Gilbert CHABROUX - Monsieur le président, je comprends que vous sépariez le débat sur la formation professionnelle du débat sur le dialogue social. Toutefois, le volet consacré à la formation professionnelle n'explique-t-il pas la position que défend la CFDT ? Le large accord obtenu sur la formation professionnelle explique-t-il votre adhésion au volet du dialogue social ? J'avais cru comprendre que tous les syndicats étaient opposés aux propositions relatives au dialogue social. Je souhaite que vous exprimiez des positions claires, alors que votre discours est très nuancé.

Pour ma part, je m'inquiète de constater que le législateur sera dessaisi. Le rapporteur à l'Assemblée nationale a été attentif à ce problème et a déposé un amendement proposant que des parlementaires soient membres de la Commission nationale sur la négociation collective, afin d'associer le Parlement le plus en amont possible aux évolutions du droit du travail. Cela serait d'autant plus utile que le rapport de Virville propose de réformer le code du travail par voie d'ordonnance. Ne risquons-nous pas d'être pris au piège ? J'estime que le rôle conféré à la négociation d'entreprise est exorbitant. Vous savez comme moi que le rapport de forces est plus favorable aux employeurs dans les entreprises que dans les branches. Or la loi présente l'avantage d'être supérieure.

Une fois encore, quelle est la position claire de la CFDT ?

M. Michel JALMAIN - Nous ne sommes pas favorables à l'écriture du projet de loi Fillon. Notre position repose sur les accords interprofessionnels de 1995.

Par principe, nous ne sommes pas hostiles à toute possibilité de dérogation. Toutefois, l'on peut déterminer que l'entreprise peut déroger aux accords de niveau supérieur soit par la loi, soit par la négociation collective. Nous avons signé en 1995 des accords interprofessionnels qui prévoyaient cela. Ces accords n'ont jamais été appliqués car ils nécessitaient des traductions législatives que les gouvernements de l'époque n'ont pas cru utile de mettre en place.

Nous n'étions pas demandeurs de la rédaction du projet de loi. Toutefois, nous ne sommes pas hostiles à accorder une place élargie à la négociation collective décentralisée, y compris en dérogeant aux accords de niveau supérieur. Il reste qu'il appartient aux accords de niveau supérieur - interprofessionnels ou de branche - de déterminer l'aspect pouvant donner lieu à une discussion élargie, au niveau de la branche ou de l'entreprise.

Enfin, il me semble que le patronat est pris à son propre jeu. En effet, il n'a pas obtenu satisfaction sur la possibilité de déroger, à l'échelle de l'entreprise, sur les accords antérieurs. Cela compliquera les relations sociales et la négociation collective. Nous devrons non seulement nous confronter sur des contenus, mais encore sur la portée des accords que nous négocierons. Cette complexité n'est pas bienvenue, à l'heure où M. de Virville souhaite simplifier le droit du travail et certains aspects de la négociation.

M. le PRÉSIDENT - Monsieur le secrétaire national, je vous remercie, ainsi que vos collaborateurs. Si vous le souhaitez, vous pourrez apporter toute information ou déclaration complémentaire à notre rapporteur. Je vous demande également de bien vouloir répondre par écrit aux questions que notre rapporteur ou d'autres commissaires pourraient vous transmettre.

Audition de Mme Christine DUPUIS
Secrétaire nationale chargée du dossier de l'emploi et de l'économie
à l'Union nationale des syndicats autonomes (UNSA)
et M. Luc MARTIN-CHAUFFIER
Secrétaire général de la Fédération nationale des banques, assurances et sociétés financières à l'Union nationale des syndicats autonomes (UNSA)
(mardi 20 janvier 2004)

Mme Christine DUPUIS - Je vous remercie de nous recevoir. J'occupe la fonction de secrétaire nationale chargée du dossier de l'emploi et de l'économie à l'UNSA. M. Luc Martin-Chauffier est pour sa part notre secrétaire général de la Fédération nationale des banques, assurances et sociétés financières. Il pourra vous apporter un témoignage concret du dialogue social sur le terrain.

En préliminaire, je dirai que le projet de loi, tel qu'il est présenté par le ministre du travail, reste un projet fermé. Il s'inscrit dans un système clos qui ne touche pas à l'essentiel, puisqu'il ne remet pas en cause l'arrêté de 1966 qui fige le paysage syndical aux organisations syndicales dites représentatives, qui bénéficient d'une représentativité irréfragable. Qu'en serait-il si le paysage politique avait été figé en 1966 ? Le PC seul subsisterait. Cet exemple illustre le fait que la situation ne tient pas compte des réalités du terrain. Le projet de loi ne répond donc pas à nos espérances d'ouverture du dialogue social et de la négociation collective. Malgré ses aspects positifs, comment cette loi peut-elle faire évoluer la situation alors que les acteurs du terrain n'ont aucun intérêt à cette évolution ? Les organisations syndicales dites représentatives ne sont pas favorables à ce que leur représentativité soit mesurée ni à ce que des accords majoritaires soient conclus. Dès lors que sans adhérent, elles peuvent désigner un délégué syndical pour signer un accord - au nom d'on ne sait qui -, nous considérons que la démocratie est bafouée. Pour notre part, chaque fois que nous investissons une entreprise, nous sommes confrontés à des règles qui mettent à mal la démocratie.

M. Luc MARTIN-CHAUFFIER - Je suis responsable, pour l'UNSA, de la fédération nationale des banques, assurances et sociétés financières. Le projet de loi sur le dialogue social qui nous est présenté et qui a été voté en première lecture à l'Assemblée nationale est à nos yeux entaché du péché originel : il ne modifie pas la règle du jeu. Le « club des cinq » que constituent les organisations syndicales dites représentatives est intouché. Pour que la situation évolue et que le dialogue social s'instaure, il importe d'ouvrir le champ d'intervention à tous les syndicats constitués, et qui ont prouvé leur surface. C'est à ce titre que nous demandons à participer à l'ensemble du dialogue social et des négociations sociales dans les entreprises, dans les branches ou sur le plan interprofessionnel.

Il nous a été rétorqué que si nous enregistrions un bon résultat aux élections prud'homales, il serait prouvé que nous étions représentatifs nationalement. Je rappelle qu'en 1997, nous avions recueilli 0,73 % des voix et avions présenté 217 listes sur 1.271. Or lors des dernières élections, nous avons recueilli 5 % des suffrages - soit plus de 260.000 voix - et nous avons présenté 913 listes - soit plus de 5.000 candidats - sur 1.271. Notons que les élections prud'homales sont les élections les plus difficiles en France. Elles nécessitent de constituer des listes complètes, à 150 % au minimum compte tenu des éventuels défauts de présentation des candidats. Par extrapolation, si nous avions présenté 100 % des listes, nous aurions obtenu 6,24 % des voix, ce qui nous aurait placé à égalité avec la CGC et à proximité de la CFTC. En outre, le total des élections de la Fonction publique et des prud'homales nous place largement devant la CGC et à 10.000 voix de la CFTC.

Selon le Préambule de la Constitution, chacun est libre de se syndiquer dans l'organisation de son choix. Or ce Préambule date de 1946, alors que la section syndicale et les délégués syndicaux ont été créés en 1968. Pour être présent dans une entreprise, désigner un délégué syndical et participer aux élections, nous devons prouver notre représentativité. Dès lors, nous estimons que le principe d'égalité devant la loi n'est pas respecté. Certains bénéficient d'une représentativité automatique, alors que d'autres doivent prouver leur existence.

Nous nous sommes présentés à quatre reprises devant le tribunal d'instance dont relève la BRED, qui s'est à chaque fois enquis de notre nombre d'adhérents. Lorsque nous nous sommes interrogés sur le nombre d'adhérents des autres organisations, nous nous sommes vu répondre qu'elles n'avaient pas à prouver leur représentativité. Comment expliquer cette inégalité ? Il est arrivé que l'une des organisation qui nous contestait ne compte qu'un délégué syndical et deux adhérents ! Le projet de loi nous empêche donc de participer véritablement à la négociation collective, professionnelle ou interprofessionnelle.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous avez abordé un problème qui ne figure pas dans le texte. En revanche, vous avez souligné que le projet de loi comportait des aspects positifs. Quel est votre jugement sur ce texte ? Quel est par exemple votre point de vue sur la possibilité pour les entreprises de conclure des accords en dérogation par rapport aux accords de branche ?

Mme Christine DUPUIS - L'UNSA est un syndicat réformiste. Tout ce qui concourt à améliorer le dialogue, que ce soit à l'échelle interprofessionnelle, dans la branche ou dans l'entreprise, est positif. Nous approuvons tous les éléments qui permettront à la négociation de se développer et aux accords majoritaires d'apparaître. Néanmoins, nous aurions souhaité que la loi favorise les accords majoritaires plutôt qu'un droit d'opposition majoritaire. Dès lors qu'un accord devra rassembler l'ensemble des signataires légitimes, des osmoses se créeront entre les organisations syndicales. Cela entraînera un rapprochement de projet, pour le bien des salariés, ce que nous ne pouvons qu'approuver. Au droit d'opposition majoritaire, nous aurions donc préféré l'accord majoritaire.

Pour ce qui est du développement de la négociation, avec les accords de branche et les accords d'entreprise, nous estimons que la hiérarchie des textes doit être respectée. Dans ce cadre, le développement d'accords de branches et d'entreprises peut trouver une complémentarité. Un accord de branche n'a pas pour vocation de traiter du détail d'une entreprise, mais de définir des lignes directrices propres à une branche et qui devront être déclinées à l'échelle de l'entreprise. C'est ainsi que se développe la négociation. A nos yeux, ces aspects de la loi sont donc positifs.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - J'en conclus que l'article 39 sur la sécurité juridique vous convient.

Mme Christine DUPUIS - En effet. Nous souhaitons éviter des situations semblables à celle qui a suscité la jurisprudence Majorette, dans laquelle un plan social a été remis en cause trois ans après son application.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous estimez que ce texte constitue une avancée dans l'absolu, sous la réserve - considérable de votre point de vue - qu'il ne résout pas votre problème.

Mme Christine DUPUIS - Nous considérons que ce texte est hémiplégique ! La réforme ne s'applique pas à la totalité du système. Nous affirmons que la légitimité des accords devra correspondre à la légitimité des acteurs. Or pour que les acteurs soient légitimes, ils doivent pouvoir se présenter au premier tour des élections et avoir été reconnus comme des acteurs de l'entreprise. Ainsi, les accords ne pourront plus être contestés.

M. Roland MUZEAU - Vous avez indiqué que vous étiez favorable aux accords d'entreprise dérogeant aux accords de branche et à la loi.

Mme Christine DUPUIS - Ce n'est pas exact. Nous pensons que la hiérarchie des normes doit être préservée. En revanche, nous ne plaçons pas la négociation sur le même plan en ce qui concerne la branche et l'entreprise. Quel serait l'intérêt de négocier des accords de branche ou des accords interprofessionnels dès lors que l'accord d'entreprise dérogerait sur tout ?

M. Roland MUZEAU - Considérez vous que l'article 39, stipulant que l'application de cette loi n'est pas rétroactive et ne s'applique pas aux accords déjà conclus, offre une réelle garantie ? Dans le domaine des banques par exemple, la convention collective a été dénoncée et renégociée. Il est donc possible de mettre un terme à des accords existants et d'instaurer une nouvelle loi qui définit de nouvelles règles du jeu.

M. Luc MARTIN-CHAUFFIER - Toute convention collective peut être dénoncée à tout moment par l'un des signataires. La convention collective est alors renégociée, à la baisse ou à la hausse en fonction du rapport de forces dans le secteur.

Nous considérons que la nouvelle convention collective qui a été signée dans le secteur des banques est défavorable, notamment en ce qui concerne les salaires. La convention précédente prévoyait une réelle politique de salaires, avec des augmentations pour l'ensemble de la profession. A l'inverse, la nouvelle convention collective ne prévoit qu'une revalorisation des minima . La dernière branche professionnelle qui bénéficiait d'une véritable politique salariale de branche a donc disparu, de façon toutefois légale. Nous avons jugé que la négociation avait été mal menée et qu'il ne convenait pas de signer la nouvelle convention. Or n'étant représentatifs ni sur le plan national ni dans la branche, nous n'avons pas pu intervenir.

M. Roland MUZEAU - Il n'existe donc pas de garantie.

Mme Christine DUPUIS - La loi ne sera pas rétroactive. Toutefois - et heureusement - il n'existe pas de garantie sur les accords. Il est souhaitable que les accords évoluent et qu'ils puissent être modifiés par avenant ou dénoncés par les organisations syndicales ou patronales. Ils sont alors obligatoirement renégociés. Tel est le jeu de la négociation en France.

M. Roland MUZEAU - Dès lors que la dénonciation a été prononcée, l'on entre dans un nouveau cadre de relations sociales.

Mme Christine DUPUIS - En effet.

M. Gilbert CHABROUX - Qu'en est-il du temps de travail ? Les 35 heures risquent-elles d'être remises en cause ?

Mme Christine DUPUIS - L'UNSA a toujours approuvé la loi sur les 35 heures, pour plusieurs raisons. Notre expérience nous a permis de constater que lorsque cette loi a été bien négociée, elle a apporté un certain confort aux salariés, voire des gains de productivité et une souplesse aux entreprises. Il reste que ce qu'une loi a fait, une loi peut le défaire. Nous ne serions pas favorables à ce qu'une loi remette en cause les 35 heures.

M. Gilbert CHABROUX - Le projet de loi qui nous occupe peut-il y contribuer, par le biais des accords d'entreprises ?

Mme Christine DUPUIS - La loi précise que la durée légale hebdomadaire de travail est de 35 heures, soit 1.600 heures voire 1.607 heures si un jour férié est supprimé. Aujourd'hui, certaines entreprises dénoncent leurs accords sur le temps de travail pour en renégocier d'autres, ce qui fait partie du jeu de la négociation des acteurs. Il est vrai que certains de ces accords ont parfois été mal négociés et ne sont pas en adéquation avec les besoins des entreprises. Il est alors préférable de renégocier l'accord dans de bonnes conditions, de telle sorte qu'il soit plus équilibré. Hormis dans l'hôtellerie, les 35 heures sont applicables dans toutes les entreprises de France. Telle est la loi, qui pour le moment n'est pas remise en cause.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - L'article 39 sur la sécurité juridique n'entraîne pas une obligation de renégocier. La sécurité juridique intervient en matière de hiérarchie des accords. Le projet de loi introduit la possibilité pour les accords d'entreprises de déroger à des accords de branche, et aux accords de branche de déroger à des accords interprofessionnels. Néanmoins, la loi interdit ces dérogations pour les accords qui existent déjà. Les accords d'entreprise ne peuvent donc pas remettre en cause l'armature juridique créée précédemment.

Mme Gisèle PRINTZ - Quel est votre rôle dans une entreprise, dès lors que vous n'êtes pas reconnue comme une organisation syndicale représentative ?

M. Luc MARTIN-CHAUFFIER - Pour être présents dans une entreprise, nous devons y prouver notre représentativité. Il faut pour cela remplir un certain nombre de critères, au titre desquels le nombre d'adhérents, les cotisations, l'ancienneté ou l'attitude patriotique pendant la guerre. Ces critères doivent être argumentés devant le tribunal d'instance lorsqu'une des parties de l'entreprise - employeur ou organisation syndicale - conteste notre représentativité. S'il est prouvé que nous sommes représentatifs dans l'entreprise, nous jouissons des mêmes droits que les autres organisations. C'est lors de l'étape initiale que les droits sont inégaux. Ainsi, si l'une des cinq organisations dites représentatives ne compte qu'un adhérent, ce dernier peut être nommé délégué syndical et signer un accord au nom de l'ensemble de l'entreprise ! C'est pourquoi nous contestons le principe de l'accord minoritaire. Pour avoir longtemps siégé à l'Association française des banques, je peux témoigner que les accords de salaires proposés par la délégation patronale n'étaient signés que par la CGC !

Mme Christine DUPUIS - Cette loi, pour son volet sur le dialogue social, a le mérite d'exister. Nous considérons toutefois qu'elle est incomplète et « hémiplégique » : il lui manque un membre. Je souligne que le rapport de Virville pose le problème de la représentativité et avance des propositions fort intéressantes. Il préconise ainsi d'imposer un test de représentativité à l'ensemble des organisations syndicales qui se présentent. Ce test sera utile pour élire les conseillers prud'homaux. En outre, ceux qui recueilleront un certain nombre de voix pourront négocier. Les autres ne disposeront pas de la légitimité d'engager leur signature et leur parole au nom de salariés qu'ils ne représentent pas. Nous aimerions que ce principe soit appliqué à l'ensemble des organisations syndicales.

M. le PRÉSIDENT - Je vous remercie d'avoir accepté de répondre à nos questions.

Audition de M. Marc BLONDEL
Secrétaire général
et Mme Michèle BIAGGI
Secrétaire confédérale chargée de la négociation sociale
de la Confédération générale du travail - Force ouvrière (CGT-FO)
(mardi 20 janvier 2004)

M. Marc BLONDEL - Je vous remercie de votre invitation à expliquer la position de notre organisation syndicale sur l'importante question de la démocratie sociale. Je me permets de préciser que je quitterai mes fonctions le mois prochain. C'est volontairement que j'ai voulu accompagner Mme Michèle Biaggi, car il me semble que le problème qui nous occupe n'est pas uniquement technique, mais aussi d'ordre politique. Je laisserai Michèle Biaggi vous expliquer nos préoccupations et les questions que nous nous posons. J'apporterai pour ma part un commentaire, sous un angle politique, sur la question de la négociation collective en général, ainsi que quelques précisions sur le comportement de l'organisation syndicale Force ouvrière sur cette question capitale.

Mme Michèle BIAGGI - La Confédération a grandement travaillé sur ce dossier. Deux aspects principaux du projet de loi nous semblent difficiles à accepter pour l'ensemble des salariés de ce pays. Le premier point concerne l'accord majoritaire. En effet, le projet de loi remet en cause ce que nous avons pu construire depuis plus de cinquante ans, avec l'ensemble des organisations syndicales et des organisations patronales.

Le projet de loi présente donc le premier inconvénient d'envisager la signature par des syndicats majoritaires. En second lieu, ce projet comporte un réel danger pour les conventions collectives, le code du travail et le statut des fonctions publiques, avec la possibilité pour les accords d'entreprise d'être dérogatoires et le développement de la négociation au niveau de l'entreprise. L'entreprise pourra donc faire moins que les accords de branche ou les accords interprofessionnels.

Nous retrouvons là les volontés du MEDEF émises lors de la première discussion sur la refondation sociale le 3 février 2000 : une décentralisation de la négociation à l'échelon de l'entreprise, avec la possibilité de signer des accords dérogatoires. Cela entraîne des difficultés pour les syndicats, mais aussi pour les salariés dans leur ensemble.

Nous avons travaillé sur ce sujet avec M. François Fillon et ses collaborateurs, en nous efforçant de parvenir à des accords. Nous avons éprouvé les plus grandes difficultés à trouver un terrain d'entente, en particulier en ce qui concerne l'accord majoritaire. M. Fillon s'est appuyé sur la Position commune, que nous avons signée le 16 juillet 2002. Il convient toutefois de rappeler que cette Position commune permettait de conclure les discussions sans aboutir à un constat d'échec, sur des dispositions qui, à l'origine, étaient antagonistes. M. Fillon s'est très librement inspiré de la Position commune, n'en reprenant pas certains éléments ou en aménageant d'autres. Il faut donc relativiser la valeur de cette Position. Certes, nous l'avons discutée pendant 18 mois et l'avons signée. Cette Position présentait notamment le mérite de bloquer certaines velléités de textes sur le sujet. En réalité, la situation n'a fait que s'aggraver.

Avec les accords dérogatoires, la possibilité de rester en deçà des accords de branche ou des accords interprofessionnels équivaut à placer les salariés à la merci de l'employeur. Les propositions de la commission de Virville ne font que renforcer notre inquiétude à cet égard.

Concernant l'accord majoritaire, nous aurions préféré que le droit d'opposition soit élargi et plus facile à utiliser. Or il ne sera possible d'y recourir qu'en cas de silence de la branche. Nous ignorons quelle sera l'attitude de la branche. Sur certains sujets, elle pourra laisser le droit d'opposition s'exercer comme par le passé. A l'inverse, elle pourra décider que d'autres sujets nécessitent un accord majoritaire.

Par ailleurs, en remettant en cause l'accord majoritaire, l'on place les syndicats dans l'obligation de se recomposer et de se réunir pour signer des accords dès lors qu'ils n'auront pas recueilli 50 % des voix aux élections. Aujourd'hui, peu d'organisations syndicales atteignent ce seuil de 50 %. C'est donc, en quelque sorte, une recomposition obligatoire qui est imposée aux syndicats. Cela a également des conséquences en matière de financement.

Le droit de saisine faisait partie de nos revendications. Nous ne le retrouvons pas pleinement dans le projet de loi, qui stipule que le droit de saisine ne peut s'exercer que dans l'entreprise ou dans la branche, à condition que cette dernière en fixe les règles. Il n'est pas fait mention de l'échelon interprofessionnel. Ainsi, lorsque nous adressons une demande de négociation aux organisations patronales, nous n'avons pas nécessairement de retour.

M. Marc BLONDEL - Pendant de nombreuses années, Force ouvrière a été l'organisation qui a particulièrement privilégié la négociation collective comme moyen d'évolution et de régulation, et comme un instrument de l'organisation syndicale permettant d'obtenir satisfaction à ses revendications. Nous pratiquons de la sorte depuis la loi du 11 février 1950, peu de temps après la création de notre organisation syndicale. Il s'agit même d'un débat interne au mouvement syndical. Comment devons-nous obtenir satisfaction ? Est-ce par la négociation avec les employeurs, à tous les niveaux ? Est-ce plutôt par la législation ?

Notre cheminement a été facilité par la prise de position du président du CNPF, M. Ceyrac, qui a expliqué dans un ouvrage qu'il avait choisi délibérément d'entrer dans la voie de la négociation collective, contrairement aux positions alors défendues par les organisations patronales. M. Ceyrac avançait la nécessité de régulariser les conditions de concurrence et de faire en sorte que les entreprises soient dans l'obligation d'assurer des prestations comparables. Les organisations syndicales y ont vu un élément de réduction des inégalités, notamment entre grandes et petites entreprises. Le mouvement syndical n'est d'ailleurs guère représenté dans les petites entreprises. Toutefois, par le biais des conventions collectives de branche, nous avons pu influer sur la situation des salariés. Cela a permis aux organisations syndicales de construire une grande partie du code du travail. L'on constate en effet que généralement, les novations - comme les congés payés - apparaissent après des vagues de négociations successives, les dispositions d'un secteur étant étendues à l'ensemble des secteurs et des salariés. C'est ainsi que le code du travail a progressé durant les « trente glorieuses ».

Des difficultés sont apparues lorsque les employeurs - le CNPF puis le MEDEF - ont affirmé que les négociations collectives devaient d'abord se dégager des dispositions dites obsolètes. Il a ensuite été question de négociations « donnant-donnant » et de négociations portant à leur ordre du jour des revendications patronales plutôt que des revendications des syndicats. Certains syndicats ont accepté de « détricoter l'existant » et de remettre en cause les acquis, sans toujours les remplacer par un nouveau dispositif.

Nous avons aujourd'hui atteint le point extrême du raisonnement. Après avoir abandonné la convention collective, après avoir utilisé la négociation collective pour remettre en cause les acquis, le MEDEF entend localiser la négociation prioritairement dans l'entreprise. Il voudrait donc que nous abandonnions tout principe de solidarité. En outre, le MEDEF place les salariés des entreprises à la merci de la situation économique, politique et générale de l'entreprise. Que répondre à un employeur qui demande la négociation d'un accord car il est dans l'incapacité de payer le treizième mois de salaire, pourtant prévu dans la convention collective, sans quoi il devra fermer son entreprise ? Les organisations syndicales seront dans l'obligation de s'y soumettre. Tel est l'élément le plus problématique de la démarche du projet de loi.

Le dialogue social marque avant tout la volonté des parties de négocier. Pour ma part, j'ai le sentiment que le MEDEF ne défend plus cette position. Même lorsqu'il a émis l'idée de la refondation sociale, il n'a jamais abordé aucun sujet nouveau. La refondation sociale n'a jamais traité que des dossiers qu'il était prévu d'aborder, notamment en ce qui concerne le financement de l'UNEDIC. En 2000 par exemple, M. Seillière prévoyait - tout comme moi - que nous manquerions en 2005 de professionnels de l'informatique de haut niveau. Je lui avais alors proposé de négocier un plan de formation pour satisfaire ces besoins. Mon organisation syndicale se serait engagée dans ce plan de formation et aurait constitué un partenaire loyal. Or ce problème nouveau est resté lettre morte. De même, lors de l'accident d'AZF, nous avons demandé au MEDEF de discuter d'un objectif de sécurité industrielle et de sécurité de l'environnement. Il s'agissait d'un dossier nouveau, auquel le MEDEF n'a pas donné suite. C'est pourquoi nous préconisons le droit de saisine. Les organisations syndicales doivent pouvoir porter à l'ordre du jour des commissions paritaires certaines revendications, qui devront être traitées. Dans la situation présente, il suffit pour les employeurs de faire abstraction des dossiers.

Il existe un instrument intéressant, qui est pourtant de moins en moins utilisé par le gouvernement actuel, comme ce fut le cas avec les gouvernements précédents : la convocation, par le ministère du travail, à des négociations collectives sur des points qui lui semblent utiles. Le ministère du travail peut à tout moment déléguer un directeur départemental du travail pour présider la commission paritaire devant traiter d'un sujet donné. J'ai saisi les ministres du travail de l'époque sur les deux sujets que j'ai évoqués précédemment. Or cette pratique n'est plus de mise.

Je souligne que le Gouvernement a laissé 18 mois aux organisations syndicales et patronales pour envisager des substituts. Les réunions se succèdent pourtant sans espoir de résultat. Je ne fais pas un procès d'intention au patronat, mais je dresse un constat. Il apparaît que la convention collective n'est plus le moyen qui permet de résoudre les problèmes ou les différends qui interviennent entre les organisations syndicales et patronales.

Comme je l'ai rappelé, le patronat réclamait la remise en cause de la hiérarchie des normes, avec la négociation d'entreprise. En guise de garantie accordée aux organisations syndicales, M. François Fillon prévoit que les dérogations soient acceptées par la majorité. Nous rejoignons en cela la loi américaine de Taft-Hartley, qui stipule que si 50 % des votants plus une personne réclament un syndicat, la négociation est obligatoire. Aux Etats-Unis, certaines entreprises ferment dès lors que le résultat d'une consultation atteint ce seuil et que se profilent la possibilité de créer un syndicat et l'obligation de négocier une convention collective. La société JP Stevens en est l'exemple flagrant. Il me semble que M. François Fillon s'inscrit dans cette orientation, arguant qu'il offre une garantie que les accords devront être acceptés par le personnel et qu'ils ne seront pas remis en cause devant les tribunaux. Or nous sommes opposés au recours devant les tribunaux lorsqu'il s'agit de négociations collectives. En revanche, nous nous tournons vers les tribunaux pour faire appliquer la loi. Dans le secteur privé, aucune organisation syndicale ne représente 50 % des voix. Seule la CGT enregistre de tels résultats à la SNCF et chez EDF. Par définition, les syndicats seront contraints de s'accorder et perdront une part de leur liberté. Afin de mener une action efficace, ils devront accepter des rapprochements, ce qui conduira à une certaine clarification du nombre d'organisations syndicales. Je suis persuadé qu'à un horizon de dix ans, nous assisterons à un bouleversement du paysage syndical, d'autant plus que ceux qui plaident pour les rapprochements s'empressent de reconstituer des organisations syndicales plus « pures » que les autres. Alors que nous comptions jusqu'à présent cinq organisations syndicales représentatives, nous en aurons bientôt six ou sept. Peut-être la loi suscitera-t-elle la création de nouvelles organisations, qui permettront aux plus importantes d'atteindre le seuil des 50 %. Je souhaite que mon organisation syndicale reste libre de son comportement. Elle ne fusionnera que si elle l'a décidé. Je ne souhaite pas qu'elle contracte des alliances pour s'adapter à des circonstances particulières, ce qui ne lui permettrait plus de s'exprimer librement.

Le gouvernement actuel s'est félicité de la complicité de certaines organisations syndicales. Je m'étonne que ces organisations, qui ont signé des textes en régression par rapport à l'existant, revendiquent elles aussi l'accord majoritaire. Je ne porte pas de jugement sur les organisations qui ont jugé utile de signer le protocole sur les retraites, mais j'affirme que pour défendre les salariés, je ne l'ai pas signé.

En outre, du fait des accords majoritaires, il ne s'agira plus d'être capable de signer les textes, mais de s'opposer à leur signature. Signer, c'est toujours prendre un engagement difficile. Certains estiment toujours qu'il était inopportun de signer et que la négociation aurait dû perdurer, afin d'obtenir davantage. En signant, l'on accepte un compromis. On ne peut signer un accord si l'on n'est pas animé par une volonté politique. Je crains que le projet de loi ne crée une dynamique consistant, pour exister, à s'opposer aux accords. Certaines organisations refuseront de signer pour ne pas prendre de risque et assurer leur succès aux élections suivantes. Ce faisant, elles dissuaderont également les autres organisations de signer. Cela ne peut que nuire à l'action syndicale. Je souligne que nous ne disposons pas des moyens de contrôler ces élections. Organiserons-nous des élections de représentativité un dimanche, branche par branche ? Personne ne s'y rendra. La citoyenneté syndicale n'est pas suffisamment répandue pour cela, moins encore que la citoyenneté politique.

Enfin, si les salariés n'obtiennent pas satisfaction par le biais des négociations collectives, ils tenteront d'obtenir satisfaction par la loi. Néanmoins, nous ne serons plus indépendants. La ligne de conduite de FO sera par exemple remise en cause car nous devrons nous allier à une organisation politique à qui nous proposerons de pratiquer une forme de travaillisme. C'est bien ce qui advient entre le Labour Party et les TUC en Grande-Bretagne. En France, nous sommes plutôt attachés à une tradition de syndicalisme indépendant, bien qu'il ait pu exister des liens historiques entre le Parti communiste et la CGT. Toutefois, je ne crois pas que la CGT ait financé le Parti communiste, alors qu'il est notoire que les TUC britanniques ont financé le Parti travailliste et Tony Blair. De même, le DGB allemand est fractionné en interne en fonction de l'appartenance politique de ses membres. Telle n'est pas notre tradition.

C'est le rapport de force qui décide de la négociation collective, et les travailleurs ont le droit de s'exprimer. Si nous souhaitons maintenir une certaine richesse en matière de négociation, nous devons nous garder de soutenir un texte qui entraînera un gel des conventions. Les conventions collectives gelées n'ont plus de valeur après un délai de cinq ans. Dans la pratique, elles sont contournées. Ainsi, quelle est l'entreprise qui pratique encore les périodes d'essai ? Toutes proposent des contrats à durée déterminée. J'y vois les fruits de la faiblesse de l'activité conventionnelle dont nous souffrons depuis une dizaine d'années.

Pour finir, je rappellerai que FO a souvent accepté des avancées, parfois modestes, pour sauver le principe de la négociation collective. Nous jouissons d'une expérience dans ce domaine, et je souhaite que vous teniez compte de nos préoccupations.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Monsieur Blondel, je salue votre foi dans la négociation collective. Vous avez posé deux problèmes : l'accord majoritaire et les dérogations. Pour ce qui est de ces dernières, je vous rappelle que selon l'article 39 du projet de loi, elles ne peuvent pas porter sur ce qui existe actuellement. En outre, il sera toujours possible, dans les accords de branches, d'interdire les dérogations.

Quelle est votre position sur les dispositions de l'article 39 ?

M. Marc BLONDEL - Après un délai de cinq ans, les conventions sont obsolètes. Je m'intéresse aux textes qui seront négociés à l'avenir, et qui comporteront une possibilité de dérogation. Le monde du travail change, et la notion de contrat de travail a profondément évolué. Certaines entreprises offrent aujourd'hui des contrats atomisés et de formes diverses. Comme l'a fait la CGT, j'ai demandé qu'une négociation porte notamment sur les entreprises sous-traitantes. En effet, rien n'est plus facile que de ne pas respecter une convention collective pour certaines activités de l'entreprise en recourrant à la sous-traitance. Après cinq ans, cela équivaut à annuler les conventions. Il n'existera plus alors que des contrats individuels.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - S'agissant de l'accord majoritaire, j'ai cru comprendre que vous souhaitiez maintenir le système actuel. Même s'il est décidé qu'il existera un engagement majoritaire - ce qui est possible dans un accord de méthode - vous êtes opposé aux accords majoritaires et à la majorité d'opposition. Or vous n'êtes pas non plus favorable aux élections de branche. Dès lors, quelle sera la légitimité des parties prenantes de l'accord ? Quelle sera la légitimité d'un accord qui n'aura été signé que par un syndicat non majoritaire ?

M. Marc BLONDEL - Ce sont les salariés qui confèrent aux organisations leur légitimité au moment des élections professionnelles. Chaque organisation syndicale reconnue comme étant représentative a le droit de négocier. Dans les secteurs professionnels qui pratiquent encore la négociation collective, tous les accords ont été signés par des organisations minoritaires.

M. le PRÉSIDENT - Le temps est-il venu de remettre en cause le caractère irréfragable de la représentativité de certains syndicats ?

M. Marc BLONDEL - Il revient au ministère d'en décider.

La notion de représentativité irréfragable ne me heurte pas. Je vous rappelle que lorsque nous signons un texte, il s'applique à tous les salariés. Aux Etats-Unis au contraire, les éléments négociés ne sont applicables qu'aux seuls syndiqués. En France, le ministre du travail peut réserver le sort qu'il souhaite à un accord signé par une organisation représentative. S'il considère que l'accord est insuffisant, il peut ne pas l'étendre.

M. Guy FISCHER - Vous semblez considérer que M. Fillon a abusé de la Position commune.

M. Marc BLONDEL - M. François Fillon a effectué une interprétation libre de la Position commune.

M. Guy FISCHER - Etes-vous fondamentalement opposé au projet de loi ?

M. Marc BLONDEL - Oui. J'ai rencontré M. François Fillon à plusieurs reprises et je l'ai alerté des conséquences que pouvait entraîner son texte.

M. Guy FISCHER - L'évolution du paysage syndical que vous avez évoquée est-elle comparable à l'évolution du paysage politique, faite de fusions et d'émiettement ?

M. Gilbert CHABROUX - Durant l'audition précédente, l'UNSA a affirmé que si le paysage politique avait été figé en 1966, il ne resterait plus aujourd'hui que le Parti communiste. Je conviens qu'il est difficile de mesurer la représentativité des syndicats. Néanmoins, pourquoi ne pas organiser des élections générales un jour ouvré ?

M. Marc BLONDEL - M. Seillière serait ravi de votre proposition !

M. Gilbert CHABROUX - J'apprécie que vous soyez résolument opposé au caractère dérogatoire des accords d'entreprises. Il me paraît en effet dangereux de s'engager dans cette voie. Vous avez cité des faits concrets, et j'aimerais que vous en citiez d'autres encore afin de nourrir notre argumentation. S'agissant du treizième mois par exemple, je suis persuadé que la menace est réelle.

De votre point de vue, quels acquis sont menacés ? Quelles seront les conséquences concrètes de cette loi pour les salariés ?

M. Marc BLONDEL - Depuis l'implosion du système soviétique et la remise en cause de la tradition marxiste-léniniste, la notion d'unité d'action s'est considérablement démultipliée. Dans leur stratégie, il est probable que certaines organisations syndicales défendront la réunification syndicale ou le syndicalisme rassemblé, autant de formules de propagande. Peut-on raisonnablement affirmer que l'on ne travaillera avec les syndicats que lorsqu'ils partageront tous un même point de vue ? Les propagandistes syndicaux - y compris au sein de mon organisation - essayeront de donner l'image la plus large du mouvement syndical, d'autant plus que le débat est désormais en partie international et européen. Or peu de pays européens comptent autant d'organisations syndicales que la France. Le mouvement syndical français a toujours été victime des comportements politiques. L'histoire de la CGT, depuis 1895, révèle que c'est toujours sous l'effet d'oppositions politiques que sont intervenues des scissions ou des réunifications. J'ignore comment la situation évoluera. Ce qui m'importe avant tout est de sauvegarder la liberté de comportement des syndicats.

Pour ce qui est de l'UNSA par ailleurs, je ne crois pas en la notion de syndicat autonome mais en celle de syndicalisme confédéré, qui est son exact contraire. Je ne comprends pas la revendication de l'UNSA de se faire reconnaître en tant que confédération. Je ne crois pas non plus aux prédictions dont l'UNSA vous a fait part sur l'évolution du paysage politique. Rappelons en incidence que les partis politiques existent aussi parce que les citoyens leur font confiance ! L'UNSA argue qu'elle ne peut pas répondre au critère de représentativité lié au comportement de son organisation pendant la guerre. Ce critère ne constitue en rien un blocage : il suffit à l'UNSA de répondre qu'elle n'existait pas encore à l'époque. Je rappellerai que l'UNSA est le successeur de la FEN. Or cette dernière n'a pas accepté de rejoindre Force ouvrière au moment de la scission car elle voulait provoquer une réunification entre la CGT et Force ouvrière. J'ai personnellement fait partie d'une association syndicale dont le but était d'aboutir à cette réunification. Or les camarades de la FEN sont devenus FSU et UNSA, et l'UNSA revendique maintenant son existence en tant que confédération ! J'y vois une part d'opportunisme.

Pour en revenir aux exemples concrets, si un texte conventionnel qui fixe les salaires n'est pas renégocié tous les ans, il conduit à une perte de pouvoir d'achat annuelle de 1,9 %. Après cinq ans, cela équivaut à une perte de 10 % ! Les salaires les plus bas de la convention collective sont donc rejoints par le SMIC, ce qui annule la hiérarchie des textes.

En outre, comment organiser des élections alors qu'il existera une multitude de contrats individuels ? Un salarié sera par exemple embauché pour mener un projet informatique précis dans une entreprise. Il relèvera alors de la métallurgie. Lorsqu'il aura mené son projet à bien, il pourra rejoindre une entreprise du bâtiment, avec un autre contrat de projet informatique. Soit nous en revenons aux syndicats corporatistes, soit les élections que vous envisagez ne seront représentatives que pour une très courte durée. Peu d'entreprises pratiquent aujourd'hui une seule activité professionnelle. Il s'ensuit un réel problème de représentativité. Plus encore, je ne tiens pas à ce que les organisations syndicales deviennent des « machines à voter ». Une organisation syndicale doit être dirigée par les syndiqués, selon la tradition de Léon Jouhaux. Un syndicat doit être libre de désigner lui-même ses représentants et de définir sa ligne de conduite. Du point de vue de l'expression syndicale, je n'assimile pas un travailleur syndiqué à un travailleur non syndiqué. M. de Virville souhaite que les délégués syndicaux soient désignés par les salariés, même lorsqu'ils ne sont pas adhérents à l'organisation syndicale. Pour peu que les syndicats reçoivent de surcroît un financement, cela équivaudra à la création de syndicats officiels. L'engagement individuel s'en trouvera brisé. Il est vrai que pour des raisons historiques, notre pays ne compte pas des organisations syndicales très représentatives. Toutefois, je préfère que les individus puissent adhérer volontairement à une organisation, ce qui est une expression de la démocratie. Plus encore, je préfère que ces individus s'expriment par la voix des syndicats plutôt qu'au travers des religions.

M. le PRÉSIDENT - Nous sommes preneurs de toute position que vous pourrez nous remettre. Je salue votre engagement au service de votre syndicat. Je me réjouis de vous avoir reçu une dernière fois à la commission des Affaires sociales.

Audition de M. Robert BUGUET
Président de l'Union professionnelle artisanale (UPA) ,
M. Pierre PERRIN
Premier Vice-Président ,
M. Pierre BURBAN
Secrétaire général
et M. Guillaume TABOURDEAU
de l'Union professionnelle artisanale (UPA)
(mardi 20 janvier 2004)

M. Robert BUGUET - Je préciserai tout d'abord que Pierre Perrin, qui est à mes côtés, prendra la présidence de l'UPA dans quelques jours. L'UPA est une direction collégiale constituée de trois organisations : le bâtiment, les services et l'alimentation. Elle compte un président et deux vice-présidents. Le premier vice-président devient président, et le deuxième devient premier vice-président. Pierre Perrin oeuvre à l'UPA depuis six ans. Il occupe encore pour quelques jours la fonction de Président de la Confédération française de la boucherie, ainsi que de la section artisanale de la Confédération générale de l'alimentation en détail.

Le projet de loi qui nous est soumis nous occupe d'autant plus que l'artisanat emploie deux millions de salariés. Notre approche privilégie, en termes de dialogue social, les accords de branche par rapport aux accords d'entreprises. En effet, nous ne pourrions envisager des accords d'entreprises alors que les sociétés que nous représentons comptent en moyenne 4,5 salariés. La problématique du dialogue social a toujours reposé, pour nous, sur les accords de branche. Nous avons toutefois la volonté d'adapter le dialogue social à nos entreprises. Trop longtemps, dans l'artisanat, seuls participaient aux négociations des conventions collectives des représentants des grands groupes ou des grandes entreprises. Des salariés de Bouygues discutaient ainsi des 35 heures dans le bâtiment ! Il nous semblait au contraire important de déléguer des interlocuteurs issus de petites entreprises. L'accord-cadre qui en est ressorti permet une soixantaine de possibilités d'adaptation.

Les débats qui prévalent chez certains partenaires sociaux ne se posent pas dans les mêmes termes en ce qui nous concerne. En effet, nous accordons une place prépondérante aux accords de branche. Naturellement, nous n'excluons pas cette possibilité pour les autres, et nous n'avons jamais prétendu représenter l'ensemble du monde de l'entreprise.

Jusqu'à présent, dès lors qu'il n'existait pas d'opposition majoritaire, un accord pouvait être étendu. De nombreux accords ont été signés par une ou deux organisations, parfois très minoritaires, les autres organisations ne s'y opposant pas ou les cautionnant tacitement. Voilà une forme étrange de dialogue social. Nous espérons que le projet de loi imposera de marquer clairement son accord ou son désaccord. Certes, cela demandera du temps, car nous avons été marqués par des décennies de comportements quelque peu anormaux. S'agissant de l'artisanat toutefois, les textes importants que nous avons signés l'ont été à l'unanimité.

Nous approuvons le projet de loi, qui reprend en grande partie les accords que nous avons signés. Dans son article 42, le projet de loi mentionne la mise en place de commissions paritaires, professionnelles ou interprofessionnelles et favorise en cela le développement du dialogue social à l'échelon territorial.

Le 12 décembre 2001, l'ensemble des partenaires sociaux de l'artisanat ont signé un accord permettant de financer le dialogue social. Ce point est capital à nos yeux, bien qu'il soit contesté par une grande centrale patronale. Les lois de l'immédiat après-guerre qui ont mis en place l'architecture des rapports sociaux actuels ont instauré une représentation obligatoire pour les entreprises de plus de cinquante salariés, avec le financement d'heures de délégation et la désignation de délégués syndicaux. Lorsque les partenaires sociaux d'une branche se réunissent, les salariés se voient financer le temps qu'ils consacrent à la négociation. Or tel n'est pas le cas pour nos entreprises. La loi ne nous a jamais interdit de contractualiser ni de signer des conventions collectives. L'artisanat est d'ailleurs régi par 26 conventions collectives de branche. Pour autant, ceux de nos représentants qui ont discuté ces conventions l'ont fait à leurs propres frais. Pour leur part, les centrales nous envoyaient les salariés qui pouvaient être pris en charge dans le cadre des heures de délégation. Nous nous trouvions donc toujours face à des représentants des grandes entreprises, voire de l'administration. Il était donc essentiel que nous discutions avec de véritables partenaires.

Si la loi n'interdit pas qu'une petite entreprise compte un délégué syndical, elle lui impose de financer son activité syndicale ! Pourtant, ces salariés ont, comme les autres, le droit de s'exprimer et de discuter avec leurs employeurs. C'est pourquoi il était essentiel de mettre en place des systèmes mutualisés. C'est tout l'esprit du fameux « 0,15 % », auquel s'opposent d'ailleurs certaines grandes entreprises qui préféraient le temps où le monopole de la discussion était accaparé par une seule structure. L'architecture du dispositif prévoit dorénavant une collecte de 15 millions d'euros, ce qui n'est pas démesuré dans un secteur qui compte 800.000 entreprises et deux millions de salariés. Ces fonds permettront de financer les frais de déplacement. Ainsi, lorsqu'un salarié d'une petite entreprise sera mandaté par une organisation syndicale pour négocier une convention collective ou les salaires au plan régional, l'entreprise ne déduira pas sa journée d'absence de son salaire mais sera remboursée, par le fonds, des charges qu'elle aura dû supporter.

L'article 42 institue des négociations régionales. Nous disposerons dorénavant des moyens matériels de mandater nos interlocuteurs et de faire fonctionner le dialogue social. Dans une déclaration prononcée en décembre dernier, le ministre des Affaires sociales, du travail et de la solidarité a d'ailleurs affirmé qu'il envisageait de réunir les partenaires sociaux et de les consulter afin d'instaurer un dispositif de financement du syndicalisme. Le législateur s'honorerait à mettre en place un tel mécanisme, qui existe d'ailleurs chez tous nos voisins européens.

Pour le reste, nous nous réjouissons que dans le cadre de la simplification administrative, l'article 43 n'impose pas de mettre à disposition des salariés la convention collective dont ils relèvent.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Je constate que le projet de loi répond à nombre de vos souhaits. Toutefois, ne craignez-vous pas que le privilège accordé à la négociation d'entreprise ne vide la négociation de branche de son contenu, d'autant plus que la négociation d'entreprise a peu de sens pour les petites sociétés ? Vous demandez donc que la négociation puisse être adaptée à votre situation particulière.

Nous sommes disposés à répondre votre souhait. Quel est le moyen d'y parvenir ?

M. Robert BUGUET - Les articles 36 et 37 du projet de loi, qui prévoient l'articulation entre les accords interprofessionnels, les conventions de branche et les accords d'entreprise, disposent qu'il est possible de déroger à une clause plus favorable prévue à un niveau supérieur de la hiérarchie des normes, sauf si l'accord stipule qu'il ne peut y être dérogé. Il suffira donc que nos accords de branche comportent cette interdiction de dérogation.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Etes-vous couverts par l'ensemble des branches ?

M. Robert BUGUET - L'artisanat compte vingt-six conventions collectives.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Votre stratégie permettra-t-elle aux branches d'évoluer suffisamment et de répondre à leurs besoins ? Votre prédécesseur nous a expliqué que dans cinq ans, les accords de branches n'auront plus de valeur et devront être renégociés.

M. Robert BUGUET - Nous nous sommes battus pour mettre en place le financement du dialogue social car nous avons compris la nécessité pour les conventions collectives d'évoluer régulièrement. L'évolution des métiers traditionnels et l'apparition des nouvelles techniques d'information et de communication nous y obligent. Les 35 heures nous ont d'ailleurs contraints à accentuer notre action et à envisager un mandatement syndical là où nous ne comptions pas de délégués. Il est prévu de désigner des délégués du personnel dans les entreprises de onze à quarante-neuf salariés. Pourtant, 90 % des petites entreprises n'ont pas de délégués. En effet, la procédure est excessivement formelle et trop contraignante. C'est ainsi que dans ma société, l'application de la procédure a été tellement complexe que les salariés avaient officieusement désigné leurs délégués bien avant la tenue des élections !

M. Dominique LECLERC - Combien de salariés compte votre entreprise ?

M. Robert BUGUET - J'ai créé mon entreprise il y a quatre ans avec treize salariés, et j'en emploie aujourd'hui trente.

M. Dominique LECLERC - Je viens de vivre une situation analogue à la vôtre. Je n'en soupçonnais pas la complexité !

M. Robert BUGUET - Les partenaires sociaux ne sont pas opposés à une évolution de la désignation des délégués du personnel. En effet, la procédure actuelle est tellement formelle qu'elle ne peut pas être appliquée.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Avez-vous des propositions particulières à nous soumettre ?

M. Robert BUGUET - Nous n'avons pas d'amendement à vous proposer. L'architecture du texte ne nous heurte pas. Certains de ses articles ne nous concernent pas et n'appellent pas de jugement de notre part. Pour les articles qui touchent les petites entreprises, en particulier les articles 36 et 37, nous considérons qu'il est essentiel de préserver le droit des branches. Dès lors que cette nécessité est reconnue, il nous appartient de nous réapproprier le dialogue social.

M. Guy FISCHER - J'ai apprécié la liberté de parole du président Buguet. Vous avez souligné votre attachement aux accords de branche, alors que nous estimons que ce texte porte atteinte aux pratiques syndicales et à la hiérarchie des normes. Pensez-vous que ce texte, de façon générale, risque de mettre en cause les accords signés antérieurement ?

M. Robert BUGUET - Cela dépendra de la façon dont les partenaires sociaux feront vivre ces accords. Il faut reconnaître que la vie sociale en France s'est quelque peu figée. Nous avons accepté d'emblée le principe de refondation sociale avancé par M. Kessler, même si nous avons refusé sa méthode. Il était nécessaire d'évoluer, car il n'existait plus ni discussion ni dialogue. Si nous sommes capables de discuter entre véritables partenaires et de vivifier le dialogue social, nous n'avons pas de crainte à concevoir. Nous affichons délibérément notre volonté de changement.

Depuis trois ans, les rencontres sont nombreuses entre le Mouvement des entreprises de France (MEDEF), la Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CG-PME), l'Union professionnelle artisanale (UPA) et les cinq centrales de salariés. Pour ce qui est des responsables nationaux au moins, la situation a déjà grandement évolué sur le terrain. Nous commençons ainsi à mettre en place des comités d'entreprises interprofessionnels, qui permettent d'agréger les petites entreprises d'un même bassin d'emploi. Ces dernières créent une structure auprès de laquelle elles cotisent, et qui offre les mêmes services que les comités d'entreprises plus importants. Nous développons des projets considérables.

Naturellement, nous ne sommes pas gagnés par un altruisme absolu, et je n'ai pas honte d'affirmer que nous restons des patrons. Dans les douze ans à venir, l'artisanat devra remplacer un million d'emplois, dont 400.000 chefs d'entreprises et 600.000 salariés. Compte tenu du vieillissement de la population et des besoins exprimés par la clientèle, nous devrons encore créer un million d'emplois supplémentaires. Cela nous oblige à offrir des conditions de travail et des rémunérations attrayantes et comparables à celles que peuvent offrir les grandes entreprises. Nous regrettons que le MEDEF ne l'ait pas compris.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous craignez donc que le texte ne suffise pas à rompre avec les comportements du passé.

M. Robert BUGUET - J'ai le sentiment que les partenaires ont la volonté d'évoluer. Toutefois, nous devons disposer de l'espace et des moyens matériels nécessaires. Nous ne demandons pas des fonds, mais la possibilité d'instaurer un système transparent dans lequel l'utilisation des moyens est connue de tous. Dès lors que ces moyens seront disponibles, nous n'aurons plus d'excuse pour ne pas faire avancer le dialogue social. C'est l'intérêt bien compris de tous, des partenaires sociaux comme de notre pays.

M. le PRÉSIDENT - Je vous remercie. N'hésitez pas à remettre à notre rapporteur des documents détaillant la position de l'artisanat. Je vous remercie de la collaboration que vous avez toujours entretenue avec le Sénat. Pour l'avenir, je souhaite la bienvenue au président Perrin, qui nous apportera toute sa compétence.

Audition de Michel COQUILLION
Secrétaire général adjoint de la Confédération française
des travailleurs chrétiens (CFTC)
(mercredi 21 janvier 2004)

M. Nicolas ABOUT, président - Monsieur le secrétaire général, nous sommes heureux de vous accueillir afin de connaître la position de la confédération française des travailleurs chrétiens sur ce texte. Vous avez dix minutes pour présenter votre perception de ce projet de loi, avant que le rapporteur et les commissaires ne vous interrogent.

M. Michel COQUILLION - Je vous prie d'excuser l'absence de M. Jacques Voisin. Il a malheureusement eu un empêchement ce matin.

Le projet de loi sur le dialogue social fait suite à des négociations successives, marquées par l'accord du 30 octobre 1995 sur le dialogue social et par l'accord du 16 juillet 2001, venant compléter celui de 1995. Je rappelle que nous avions signé les deux accords et que nous étions favorables à une traduction dans la loi du texte élaboré en 2001. Ce dernier comportait plusieurs volets et l'un d'entre eux portait notamment sur l'articulation entre la loi et la négociation. Il précisait sous forme d'exercice d'application ce que souhaitaient les signataires. Le principe que nous mettions en avant était le suivant : il est souhaitable que la négociation précède autant que possible la loi dans les domaines de la compétence des partenaires sociaux, dans le respect du rôle souverain des élus de la Nation. C'est à peu de chose près ce qu'a dit le Président de la République dans son allocution du 14 juillet 2003. Il est certain que l'exercice est délicat puisqu'il faut à la fois ménager la responsabilité des élus et celle des partenaires sociaux.

L'actuel projet de loi reprend un certain nombre des dispositions de l'accord. Mais il ne les reprend pas toutes et n'apporte pas de réponse à la question de l'articulation entre loi et négociation. Ce sujet mérite selon nous une étude spécifique. Nous avions d'ailleurs demandé au ministère du travail de conduire une réflexion en ce domaine, en partenariat avec les parlementaires, les partenaires sociaux et le Gouvernement. Malheureusement, le point n'a pas été approfondi alors qu'il est fondamental. De lui dépend le respect de l'esprit et de la lettre de l'accord. Selon nous, bien des dispositions du projet de loi sont conformes à ce que nous avions négocié, mais deux dispositions viennent dénaturer gravement et dangereusement le texte. Il s'agit premièrement de la validation majoritaire des accords et deuxièmement de la modification de la valeur normative des accords de branche.

La notion d'accord majoritaire s'est trouvée au centre des débats et des négociations avec les partenaires sociaux. Parmi ces derniers, un consensus s'est dégagé sur le point suivant : il ne devrait plus être possible qu'une seule organisation, même représentative, puisse signer seule un accord qui soit ensuite applicable, si elle n'est que très peu représentative des salariés de l'entreprise ou de la branche concernée. Les partenaires sociaux ont dans ce contexte avancé une proposition équilibrée, consistant à garantir aux organisations syndicales un droit d'opposition dans l'application des accords, et notamment des accords de branche ou des accords interprofessionnels. Ceci représentait une amélioration sensible.

Malheureusement, ce droit d'opposition s'est transformé en droit pour la branche de conclure des accords recueillant la majorité des suffrages. D'une part, cela remet en cause l'équilibre de la négociation. D'autre part, cela laisse sans réponse les problèmes liés à la conclusion d'accords majoritaires. Sur quels critères la « majorité » est-elle définie ? Quels scrutins permettraient de mesurer la représentativité ? Je rappelle ici que les élections professionnelles connaissent un taux d'abstention de 70 %. Je rappelle aussi que les salariés, lorsqu'ils choisissent les personnes qui les représentent aux comités d'entreprise, ne votent absolument pas dans l'idée de choisir l'organisation syndicale qui négociera pour eux les accords professionnels ou interprofessionnels. Compte tenu du contexte actuel, un vote par branche, mené partout le même jour, nous semble une vue de l'esprit. Cela poserait des problèmes d'organisation insolubles.

Le nouveau type de validation des accords vers lequel nous nous dirigeons aboutira très probablement à des blocages dans nombre de branches. Il sera la plupart du temps impossible de trouver une majorité pour signer tel ou tel accord, surtout si la deuxième disposition que nous contestons, à savoir la remise en cause de la hiérarchie des normes, entre en vigueur. Et la majorité risque de ne pas être une majorité démocratique. Retenir le mode de validation proposé aurait donc trois conséquences : premièrement, les négociations ne déboucheront souvent sur aucun accord ; deuxièmement, les accords validés risquent de ne pas reposer sur une majorité démocratique ; troisièmement, la qualité du dialogue social s'en trouvera dégradée.

La CFTC, précisons-le, n'est pas hostile à la recherche d'une légitimité accrue des accords et d'une meilleure prise en compte des souhaits des salariés. Mais elle considère que l'accord majoritaire n'est pas la bonne réponse. J'en prendrai pour exemple la réforme des retraites. Le Gouvernement actuel, issu d'élections législatives où la droite a obtenu une large majorité des suffrages, dispose d'une légitimité certaine. Or il s'est fait fortement contester à l'occasion de la réforme des retraites. La réaction des Français n'a pas été de se dire : « L'action du Gouvernement est légitime dans la mesure où elle est approuvée par la majorité des représentants de la Nation », mais de s'exclamer : « Nous n'avons pas voté pour cela », « Nous ne sommes pas d'accord avec le Gouvernement », ou bien encore « On ne nous a pas demandé notre avis ». Si la question posée est de savoir comment accroître aux yeux des salariés la légitimité des accords, la réponse, selon la CFTC, est la suivante : il faut accroître la consultation des salariés.

Notre syndicat n'a toutefois pas soumis directement cette proposition, car elle induit d'autres problèmes. Développer la pratique du référendum en entreprise revient en effet à fonder la légitimité des négociations et des accords non plus sur les organisations syndicales mais sur le vote ad hoc des salariés. Par ailleurs, si les accords sont soumis à référendum, il est probable que l'essentiel des informations dont disposeront les salariés proviendront des employeurs. Les salariés ne seront donc que partiellement, voire mal, informés. La fiabilité du référendum en souffrirait. En conclusion, le sujet de la légitimité des accords aux yeux des salariés devrait faire l'objet d'une étude beaucoup plus approfondie. La réponse qui est aujourd'hui apportée à cette question est totalement insatisfaisante et ne fera que compliquer la situation.

La deuxième disposition que nous contestons fortement, c'est la remise en cause de la valeur normative des accords de branche. Elle est même plus inquiétante que la mesure précédemment évoquée. Certains disent que nous avions accepté le principe d'une remise en cause de la hiérarchie des normes dans l'accord du 16 juillet 2001 mais il n'en est rien. La Position commune, il est vrai, était rédigée de façon assez confuse, si bien qu'il est facile de dire tout et son contraire à son sujet. Malgré tout, je vous certifie que nous étions opposés à la révision de la hiérarchie des normes et s'il y a un regret que je pourrais avoir concernant le texte signé en 2001, c'est de ne pas l'avoir spécifié noir sur blanc.

Remettre en cause la valeur normative des accords de branche nous paraît extrêmement dangereux. Rappelons que la négociation d'un accord collectif est déjà un exercice délicat, surtout quand il s'agit d'accords donnant-donnant : il faut parvenir à établir un compromis acceptable pour tous, pour les employeurs comme pour les syndicats, dans un contexte où les équilibres sont parfois difficiles à trouver. L'exercice deviendra encore plus délicat s'il faut dégager une majorité pour valider l'accord. Et si l'on ajoute à ces deux difficultés une troisième, en demandant aux parties prenantes de s'accorder sur le principe normatif ou non du texte, l'exercice deviendra quasiment impossible.

Les organisations syndicales exigeront que cette question soit réglée en début de négociations, au motif qu'il est, pour elles, inutile de s'investir dans la conclusion d'un accord non normatif. Si les employeurs refusent de reconnaître à l'accord un caractère normatif, la négociation sera terminée avant même d'avoir commencé. Il s'agira là d'une première source de blocage. Si les employeurs proposent de distinguer la normativité du texte selon les dispositions, cela conduira à des discussions interminables, puisqu'il faudra négocier avec les organisations syndicales la portée de chaque disposition. Il s'agira là d'une seconde source de blocage. Si la démarche aboutit malgré tout, il faudra alors compter avec la difficulté d'application d'un tel accord, puisque les parties prenantes devront s'interroger sur le caractère plus ou moins normatif de chaque disposition. Et quand, dans quelques années, des litiges opposeront salariés et employeurs, il faudra pour les trancher prendre en compte la date de conclusion des accords en jeu. Le texte stipule par ailleurs que pour la conclusion de tout nouvel accord, les partenaires sociaux doivent inclure dans la négociation les accords précédents, et ce, afin d'éviter l'empilement de textes contradictoires. Mais si l'on reprend d'anciens textes, entièrement normatifs, pour les intégrer à de nouveaux accords, on les rend supplétifs. Les organisations syndicales voudront donc discuter de la normativité de toutes les anciennes dispositions, ce qui aboutira à une complexification extrême des négociations.

Loin de simplifier le dialogue social, le texte proposé ne ferait donc que le compliquer. Et loin d'accroître le rôle des partenaires sociaux, il ne ferait qu'accentuer l'importance de la loi. Le MEDEF demande à ce que la législation fasse davantage place à la contractualisation mais les dispositions qu'il soutient aboutissent à l'effet inverse. Si les accords n'ont plus valeur normative, seule la loi aura le pouvoir d'encadrer les pratiques des entreprises. Et dès qu'un problème apparaîtra, les individus se tourneront vers l'État.

Pour le ministre du travail, le projet de loi repose sur l'équilibre suivant : le MEDEF cède sur la validation majoritaire des accords mais obtient pour les entreprises le droit de déroger aux accords de branche. Ce compromis est selon nous un marché de dupes, dans lequel certaines organisations syndicales se sont malheureusement laissées prendre. Soit le texte ne changera rien à la situation existante, soit il compromettra les négociations interprofessionnelles de branche. Il est vrai, en effet, que certaines branches ne changeront rien à leur pratique. Elles nous l'ont affirmé ; elles en resteront à des accords de branche normatifs. Mais des problèmes sont déjà palpables. Nous voyons par ailleurs poindre des discussions sur le caractère supplétif ou normatif de certains textes, au sujet de restructurations par exemple. Concernant le principe de faveur, nous aimerions savoir si la possibilité de déroger favorablement aux accords sera maintenue.

S'il y a bien un point sur lequel nous demandons au Sénat d'être très attentif, c'est donc le risque que fait courir la remise en cause de la normativité des accords sur les négociations. Nous regrettons vraiment les écarts constatés entre le projet de loi et les accords auparavant négociés.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - En résumé, vous estimez que le projet de loi génère deux problèmes, l'un lié à la redéfinition de la valeur juridique des accords et l'autre à la modification des règles de conclusion des accords collectifs par l'introduction du principe majoritaire. Et vous ajoutez que ces deux problèmes s'interpénètrent. Toutefois, j'avoue avoir un peu de peine à vous comprendre. Vous considérez que la situation actuelle n'est pas satisfaisante mais vous soulignez dans votre discours qu'avec le texte proposé, il deviendra impossible de négocier comme auparavant. Cette position me semble contradictoire.

En ce qui concerne le principe de l'accord majoritaire, je rappelle que des verrous ont été prévus : en premier lieu, l'article 39, dont vous avez fait état, garantit le caractère normatif des accords conclus avant l'entrée en vigueur de la présente loi ; en second lieu, l'accord majoritaire n'est pas de droit, contrairement à ce que vous semblez dire et contrairement aux souhaits de certains syndicats. Ce qui est de droit, c'est le droit d'opposition majoritaire. La branche ne peut suivre le principe majoritaire que si elle décide d'un accord de méthode.

Concernant le déroulement des négociations au niveau de l'entreprise, j'ajouterai que le projet de loi prévoit certaines dispositions pour favoriser l'égalité des forces entre salariés et patronat. A ce sujet, j'ai l'impression que votre organisation est prête à développer la pratique des référendums, ce à quoi d'autres syndicats sont opposés.

En fin de compte, votre position me semble motivée par le raisonnement suivant : le problème fondamental, c'est le manque de légitimité des accords ; pour le surmonter, il faudrait faire cautionner les accords par les salariés ; or le projet de loi ne spécifie aucunement les conditions dans lesquelles le vote des salariés pourrait cautionner un accord. Ai-je bien compris ?

M. Michel COQUILLION - Ce n'est pas ce que j'ai voulu dire. Pour la CFTC, la légitimité d'un accord réside d'abord dans sa qualité, dans sa contribution au bien commun et à l'entreprise. Mais pour d'autres, la légitimité d'un accord tient au soutien dont il bénéficie parmi les salariés. Si c'est cette conception de la légitimité que l'on entend défendre, il faut alors chercher à consulter les salariés. Pour assurer la légitimité perçue d'un texte, il ne sert à rien de conclure des accords majoritaires - les salariés ne savent même pas ce dont il s'agit -il faut demander aux personnels leur avis. Mais ce n'est pas une revendication de la CFTC que de solliciter le vote des salariés. Notre organisation s'en tient à ce qui a été négocié dans l'accord de juillet 2001.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous dites toutefois que si l'objectif est d'accroître la légitimité perçue des accords, le texte n'y répond pas, puisqu'il ne précise aucune méthode en la matière.

M. le PRÉSIDENT - Evitons de demander à M. Coquillion ce qu'il ne souhaite pas. J'ai cru comprendre en effet que la CFTC n'était pas favorable à la pratique des référendums et qu'elle préférait s'en tenir aux dispositions négociées en 2001.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Si le texte souffre de lacunes, il faut bien que nous en débattions.

M. Michel COQUILLION - Le texte stipule qu'une branche peut adopter le principe de l'accord majoritaire, mais il ne précise pas en fonction de quels critères on juge du caractère majoritaire d'un accord. Cela est fort ennuyeux. Vous nous expliquez que les organisations syndicales auront toujours à leur disposition le droit d'opposition. Cela est vrai, et c'est pourquoi certaines organisations estiment que le texte n'acte pas le passage à l'accord majoritaire. Mais il est tout aussi vrai que le texte définit un principe nouveau, tout en appelant à son développement. Nous sommes donc conduits à nous prononcer également sur des questions de principe. Notre position en tient compte.

Certains prétendent que si la loi était votée, elle ne changerait en rien à la situation. Ils estiment que la CFTC fera opposition dans toutes les branches avec le soutien de la CGT et de FO et que le patronat ne voudra pas non plus appliquer le texte. Si tel est le cas, à quoi bon rédiger ce texte de loi ? Pourquoi vouloir à tout prix faire passer un texte que les employeurs ne veulent pas, qui ne sera pas appliqué et que seules deux organisations syndicales souhaitent ? La CFTC s'oppose donc à ce projet de loi, qu'elle trouve d'autant plus dangereux qu'il ne prévoit pas un minimum de garanties pour assurer le caractère démocratique des accords majoritaires, et demande à ce que la législation s'en tienne à la Position commune.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous admettez que le texte maintient le droit d'opposition majoritaire comme droit commun. Pour que la branche suive une autre méthode, elle doit le prévoir par un accord de principe. En cas de blocage, les partenaires sociaux peuvent donc recourir au droit d'opposition.

M. Michel COQUILLION - Le texte affirme une chose et conduit à une autre. Cela est-il pertinent ? Est-il sain d'annoncer un changement de méthode dans la validation des accords alors qu'en réalité, les changements seront bien plus marginaux ? J'admets qu'il s'agit d'une question plutôt politique que technique.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Les blocages que vous avez évoqués devraient plutôt aboutir au maintien de la règle de l'opposition majoritaire, ce qui correspond à ce que vous souhaitez.

M. Michel COQUILLION - Nous sommes d'accord.

M. le PRÉSIDENT - Je donne à présent la parole aux commissaires.

M. Roland MUZEAU - La CFTC est foncièrement opposée à ce projet de loi. Le Président de votre syndicat le qualifiait même récemment de « folie douce », en émettant les griefs dont vous nous avez fait part. Nous considérons également qu'il s'agit d'une folie douce. La mise à mort de l'ordre public social est un fait extrêmement grave. Les négociations, par le biais des accords de branche et des accords interprofessionnels, ont permis au fil des ans d'enrichir la loi et d'améliorer les conditions dans lesquelles travaille l'ensemble des actifs. La possibilité qu'offre aujourd'hui le projet de loi aux entreprises de déroger aux accords de branche remet en cause ces acquis. Il est bien évident que les dérogations iront dans un sens défavorable aux salariés, puisqu'à l'heure actuelle, rien n'interdit à une entreprise de conclure des accords plus favorables aux salariés que ne le sont les accords de branche. Vous êtes également opposé à ce projet de loi dans la mesure où il n'encadre pas l'expression de l'avis majoritaire. Dans ce contexte, que pensez-vous de l'affirmation de M. Fillon, selon laquelle le Gouvernement se serait contenté de reprendre la Position commune ?

M. Louis SOUVET - Vous déclarez que la signature d'un accord par un syndicat qui ne représente rien constitue une remise en cause des accords. Aujourd'hui, seulement cinq syndicats sont dits représentatifs, selon une classification déterminée à la Libération. La CFTC en fait partie. Or, dans certains secteurs et dans certaines nouvelles entreprises, les syndicats dits représentatifs ne représentent rien. Que penseriez-vous d'un élargissement de cette représentativité, sous réserve que les syndicats maison se rattachent à l'un ou à l'autre des syndicats dits représentatifs ? La situation actuelle, selon moi, mérite d'évoluer. De nouveaux syndicats se sont formés autour de l'informatique et des NTIC et je ne suis pas sûr qu'ils veuillent se rattacher à la CGT ou à la CFTC par exemple.

Vous semblez surpris qu'un accord signé par un syndicat puisse être remis en cause par le personnel. C'est ce que vivent les élus tous les jours. Nous sommes élus sur la base d'un programme, détaillant nos intentions. Pourtant, dès que nous voulons avancer dans la réalisation de ce programme, nous devons réunir la population, organiser des réunions, tout expliquer à nouveau et convaincre sans cesse. Je ne prétends pas que cela soit une bonne chose. Je me contente de constater qu'il en est ainsi. Et il est évident que ce phénomène ira s'élargissant, pour toucher notamment les organisations syndicales. Cela est inévitable.

Enfin, vous critiquez la disposition selon laquelle il faudrait reprendre tous les accords existants. Pour ma part, j'estime indispensable de revoir un code du travail qui n'a pas été revu depuis trente ans et qui est devenu totalement illisible en se transformant en un empilement de dispositions successives. Pour pouvoir comprendre le code du travail aujourd'hui, il faut être un juriste spécialisé en ce domaine. Est-ce normal ? Ne faudrait-il pas simplifier ce code ?

M. Gilbert CHABROUX - Votre position est très claire. Vous nous avez livré un exposé net et précis sur les raisons de votre opposition au projet de loi. Je n'ai donc aucune question à vous poser à ce sujet. Mais j'aimerais vous interroger à propos de l'article 39. Il reprend l'une des dispositions de la Position commune de 2001, stipulant que la règle relative à la hiérarchie des normes ne s'applique qu'aux accords conclus postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi. Il en résulterait que les dérogations prévues par les accords de branche se trouveraient validées. Vous dites que le MEDEF, qui voulait obtenir l'effet de rétroactivité, fait les frais de l'article 39. En êtes-vous certain ? Ne sera-t-il pas possible de contourner ces obligations ?

M. Michel COQUILLION - Pour répondre à M. Muzeau et à M. Chabroux, je précise que nous ne sommes pas opposés à la totalité de la loi. Nous sommes seulement opposés à certaines de ses dispositions. Je précise aussi que la loi ne suit pas les mesures de l'accord négocié en 2001.

Lors des discussions, nous avons soulevé le problème de la faible syndicalisation des petites entreprises. C'est l'un des principaux problèmes auquel se trouve confronté le syndicalisme : alors qu'il est bien implanté dans les grandes entreprises, il est très peu présent dans les petites entreprises. Or les premières tendent à se contracter tandis que les secondes deviennent de plus en plus nombreuses. Il faut donc s'attacher à développer le champ du dialogue social dans les petites entreprises.

L'accord conclu en 2001 stipule qu'il faut accorder aux élus le droit de négocier. Que cette disposition soit reprise dans le projet de loi ne nous gêne donc pas. Mais cette mesure ne suffira pas à résoudre le problème. Aujourd'hui, de la même manière qu'en 2001, la question de la syndicalisation dans les petites entreprises n'est pas assez prise en considération. Il faudra bien un jour étudier le sujet de manière approfondie, en veillant à bien écouter les propositions des partenaires sociaux. La loi ne doit pas fixer des dispositions qui n'ont pas été discutées entre partenaires sociaux. Quand certains cherchent à obtenir par la loi ce qu'ils n'ont pu obtenir par la négociation, ils sclérosent le dialogue social. C'est un phénomène très malsain, qui concerne autant les organisations syndicales que les organisations patronales, et qui dure depuis beaucoup trop longtemps. J'ajouterai à ce sujet que nous récusons totalement les conclusions du rapport de Virville. Si nous voulons des organisations syndicales fortes et représentatives, il ne faut pas chercher par tous les moyens à se passer d'elles dans les négociations menées au sein des petites entreprises.

Il y a une dernière raison pour laquelle nous pensons que l'accord majoritaire ne sécurise pas réellement les négociations. A l'occasion de plans sociaux, certaines entreprises n'hésitent pas à présenter aux organisations syndicales des propositions clés en main : elles leur demandent d'approuver sans réserve le plan social proposé sous peine de fermer l'ensemble des sites de France pour développer ceux d'autres pays. Il n'y a en ce cas aucune égalité dans la négociation et un accord majoritaire ne vaut rien. Si on admet par ailleurs que les accords d'entreprise peuvent déroger aux accords de branche, les rapports de force deviennent encore plus inégaux et les négociations encore plus dangereuses.

Concernant la rétroactivité, nous craignons avant tout que les conventions collectives ne soient dénoncées. Il est vrai qu'un certain nombre de branches ne souhaitent pas revenir sur ces conventions - et c'est pourquoi nous estimons qu'un décalage réel existe entre les souhaits du MEDEF et ceux des entreprises -, mais celles qui voudront procéder ainsi n'auront aucune difficulté à le faire. En second lieu, nous craignons qu'en révisant d'anciens accords pour conclure de nouveaux textes, nous ne les rendions supplétifs alors qu'ils étaient normatifs.

Quant à la représentativité des syndicats, elle mérite à elle seule un débat. Ceux qui s'opposent à la multiplication des organisations syndicales et ceux qui souhaitent voir leur organisation reconnue doivent notamment discuter entre eux. Pour notre part, nous sommes prêts à débattre des critères de la représentativité et de leur éventuelle révision. Mais ne touchons pas à la présomption irréfragable de représentativité. Si les organisations syndicales ne bénéficient plus du monopole de présentation au premier tour, les structures non syndiquées, et parmi elles, des structures d'origine patronale, se multiplieront. Cela sera notamment le cas dans les petites entreprises, où l'employeur a un grand poids. Si nous récusons la formule du centre des jeunes dirigeants d'entreprise (CJD), c'est justement pour cette raison. Couper le lien entre le syndicalisme d'entreprise et le syndicalisme confédéré au niveau national revient à affaiblir le syndicalisme confédéré.

M. le PRÉSIDENT - Monsieur le Secrétaire général, je vous remercie. Pourriez-vous transmettre par écrit les positions de votre syndicat à notre rapporteur ? Pourriez-vous aussi répondre à des questions qui n'auront pas été écrites ?

M. Michel COQUILLION - Bien entendu.

Audition de M. Pierre-Jean ROZET
Membre de la Commission exécutive confédérale,
chargé de la démocratie sociale de la Conférence générale du travail (CGT)
(mercredi 21 janvier 2004)

M. le PRÉSIDENT - Monsieur, je vous remercie d'avoir répondu à l'invitation de notre commission et de nous exposer votre point de vue sur ce texte. Vous avez dix minutes pour présenter votre perception de ce projet de loi, avant que le rapporteur et les commissaires ne vous interrogent.

M. Pierre-Jean ROZET - Merci, monsieur le président. Ce texte comporte trois volets et nous avons des avis nuancés sur chacun d'entre eux. Concernant le premier volet, qui porte sur les règles de validité des accords collectifs, nous pensons qu'il aurait été plus simple, plus transparent et plus démocratique d'instituer un système fondé sur l'expression majoritaire des salariés, et ce, quel que soit le niveau de la négociation. Il est assez curieux, par exemple, que le ministre du travail propose pour la validation des accords de branche que soit prise en compte l'expression de la majorité des organisations syndicales et non l'expression de la majorité des salariés. Si un tel système était appliqué à la démocratie parlementaire, l'UMP n'aurait jamais vu le jour. Ses militants auraient bien compris qu'il valait mieux avoir plusieurs petits partis plutôt qu'un grand. Selon nous, cette disposition représente donc une incitation à l'émiettement syndical. Dans le contexte actuel, il serait pourtant préférable de rechercher une plus forte cohésion du paysage syndical.

Concernant le deuxième volet du texte, qui porte sur la hiérarchie des normes, nous émettons de sérieuses réserves. Nous sommes très attachés au principe de faveur et à celui de la hiérarchie des normes sociales. Qu'un accord ne puisse qu'améliorer un accord signé à un niveau supérieur nous semble une garantie essentielle, étant donné les caractéristiques du monde du travail, la mobilité des salariés et l'hétérogénéité des petites entreprises. Si cette disposition est votée, elle risque de faire disparaître la branche en tant que niveau pertinent de négociation sociale au profit de l'entreprise, qui deviendrait le pivot essentiel dans l'établissement des normes sociales.

M. le PRÉSIDENT - La branche doit préalablement autoriser les entreprises à déroger à ses accords.

M. Pierre-Jean ROZET - Il convient de faire une distinction entre les dérogations autorisées par la branche et les dérogations non interdites par la branche.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - La CGT, de par son importance, a la possibilité de proposer d'interdire les dérogations.

M. Pierre-Jean ROZET - Un accord doit être signé par deux parties. Les organisations syndicales, seules, ne peuvent statuer sur cette question.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - L'article 39 sécurise la situation pour le passé.

M. Pierre-Jean ROZET - C'est plutôt pour l'avenir que nous éprouvons des craintes. Le droit social n'est pas un droit figé. Il suit les évolutions du monde du travail, des technologies et des ambitions citoyennes de la société. Si toutes les nouvelles dispositions, en matière sociale, sont dorénavant décidées au niveau des entreprises, il en résultera une grande fragilisation de la situation des salariés, et notamment de ceux qui travaillent dans les petites entreprises. Je ne me fais guère de souci pour le personnel de la SNECMA, de Renault ou de la BNP par exemple. En revanche, je suis inquiet pour les 55 % de salariés qui travaillent dans des entreprises de moins de cinquante personnes, où les rapports entre employeurs et salariés sont beaucoup plus déséquilibrés, au profit des premiers. C'est sur ce point que nous exprimons la plus vive opposition au projet de loi.

Par ailleurs, nous désapprouvons l'article 41. Cet article prévoit qu'en l'absence de délégués syndicaux, l'entreprise peut contracter avec les élus du personnel. Cela représente une sorte de prime à l'absence syndicale. Pour résoudre le problème posé par l'absence de délégués syndicaux, il aurait mieux fallu selon nous développer le système de mandatement. Or dans le texte proposé, le mandatement n'intervient qu'en troisième possibilité, en cas d'absence et de délégués syndicaux et de représentants du personnel. Il a donc peu de chances d'être mis en oeuvre.

Concernant l'article 42, qui précise les conditions de création des commissions paritaires ainsi que leurs missions, nous souhaitons formuler deux remarques. L'article L. 132-30 du code du travail était déjà très précis à ce sujet. Il est vrai qu'il l'était peut-être trop. Quasiment aucune commission paritaire n'avait d'ailleurs été créée. Cependant, nous regrettons que le projet de loi omette de mentionner deux dispositions qui figuraient auparavant dans le code du travail. Alors que l'article L. 132-30 ne concernait que les entreprises de moins de cinquante salariés, l'article 42 ne fait référence à aucun seuil. Il ne fait pas non plus mention d'une protection pour les salariés participant à ces commissions. Il est pourtant nécessaire de les protéger un minimum.

Quant à l'information des salariés, nous estimons qu'il aurait fallu avancer des propositions plus ambitieuses. Remettre aux salariés une note détaillant les normes applicables à leur statut n'est qu'une petite avancée. Par ailleurs, stipuler que les employeurs et les organisations syndicales ont la possibilité de négocier un accès à l'Intranet et aux messageries n'a aucun intérêt. Les entreprises qui n'y sont pas opposées l'ont déjà fait. La loi devrait plutôt obliger chaque entreprise d'une certaine taille à négocier avec les organisations syndicales un accès à ces médias internes. Enfin, il serait intéressant de préciser dans quelles conditions des informations syndicales peuvent être diffusées sur le poste de travail. Le code du travail n'inclut aucune disposition en cette matière et nous devons souvent nous rendre devant les tribunaux pour défendre face à certains employeurs le droit d'information des organisations syndicales.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Je vous remercie d'avoir répondu à nos questions et d'avoir ouvert dans votre exposé des pistes de réflexion intéressantes. J'ai en particulier noté vos remarques concernant les articles 41 et 42. En ce qui concerne l'article 41, je crois comprendre que vous auriez préféré adopter le mandatement syndical comme solution de droit et le recours aux représentants du personnel comme solution secondaire.

M. Pierre-Jean ROZET - Nous estimons nécessaire de réserver aux organisations syndicales le droit de contracter, que ce soit directement ou indirectement. Offrir la possibilité de contracter aux représentants du personnel modifierait les rapports sociaux dans notre pays. Le mandatement assure des rapports plus équilibrés. Nous n'étions pas initialement de chauds partisans de ce système, mais nous avons constaté à l'occasion de la mise en oeuvre des 35 heures qu'il avait permis d'augmenter de façon sensible la présence syndicale dans les entreprises et d'aboutir à la conclusion d'accords intéressants.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - En ce qui concerne l'article 42, je crois comprendre que vous êtes favorables à la conclusion d'accords à caractère local ou régional, s'étendant sur le périmètre d'un bassin d'emploi déterminé, mais que vous regrettez la suppression de certaines dispositions du code du travail. Avez-vous en ce domaine des propositions ?

M. Pierre-Jean ROZET - Actuellement, les entreprises de moins de cinquante salariés et notamment celles de moins de onze salariés, souffrent d'une très faible implantation syndicale. Envisager pour ces entreprises une représentation au niveau local, départemental ou régional nous semble donc plutôt intéressant. Avec l'ensemble des organisations syndicales, nous avons d'ailleurs négocié un accord avec l'UPA pour développer ce type de négociations. Cependant, la rédaction actuelle du projet de loi souffre de deux défauts. D'une part, aucun seuil n'est précisé, ce qui laisse la porte ouverte à des effets de substitution. Des entreprises de plus de cinquante salariés, ayant la possibilité de mettre en place un certain nombre d'instances, pourraient se contenter des commissions paritaires locales, bien moins contraignantes. D'autre part, aucune protection n'est prévue pour les salariés élus à ces commissions, ce qui nous semble dangereux.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - En matière d'information, vous souhaitez que le texte introduise une obligation de négociation.

M. Pierre-Jean ROZET - En stipulant que les entreprises peuvent négocier un accord sur l'accès à l'Intranet, le texte de loi n'apporte rien. Il aura en revanche une certaine portée s'il édicte l'obligation de négocier en ce domaine.

M. Roland MUZEAU - Depuis le début des auditions, vous demandez aux organisations syndicales leurs sentiments au sujet de l'article 39. Pour notre part, nous considérons qu'il s'agit d'un verrou très facile à faire sauter. Rien n'interdit de dénoncer un accord de branche ou un accord interprofessionnel. J'en veux pour exemple la convention des banques, dénoncée en 1998. Or si un accord est dénoncé, les négociations reprennent sur la base de la nouvelle loi. Que pensez-vous donc du prétendu verrou que représenterait l'article 39 ? Par ailleurs, que pensez-vous de M. François Fillon lorsqu'il affirme devant l'Assemblée nationale que la philosophie de son texte n'est pas seulement inspirée par la Position commune mais qu'elle en est le reflet ?

M. Pierre-Jean ROZET - Les interprétations divergent beaucoup au sujet de l'article 39. Pour notre part, nous constatons qu'il suffira de rouvrir une discussion, sous l'impulsion du législateur ou par voie conventionnelle, pour que l'ensemble des normes ayant trait au thème discuté entrent dans le cadre du nouveau système. Ceci ne peut que nous inquiéter, compte tenu de l'attitude du MEDEF, qui souhaite développer autant que possible les accords d'entreprise et vider de leur contenu les accords de branche. Nous pouvons légitimement craindre qu'après quelques années, l'article 39 n'ait plus trait qu'à un corpus de textes réduit à sa portion congrue.

Concernant la Position commune, ce sont les signataires qu'il convient d'interroger. Pour ma part, je constate simplement que les différentes organisations syndicales, avant même de signer le texte, ne partageaient pas la même lecture de la Position commune. Je constate aussi que le projet de loi tranche un certain nombre de questions sur lesquelles la Position commune était restée plutôt floue. La Position commune indiquait par exemple au sujet des accords d'entreprise que deux types de validation étaient possibles - l'accord majoritaire et le droit d'opposition majoritaire - sans trancher entre les deux possibilités. Pour rédiger le projet de loi, le ministre du travail a logiquement estimé qu'il fallait prévoir les procédures à suivre en cas d'absence d'accord au niveau de la branche. Il a alors choisi de privilégier le droit d'opposition au droit majoritaire, même si cela n'était pas précisé dans la Position commune.

Si la CGT a refusé de signer ce texte, c'est aussi en raison de ses ambiguïtés. Nous avons cherché à négocier avec le MEDEF de sujets tels que le droit syndical, la carrière des militants syndicaux et les conditions de négociation dans les entreprises, mais en vain. Le MEDEF n'a pas voulu traiter avec nous de questions qui pourtant relèvent du périmètre des partenaires sociaux. C'est pourquoi les discussions ont abouti à un appel au Gouvernement et au législateur. La « Position commune » n'en est finalement pas vraiment une.

M. le PRÉSIDENT - La Position commune est rédigée de telle façon que les désaccords opposant sur certains points les parties prenantes ont été précisés. Puisque la possibilité vous était offerte de marquer les désaccords que vous pouviez éprouver sur des points circonscrits, pourquoi ne vous êtes-vous pas associés à l'ensemble de la Position commune ?

M. Pierre-Jean ROZET - Nous éprouvions également un désaccord de méthode. Nous voulions que la discussion débouche sur un accord normatif, où seraient précisés les engagements des organisations syndicales et patronales en faveur du développement du dialogue social et de la négociation collective. Or la discussion a débouché sur un texte qui ne répondait en rien à ce souhait et qui représentait un coup politique plutôt qu'une véritable réflexion sur le dialogue social.

M. le PRÉSIDENT - Nous vous remercions. Si vous souhaitez apporter des compléments écrits, n'hésitez pas à les remettre à notre rapporteur.

Audition de M. Jacques BARTHÉLÉMY
Avocat
(mercredi 21 janvier 2004)

M. le PRÉSIDENT - Mes chers collègues, nous accueillons aujourd'hui Maître Jacques Barthélémy. Nous sommes très heureux que vous ayez accepté de venir présenter votre point de vue devant notre Commission. Vous avez beaucoup écrit sur le thème du dialogue social. Vous avez également enseigné, et même négocié ; il est important pour nous de savoir comment vous ressentez ce texte sur le dialogue social. Je vous propose, pendant une dizaine de minutes, de nous donner votre opinion sur ce texte. Par la suite, nous irons plus dans le détail, en nous appuyant sur les questions que poseront le rapporteur et les commissaires. Maître, vous avez la parole.

M. Jacques BARTHÉLÉMY - Monsieur le président, je vous remercie. Pour que les choses soient claires, je tiens à vous dire que j'ai organisé mon exposé liminaire de telle sorte que je n'aborde pas les six questions que vous m'avez transmises : nous pourrons ainsi avoir un débat aussi vivant que possible. Je voudrais tout d'abord essayer de retenir l'idée que l'économie de projet de loi est constituée peut-être de trois idées : plus de responsabilité des acteurs sociaux en matière de politique sociale, plus d'autonomie de l'accord en matière de hiérarchie des sources, et plus de légitimité des négociations en matière de qualité des acteurs. Dans cette perspective, l'on touche évidemment à des concepts juridiques qui ne sont pas simplement des concepts juridiques : ils sont au contraire chargés d'une très grande affectivité, voire d'une grande psycho-affectivité. Je pense, par exemple, au concept d'avantage acquis, auquel l'on donne dans les faits une importance plus grande que ce que le droit lui confère. Nous touchons là au concept de l'avantage le plus favorable.

Cette notion d'avantage le plus favorable ne matérialise pas, à tout le moins dans notre droit constitutionnel, un principe général, à savoir le principe de faveur. Le Conseil constitutionnel a d'ailleurs eu l'occasion de le préciser. Pour autant, il n'en demeure pas moins que, par les effets conjugués du législateur, et de la jurisprudence, nous sommes relativement proches du principe de faveur. Dans la loi, quatre articles concernent cette théorie de l'avantage le plus favorable.

L'article L. 132-4, qui définit les rapports entre le tissu conventionnel et la loi.

L'article L. 132-13, présent dans ce projet de loi, qui définit les rapports entre les accords de rang inférieur, par rapport aux accords de rang supérieur.

L'article L. 132-23, qui est un cadre d'application pratique de ce principe, puisqu'il concerne la relation entre l'accord d'entreprise et la convention de branche.

L'article L. 135-2, qui définit les rapports entre le contrat de travail et les accords collectifs. Le principe de la relativisation de la règle de l'avantage le plus favorable n'est pas, d'un point de vue théorique, très étranger à la relation entre l'accord collectif et le contrat de travail. Par exemple, dans le droit allemand, les avantages de l'accord collectif s'incorporent naturellement dans le contrat de travail. De ce fait, la règle de l'avantage le plus favorable n'existe pas dans la relation entre la convention collective et l'accord d'entreprise, lorsque cet accord d'entreprise est négocié par le Comité d'entreprise, ce qui est le cas pour les conditions de travail.

Nous ne pouvons donc pas appréhender l'intérêt, la faisabilité de la relativisation de la règle de l'avantage le plus favorable sans avoir préalablement appréhendé tout ce panorama. En outre, la Cour de cassation a élargi le champ de la règle de l'avantage le plus favorable à d'autres sources de droit, et en particulier à l'usage et à la décision unilatérale de l'employeur. Cela a été fait sans texte, uniquement en se référant à la règle de l'avantage le plus favorable. Dans ces conditions, il me semble nécessaire de souligner que la règle de l'avantage le plus favorable n'est pas, en soi, l'expression du progrès social. En effet, dans un certain contexte, elle contribue à le réaliser, sans pour autant le faire de manière absolue. Si équilibre des pouvoirs entre les contractants il y a, si le niveau d'autorité des syndicats est suffisant, nous n'avons pas besoin de cela, tout au moins dans les rapports existant entre accords collectifs de rang différent.

Par ailleurs, nous ne pouvons pas dissocier ce qui se fait dans ce projet de loi de ce qui a été réalisé en 1982, par l'introduction de la technique de dérogation dans les relations entre la loi et le contrat collectif ; nous sommes en effet face à des logiques de même nature. Je dirais même que ce qui a été proposé à l'époque va encore plus loin que ce qui est proposé aujourd'hui, dans la mesure où, non seulement l'on relativisait l'autorité d'une disposition légale et réglementaire à l'égard des dispositions conventionnelles, mais, en outre, cela se traduisait par la relativisation de la règle de l'avantage le plus favorable, mais aussi par la remise en cause de règles de droit qui sont, théoriquement, impératives. En conséquence, nous ne pouvons pas dissocier cette question de l'avantage le plus favorable de la technique de dérogation, et de sa pratique depuis 20 ans. En effet, il n'est pas de législateur, depuis 1982, et l'introduction de l'ordonnance des 39 heures, qui n'ait pas élargi le champ des techniques de dérogation : nous pouvons ainsi penser à la loi Delebarre de 1986, la loi Seguin de 1987, la loi Soisson de 1990, la loi quinquennale sur la durée du travail de 1993, les lois Aubry... Nous ne pouvons donc pas dissocier les deux, il s'agit d'un phénomène d'expansion de la contractualisation du droit du travail, dont nous retrouvons d'ailleurs in fine une autre manifestation dans la loi de janvier 2003, relative à la durée du travail. En effet, en matière de contingents d'heures supplémentaires, désormais, la norme de droit commun n'est plus la norme réglementaire, mais la norme conventionnelle : la norme réglementaire n'intervient en effet que par défaut. Je crois que nous devons rappeler ce panorama pour bien comprendre l'orientation qui est suivie aujourd'hui, dans le cadre du projet de loi qui nous intéresse aujourd'hui.

Cette remarque fondamentale faite, je voudrais rappeler que le droit du travail a une fonction protectrice, que j'ai l'habitude de qualifier de génétique : l'autonomie de cette discipline repose en effet sur l'état de subordination du salarié, qui rend de ce fait son consentement suspect. Il devient donc nécessaire de disposer d'un droit protecteur. Ce droit protecteur s'assigne plus comme objectif de corriger les effets de la subordination que de favoriser l'équilibre contractuel. Tout le dispositif qui instaure des avantages minima tant dans la loi que dans la convention collective va dans ce sens. En d'autres termes, l'on se satisfait de la qualité de « mineur social » du travailleur : l'on considère qu'il est incapable, du fait de son état de subordination, de défendre lui-même ses intérêts. Il faut donc que l'arsenal législatif, conventionnel et réglementaire le fasse à sa place.

Dans cette perspective, quelles que soient les modifications que l'on est susceptible d'apporter au code du travail, et quelles que soient les justifications qui sont à l'origine de ces modifications, il me semble que le volume des contraintes juridiques, dans un état de droit comme le nôtre, ne peut régresser. Par contre, l'on peut parfaitement s'attacher à la nature de ces contraintes, en partant de l'idée qu'un droit social davantage contractuel est mieux à même de concilier économique et juridique, en l'occurrence les aspirations sociales et les objectifs économiques : en effet, le contrat, par nature, peut plus facilement bâtir la loi des parties, et donc adapter des normes à un contexte particulier. Mes derniers propos s'appliquent autant à la technique de la dérogation, inventée depuis 20 ans, qu'à ce dispositif. Sous cet angle, il ne me semble pas que nous puissions formuler des critiques de fond. Encore faut-il que nous soyons certains que l'équilibre contractuel soit effectif, que les acteurs sociaux adoptent un comportement de bonne foi, et que l'on garantisse l'exécution loyale des conventions. C'est d'ailleurs peut-être sur ce dernier point que des réflexions importantes doivent être conduites, d'autant qu'elles n'ont pas leur traduction dans le projet de loi actuel.

Sous cet angle, trois idées doivent être développées en ce qui concerne la faisabilité du projet. En ce qui concerne l'autonomie de l'accord d'entreprise par rapport à la convention de branche, et plus généralement de l'accord de rang inférieur par rapport à l'accord de rang supérieur, il ne me paraît pas choquant que l'on relativise la règle de l'avantage le plus favorable. Pour autant, il faut que la mise en oeuvre de cette autonomie soit davantage encadrée, à la fois en ce qui concerne les domaines qui doivent rester impératifs, et les conditions de mise en oeuvre. Or nous sommes là au coeur du débat : les signataires de l'accord de rang supérieur doivent-ils définir les conditions de l'autonomie des signataires de l'accord de rang inférieur ? Au contraire, la solution inverse doit-elle prévaloir ? La solution inverse figure in fine dans le texte. Les partenaires sociaux, dans le texte de juillet 2001, ont été plus nuancés. Quoi qu'il en soit, c'est un problème d'une importance certaine, mais, dans la pratique, nous pouvons relativiser celui-ci. En effet, nous devons attacher une grande importance à la nécessité de l'effectivité de l'équilibre contractuel. C'est la condition de la conciliation entre l'autonomie de l'accord et le respect de la fonction protectrice du droit social. Dans cette optique, l'autonomie de l'accord ne peut être critiquée en soi.

En ce qui concerne la légitimité de l'accord, l'accord majoritaire, en soi ne veut rien dire. Tant que l'objet de la négociation n'était que de créer des avantages plus favorables, l'on n'avait pas besoin que celui qui signe ait disposé d'une représentativité effective plus importante. Ce que nous pourrions appeler l'ordre public interne à la collectivité n'est donc pas menacé. Dès l'instant où, que ce soit par la technique de dérogation ou par l'organisation de la relativisation de la règle de l'avantage le plus favorable, l'on donne plus d'autonomie à la source de droit inférieure, il est clair que l'exigence de représentativité ne suffit plus, il faut donc la compléter par une exigence de légitimité. Jusqu'à présent, et ceci depuis l'ordonnance des 39 heures, l'on s'est satisfait du droit d'opposition, dans la mesure où il était le seul moyen de ne pas remettre en cause le principe selon lequel tout syndicat, dès lors qu'il est représentatif, peut signer valablement seul. Simplement, l'on introduisait ce droit d'opposition. Aujourd'hui, sous l'impulsion de certains partenaires sociaux, et également de la pratique de la technique dérogatoire, l'on en vient à penser qu'il vaudrait mieux imaginer une mesure positive d'appréciation de la légitimité des signataires, d'où l'accord majoritaire. En effet, le principal reproche que l'on peut faire à la technique d'opposition est de mesurer négativement la légitimité de ceux qui signent, par la signature de ceux qui ne signent pas. Sous cet angle, l'accord majoritaire est indiscutablement un progrès. Pour autant, subsiste, dans un cas comme dans l'autre, une faille. En effet, si l'on reste dans la mesure de l'audience effective de chaque organisation syndicale par la référence aux résultats des élections professionnelles, l'on effectue un exercice insatisfaisant, dans la mesure où l'on mesure la légitimité des signataires à partir d'une élection qui a un tout autre objet. Ceci étant, l'idée de faire des élections spécifiques génère une lourdeur, et un coût. Je vous signale qu'en Espagne, c'est bien cette solution qui existe, tout le monde s'en satisfait.

Personnellement, je trouve que, dans la mesure où l'on introduit une plus grande autonomie de l'accord de rang inférieur par rapport à l'accord de rang supérieur, cela se traduit inévitablement par une consistance juridique donnée à la collectivité concernée. Si nous autonomisons, cela signifie que l'on aboutit à une remise en cause de certains avantages les plus favorables. Si les syndicats signent, c'est bien parce qu'ils y trouvent, malgré tout, un avantage. Cela signifie que l'on introduit forcément une approche de la solution la plus favorable sur la globalité de l'accord, et plus simplement avantage par avantage : ceci donne de la consistance à la collectivité. Prenons les accords ARTT : ce sont des accords dans lesquels l'on fait un tout indivisible de quatre éléments :

- la réduction de la durée effective, pour parvenir à 35 heures ;

- l'optimisation des normes d'organisation des temps de travail, grâce à la technique de dérogation, pour les adapter au contexte particulier, ce qui, en soi, est facteur de gains de productivité, et qui peut justifier le surcoût induit par la baisse du temps de travail sans baisse des salaires ;

- la glaciation des rémunérations ;

- l'augmentation des effectifs, en pourcentages, qui ne profite à personne, si ce n'est à la collectivité. L'on voit bien que l'on échange un avantage collectif contre l'abandon d'avantages individuels ; c'est bien pour cela que je dis que cela donne de la consistance à la collectivité.

Cette consistance exige que la mesure de l'audience se fasse par rapport à la totalité des personnes, donc par rapport aux inscrits, et non par rapport aux votants. Si l'on choisit la solution des votants, c'est dans un souci de facilité, il est en effet plus aisé de conclure. Pour autant, ce n'est pas totalement satisfaisant d'un point de vue juridique.

L'accord majoritaire ne constitue pas une panacée universelle. En Espagne et en Italie, l'on a créé des commissions paritaires, dans lesquelles chaque organisation est représentée au prorata de son audience réelle. Cette commission prend ses décisions à la majorité. Dans l'entreprise, c'est bien le comité d'entreprise, qui est élu à la majorité, qui a ce pouvoir. En Espagne, la décision n'est effectivement prise que si 60 % des personnes ont voté dans le sens souhaité. Nous voyons donc bien que nous sommes dans une logique complètement différente.

En ce qui concerne la nature juridique des accords, il s'agit peut-être d'une faille du dispositif. Pour autant, je ne pense pas que nous pouvons le reprocher au ministre du travail, dans la mesure où sa doctrine a été de se placer sous l'aile protectrice de l'accord du 16 juillet 2001. De ce fait, l'on ne s'attache pas à la nature juridique des accords. L'introduction souhaitable, dans notre droit français, par la loi du 13 novembre 1982, du double niveau de négociation branche/entreprise aurait dû, quelques années plus tard, se traduire par une réflexion sur la différenciation de la nature juridique de l'accord d'entreprise et de la convention collective de branche. Cette dernière en effet a une nature duale, de contrat et de loi professionnelle, en raison de son caractère normatif dans la branche. Il me semble que l'accord d'entreprise devrait avoir une nature contractuelle plus pure, ce qui n'apparaît pas dans nos dispositions, sauf en ce qui concerne la négociation annuelle obligatoire, régie par les articles L. 132-27, L. 132-28 et L. 132-29 du code du travail. Il est dit dans ces articles que l'on a l'obligation dans l'entreprise de négocier les salaires effectifs, la durée effective et l'organisation du temps de travail, alors que la convention de branche ne s'occupe que des minima. Cette distinction n'est pas neutre : tant que l'on ne s'occupe que des minima, la finalité poursuivie est purement sociale ; dès l'instant où l'on s'intéresse aux avantages effectifs, l'on s'intéresse aussi aux aspects économiques. La négociation annuelle obligatoire porte sur les salaires et les temps de travail, dans la mesure où ces deux points représentent les moyens permettant de réaliser un objectif économique.

Nous voyons bien que cette distinction devrait apparaître, d'autant plus que le niveau amont, à savoir l'accord interprofessionnel, mérite une réflexion. Que l'on décide de soumettre, désormais, toutes les lois qui concernent les rapports de travail aux partenaires sociaux avant même que le législateur n'intervienne, j'y suis personnellement favorable, d'autant que le droit communautaire nous y incite fortement depuis le Traité de Maastricht. Cela dit, il faut alors distinguer, entre les accords professionnels, plusieurs types d'accords. L'accord professionnel « pré-législateur » débouche sur un texte qui aura valeur législative et sera, au minimum, annexé par la loi. Nous disposons d'ailleurs d'un exemple dans notre droit français, il s'agit de l'accord sur la mensualisation du 10 décembre 1977 : cela n'a rien à voir avec le texte qui sera destiné à décliner par la suite un tissu législatif pour en faire les modalités d'application, se substituant ainsi aux textes réglementaires. La nature de l'accord n'est pas la même ; cela est encore pire si l'accord demeure une sorte de « super convention collective de branche ». Les acteurs de ces trois types d'accords ne peuvent pas être les mêmes, et l'intervention de l'État ne doit pas être la même. En effet, dans le premier cas, il faut que toutes les interprofessionnalités soient présentes, dans la mesure où, dans le cas contraire, l'on ne voit par ailleurs très bien comment un texte qui a, à l'origine, des négociateurs ne concernant qu'une partie des employeurs et des salariés, pourrait devenir, par la suite, la loi.

Dans ce cas, si l'on procède comme le fait le droit communautaire, le texte change de qualification, le contrat devient loi, comme cela est d'ailleurs le cas pour l'accord de 1977 relatif à la mensualisation. Dans le second cas, un tel constat est beaucoup moins net : l'on pourrait imaginer d'abandonner la technique dite d'extension et d'élargissement au profit de la technique d'agrément, c'est-à-dire celle qui est en vigueur dans le cadre des accords chômage. Pourquoi, dans ces derniers, avons-nous adopté la technique d'agrément ? Tout simplement parce que le champ de l'accord doit être le même que celui de la loi ; or la technique d'extension ne permet pas cela, et la technique d'élargissement ne le permet pas plus. En effet, l'article L. 133.12 du code du travail ne permet que d'élargir le champ à une ou plusieurs professions, mais pas à toutes : il faut en effet préserver la nature contractuelle de l'accord. En conséquence, l'on voit bien que des outils juridiques sont inadaptés à ce type d'objectifs.

La troisième catégorie, évidemment, demeure dans le droit commun. Il peut y avoir une interprofessionnalité industrie/commerce, MEDEF/CGPME, et une interpofessionnalité pour les professions libérales. La seconde catégorie est importante également. Les régimes complémentaires ARRCO et AGIRC, dont le champ est identique à celui de la loi, demeurent soumis à la technique de l'élargissement alors qu'ils devraient plutôt être soumis à la technique de l'agrément. Il y a donc toute une réforme à conduire, à propos de l'architecture des sources de droit en ce qui concerne leur nature.

Un dernier point concerne les manques existant dans le dispositif. Un certain nombre de questions méritaient un certain affinage, elles l'ont été plus ou moins au travers d'amendements. Par contre, il y a un certain nombre de faiblesses dans le texte, susceptibles d'avoir des conséquences futures dans les contentieux. Je vous en donnerai quelques-unes au hasard, sans entrer dans les détails.

Lorsque l'on dit que le contentieux électoral, relatif à la mesure de l'audience effective des organisations, sera soumis au tribunal de grande instance (TGI), l'on n'a pas besoin de le dire, dans la mesure où ce dernier est le juge de droit commun. Par contre, en matière de contentieux électoral, le tribunal d'instance est compétent, dans la mesure où il est plus rapide et mieux adapté. Je ne vois donc pas très bien l'intérêt de confier une telle tâche au TGI.

En outre, la mesure de la légitimité ne touche pas à la notion de représentativité. Il ne faut pas entrer dans une telle logique, étant donné que ces deux problèmes sont complètement différents. Or la rédaction des textes, à tout le moins celle relative à l'article L. 132-23, n'est pas suffisamment claire à cet égard. Il faudrait donc faire preuve de davantage de précisions, et bien distinguer la notion de représentativité qui n'est pas touchée. Il faut que les choses soient claires, la mesure de l'audience effective d'une organisation n'a rien à voir avec la mesure de sa représentativité. La condition de légitimité est complémentaire de celle de représentativité.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Préféreriez-vous que l'on substitue la notion d'audience à celle de représentativité ?

M. Jacques BARTHÉLÉMY - En effet. Il me semble qu'une rédaction plus fine devrait être apportée.

Je souhaite mettre l'accent sur un dernier point, celui de la révision des accords. Notre régime juridique de la révision est né d'une jurisprudence célèbre, ayant donné lieu à un rapport de Maître Bélier : ceci a été intégré dans la loi du 31 décembre 1992. Il est évident que les principes civilistes fondamentaux qui régissent tout contrat font qu'il est impensable qu'une personne n'ayant pas signé l'acte initial signe l'acte de révision ; il n'en demeure pas moins que, tel que le texte est rédigé, l'on a l'impression que ceux qui n'ont pas signé le texte initial participent aux négociations sans pouvoir signer. Or la fonction même de négociation implique le droit de signer. En conséquence, cette disposition n'est pas totalement satisfaisante.

M. le PRÉSIDENT - Maître, je vous remercie pour cet exposé très important. La parole est au rapporteur.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Je souhaite revenir sur certaines des questions que j'ai transmises à M e Barthélémy. L'utilité de ces questions repose sur ce que nous avons entendu au cours des précédentes auditions : que pensez-vous de la nécessité de construire un droit du dialogue social ? Certaines remarques faites, à propos notamment de l'article 39, semblent impliquer nécessairement une organisation du droit de négocier. Pourriez-vous approfondir cette question ?

M. Jacques BARTHÉLÉMY - J'avais laissé volontairement de côté cette question, dans la mesure où elle demeure, à mes yeux, un point essentiel. En préambule, je vous ai dit que la relativisation de la règle de l'avantage le plus favorable ne doit pas être diabolisée. Il existe des ensembles juridiques cohérents et protecteurs, autres que ceux qui existent en France, qui ne connaissent pas la règle de l'avantage le plus favorable. Pour autant, les salariés ne sont pas perdants. Il faut donc placer le problème sur un autre terrain. De toute façon, si cela était le cas, l'on n'aurait pas inventé la technique de dérogation en 1982, qui a eu des effets infiniment plus importants en matière de relativisation de la hiérarchie des sources que ce qui est proposé là.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous parlez des textes Auroux, n'est-ce pas ?

M. Jacques BARTHÉLÉMY - En effet, je parle de l'ordonnance des 39 heures. Cela dit, nous avons rencontré par la suite une amplification du volume et de l'étendue des techniques de dérogation texte après texte, que les gouvernements soient de gauche ou de droite. L'on peut me dire que cela ne concerne que le droit de la durée du travail, ce qui est vrai. Potentiellement, cela peut concerner autre chose et, du reste, cela touche les salaires. Le fond du problème est ailleurs : je rappelle que les textes Auroux faisaient le pari de rendre les salariés acteurs du changement ; au-delà de ce point, il s'agissait également de la philosophie de M. Chaban-Delmas, relative à la « nouvelle société » : le but était de donner une plus grande dignité aux salariés, en leur donnant la possibilité de contracter. Dans cette perspective, je soutiens que la relativisation de la règle de l'avantage le plus favorable n'est pas critiquable, à condition que l'on soit certain de l'équilibre contractuel, du comportement de bonne foi des acteurs sociaux et de l'exécution loyale de la convention. Or il n'est pas, à mon sens, souhaitable que le législateur entre dans les détails, comme nous l'avons fait pour les règles de fonctionnement du comité d'entreprise, dans un univers différent. Par contre, il faut que l'accord de méthode s'intéressant aux règles de conduite de la négociation soit obligatoire, encore plus dans l'entreprise que dans la branche. Par ailleurs, il faut que le non-respect des règles de cet accord de méthode soit sanctionné. En clair, il faut que ces règles soient qualifiées de substantielles par le législateur.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Estimez-vous que ce point est manquant dans le texte ?

M. Jacques BARTHÉLÉMY - En effet. Je dirais même que c'est ce qui manque le plus dans le projet de loi. Si vous avez lu l'article que j'ai rédigé sur le pré-projet, vous avez dû remarquer que je considère ces deux points comme étant indissociables. J'ai beaucoup écrit, depuis plusieurs années, sur l'exigence de l'accord de méthode, pour estimer qu'il existe une faille majeure dans le dispositif.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous considérez donc qu'il ne faut pas entrer dans les détails de ces accords de méthode ; vous estimez en revanche utile que nous prévoyions une obligation d'accord de méthode, et un caractère substantiel donné aux règles.

M. Jacques BARTHÉLÉMY - C'est cela. Soyons clairs, cela existe déjà dans le code du travail : l'article L. 132-22 prévoit expressément que la négociation sur le fond ne peut être engagée que si sont définies la durée et la périodicité des réunions, les informations à remettre aux syndicats préalablement à la négociation pour que ceux-ci puissent négocier en toute connaissance de cause. C'est bien de cela dont nous parlons. Malheureusement, cela n'est pas suffisamment étoffé, cela mériterait de l'être davantage. Surtout, il faut donner un caractère substantiel à ces règles relatives à l'accord de méthode.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Il faut donc se référer à cet article pour exiger, dans ce texte, un accord de méthode.

M. Jacques BARTHÉLÉMY - Deux manières peuvent permettre d'introduire cette exigence. Tout d'abord, s'il n'existe rien dans l'entreprise, il est impossible d'entamer des négociations sur le fond tant que cet accord de méthode n'est pas mis en place, sauf si le non-engagement de la négociation est sanctionné pénalement, ce qui est le cas pour les négociations annuelles obligatoires : dans une telle situation, la loi du 13 novembre 1982 a pris la précaution, très utile à mon avis, de dire que c'est l'employeur qui prend unilatéralement les décisions relatives à ces règles de conduite de la négociation, mais après avoir constaté l'échec d'une possibilité de concrétisation par accord. La conjugaison des articles L. 132-22 et L. 132-28 du code du travail me permet d'être très affirmatif sur ce point.

Par contre, l'on peut imaginer que la convention collective de branche définisse les règles pour toute la profession. Dans une telle hypothèse, l'accord d'entreprise n'a pas besoin de les mettre en place. Pour ma part, il me semble que l'articulation entre les articles L. 132-23 et L. 132-13 mérite d'être affinée.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Ce point est apparu au cours des auditions : l'on a attiré notre attention sur ce problème essentiel.

M. Jacques BARTHÉLÉMY - Depuis quelques années, un débat se tient sur la capacité, en l'état, au sein de notre droit, d'une convention collective d'organiser elle-même sa supplétivité. Il existait deux théories : celle de l'équipe de Nanterre, qui considérait que les dispositions des articles L. 132-13 et L. 132-23 sont d'ordre public : toutes clauses de la convention collective de branche disant que, sur ce point précis, l'accord d'entreprise doit déroger, seraient des clauses nulles. La Cour d'appel de Paris a suivi cette théorie. Pour ma part, je pense que cela est excessif d'un point de vue juridique ; de surcroît, cela conduit à une solution pire que celle que nous élaborions en reconnaissant le principe de validité. En effet, si nous mettons en place un avantage, en considérant qu'il est possible d'y déroger par accord d'entreprise, les deux font alors un tout indivisible. Cela veut dire que, là où la négociation d'entreprise ne peut pas prospérer, l'on débouche sur un vide, ce qui ne constitue pas une solution intéressante. La solution intéressante serait la suivante : dans la convention de branche, l'on met en place un ensemble de règles. Là où la négociation ne peut pas prospérer, elle s'applique, mais il existe une certaine autonomie là où la négociation collective d'entreprise peut prospérer. Pour que l'on soit certain qu'elle puisse valablement prospérer, sans que cela soit au détriment de la fonction protectrice du droit du travail, nous exigeons l'accord de méthode qui fixe des règles en matière de conduite des négociations.

Pour avoir été négociateur, et compte tenu de l'approche organisationnelle du droit que je préconise, je peux affirmer avec certitude que, dans les branches moyennes, qui sont importantes en nombre, ce sont les directeurs des ressources humaines des trois ou quatre plus grandes entreprises qui négocient, ils veulent baliser le dispositif. Or il apparaît que ces personnes paupérisent la convention de branche, pour se donner de l'espace de négociation pour leur propre entreprise. Si cela n'est pas gênant pour ces entreprises, puisque le double niveau de négociation permet de rétablir l'objectif de progrès social par l'accord d'entreprise, cela n'est plus le cas pour les petites entreprises, où il n'y a rien d'autre. C'est pour cela que je considère que la clause de supplétivité était une clause intelligente : un dispositif est mis en place, mais il laisse la possibilité, là où la négociation d'entreprise peut prospérer, dans une certaine limite définie, d'y déroger. C'est d'ailleurs ce qu'a fait la loi Aubry II, avec les accords d'application directe pour les entreprises de moins de 50 salariés : l'on mettait en place un accord ARTT qui rendait nécessaire une négociation dans l'entreprise pour devenir effectif, mais l'on prévoyait un dispositif qui permettait, dans les petites entreprises, une application directe.

Ce n'est pas la relativisation de la règle de l'avantage le plus favorable qui est critiquable, au contraire. Ce qui est critiquable est bien la manière dont on le conçoit. Il me semble que nous devons nous intéresser aux règles de procédure de la négociation. Ensuite se pose une question simple : est-ce la convention collective de branche qui doit autoriser la dérogation, et jusqu'où ? Au contraire, y a-t-il une liberté totale, sauf interdiction par la convention de branche ? Cela est important, dans la mesure où l'on organise une liberté sous condition. C'est également important, dans la mesure où la Position commune du 16 juillet 2001 avait prévu les deux hypothèses, selon les thèmes. Le premier avant-projet de M. Fillon prévoyait également ces deux hypothèses, mais l'on cherchait en vain les raisons décidant que tel ou tel sujet relevait d'un domaine. Ceci étant, la source principale n'est pas la Position commune du 16 juillet 2001, mais l'accord du 31 octobre 1995. En effet, celui-ci constituait un véritable accord collectif, qui a eu, par ailleurs, des effets. Elle a inspiré la loi Robien, dont on retrouve aujourd'hui les vertus et qui a, en outre, trouvé des implications concrètes. Vous avez évoqué dans une de vos questions le problème du substitut à l'intervention des syndicats : cette question est contenue dans l'accord du 31 octobre 1995. En tant que conseil de la profession d'expert-comptable, j'ai mis à l'époque en place un accord de branche qui permettait d'utiliser cette technique du transfert sur le comité d'entreprise, avec agrément, par la Commission paritaire. Près de cent accords ont pu être conclus par ce biais au niveau des experts comptables, ceci avec une réelle efficacité.

M. le PRÉSIDENT - La parole est à M. Muzeau.

M. Roland MUZEAU - Maître, vous appuyez votre raisonnement sur un préalable, qui n'est pas inintéressant en soi, à savoir la bonne foi des partenaires. Par contre, ce préalable, que nous pouvons entendre, se heurte à un autre préalable, celui de la réalité économique et sociale de notre pays. En effet, 80 % des salariés travaillent dans des PME. Ma préoccupation principale va vers cette partie du monde du travail, qui est éclaté dans le pays entre des centaines d'entreprises, celles-ci comprenant entre cinq et cinquante salariés ; chacun sait bien que la représentation syndicale est la plus délicate, voire est totalement inexistante. Lorsque l'on rapproche de la réalité vos propos sur la bonne foi des partenaires, votre préalable ne tient plus : l'on ne peut pas faire abstraction du paysage que j'ai décrit en quelques mots, dans la mesure où c'est bien celui-ci qui s'impose. Ce n'est pas une vue idyllique de ce paysage qui nous intéresse, mais bien la vue que nous en avons aujourd'hui. Il m'importe donc de vous interroger, sans qualifier qui que ce soit de mauvaise foi, sur le risque réel porté par ce texte, d'aller vers une dérive évidente : à partir du moment où l'ordre public social est mis à bas, la bonne foi ne suffira pas à construire un statut de salarié, avec des avantages. A plusieurs reprises, vous avez cité la réalité économique, c'est-à-dire l'adaptation : vous avez dit que le législateur et les partenaires sociaux avaient pris acte que l'environnement économique avait changé et que quelques dérogations étaient donc nécessaires pour aller au-delà, dans un sens positif sur un certain nombre de questions et en « lâchant » sur d'autres aspects. Je pense notamment aux 35 heures, qui ont introduit la flexibilité.

M. Jacques BARTHÉLÉMY - Ce sont les 39 heures qui ont introduit la flexibilité, et non les 35 heures. En effet, c'est bien l'ordonnance des 39 heures qui a inventé la technique de dérogation.

M. Roland MUZEAU - J'ai vécu en entreprise pendant 20 ans : je peux vous dire que les 39 heures ne nous ont pas fait de mal. Les 39 heures ont engagé un processus, et les 35 heures ont généralisé totalement la flexibilité. Nous avons cette situation aujourd'hui, qui me préoccupe beaucoup au travers de ce texte. Je ne pense pas qu'il soit de nature à nous faire aller de l'avant.

M. le PRÉSIDENT - La parole est à M. Chabroux.

M.Gilbert CHABROUX - Je voudrais être très concret, et m'arrêter sur l'article 39 : quelle est votre lecture cet article ? L'on nous a donné quelques garanties, l'on a vu ce qu'a dit le Ministre. Cela dit, je viens de lire les déclarations du Président du MEDEF, lors de l'Assemblée générale de son mouvement, à Lille. J'ai lu également l'interview qu'il a donnée au journal Les Echos. Il dit bien que tout sera renégocié : il parle du temps de travail, des rémunérations... Il ne semble y avoir aucune limite. Il dit également qu'il s'agit de la feuille de route qui a été négociée par le Président de la République. Je ne veux pas m'étendre sur les 35 heures : si l'on revient sur les heures supplémentaires par exemple, l'on revient également sur les 35 heures. Si l'on supprime le 13ème mois, l'on revient sur les rémunérations. Quelles vont être les conséquences concrètes de cet article 39 ?

M. Jacques BARTHÉLÉMY - Le problème que vous évoquez est évidemment important. Pour autant, aujourd'hui, nous sommes dans une logique qui a été initiée par l'introduction dans notre droit français de la technique de dérogation par l'ordonnance des 39 heures. Ce phénomène n'a cessé de s'amplifier. Chaque fois que l'on substitue des normes banalisées à des normes de contexte, l'on crée des conditions pour une plus grande compatibilité entre économique et social. Or c'est bien dans cette logique que se situe ce texte, comme la loi sur le contingent, votée l'année dernière : aujourd'hui, la majoration de 25 % n'est plus légale, puisqu'il appartient à la convention collective de fixer le taux des heures supplémentaires ; celle-ci peut la fixer à 10 %, si elle le veut. Nous sommes donc dans une logique bien différente, qui vise à construire un droit du travail plus contractuel, et moins réglementaire. Il faut bien reconnaître, en tant que praticien, que le droit du travail, en s'intéressant trop aux questions de détail, est devenu d'une grande complexité, cela est particulièrement vrai dans le domaine du droit du temps de travail : au final, plus personne ne comprend rien, ce qui engendre une certaine inefficacité de la loi. Cela est dommage. Ceci étant, le problème que vous évoquez est important ; c'est bien pour cela que je crois que nous devons baliser la possibilité d'accords dans des petites entreprises, en laissant l'autorité de la convention de branche chaque fois qu'elle est susceptible d'être effective. Plusieurs moyens existent, et le débat sur le fait de savoir si c'est la convention de branche qui doit autoriser la dérogation, ou si, au contraire, c'est le droit commun qui doit autoriser la dérogation, n'est pas neutre par rapport au problème que nous évoquons.

Le second problème que vous avez évoqué est celui de la capacité de négocier dans les entreprises : ce problème a bien été mentionné dans le cadre des lois Aubry, puisque l'on voulait absolument développer les accords 35 heures, qui permettaient justement d'adapter des normes à un contexte particulier. Cela permettait plus aisément de faire supporter le passage de 39 heures à 35 heures, sans perte de salaires. Nous sommes dans la même logique, c'est pourquoi l'on fait ressurgir ce que l'accord d'octobre 1995 avait créé, à savoir le possible transfert du pouvoir de négociation dans les petites entreprises sur le Comité d'entreprise et, à défaut sur les délégués du personnel ou en dernier ressort sur un mandataire ad hoc . Le but de cette opération est aussi de favoriser la syndicalisation. La principale critique que nous sommes susceptibles de faire sur cet ensemble est simple : effectivement, avons-nous un poids des syndicats suffisant pour nous permettre, aujourd'hui, de relativiser la règle de l'avantage le plus favorable ? L'on peut y répondre de deux manières, ce qui revient à la question de la poule et de l'oeuf. En effet, en Allemagne, le taux de syndicalisation est plus élevé parce que la convention collective, théoriquement, est au seul bénéfice des salariés syndiqués. Nous voyons là qu'il existe une question intéressante à soulever.

En ce qui concerne l'article 39, il est clair que l'objectif du Gouvernement est d'éviter que la convention collective conclue antérieurement à la loi puisse se voir imposée des règles nouvelles. Tel est bien le fond du débat. En d'autres termes, il faudra pouvoir renégocier les accords pour atteindre une certaine effectivité. Il existe une sécurité par la pratique de la négociation collective : l'introduction de la règle de l'accord majoritaire, ou du droit d'opposition fondé sur l'audience effective de chaque syndicat ne sera pas de droit : elle viendra d'un accord qui l'organisera, cet accord demeurant soumis aux règles actuelles. Chaque syndicat, dans une telle optique, a le même poids. C'est donc la règle de la majorité qui interviendra, mais appréciée sur le nombre des syndicats, et non pas sur le poids effectif de chacun d'eux. C'est bien cette solution qui existe actuellement pour la révision des accords. En conséquence, pour introduire la possibilité de relativiser la règle de l'avantage le plus favorable, il faudra un avenant. Pour que cet avenant soit signé, aujourd'hui, il faut que trois des cinq syndicats soient signataires. C'est une des raisons pour laquelle je pense que l'accord majoritaire ne sera pas fréquent. Je ne vois pas en effet la CFE-CGC, la CFTC ou FO se saborder au nom de la mise en place de l'accord majoritaire. Je pense pour ma part que ce dernier est un plus, même si je crois beaucoup plus à la pratique espagnole, qui institue une commission paritaire dans laquelle chaque organisation syndicale est représentée au prorata de son audience, et qui prend ses décisions à la majorité, tant au niveau des salariés que des employeurs. Dans l'entreprise, le problème de la négociation avec le Comité d'entreprise se pose dès lors. Si nous adoptons cette logique, il faut aller jusqu'au bout du raisonnement, il faut réformer le droit des comités d'entreprise : il est en effet anormal que le Président soit membre du CE ; il faut également revoir les règles d'élection, pour que les personnes soient élues au premier tour, en faisant tomber la représentativité de droit.

M. le PRÉSIDENT - Je vous remercie infiniment pour le temps que vous nous avez consacré.

Audition de M. Georges TISSIÉ
Directeur des Affaires sociales
Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME)
(mercredi 21 janvier 2004)

M. le PRÉSIDENT - Je dois tout d'abord excuser M. Veysset, qui ne peut pas être parmi nous aujourd'hui : il est retenu pour une négociation consacrée au traitement social des restructurations.

Je ne doute pas, pour autant, que vous nous apporterez tous les éclaircissements dont nous avons besoin. Monsieur Tissié, vous êtes directeur des Affaires sociales de la CGPME. Je vous propose, pendant une dizaine de minutes, de nous donner votre point de vue sur ce texte ; vous pouvez évidemment vous appuyer sur les questions qui vous ont été transmises.

M. Georges TISSIÉ - Vous m'avez demandé quelle était mon analyse sur l'état actuel de la négociation collective et du dialogue social dans notre pays. Nous avons la même position depuis de nombreuses années. Nous considérons que le dialogue social, au niveau des branches, mais aussi au niveau national interprofessionnel, demeure toujours très important en France. Nous pourrions nous remémorer tous les accords nationaux interprofessionnels qui ont été signés au cours des 30 dernières années. Sans remonter à 1969, par exemple, nous savons tous que deux accords importants ont été signés au niveau national interprofessionnel sur la formation professionnelle ; un accord a également été signé sur la retraite complémentaire. Peu avant, un accord avait été signé à propos de l'assurance chômage.

Il ne faut surtout pas minimiser la réalité du dialogue social au niveau des branches, au niveau interprofessionnel et également, dans une moindre mesure, au niveau des entreprises elles-mêmes. Même dans les branches et les entreprises, nous voyons bien, chaque année, lors de la réunion ad hoc de la commission nationale de la négociation collective, qu'il y a de très nombreux accords sur des sujets variés, qui peuvent d'ailleurs, selon les années, être différents. Il y a une dominante une année, et une autre dominante l'année suivante. Le dialogue social demeure donc très important. Lorsque nous regardons ce qu'il se passe dans les autres pays occidentaux, qu'ils soient européens ou non, nous remarquons de toute évidence que nous n'avons pas à rougir des actions que nous conduisons en France lorsque nous nous intéressons au total des trois niveaux.

Nous sommes signataires de la Position commune du 16 juillet 2001, comme la quasi-totalité des partenaires sociaux, puisqu'il y avait les trois organisations patronales représentatives au plan national interprofessionnel, et quatre confédérations nationales de salariés sur cinq. Si nous sommes signataires, c'est que, nous avons, globalement, approuvé ce texte. Nous considérons que le texte en débat, tel qu'il est issu des travaux de l'Assemblée, nous satisfait. Je pense notamment à la rédaction de l'article 34, telle qu'elle actuellement. Je pense également à l'article 41, auquel nous tenions beaucoup.

En ce qui concerne votre troisième question, nous considérons que l'article 41, tel qu'il est rédigé, devrait permettre d'accentuer le dialogue social dans les PME ; il devrait surtout permettre de donner un débouché juridique au dialogue social. En effet, il existe un dialogue social informel dans toutes les PME, y compris dans celles comprenant moins de cinquante salariés. Il faut bien avoir à l'esprit que ce dialogue est informel, il existe depuis de très nombreuses années. Force est de constater en outre qu'il s'est considérablement amélioré, en particulier au cours des dernières périodes. Cet article 41 devrait permettre, comme nous n'avons cessé de le demander depuis de nombreuses années, de donner un débouché juridiquement reconnu à ce dialogue social. Sous certaines conditions, il sera possible de négocier des accords juridiquement reconnus entre la Direction de l'entreprise et les représentants élus du personnel : ce n'est d'ailleurs qu'une solution, puisqu'une seconde solution est proposée. J'insiste néanmoins sur cette première solution. Nous sommes donc favorables à cet article 41. Pour autant, nous devons raison garder. Nous pensons néanmoins qu'il s'agit d'une mesure positive qui devrait déboucher sur un certain nombre d'accords dans les PME. En tout état de cause, il sera susceptible d'enclencher un mécanisme que nous jugeons positif.

En ce qui concerne votre quatrième question, nous estimons qu'une petite critique devrait être formulée à propos de l'article 42, en tous les cas dans sa mouture actuelle. Nous ne sommes pas hostiles à l'idée de commissions paritaires territoriales, qui peuvent être des lieux de concertation. Pour autant, nous sommes dubitatifs, et ceci pour diverses raisons, à propos du rôle que l'on voudrait faire jouer aux commissions paritaires. Ainsi, il est dit, dans le premier alinéa, qu'elles « concourent à l'élaboration et à l'application de conventions et accords collectifs de travail, négocient et concluent des accords d'intérêt local notamment en matière d'emploi et de formation continue ». L'on peut imaginer qu'une ouverture soit faite sur ce point, notamment par rapport à ce qui existe dans le code du travail actuellement. Pour autant, nous ne sommes pas des « fanatiques » des accords interprofessionnels locaux, même s'ils peuvent avoir, dans certains cas, un réel intérêt. Malheureusement, trop souvent, les accords ne tiennent pas compte de l'environnement des accords d'entreprise, ou même de réalités concrètes. Nous craignons également que, dans certains cas, les négociateurs de ces accords ne soient pas totalement représentatifs, y compris du côté patronal. En effet, sur le plan interprofessionnel local, il peut arriver que nous ayons des difficultés à trouver des négociateurs compétents. Vous le voyez, mon jugement n'est pas totalement négatif, mais il est pour partie critique, y compris pour des raisons pratiques.

En ce qui concerne votre cinquième question, je dois vous dire que nous aimons la négociation nationale interprofessionnelle : nous considérons en effet qu'elle correspond à une tradition française, en matière de protection sociale par exemple, ou encore en matière de formation professionnelle. Nous sommes également très favorables à la négociation de branche, dans la mesure où elle prend en compte la spécificité des PME et où elle permet d'égaliser, dans la plupart des cas, les conditions de la concurrence entre des entreprises d'une même branche. En outre, les négociateurs patronaux et salariés sont à égalité et, de part et d'autre, les participants sont des praticiens de la négociation. Nous sommes donc très en faveur de la négociation de branche, je le répète. Nous considérons cependant qu'il fallait donner plus de souplesse au système, et « mettre de l'huile dans les rouages ». En ce sens, nous sommes donc favorables aux dispositions de l'article 37, tels qu'ils sont sortis de la première lecture à l'Assemblée nationale ; ils introduisent, selon nous, un certain nombre de garde-fous. Il fallait tout de même mettre un peu de souplesse dans le système, après plusieurs dizaines d'années de pratiques. En outre, nous ne pensons pas que cela va remettre en cause la négociation de branche. En tout état de cause, nous comptons sur les partenaires sociaux au niveau de la branche, dans la mesure où ils disposent de leviers très forts : ce sont eux qui vont déterminer les conditions dans lesquelles les entreprises pourraient éventuellement déroger, au-delà des quatre sujets sur lesquels il est impossible de déroger. Au-delà de ces quatre sujets, ce sont les partenaires sociaux de la branche qui vont déterminer les conditions détaillées dans lesquelles les partenaires sociaux, dans une entreprise, pourraient déroger. Nous comptons donc en tout état de cause sur les partenaires sociaux dans les branches pour encadrer, au sens positif du terme, les nouvelles dispositions qui pourraient être utilisées au niveau des entreprises. Nous n'avons donc pas de crainte quant à la disparition ou la diminution de l'importance des accords de branche. En effet, ce seront les négociateurs de branche qui définiront le cadre d'autonomie des négociateurs d'entreprise.

En ce qui concerne votre dernière question, relative au principe majoritaire, nous estimons que le texte, tel qu'il est actuellement à la sortie du débat en première lecture à l'Assemblée nationale, nous convient. Nous étions plutôt favorables à la notion du droit d'opposition. Cela dit, nous verrons comment cela se passera concrètement, selon les cas et selon les secteurs. En son temps, nous avions milité pour la possibilité d'une prise en compte du nombre d'organisations dans la notion d'accord majoritaire. Nous avions posé cette idée pour l'accord national interprofessionnel, mais cela pourrait être étendu à l'accord de branche. Nous sommes favorables à cette disposition. Si nous y sommes favorables, c'est bien parce que nous ne souhaitons pas voir apparaître un ou des systèmes qui, de par leur complexité, finissent par bloquer la négociation. L'idée du principe majoritaire, sous la forme d'une autre organisation, nous agrée. Cela est valable pour l'accord professionnel et représente également une des solutions pour l'accord de branche.

M. le PRÉSIDENT - Je vous remercie. La parole est au rapporteur.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Je souhaite obtenir des précisions sur un point précis : vous avez été très dithyrambique sur l'accord 41, qui correspond aux problématiques propres à vos entreprises. La solution retenue a tendance à réduire le rôle des syndicats dans la négociation. Estimez-vous que ceci est vrai au premier stade ? Un agrément devra être donné au niveau des branches ; cela ne rétablit-il pas l'équilibre ?

M. Georges TISSIÉ - Je crois qu'un effort de précision est nécessaire : l'alinéa 2 de l'article 41 précise que la solution proposée n'est applicable « qu'en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise ou l'établissement ». Il ne s'agit donc pas d'une substitution ; il s'agit au contraire de trouver une solution en l'absence de délégués syndicaux. Je crois que ce point est très important.

Les partenaires sociaux, dans la branche, ne sont pas exclus de cette mécanique, puisque ce sont eux qui vont fixer les conditions dans lesquelles les accords qui seraient éventuellement signés dans ce cas seront validés. Là aussi, la branche conserve un rôle ; l'on parle expressément, dans cet article 41, de l'approbation par une commission paritaire nationale de branche. Faute d'approbation, l'accord est réputé non écrit. En conséquence, il y a là une forme d'encadrement de la mécanique. Il eût été étonnant, de toute façon, que l'on ouvre d'un côté une possibilité, et qu'on la ferme complètement de l'autre. Là aussi, nous estimons qu'un équilibre a été trouvé.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Je vous remercie pour cette précision.

M. le PRÉSIDENT - En conclusion, nous pouvons estimer que votre organisation est globalement favorable au projet de loi relatif au dialogue social.

M. Georges TISSIÉ - C'est exactement cela. Nous souhaitons que le texte conserve sa rédaction actuelle.

M. le PRÉSIDENT - Monsieur Tissié, nous vous remercions pour votre contribution.

Audition de M. Guy ROBERT
Secrétaire général
et Mme Valérie RAMAGE
chargée d'études
de l'Union nationale des professions libérales (UNAPL)
(mercredi 21 janvier 2004)

M. le PRÉSIDENT - Mes chers collègues, nous accueillons M. Guy Robert et Mme Valérie Ramage, de l'UNAPL. M. Robert est secrétaire général à Union nationale des professions libérales, et Mme Ramage chargée d'études. Monsieur le secrétaire général, je vous propose, pendant une dizaine de minutes, de nous donner un premier sentiment sur ce texte. Ensuite, M. le rapporteur et les membres de la commission vous interrogeront, si vous en êtes d'accord.

M. Guy ROBERT - Nous vous remercions d'accueillir l'Union nationale des professions libérales, qui regroupe soixante syndicats de professions libérales, dans le domaine de la santé, du droit, ou encore du chiffre. Un problème clair se pose à nous : il s'agit justement de la diversité des secteurs d'activité, avec pour autant des points communs entre les professions libérales. Les réglementations professionnelles varient entre les professions, qu'elles soient réglementées ou non, et avec des problèmes de déontologie bien spécifiques. Tout le monde, bien sûr, doit respecter une éthique dans sa vie personnelle et professionnelle mais, pour notre part, nous en faisons un devoir : pour nos salariés, il s'agit d'un problème auquel ils sont souvent confrontés et qui les différencie des salariés du secteur marchand. Par ailleurs, la taille des entreprises que nous représentons doit être rappelé : en moyenne, les entreprises ont une taille de 3,5 salariés et regroupent au total 1,2 million de salariés. Pour la plupart, ils sont dans le secteur le plus minoritaire, à savoir le secteur des techniques et du juridique. Dans le même temps, les professionnels de santé, hors pharmacie, radiologie et chirurgie n'ont plus de salariés : les médecins généralistes se groupent, sous-traitent la prise de rendez-vous. Aujourd'hui, la petite entreprise libérale médicale n'est plus du tout la norme, il y a maintenant très peu de salariés. Certains chirurgiens dentistes ont encore une assistante, mais cela n'est pas le cas partout. Cela ne va pas sans poser problème, en matière de secours ou de protocole d'hygiène, notamment. Or nous avons des obligations bien évidentes sur de telles questions.

Nous devons également rappeler que le salarié des professions libérales, la plupart du temps, dispose d'un niveau de diplôme très élevé, à bac + 4 ou + 5 ; un avocat salarié dispose d'un niveau de diplôme encore plus élevé. En ce qui concerne les techniciens, ou les salariés qualifiés dans le domaine de l'architecture par exemple, ils disposent d'un niveau de diplôme conséquent. Nous sommes donc face à des professionnels qui ont besoin de salariés hyper-spécialisés, ce qui ne va pas sans nous poser un certain nombre de soucis. Le nombre des professionnels et des salariés font que, bien entendu, nous préférons conduire des négociations par branche. Par exemple, il est difficile, pour une petite entreprise libérale, de disposer d'un représentant syndical, dans la mesure où les grands syndicats ne sont pratiquement pas représentés dans nos milieux. Parfois, nous sommes face à de petits syndicats autonomes tout à fait différenciés des grandes centrales syndicales. Cependant, nous avons, vis-à-vis de tous nos salariés, signé des accords interprofessionnels. Par exemple, l'organisme paritaire collecteur agréé (OPCA) des professions libérales est très bien organisé et a permis de conduire des négociations très productives à propos de la formation professionnelle. Un accord a été conclu à propos de la formation continue, et nous venons de signer un accord relatif à un dispositif d'épargne interprofessionnel spécifique à toutes les professions libérales. En conséquence, l'UNAPL dispose bel et bien de ce rôle de représentation, dans le monde du travail, de l'ensemble professions libérales.

Ces dernières années, nos problèmes ont été essentiellement relatifs à la multiplicité des lois ; je crois que, dès que l'on en crée une, il faudrait en enlever dix ! si nous y ajoutons le code du travail, nous sommes face à des textes qu'il devient difficile d'appliquer en raison de leur nombre. En outre, l'on nous impose certaines normes de sécurité, dans les cabinets, qui n'ont pas trait à de telles structures, mais plutôt à des entreprises industrielles. En outre, le temps partiel ne correspond pas du tout à nos besoins. Nous pouvons concevoir la prise en compte de ce problème au niveau des grandes surfaces, mais pour les médecins, les lois actuelles ne font pas du tout l'affaire. Je pense même que le temps partiel serait davantage promu si les lois étaient beaucoup plus souples. Il est évident en effet qu'un médecin ne peut pas prévoir, comme une grande entreprise, un temps partiel six mois à l'avance. Je ne veux pas revenir sur les 35 heures, nous en avons assez débattu. Pour autant, nous ne pouvons que constater que les 35 heures sont proprement catastrophiques : nous devons fermer les cabinets le vendredi après-midi, ou les fermer tous les soirs à 19 heures. Or une telle logique ne nous permet pas de prendre en charge les situations d'urgence.

Cette insécurité juridique fait que les professions libérales éprouvent des difficultés à embaucher : les dispositifs deviennent en effet compliqués, et il y a peu de place laissée, en-dehors des grandes professions, à la négociation collective. Par ailleurs, certaines professions ne bénéficient pas de convention collective, alors que nous souhaitons qu'il en existe partout.

Pour notre part, nous estimons qu'il faut redynamiser le dialogue social au sein de nos petites entreprises, de telle sorte que les professionnels se sentent bien. Il faut également qu'un rapport de confiance s'instaure, d'autant que la convivialité dans le travail est absolument nécessaire dans nos professions. En effet, nous évoluons dans une logique de rapports très étroits. En outre, l'on nous dit qu'il faut parfois faire des groupements d'entreprises, mais l'on ne peut pas grouper les entreprises d'avocats avec des salariés passant de l'une à l'autre. En raison du secret professionnel, l'on ne peut pas faire cela. Il faut donc redynamiser, et faire davantage appel à la négociation collective pour s'adapter aux spécificités et aux contraintes de ces différents secteurs d'activité, qui sont effectivement différents. Les règles communes doivent donc pouvoir être adaptées.

Nous considérons qu'il faut privilégier la branche. En effet, si l'on veut créer au sein de nos entreprises des syndicats, et des mandataires qui viendraient dans nos cabinets, je pense que la zizanie s'installerait rapidement : l'on ne peut pas diriger comme cela des cabinets et des professions libérales qui touchent à ce qu'il y a de plus essentiel dans la vie de l'homme, à savoir sa santé, sa protection juridique ou encore la protection de ses biens et son environnement. L'on ne peut pas lier cela à des phénomènes extérieurs qui viendraient imposer des règles de vie dans des cabinets ou des entreprises aussi sensibles.

Nous sommes véritablement d'accord pour que le projet de loi s'appuie sur la Position commune signée par les partenaires sociaux. Nous sommes en faveur de cette dynamique et d'une concertation préalable avec les partenaires sociaux avant toute réforme sociale. Effectivement, cela nous arrange. En outre, nous sommes également favorables au renvoi, le cas échéant, à la négociation collective avant toute réforme du droit du travail. D'ailleurs, je tiens à dire à ce titre que, si l'on avait appliqué cette logique au temps partiel, nous aurions aujourd'hui beaucoup plus de salariés dans les cabinets. En effet, de nombreuses salariées féminines cherchent une telle forme de travail, qui correspond à leurs obligations extraprofessionnelles.

Nous éprouvons un souci au niveau des professions libérales : nous représentons 1,2 million de salariés et nous ne sommes membres de la commission nationale de la négociation collective (CNC) que depuis 1997. Depuis, nous sommes partenaire social mais, dans bien des domaines, nous ne sommes pas invités par le MEDEF : ce dernier n'invite que les partenaires sociaux reconnus depuis 1945. En clair, nous ne sommes pas là, et nous sommes dans l'obligation d'entériner des accords qui ne tiennent pas compte de nos spécificités. Nous nous en sommes entretenus avec les gouvernements successifs. La gauche nous a dit d'aller voir le patronat, et la droite nous fait les mêmes réponses. Nous devons donc nous imposer dans ce domaine, de telle sorte que le personnel spécialisé que nous représentons puisse avoir droit de cité dans les grandes négociations.

Pour nous, la limite réside tout d'abord dans une bonne prise en compte de la représentativité syndicale. Je crois que nous devons nous sortir des règles existantes qui sont, dans certains cas, figées. Par exemple, nous sommes obligés de traiter avec tel ou tel syndicat. Je pense que nous devons nous décider, en France, à revoir quels sont les représentants syndicaux, ainsi que leur valeur et leur représentativité, de manière à ce que l'ensemble de la vie sociale soit représenté. Nous devons en finir avec cet « archéo-syndicalisme » que nous connaissons aujourd'hui. En conséquence, notre problème est bien là. Nous sommes favorables au principe majoritaire pour les accords, mais nous devons nous entendre clairement sur ce point : nous avons déjà signé des accords mais, pour cela, il faut avant toute chose qu'il n'y ait pas de blocages. Nous préférerions, lorsque nous signons des accords, pouvoir adopter la logique suivante : nous ne voulons pas que des blocages surviennent dès que nous avons signé quelque chose. Nous souhaitons donc que la possibilité de s'abstenir soit laissée aux organisations syndicales, cela permet de progresser, de signer des accords et de les appliquer. Cela permet surtout d'éviter les blocages, et nous préférons sans conteste cette règle-là.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous préférez donc le droit d'opposition.

M. Guy ROBERT - C'est cela, il me semble que cette méthode est préférable : elle est plus efficace, en tous les cas comme règle de base. La représentativité syndicale, comme vous le savez, a toujours posé de nombreux problèmes. Il n'est pas souhaitable qu'un syndicat minoritaire engage l'ensemble d'un mouvement ou d'une entreprise au nom de sa représentativité. Nous parvenons alors à des situations de conflits difficiles. Même dans le domaine des conventions médicales ou de santé, cela pose problème : si nous traitons avec un syndicat minoritaire, qui engage toute la profession, celle-ci se rebiffe. Il faut, sur ce point, être très vigilants : les minoritaires ne doivent pas agir au nom de tous. Cela ne rime à rien ; les nouvelles règles de majorité, au niveau de la négociation d'entreprise, doivent s'appliquer dans notre secteur, mais il est évident que cela posera de réelles difficultés. Nous n'avons en effet pas de délégués syndicaux. Pour nous, entreprises de moins de dix salariés, nous ne pouvons que constater que de larges pans de ce projet de loi ne s'appliqueront pas à nous. Nous ne sommes pas suffisamment nombreux, et je pense que ce texte sera d'application restreinte compte tenu de la taille de nos entreprises et de leur faible capacité à négocier. Nous souhaitons véritablement que le dialogue social ait lieu avant toute proposition de loi. Evidemment, le législateur reste libre, par la suite, de prendre les décisions qu'il juge bonnes. Nous considérons que nous devons pouvoir négocier et laisser, dans certains domaines, en fonction des régions, la possibilité de prendre en compte les problématiques locales. L'intérêt local doit être pris en compte, dans la mesure où il existe des besoins spécifiques et locaux. Encore faut-il que cela entre dans un accord de branche, qui n'y verrait pas une atteinte au cadre général fixé.

M. le PRÉSIDENT - Vous êtes donc d'accord avec le texte sur ce point.

M. Guy ROBERT - C'est cela. Je vous ai rappelé en quelques minutes quel était notre principal problème : les professions libérales sont très diverses, mais elles connaissent, pour nombre d'entre elles, les mêmes problèmes transversaux. Surtout, il existe des problèmes particuliers, famille par famille, et des exercices différents dans certaines régions.

M. le PRÉSIDENT - Je vous remercie, la parole est au rapporteur.

M. Jean CHERIOUX, rapporteur - Il est certain que les lignes générales de ce projet de loi, dans leur esprit, vous conviennent ; pour autant, certains problèmes spécifiques à votre profession doivent être pris en compte. Si je comprends bien, vous êtes face à un double problème de représentativité, au niveau patronal, mais aussi au niveau salarié. Des deux côtés, vous vous trouvez dans une situation de tutelle. En outre, vous voulez disposer de règles adaptées au niveau de la branche. A ce titre, je souhaite savoir de combien de branches vous disposez, et quelles sont-elles. Je souhaite également savoir quelles branches ne sont pas encore couvertes par une convention collective.

Mme Valérie RAMAGE - En fait, toutes nos professions réglementées disposent d'une convention de branche, elles sont donc dès à présent organisées. Tout à l'heure, M. Robert a parlé des accords interprofessionnels, qui doivent être signés au niveau de l'UNAPL : ce sont des accords cadres. Ces derniers ont vocation à impulser la négociation de branche, dans les branches organisées, mais ils ont aussi vocation à couvrir les professions libérales qui sont peu structurées, et qui ne sont pas couvertes par des conventions de branche. Il s'agit, en majorité, de professions libérales non réglementées. Il s'agit notamment des professions de conseil, qui sont relativement nombreuses.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Existe-t-il une convention de branche pour les professions juridiques ?

Mme Valérie RAMAGE - En effet.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Ce texte vous intéresse en ce qui concerne les accords de branche. Se pose le problème de votre participation aux négociations de branche. En tant qu'employeur, vous n'êtes pas représentés dans ces négociations de branche. En outre, pouvez-vous nous dire comment sont impliqués vos salariés ? Je suppose qu'ils le sont par l'intermédiaire des syndicats traditionnels.

Mme Valérie RAMAGE - C'est cela. Le problème de l'implication de l'UNAPL dans les négociations collectives se pose essentiellement au niveau des négociations nationales interprofessionnelles. Nous en revenons à l'exposé des motifs du projet de loi, qui nous intéresse bien évidemment.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Pour vous, le fait que la loi ne règle pas tout, mais que la réglementation soit faite par les professionnels, vous convient.

Mme Valérie RAMAGE - En effet. Pour nous, le problème réside dans la transposition d'accords nationaux interprofessionnels dans une loi, qui seraient des accords auxquels nous n'aurions pas participé.

M. Guy ROBERT - Nous nous entendons très bien avec le MEDEF, mais il n'en demeure pas moins que nous avons encore besoin de lui faire comprendre que nos professions sont pour le moins particulières. Nous avons besoin de temps pour cela, mais je suis persuadé que nous allons y parvenir.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Au niveau des branches, l'UNAPL conduit les négociations, n'est-ce pas ?

M. Guy ROBERT - En effet. Cela dit, je vous donnerai un simple exemple : lorsque le MEDEF organise une réunion, avec les grandes centrales syndicales, nous ne sommes pas invités.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - La réglementation de branche vous intéresse tout particulièrement, mais votre problème se situe essentiellement au niveau interprofessionnel.

M. Guy ROBERT -C'est exactement cela.

M. le PRÉSIDENT - La parole est à monsieur Muzeau.

M. Roland MUZEAU - Je souhaite faire une remarque : si j'ai bien compris vos propos, vous êtes d'accord avec ce texte, dans la mesure où, en premier lieu, il ne vous concerne pas. Vous n'êtes pas touchés par la problématique de l'accord d'entreprise, qui viendrait supplanter l'accord de branche. Vous nous avez rappelé que, vu l'atomisation de ceux que vous représentez- 1,2 million de salariés, des entreprises de très petite taille, peu de salariés dans chacune d'entre elles - je comprends pourquoi vous êtes d'accord avec un texte qui ne bouleverse pas la donne dans le domaine de responsabilité qui est le vôtre. Je comprends également pourquoi vous soulignez avec force combien l'accord de branche et l'accord interprofessionnel vous intéressent ; il est normal que vous demandiez à y être associés, à chaque fois que vous vous sentez concernés.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Le problème de la dérogation, a priori , ne vous intéresse pas au niveau de la branche et de l'entreprise. Au niveau interprofessionnel, cela vous concerne en revanche, dans la mesure où cela vous permet de disposer de dérogations qui vous permettent de faire face à vos spécificités. Cela n'était pas possible auparavant.

M. Guy ROBERT - C'est cela, c'est d'ailleurs bien ce qui nous intéresse dans le projet de loi. En outre, nous sommes très intéressés par la possibilité qui serait donnée, dans certains endroits, dans la mesure où la branche n'y est pas opposée, à la prise en compte de solutions localement mieux adaptées à la vie économique des entreprises, en raison d'un problème économique local.

M. le PRÉSIDENT - Monsieur le secrétaire général, madame, je vous remercie pour votre contribution.

Audition de M. Gilles BÉLIER,
Avocat
(mercredi 21 janvier 2004)

M. le PRÉSIDENT - Mes chers collègues, nous accueillons maintenant Maître Gilles Bélier qui est également membre de la commission présidée par M. Michel de Virville sur la simplification du droit du travail.

Maître, nous sommes heureux que vous ayez répondu à notre invitation afin de nous exposer votre point de vue sur ce projet de loi. Je vous propose, donc de développer votre position pendant une dizaine de minutes, avant que vous ne répondiez aux questions du rapporteur et des commissaires. Maître, vous avez la parole.

M. Gilles BÉLIER - Monsieur le président, je vous remercie. La question de la légitimité des accords n'est pas nouvelle : je travaillais avec Jean Auroux en 1982 et, déjà, cette question était posée par une partie des organisations syndicales. Nous avions fait un choix très clair : nous n'avions pas voulu nous engager dans cette voie, pour des raisons qui, pour partie, demeurent valables aujourd'hui.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous parlez de la représentativité, n'est-ce pas ?

M. Gilles BÉLIER - Non, je parle des accords majoritaires. L'avis général que je me permettrais de développer devant vous est le suivant : le fait de se saisir de cette question est d'ores et déjà important. Il s'agit d'un beau sujet, mais je crains qu'il ne soit ni complètement traité, ni parfaitement bien traité. En effet, je vois mal comment nous pouvons aborder cette problématique de la place de la négociation collective sans avoir posé la question de la représentativité des acteurs. Je trouve que le débat est trop limité, si nous parlons de la légitimité des accords sans même avoir traité celle des acteurs. En outre, il convient de s'interroger sur l'articulation entre la loi et la convention collective. De ce point de vue, l'exposé des motifs du projet de loi et les déclarations du Président de la République sont en train d'être contredits dans les faits. Il apparaît que nous souffrons fondamentalement, en France, de la démocratie de l'émotion : un problème se pose, il est amplifié par les médias, et nous n'avons d'autre issue que de faire une loi. Prenons la loi de modernisation sociale, par exemple, nous savons tous qu'elle a été topique de ces conséquences de la démocratie de l'émotion. Si nous n'avons pas un pacte clair, et des dispositions inscrites dans les textes à propos de la manière dont nous devons fonctionner en France en matière de droit du travail, nous ne pourrons pas parvenir à de bons résultats. Nous avons développé l'idée de créer une articulation de méthode ou une articulation procédurale pérenne, dans un pacte clair entre le Parlement et la société civile. Il n'est en effet pas question de changer la Constitution, il n'est pas plus question que le politique renonce à ses prérogatives. En revanche, nous devons nous demander comment nous pouvons fonctionner, sans renouveler les échecs que nous avons connus dans le cadre des 35 heures : je rappelle que le débat parlementaire n'a pas complètement respecté la logique contractuelle qui émanait des négociations de branche ou d'entreprise. Je le dis d'autant plus volontiers que j'ai préparé le projet de loi du Gouvernement : le projet déposé à l'Assemblée nationale ne ressemblait que de très loin au texte définitif. Cela est normal, nous sommes dans un processus démocratique. Simplement, si la logique adoptée dit que la convention collective doit être forte en amont de l'intervention du législateur, il faut un pacte clair.

Les avantages de tels principes sont importants : l'on remarque que les textes ayant donné lieu à des négociations préalables, dans un cadencement ordonné, ont donné une grande stabilité aux textes. Je ne crois pas que d'autres démocraties européennes que la nôtre connaissent cette situation, dans laquelle les lois relatives au droit du travail sont modifiées à chaque mandature. Je pense que le droit du travail doit être stable, il s'agit d'une des conditions essentielles du progrès économique et social. Il faut parvenir à trouver des logiques de stabilisation, cette question est donc essentielle.

En ce qui concerne la question très importante de la représentativité des acteurs, nous émettons, dans le rapport de Virville, l'idée d'une élection, tous les cinq ans, éventuellement calée sur l'élection présidentielle. Nous considérons également que ces élections devraient également servir pour les prud'hommales, afin de diminuer le taux d'abstention.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Dans ce cas, maintiendriez-vous l'arrêté de 1966 ?

M. Gilles BÉLIER - Non, pour notre part, nous sommes pour sa suppression. Les élections seraient organisées nationalement, tous les syndicats pourraient se présenter dès lors qu'ils sont légalement constitués. Il serait ainsi possible de déterminer le nombre de sièges dédiés à chaque syndicat au niveau des tribunaux des Prud'hommes. Cela donnerait une légitimité plus forte aux conseillers prud'hommaux. Cela permettrait également de déterminer, par branche, la représentativité des organisations syndicales. Nous pourrions imaginer qu'une organisation syndicale disposant par exemple de 5 % des voix dans la branche, est représentative au plan national, sans même qu'il y ait une confédération. Dans la branche d'activité, elle pourrait présenter des candidats au premier tour des élections professionnelles. De toute façon, les pistes sont nombreuses, et cette question est centrale : il faut en effet avoir à l'esprit que l'adoption d'une telle logique entraînerait la disparition de certains syndicats aujourd'hui représentatifs au plan national. Prenons la CFTC : l'UNSA a battu la CFTC aux élections prud'hommales. Nous pouvons trouver des dispositifs transitoires, mais, quoi qu'il en soit, il existe un vrai problème.

En ce qui concerne la question de la légitimité des accords, nous devons avant toute chose nous demander ce que nous voulons éviter, et ce que nous visons. Il apparaît que nous voulons déléguer de nombreuses questions à la convention collective. Plus on délègue à la convention collective, plus l'on doit s'assurer que les accords sont légitimes. Or nous devons nous demander si cette légitimité se retrouve nécessairement dans la majorité. A mes yeux, l'on est en train de procéder à une confusion regrettable entre démocratie sociale et démocratie politique. La majorité est la règle de la démocratie politique. Dans le cadre de la démocratie sociale, il s'agit de savoir si un accord d'entreprise est supporté par une part suffisamment importante des salariés pour qu'elle puisse légitimement entrer en application.

Est-il serein de s'engager dans des accords, suivant la logique majoritaire ? Pour ma part, je n'y suis pas du tout favorable. Je crains que, si ce débat devait être posé à l'avenir dans une autre configuration majoritaire, l'on nous dise que la loi Fillon n'est pas allée assez loin et qu'il faudrait passer directement aux accords majoritaires.

Je n'y suis pas favorable et je tiens à vous dire, à ce titre, que je fais partie d'une petite école qui s'est battue sur les accords légitimes. Je tiens à vous en donner les raisons. Tout d'abord, dans notre pays, il faut avant toute chose rappeler l'état des lieux : 50 % des salariés appartiennent à des entreprises dont les effectifs sont inférieurs à cinquante. Les syndicats n'ont pas toujours la majorité aux élections professionnelles, ce phénomène a donc un sens très limité. Vous pourriez me dire que cela serait la même chose dans le cadre d'une majorité qualifiée, mais la logique majoritaire repose, à ce moment-là, sur un état des lieux et un terrain qui ne représentent pas cela. En outre, notre culture nationale est largement fondée sur des logiques protestataires. Que s'est-il passé, par exemple, chez EDF ? La CGT était prête à signer un accord, qui, en soi, ne changeait rien au niveau des acquis des salariés. L'on a fait voter ces derniers, qui ont voté contre. Prenons encore l'exemple des intermittents, problème pour lequel l'on a dit n'importe quoi : la CGT n'est majoritaire que chez les intermittents, mais elle n'est pas majoritaire dans l'accord interprofessionnel UNEDIC.

Du fait de cette logique protestataire, lorsque des syndicats s'engagent dans une dynamique de changement, les effectifs de ces syndicats fondent, les adhérents vont rejoindre des syndicats plus protestataires, SUD par exemple. Prenons l'exemple de Michelin : pour les négociations 35 heures, la CFDT a dit qu'elle voulait changer les relations sociales dans cette entreprise. Un engagement a été pris entre Edouard Michelin et les responsables de la CFDT-Chimie. Au final, la moitié des effectifs de la CFDT Michelin, après que l'accord ait été signé, a rejoint SUD... Prenons la SNCF : l'approbation des principes sur les retraites aboutit au fait que de nombreux syndiqués ont rejoint SUD. L'aspect protestataire de notre syndicalisme est difficile à intégrer à ce principe, puisque l'accord majoritaire repose sur une logique de régulation à froid des relations du travail. Pour ma part, je milite pour cela depuis plus de 20 ans. Dans le cadre des lois Auroux, nous ne voulions pas donner plus de pouvoir à l'un ou l'autre, nous voulions juste permettre une régulation à froid des relations du travail. L'accord majoritaire est la suite logique de cela, mais, dans notre pays, nous ne sommes pas prêts à passer de l'ultra-minoritaire au majoritaire. Ma position est très simple : je pense donc que nous devons commencer par des accords légitimes, nous devons donner du mouvement à un syndicalisme d'engagement, et nous pourrons ensuite faire un bilan, inscrit dans la loi, nous permettant de savoir quand nous sommes prêts à passer à la logique de l'accord majoritaire. Le changement complet du paysage français du syndicalisme a mis 20 ans à se faire, nous ne pouvons pas passer aux accords majoritaires en trois mois.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Il existe une logique dans ce texte : on a cherché à s'appuyer sur le pluralisme. Il existe cinq syndicats représentatifs et l'on exige que trois soient signataires. Cela permet de penser que l'on couvre une plage plus grande.

M. Gilles BÉLIER - Vous avez raison. Simplement, trois petits syndicats peuvent s'entendre contre les deux syndicats les plus importants. Je suis l'un des auteurs du concept du droit d'opposition, et je ne le renie pas du tout. Simplement, en 1982, nous avons parlé pour la première fois de la légitimité des accords, certes dans une optique négative. Pour autant, comme nous introduisions le droit dérogatoire, nous avons voulu placer ce verrou, en disant clairement que le droit dérogatoire ne devait pas être mis en place n'importe comment.

Aujourd'hui, dans notre pays, mettre en place l'accord majoritaire revient à donner la négociation collective à la CGT, il faut très clair sur ce point. M. Thibault fait de grands progrès, comme son organisation et son équipe ; la CGT signe en outre de nombreux accords, nous sommes bien loin des illusions que propage le MEDEF. Dans le même temps, il existe parallèlement une forte capacité de blocage. Je ne suis pas certain que l'inspiration donnée par M. Thibault et son équipe à la CGT soit durablement assise. Il n'est pas sûr que le changement impulsé se fera, d'autant que des fédérations très importantes ne sont pas prêtes d'évoluer.

Que va-t-il se passer ? Aujourd'hui, il existe le droit d'opposition, placé en alternative au fait majoritaire. Mais, à l'évidence, nous aurons un règne absolu pour le droit d'opposition. Il faut en effet qu'un accord de branche se détermine : comme trois syndicats sur cinq sont hostiles au fait majoritaire, nous serons face à deux solutions. Soit rien ne se passera (nous serions alors dans le cadre du droit d'opposition), soit les accords de branche iront sur le droit d'opposition. FO ne veut pas entendre parler du fait majoritaire, comme la CFTC et la CGC.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Ce n'est pas ce que nous avons compris au cours des auditions : certains reprochaient en effet l'importance du système tel qu'il a été prévu, au niveau du droit d'opposition. Ils considéraient que l'on n'avait pas fait une place assez grande à l'accord majoritaire.

M. le PRÉSIDENT - Je ne suis pas certain que cette position soit si tranchée, tout est beaucoup plus subtil.

M. Gilles BÉLIER - Vous m'avez demandé pourquoi la Position commune a été signée par FO : ce syndicat a voulu éviter que l'accord majoritaire soit de mise. Il faut également rappeler que, si un accord majoritaire ne se fait pas dans un endroit où l'accord majoritaire est de mise, nous passerions alors au référendum. Naïvement, j'ai cru qu'il existait un certain antagonisme entre le fait majoritaire et le référendum. Le fait majoritaire, structurellement, est contraire au référendum, nous ne pouvons pas entrer en contradiction, par le référendum, à la volonté des majoritaires. Sur ce point, un effort de précision est nécessaire.

En ce qui concerne l'articulation des niveaux de négociation, se pose un problème bien français, et très grave : si nous plaçons en regard la position qui a été adoptée par le Gouvernement et celle qui pourrait être acceptée par les organisations syndicales, nous constatons des effets relativement proches. En revanche, au niveau de la présentation politique, l'éloignement est beaucoup plus fort. Pour ma part, je suis radicalement contre le projet Fillon sur ce point, ainsi que sur la lecture de la Position commune par le MEDEF dans ce domaine : ils sont en effet contraires aux objectifs poursuivis. La façon dont est rédigée la Position commune conduit à dire que l'accord d'entreprise peut déroger à l'accord de branche, sauf si l'accord ne le dit pas.

M. le PRÉSIDENT - Le texte dit-il « sauf si l'accord ne le dit pas », ou « sauf si l'accord ne le permet pas » ?

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Le texte dit « sauf si l'accord ne le dit pas ».

M. Gilles BÉLIER - L'accord interprofessionnel de 1995 disait, ce qui à mon avis est préférable en droit positif, que les partenaires de la branche pouvaient disposer de l'effet impératif de l'accord collectif. En clair, une norme est édictée, elle s'appliquera sauf s'il y a une négociation collective sur le même thème dans l'entreprise. Je suis totalement partisan de cela. En effet, la branche demeure maîtresse des règles du jeu, ce qui est indispensable quant aux grandes fonctions de la négociation collective, à savoir la prise en compte des intérêts des salariés des PME, là où il n'y a pas de syndicats, pour améliorer leur situation, et la régulation de la branche d'un point de vue économique. En outre, je pense qu'il s'agit, dans ce cadre, de démocratie sociale. La branche ne confisque pas ce qui fonde sa légitimité, à savoir ses militants syndicaux. Comment pouvons-nous fonctionner sur un système en disant que les délégués syndicaux sont des incapables, surtout si nous introduisons une logique de légitimité dans les accords d'entreprise ? Je rappelle d'ailleurs que ce sont les délégués syndicaux qui font vivre une fédération. Enfin, je pense qu'il existe une raison très pragmatique : comment se fait une négociation collective de branche ? Au sein d'une Commission sociale, les employeurs discutent entre eux ; arrive un sujet que les organisations syndicales souhaitent voir traiter. Les dirigeants des grandes entreprises refusent d'en parler au motif qu'ils sont précisément en train de négocier ce point chez eux. Au final, la séance survient, les syndicats demandent à évoquer ce sujet, et on leur dit qu'il faut laisser les entreprises négocier. En conséquence, les salariés des PME ne bénéficient d'aucun avantage. Or je suis favorable au dispositif pour ce point. Nous avons là une vraie construction de démocratie sociale, dans la mesure où les PME seraient concernées.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Dans le projet de loi, il est possible de conclure un accord dérogatoire d'entreprise dans le silence de la branche. Vous avez donc une possibilité, pour la branche, de réguler la négociation d'entreprise. Ce n'est pas obligatoire que l'accord d'entreprise s'impose dans le silence de la branche. Au sein de celle-ci, il existe toujours la possibilité, pour les organisations syndicales, d'exiger l'accord de la branche. Comme il existe un droit de saisine dans le texte, les syndicats peuvent exiger que le sujet soit inscrit à l'ordre du jour.

M. Gilles BÉLIER - En effet. Je vous ai dit que nous étions face à une problématique bien française, et je vais vous expliquer pourquoi : le contenu de l'accord national interprofessionnel pourrait très bien être appliqué avec le texte Fillon. J'ai rencontré des organisations syndicales à ce sujet, et nous leur avons dit que les discussions seraient organisées comme au sein de l'accord national interprofessionnel (ANI) : quand des sujets de négociation surviendraient, nous déciderions si, oui ou non, nous disposerions de l'effet impératif. Actuellement, dans certaines branches, il apparaît clairement qu'un gel est en train de s'instaurer, en prévision de l'application de la loi Fillon. Si vous prenez le code du travail, nous lisons que l'accord de niveau inférieur ne peut pas comporter de dispositions moins favorables, sauf si l'accord le permet. Or il s'agit de faire autrement, mais le projet de loi affiche que les dispositions sont moins favorables.

M. Roland MUZEAU - Vous venez de rappeler ce qu'est cette démocratie sociale. Or votre démonstration ne vaut que s'il y a respect de la hiérarchie des normes. Lorsque vous indiquez, dans votre propos, que l'ouverture à la négociation d'entreprise est un élément de la démocratie sociale, vous ne dites pas qu'elle vient en amoindrissement de l'accord de branche, au contraire. Votre postulat de départ est le suivant : la convention d'entreprise vient construire, en s'appuyant sur les spécificités de l'entreprise. Vous terminez en disant que le problème du texte, tel qu'il est déposé, réside dans le fait que l'accord d'entreprise apparaît nécessairement dérogatoire.

M. Gilles BÉLIER - Je ne veux pas mettre en cause la hiérarchie des normes.

M. Roland MUZEAU - Le texte, lui, la met en cause.

M. Gilles BÉLIER - Cela n'est pas nécessairement le cas, puisque le texte dit que la branche peut obliger à ne pas modifier les accords d'entreprise sur certains points. Cela dit, il faut bien s'entendre sur la notion de dérogation, j'y reviendrai d'ailleurs ultérieurement, en m'appuyant sur l'une des questions transmises par M. Chérioux. Plus généralement, il faut bien avoir à l'esprit que déroger ne signifie en aucune manière faire moins. A ce titre, je dois vous dire que j'éprouve quelques soucis à propos des classifications, dans la mesure où des milliers d'entreprises ont négocié des classifications intermédiaires : cela constitue-t-il une dérogation à la classification de branche ?

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous proposeriez donc une petite modification de terminologie dans le texte.

M. Gilles BÉLIER - Je pense avant toute chose qu'il faut éviter de dire que déroger est forcément moins favorable. Si nous conservons cette terminologie, nous assisterons à un effet d'annonce qui sera très dommageable.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Le débat, comme toujours, est pipé, dans la mesure où il est porté sur un terrain qui n'est pas le bon. Prenons le débat à l'Assemblée nationale : il a porté essentiellement sur le principe de faveur, alors que le coeur du problème n'est pas là.

M. Gilles BÉLIER - Je ne suis pas favorable à ce que l'on dise que le principe de faveur doive être mis en cause. Je préfère de beaucoup dire ce que la Cour de Cassation a édicté dans un arrêt de 1991. La Cour d'appel de Paris a par la suite balayé cela, au motif que le projet de loi Fillon était en cours d'études. Dans le cadre de l'accord national interprofessionnel de 1995 (ANI), il n'était pas question de mettre en cause le principe de faveur mais de dire que le pouvoir supérieur de la branche avait la possibilité de décider de l'effet impératif. Le principe de faveur, qu'est-ce que c'est ? Il s'agit d'un principe jouant en cas de conflits de normes, et ce n'est rien d'autre. Il faut qu'il y ait des normes en présence. Si les signataires d'un accord de branche mettent une norme sur la table, tout en admettant qu'ils disposent de l'effet impératif pour dire qu'elle n'est pas absolue si elle est remplacée par le résultat d'une procédure de négociation, la hiérarchie des normes n'est alors pas remise en cause. Dans le cas contraire, qu'est-ce que cela signifie, en termes de démocratie sociale, de partir du principe qu'il est impossible d'agir une fois que la branche a décidé ?

M. Roland MUZEAU - Il doit être possible de faire mieux que la branche.

M. Gilles BÉLIER - Comment peut-on considérer que les partenaires sociaux, les syndicalistes d'une entreprise, vont négocier en dessous de la branche ? Pour ma part, je n'ai jamais vu cela.

M. Roland MUZEAU - Il est évident que le contexte fera pression. Je pense au contexte économique, aux éventuelles délocalisations. Nous ne pouvons pas faire abstraction de ce contexte.

M. Gilbert CHABROUX - Il n'y a qu'à entendre le MEDEF parler de ce texte.

M. Gilles BÉLIER - Certes, mais si la branche dit qu'elle ne veut pas déroger sur un certain nombre de dispositions, il n'y a alors pas de débat. J'ai exposé cette analyse à Bernard Thibault, qui la trouve excellente, notamment parce que nous lui avons expliqué que la véritable démocratie sociale s'appuyait sur un système articulé, et non sur un système gelé. Vous n'êtes pas choqués par le fait de laisser certains sujets au niveau de la négociation d'entreprise. Je réponds à cela que je préfère que la branche ait dit qu'en l'absence de syndicats, ou en cas d'échec des accords, telles dispositions s'appliqueront. Si un accord avec les syndicats est trouvé, il est en revanche possible de faire différemment, à partir du moment où tous traitent le même objet. Dans une telle logique, les salariés des PME auront leurs normes, et verront leurs droits améliorés.

M. Roland MUZEAU - Quelle est la valeur juridique des actes qui seraient conclus différemment ?

M. Gilles BÉLIER - Comment pouvons-nous fonctionner sur le principe de démocratie sociale en ayant une telle vision des délégués syndicaux ? Je dois dire que je ne comprends pas votre point de vue, dans la mesure où vous partez du principe que les étages inférieurs des fédérations syndicales ne signifient rien. Pour ma part, je pense exactement le contraire. Telle est ma position.

En outre, si cela peut permettre d'éviter une délocalisation, je me félicite que les syndicats acceptent de négocier en dessous des dispositions de la branche. Encore faut-il que, dans une telle négociation, ils obtiennent de vraies garanties sur le maintien de leur emploi.

M. Roland MUZEAU - L'exemple de Daewoo, et de quelques autres, sont pour autant très significatifs.

M. Gilles BÉLIER - Globalement, que cela représente-t-il ? Combien de personnes seraient concernées au regard des millions d'autres qui ne bénéficieraient d'aucun avantage de branche ? Pouvons-nous dire réellement que nous nous désintéressons du sort des salariés des PME ? Je crois que nous devons bien mesurer le nombre de personnes concernées avant de prendre une décision. Effectivement, l'effet d'annonce de la mise en cause de la hiérarchie des normes est condamnable, c'est d'ailleurs pour cela que je suis contre la manière dont le texte est élaboré. J'ai discuté avec les dirigeants du MEDEF, en leur demandant pourquoi ils faisaient preuve d'une telle obstination. Ils m'ont répondu que l'accord national interprofessionnel (ANI) n'avait pas fonctionné : telle est la raison pour laquelle ils font preuve d'un tel état d'esprit.

M. Roland MUZEAU - Certains de leurs dirigeants ont des ambitions personnelles.

M. Gilles BÉLIER - En effet.

M. Roland MUZEAU - Nous savons très bien quelle est la capacité syndicale dans les PME, elle est à des années-lumière de celle existant dans les grandes entreprises.

M. Gilles BÉLIER - Si les fédérations appartiennent à des secteurs dont la majorité des entreprises sont de petites entreprises, il est évident qu'elles mettront des verrous. Lorsque vous appartenez à la métallurgie, que des entreprises comme Renault ou Peugeot sont présentes, croyez-vous que l'on va déroger a minima ? La réponse est évidemment négative.

En outre, je tiens à répéter que je ne comprends pas la position du MEDEF, dans la mesure où il existe un accord possible, un consensus possible sur le système de l'accord national interprofessionnel (ANI). En effet, il a un effet d'annonce et un affichage politique forts : l'on dit que tel sujet est normé, il a un effet impératif, sauf si une procédure légitime de négociation existe. On pourrait également imaginer que certaines dispositions ne soient valables que pour les entreprises de plus de 500 salariés.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Est-ce que le texte le permettrait ?

M. Gilles BÉLIER - En effet. Pour que ma thèse s'applique, il faut partir du principe que les partenaires sociaux peuvent bénéficier de l'effet impératif, ce qui n'est pas le cas aujourd'hui. En effet, il est tout à fait possible que les partenaires sociaux disent qu'il ne peut pas y avoir d'accords d'entreprise qui dérogent pour les entreprises de moins de 500 salariés.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - La branche peut s'opposer à ce qu'un accord d'entreprise soit en tout ou partie dérogatoire. Dans une telle logique, la branche maintient un aspect normatif.

M. Gilles BÉLIER - En effet, mais l'affichage est très mauvais.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Je suis d'accord, mais tel n'est pas mon propos.

M. Gilles BÉLIER - Je souhaite apporter quelques précisions à propos de la notion d'établissement distinct en droit syndical : la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation a aligné le périmètre de l'établissement distinct pour les délégués du personnel et le périmètre de l'établissement distinct pour les délégués syndicaux, en disant qu'un établissement distinct, au sens du droit syndical, est un établissement dans lequel une personne pouvait remplacer l'employeur même s'il n'a pas la capacité de répondre aux questions posées par les délégués syndicaux. Cela est consternant : cela est contraire à la logique de négociation collective, qui est une des fonctions essentielles des délégués syndicaux. Cela est contraire à la jurisprudence, disant que l'on doit consulter le Comité d'entreprise préalablement à la signature d'un accord collectif. Cela est enfin contraire à la mesure de représentativité, puisque la représentativité des délégués syndicaux, pour la signature des accords, se fait aux élections au comité d'entreprise. Je ne sais pas que ce que représente la légitimité d'un délégué syndical, dans un établissement de moins de 50 salariés, où l'employeur n'est pas représenté, et où personne ne peut répondre aux délégués. Ce problème est fondamental. Je pense que l'on devrait adopter la logique suivante : l'établissement syndical est le même que celui imposant la mise en place d'un comité d'entreprise, quitte à en tirer des conséquences en termes de nombre de représentants. Je suis persuadé que les deux niveaux doivent être cohérents, de telle sorte que la négociation collective soit efficace. Cela n'est pas prévu par le texte alors que, pour autant, ce point est essentiel.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Nous avons déjà largement abordé les questions qui vous avaient été posées. Vous avez participé à la commission de Virville ; quelle est votre réaction par rapport aux dispositions relatives aux accords de groupe ?

M. Gilles BÉLIER - Le texte, dans sa mouture actuelle, me sied. La notion de groupe a émergé en 1982, et nous étions parfaitement conscients de l'hétérogénéité de ces groupes. En outre, il est impossible de « plaquer » le groupe sur l'entreprise. Pour autant, le premier texte le faisait, en disant qu'il ne peut y avoir d'accord de groupe que dans le champ d'application d'un comité de groupe alors que, dans les faits, cela peut être le cas dans une partie de groupe. Il est important d'avoir pris ces dispositions.

Il faudrait peut-être dire qu'il peut s'agir d'un niveau autonome de négociation. Quoi qu'il en soit, en l'état, le texte ne me pose pas de problème.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous n'avez donc rien à y ajouter ?

M. Gilles BÉLIER - Non, si ce n'est qu'une réflexion, elle devrait être conduite à propos des accords de groupe. Plus généralement, ce sont les effets qui sont importants. Nous devons également avoir les mêmes règles de légitimité, dans un accord de groupe, pour tous les périmètres d'accord. Il ne faut pas que les logiques de légitimité soient contournées en passant par le groupe. Je pense néanmoins qu'il faut s'arrêter là, en ne considérant pas le groupe comme un niveau de négociation.

M. le PRÉSIDENT - Maître, je vous remercie infiniment pour votre contribution.

M. Gilles BÉLIER - Avant de vous quitter, je souhaite dire quelques mots à propos de la seule recommandation de la commission de Virville qui ait été retenue par la presse, à savoir le contrat de projet. Je suis pour ma part proche de Martine Aubry et de Jean Auroux, mais, pour autant, je conserve ma liberté de parole, de pensée et de réflexion. Un conseiller honoraire de la Cour de Cassation, ancien membre de la CFDT, et un secrétaire général de la fédération CGT des banques et des établissements financiers étaient membres de notre commission. Vous imaginez bien que nous n'aurions pas signé un texte qui aurait instauré une précarité généralisée autour du contrat de projet. Le contrat de projet était dans l'air, nous l'avons examiné ; nous avons considéré qu'il pouvait, ici ou là, refléter un problème qui est aujourd'hui traité par des contournements du droit : il s'agit de la fausse sous-traitance, ou du portage salarial. Nous avons considéré que cela ne pouvait plus continuer comme cela, mais nous avons limité le champ des personnes qui pourraient être concernées par de telles dispositions. Surtout, il n'y aura jamais un contrat de projet dans une branche d'activité s'il n'existe pas un accord de branche étendu, qui prévoit la possibilité de les signer, des garanties salariales, et des garanties en termes de reclassement à la fin du contrat. Le débat public est scandaleux, il est lamentable de tenir les propos que nous entendons autour de ce contrat de projet.

M. Roland MUZEAU - Les parlementaires auront une vision plus claire lorsqu'ils auront pris connaissance de toutes les propositions.

M. Gilles BÉLIER - En effet. Je dois dire que nous avons fait 45 propositions, mais les médias, et certains décideurs, n'ont retenu que celle-ci.

M. le PRÉSIDENT - Je vous remercie une nouvelle fois pour cette contribution.

Audition de M. Denis GAUTIER-SAUVAGNAC
Président du groupe de propositions et d'actions relatives au travail du MEDEF
(jeudi 22 janvier 2004)

M. le PRÉSIDENT - Je vous propose, monsieur le président, de nous présenter, comme cela a été la règle hier, pendant une dizaine de minutes votre approche du projet de loi sur le dialogue social. Le rapporteur et les commissaires vous interrogeront par la suite plus librement.

M. Denis GAUTIER-SAUVAGNAC - Monsieur le président, monsieur le rapporteur, mesdames et messieurs, je partirai d'un excellent questionnaire qui m'a été adressé par M. Chérioux, car il fournit un excellent plan à mon intervention. La première question est la suivante : « Quelle est votre analyse de l'état actuel de la négociation collective et du dialogue social dans notre pays ? ». Mon analyse est ce qui a conduit à la Position commune puis au projet de loi qui est devant vous. Notre analyse, et un observateur impartial peut difficilement dire le contraire, c'est que nous avons dans notre pays un espace social qui est à la fois très occupé et réservé.

Notre espace social est très occupé en ce sens que ce sont la loi et le règlement qui occupent sa plus grande partie. A titre d'exemple, la loi dite « des 35 heures » ou la loi dite « de modernisation sociale » sont à peu près impensables dans les autres grandes démocraties occidentales, où ce sont des conventions collectives et la politique contractuelle entre syndicats et patronat qui règlent la durée du travail ou les conditions dans lesquelles s'effectuent les licenciements. La loi et le règlement occupant beaucoup d'espace en France, ils laissent une place très limitée à la négociation collective, qui est largement réduite à la portion congrue.

Notre espace social est aussi un espace réservé, car si la négociation collective existe dans notre pays, c'est au niveau interprofessionnel, comme le montre le débat qui vient d'avoir lieu sur l'accord national interprofessionnel sur la formation, dans les grandes entreprises, mais plus on descend dans l'échelle de la taille des entreprises moins il existe. Notre espace social est un espace réservé à quelques grands accords et quelques négociateurs qui ont souvent un caractère quasi-professionnel, c'est-à-dire permanent, et beaucoup moins à des négociations d'entreprise, au plus près de la réalité du terrain, avec des gens qui la vivent tous les jours parce qu'ils y travaillent tous les jours, que ce soit l'entrepreneur, le délégué syndical, l'élu du personnel ou le représentant des salariés. Face à un espace occupé et réservé, il fallait donner un nouveau souffle à la politique contractuelle.

La question suivante posée par le rapporteur est ainsi formulée : « Le MEDEF a signé la Position commune du 16 juillet. Estimez-vous que le projet de loi transcrit fidèlement cette Position commune ? ». Je rappelle que nous avons signé cette Position commune avec les deux autres organisations patronales, la CGPME et l'UPA, et surtout avec quatre organisations syndicales sur cinq. A une époque où l'on n'avait pas encore pris l'habitude de signer des accords avec les cinq organisations syndicales, comme on l'a vu depuis avec l'accord sur la formation professionnelle, c'était le premier accord depuis longtemps à être aussi consensuel sur un sujet difficile.

Après avoir répondu aux deux premières questions du rapporteur, je voudrais m'en affranchir par la suite, car les questions suivantes reviennent un peu à poser la question fondamentale de l'équilibre du projet de loi dans le domaine du dialogue social.

Je crois monsieur le président, mesdames et messieurs, qu'il faut avoir bien tête le fait que la Position commune est, derrière le projet de loi qui la reprend assez bien, et en dehors de quatre faiblesses sur lesquelles je reviendrai plus tard, un monument d'équilibre. Elle a été également une négociation délicate de dix-huit mois. C'est un monument d'équilibre qui institue un nouvel équilibre dans deux domaines. Equilibre d'une part entre la loi et le règlement, qu'il est suggéré de consacrer aux principes fondamentaux des droits du travail, et la politique contractuelle, qui est chargée de définir les modalités d'application de la loi. La loi n'a pas, me semble-t-il à rentrer dans le détail. Bien entendu, la négociation peut échouer, et si c'est le cas il faut bien que les principes fondamentaux s'appliquent, si bien que l'on peut imaginer des lois ou des règlements qui, en cas d'échec de la négociation précisent le droit applicable.

Equilibre d'autre part au sein même de la négociation collective : il s'agit de donner leur pleine possibilité d'action et donc leur autonomie aux niveaux de négociation interprofessionnelle, de branche et d'entreprise. Alors que je parle d'autonomie, certains avanceront que c'est le principe de la hiérarchie des normes et le principe de faveur qui ont été ainsi remis en cause. Ce n'est pas faux, mais les conséquences n'en sont pas généralement celles qui sont avancées. La hiérarchie des normes, c'est l'idée selon laquelle la loi est au sommet, au-dessous de laquelle on trouve un « mini-sommet » qu'est l'accord interprofessionnel, puis un sommet encore plus bas, qui est l'accord de branche, puis l'accord d'entreprise, de telle sorte que chaque sommet doit respecter celui qui est placé au-dessus de lui. Comme je vous ai dit tout à l'heure que l'espace social était occupé à 90 % par la loi, vous voyez déjà qu'il ne reste plus grand-chose, en bout de chaîne, à la négociation d'entreprise.

Le principe de faveur qui découle de la hiérarchie des normes veut que l'on puisse déroger aux accords de niveau supérieur à condition de faire mieux et d'être plus favorable. Ce principe est extrêmement plaisant à l'oreille dans beaucoup de cas, il convenait aux cinquante dernières années, mais il me semble qu'au degré de développement que nous avons atteint aujourd'hui, avec la prise de conscience des réalités de la vie économique et de la vie des entreprises, il ne s'agit pas tellement de pouvoir faire plus favorable, car cette époque est pratiquement révolue. S'il faut faire plus favorable ligne par ligne, on n'y arrivera jamais ! On aura donc une restriction de l'espace de l'accord collectif, notamment dans les entreprises. Il faut pouvoir faire différemment, ce qui n'exclut pas que les accords puissent être plus favorables. La notion d'accord plus favorable a encore de très belles heures devant elle, mais il faut prendre en compte le fait que telle disposition qui était considérée jadis comme plus favorable ne l'est plus aujourd'hui, voire est complètement obsolète.

Il faut donc une nouvelle économie des accords d'entreprise et des accords de branche, de façon à ce qu'à chaque niveau on puisse faire aussi bien que possible en matière d'équilibrage entre les besoins des entreprises et les aspirations des salariés, sans être prisonniers des autres niveaux de négociation, mais naturellement toujours dans le respect des principes fondamentaux fixés par la loi.

Bien entendu, le nouvel équilibre aura bien deux contreparties essentielles. La première, c'est que si l'on demande à la loi de laisser davantage d'autonomie au domaine de la négociation collective, il faut que celle-ci soit aussi légitime que possible. Et c'est la même contrepartie qu'il faut apporter à l'autonomie de la négociation collective. C'est pourquoi nous avons introduit le principe de l'accord majoritaire.

Comme le suggère l'une des questions du rapporteur, il est exact que nous avons introduit le principe de l'accord majoritaire de façon particulière, en retenant le système de l'opposition majoritaire, plutôt que celui de la signature majoritaire. Pourquoi n'avons-nous pas écrit dans la Position commune qu'un accord majoritaire est signé par des organisations syndicales qui représentent la majorité des salariés, ou qui ont obtenu la majorité des voix dans les élections ? Nous avons procédé ainsi simplement pour tenir compte des réalités. La Position commune a été signée par quatre syndicats sur cinq, lesquels n'étaient pas toujours d'accord entre eux. Certains voulaient un système majoritaire intégral tout de suite, alors que d'autres faisaient valoir la spécificité de la démocratie sociale, où le suffrage n'a pas la même signification que dans la démocratie politique, et ils réclamaient de pouvoir conserver le principe de la représentativité syndicale en vigueur aujourd'hui. La Position commune est une suite de compromis.

Pour arriver à mettre d'accord quatre organisations syndicales sur cinq et trois organisations patronales sur trois, nous avons distingué ce qui se passe dans la branche et dans l'entreprise. Dans l'entreprise, nous avons été plus « majoritaires » que dans la branche, puisqu'il sera apprécié si un syndicat est majoritaire ou non en fonction du nombre de voix qu'il avait obtenues aux élections professionnelles, de sorte qu'un accord non majoritaire est un accord qui a obtenu contre lui 50,1 % des voix aux élections professionnelles. Au niveau de la branche, nous avons convenu que nous ne voterions pas en fonction du nombre de voix obtenues par chaque syndicat, mais que chaque syndicat aurait sa voix, le principe étant qu'une opposition est réputée majoritaire si un accord a contre lui au moins trois syndicats de salariés sur cinq. On peut critiquer ce système, mais il a un énorme avantage, car il permet aux organisations syndicales représentatives aujourd'hui de continuer à signer un accord, et de ne pas bouleverser le paysage syndical français, en considérant qu'un seul syndicat peut, comme c'est déjà le cas, signer un accord. Cet accord n'est toutefois valable que s'il ne fait pas l'objet de l'opposition de trois syndicats au niveau de la branche, ou de syndicats ayant obtenus plus de 50 % des voix aux élections professionnelles.

Quand je vous dis que la Position commune et la loi qui la retranscrit constituent un monument d'équilibre, c'est que je crois que nous sommes allés aussi loin qu'il était possible dans la voie d'un système majoritaire. Cet équilibre est très fragile, y compris entre les organisations syndicales, comme j'ai pu m'en rendre en me rendant dans chacun de leur siège pour discuter pied à pied avec leur secrétaire général et voir jusqu'où l'on pouvait aller. L'accord de demain sera quand même beaucoup plus légitime que l'accord d'aujourd'hui, puisque par hypothèse, même s'il n'est pas signé par des organisations majoritaires, il se sera trouvé que ces organisations majoritaires n'auront pas trouvé le problème suffisant pour faire opposition. C'est une étape importante dans le développement de la démocratie sociale française et je crois qu'il faut faire attention avant de vouloir aller plus loin et de bouleverser le paysage syndical et social français, qui est un paysage fragile.

Comme il était hors de question de bouleverser du jour au lendemain le paysage social et syndical français, le nouvel équilibre auquel nous avons abouti comporte une deuxième contrepartie qui prévoit d'une part que le système ne peut pas remettre en cause la valeur hiérarchique attribuée aux accords des années précédentes. Une « majorité de rencontre » dans une entreprise ou dans une branche ne peut pas défaire ce qui a été fait par le biais d'un accord de branche ou un accord interprofessionnel passé. Cette réserve n'est pas sans poser un problème, car elle grave un peu dans le marbre les accords antérieurs, mais elle était demandée par les syndicats. D'autre part, et compte tenu du fait qu'il ne faut jamais insulter l'avenir, il est prévu qu'à tout moment les négociateurs d'un accord professionnel ou d'un accord de branche pourront décider que telle ou telle disposition de cet accord aura un caractère tellement impératif qu'elle ne saurait être remise en cause par un accord de hiérarchie juridique inférieure, et cela même si cet accord est adopté par une majorité.

Il est aussi indiqué dans la Position commune que des accords pourront être signés dans les entreprises s'il n'y a pas de délégués syndicaux, à la condition qu'un délégué du personnel ou qu'un salarié mandaté spécialement pour l'occasion les remplacent, mais aussi que ces accords soient validés par une commission paritaire de branche où siègent les représentants des organisations syndicales et patronales. Une première expérience en ce sens avait été faite à l'occasion d'une loi de 1996, mais elle n'a qu'à peine eu le temps d'être mise en oeuvre, puisqu'elle venait à échéance en 1999. Nous avons signé avec trois syndicats, en 1999, un accord de prolongation, mais la majorité parlementaire de l'époque n'a pas souhaité le reprendre à son compte, de sorte que seulement une quarantaine d'accords de branche ont été entériné le principe selon lequel des accords d'entreprise pourraient être signés par des élus du personnel. Nous l'avons repris dans la Position commune de 2001, puis dans le projet de loi.

La sixième question du rapporteur est formulée ainsi : « L'article 40 du projet de loi légalise l'accord de groupe et en définit le régime. Comment, selon-vous doivent s'articuler accords de groupe, accords de branche et accord d'entreprise ? ». Il se trouve que ce point fait l'objet de l'un des quatre critiques que nous voulons formuler à l'égard du projet de loi présenté.

Notre première critique porte sur le fait que cet accord est incomplet. Comme je vous l'ai dit précédemment, la Position commune voulait créer un nouvel équilibre entre la loi et la négociation collective. Cela supposait que des garanties soient apportées, de manière à ce que l'on ne retombe pas dans certains excès passés, comme celui qui a consisté à consacrer des heures de discussion à l'Assemblée nationale sur la question temps d'habillage et de déshabillage, pour savoir s'il s'agissait ou non de temps de travail effectif, sans que ne soit d'ailleurs évoquée une éventuelle distinction entre une comédienne revêtant son costume de Blanche Neige à Disney Land, un technicien qui met des protections extraordinaires pour s'approcher de la pile atomique d'une centrale nucléaire et le chercheur en sciences humaines qui met sa blouse pour entrer dans sa bibliothèque de peur qu'une poussière des volumes ne gâte son costume. Il faut évidemment renvoyer ce type de cas d'espèce à la négociation par branche ou par entreprise. Nous regrettons donc beaucoup que le projet de loi se contente, dans l'exposé des motifs, d'un engagement selon lequel les partenaires sociaux seront saisis lors de tout projet de modification du droit du travail. Nous aurions souhaité que l'on grave dans le marbre, c'est-à-dire dans la Constitution, l'idée que la négociation collective est la modalité d'application normale de la loi. Cela dit la loi de 2003/2004 n'est pas intangible, et j'espère qu'elle évoluera avec le temps.

Notre deuxième critique porte sur le fait qu'il y a dans la loi une disposition qui permet de faire des accords interprofessionnels territoriaux normatifs, c'est-à-dire s'imposant à toutes les entreprises de toutes les banches du département ou de la région. Si l'on comprend l'intérêt que cette disposition peut avoir dans le cadre de la démocratie locale, nous rentrons là dans une possibilité d'imbroglio épouvantable. Alors que nous avons déjà des accords nationaux interprofessionnels, des accords de branches nationaux et territoriaux, des accords d'entreprise, si on y ajoute des accords interprofessionnels territoriaux normatifs, on ne sait plus quel est le droit conventionnel applicable. C'est tellement vrai qu'il est écrit dans la Position commune que « la volonté des interlocuteurs sociaux d'élargir le dialogue social doit également trouver une traduction concrète au niveau territorial interprofessionnel. Ce dialogue social interprofessionnel territorial, qui ne saurait avoir de capacité normative , doit être l'occasion d'échanges, de débats ». On le constate, les sept signataires considéraient que ces accords territoriaux interprofessionnels ne devaient pas être normatifs. J'atténue ce jugement critique en reconnaissant que l'état d'esprit dans lequel il a été décidé que cette disposition figure néanmoins dans la loi vise surtout les accords d'intérêt locaux. Cette éventualité, qui correspond au principe de subsidiarité, est d'ailleurs déjà ouverte aujourd'hui.

Notre troisième critique est un point sur lequel beaucoup de mes interlocuteurs syndicaux ont dû appeler votre attention : l'organisation d'élections de branche pour juger de la représentativité d'un syndicat. Ce point a été très longuement évoqué par les négociateurs sociaux lors de l'adoption de la Position commune, et formellement écarté. Pourquoi ? En raison de l'opposition totale entre la CGT et la CFDT, qui tiennent absolument à des élections de branche organisées tout de suite pour s'assurer de leur représentativité, et les trois autres syndicats qui considèrent que la CGT et la CFDT, qui ont en général une implantation nationale plus importante que la leur seraient favorisés par des élections de branche, ce qui conduirait à une rupture d'équilibre du paysage syndical français. Le projet Fillon reprend malheureusement, mais habilement, l'idée que nous avions écartée, en en posant le principe puisqu'il appelle des élections de branche, tout en précisant que celles-ci doivent être organisées par des accords de branche. Cela sera difficile, puisque trois syndicats y seront radicalement opposés... L'affichage de la notion d'élections de branche donne à penser qu'il se passera quelque chose à ce niveau dans les années à venir.

Notre quatrième critique porte sur le point que soulève le sénateur Chérioux à propos de l'article 40 : il est incompréhensible que la loi, qui reprend la Position commune, la trahisse de cette façon. En effet, si l'article définit très clairement les limites d'un groupe, pour une raison qui nous échappe, et contrairement à toute la philosophie de la Position commune et même à toute la philosophie de la loi, qui est favorable au développement de l'autonomie de la négociation, on nous dit que l'accord de groupe doit respecter dans tous ses éléments les accords de branche, et a fortiori les accords interprofessionnels. Autrement dit, on admet qu'un accord passé dans une entreprise puisse répondre au principe d'autonomie, tout en affirmant que ce n'est pas le cas dans un groupe, où par hypothèse l'équilibre entre les négociateurs est pourtant renforcé. Cette disposition est d'autant plus aberrante que les groupes sont le plus souvent multinationaux et multi-branches. S'il y a vraiment un endroit où il faut accorder l'autonomie de la négociation, avec la légitimation par le recours à une procédure de type majoritaire, c'est bien dans le groupe.

On fait souvent référence à la Haute Assemblée en parlant « des sages ». Or le mot de sagesse me semble très proche de celui d'équilibre, que j'ai utilisé à de multiples reprises pendant mon intervention. Encore une fois, la Position commune est un monument d'équilibre. A l'exception de l'article 40, qui est idiot...

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous ne pouvez vous permettre de laisser entendre que le législateur est idiot...

M. Denis GAUTIER-SAUVAGNAC - Je retire le mot. Disons que cet article est incongru et en tout cas pas en ligne avec le reste. Ces textes répondent à un « équilibre au point de croix », comme on dit dans le monde de la dentelle. Ils ont été acceptés du bout des lèvres par les signataires en 2001. Leur mise en oeuvre amène même certains à s'interroger : « Est-ce que l'on a vraiment signé ça ? ». Oui, on a signé cela. La loi aurait été mise en oeuvre quinze jours plus tard, il n'y aurait pas eu de problème. La sagesse, si je peux me permettre de vous la recommander, serait de vous en tenir à la rédaction actuelle. Nous avions d'ailleurs l'habitude de dire à M. Fillon lorsqu'il nous consultait : « Toute la Position commune, rien que la Position commune ». Nous aurions tendance à vous dire, Monsieur le président, mesdames et messieurs les sénateurs, en mettant à part l'article 40, que je ne requalifierai pas : « toute la petite loi, rien que la petite loi ».

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous vous êtes livrés à une défense et illustration du texte de la Position commune en nous recommandant d'y toucher le moins possible. J'en accepte le principe, à condition qu'il ne souffre pas d'exception. En effet si l'on admet une exception dans un domaine à votre demande, il faudra peut-être que nous soyons amenés à en prendre d'autres, pour rétablir cette fois-ci l'équilibre des concessions faites de part et d'autre. Comme vous avez répondu à toutes mes questions, je vais laisser mes collègues vous poser les leurs.

M. Alain GOURNAC - Vous avez évoqué une modification de la Constitution, et je serais ravi de siéger à nouveau à Versailles, car j'habite dans les Yvelines, mais je pense néanmoins qu'il faut faire preuve de retenue dans ce domaine, car une constitution qui est toujours revisitée est une constitution qui est moins respectée.

Comme vous le savez, je suis un grand défenseur du dialogue social, y compris ces dernières années où celui-ci était très ténu. Je trouve comme vous qu'il y a beaucoup trop de lois dans ce pays et que l'on devrait régler davantage de questions par le seul biais du dialogue social. Nous devons réhabiliter le dialogue social, car il a été vilipendé. Cela suppose que les syndicats et le patronat parlent d'une façon différente, à l'image de ce qu'ils ont fait pendant la précédente table ronde. Le patronat devra aussi trouver d'autres mots, sans jamais tomber dans ce travers qui consiste à montrer sa puissance. Ce texte n'est peut-être pas parfait, mais il a le mérite de constituer une base de départ.

M. Roland MUZEAU - Monsieur le président, vous avez terminé votre propos par ces mots : « La Position commune, toute la Position commune, rien que la Position commune ». Le problème pour nous, c'est qu'il y a autant d'interprétations de cette Position commune que de signataires. J'ai pris connaissance d'une déclaration du président de la CFDT selon laquelle « ce projet de loi est une folie douce ». J'ai également entendu FO, la CGT et la CFDT déclarer lors des auditions que notre commission a organisées, que cette Position commune, qui avait tous le sens que vous lui avez donné en 2001, après de très longs mois de travail, est marquée par un contexte qui n'est plus celui d'aujourd'hui.

Vous avez évoqué l'autonomie que vous souhaitiez donner à l'accord d'entreprise, afin qu'il puisse prendre en compte les négociations au plus près des intérêts des salariés. Or il ne faudrait pas, à mon sens, oublier un paramètre essentiel : le grand nombre des petites ou très petites entreprises, où travaillent la plupart des salariés, mais où la représentation des organisations syndicales est la plus faible. Mon souci ne vise pas les grandes entreprises où le dialogue social est en place depuis un certain temps, mais le désert de représentation des salariés qui existe ailleurs.

En ce qui concerne les accords de branche, l'équilibre que vous mettez en avant doit prendre en compte à mon sens les évolutions du paysage syndical. Un débat sur la représentativité des cinq centrales syndicales est ouvert et je constate que d'autres organisations syndicales au plan national, et plus encore au niveau de certaines branches, ont désormais un poids que l'on ne peut pas négliger.

La hiérarchie des normes et le principe de faveur reçoivent quelque peu les foudres du MEDEF. Vous avez tenté de nous convaincre que le fait de « faire autrement » pouvait avoir des conséquences positives pour les salariés. Pour ma part, je ne sais pas ce que signifie « faire autrement ». Je sais en revanche ce que signifient le principe de faveur et la hiérarchie des normes. Ces principes constituent des garanties face aux déserts de représentation syndicale que j'évoquais précédemment. Il faudrait que vous précisiez ce que vous entendez par « faire autrement » pour nous convaincre. De la même manière que personne ne remet en cause la théorie de l'évolution, à l'exception de quelques charlatans, il me semble que cette théorie de l'évolution vaut aussi pour le droit social. Je n'ai jamais rencontré un quelconque « faire autrement » en la matière, à moins qu'il ne s'agisse simplement du principe de faveur.

Enfin, la garantie ultime que vous présentez en excipant de l'article 39 est très insuffisante, car cet article ne stipule pas qu'une convention ou un accord ne pourront être dénoncés.

M. Denis GAUTIER-SAUVAGNAC - Je permets de répondre d'abord à M. Roland Muzeau. Vous avez évoqué les prises de position récentes des syndicats. Pour en juger, je crois qu'il faut distinguer les signataires et les non-signataires, car on peut admettre que la CGT, qui n'a pas signé la Position commune, ne soit pas contente. J'ai rencontré chacun des signataires, pour leur faire part de mon étonnement à l'écoute de leurs hurlements, alors qu'ils ont effectivement signé. Leur réponse consiste en général à dire : « On a peur que vous alliez plus loin et que vous n'obteniez plus. En criant comme on le fait, nous sommes à peu près sûr que le Parlement en restera à la Position commune ».

L'interprétation ne souffre pas d'ambiguïté. La Position commune a posé une règle : l'autonomie des niveaux de négociation. Elle a fixé des garanties : le respect des accords antérieurs, la possibilité d'en ajouter dans le domaine impératif, le fait que des dispositions s'appliquent dès maintenant de manière impérative, comme les minima salariaux ou les classifications. La Position commune conclut en indiquant que les accords supérieurs peuvent être tantôt normatifs, tantôt subsidiaires, s'il n'y en a pas d'autres. C'est normal puisque le principe a en effet été posé qu'il y avait une autonomie et que cette autonomie pouvait faire l'objet de corrections. Je vous assure que si nous faisions une analyse juridique profonde, il n'y aurait pas de difficulté réelle d'interprétation. M. Roland Muzeau s'est soucié, à juste titre, des petites entreprises et des très petites entreprises. Je lui ferai observer que nous avons préservé toute la valeur de la négociation de branche, notamment quand il n'y a pas de négociation d'entreprise. Il n'y a pas d'inquiétude à avoir pour les TPE ou les PME : la négociation de branche leur apporte toutes garanties.

S'agissant de l'adoption des accords de branche, j'ai cru comprendre, M. Roland Muzeau, que vous n'étiez pas très favorable au système de vote par nombre de syndicats dans la branche, bien que vous sembliez accepter le vote en fonction des résultats obtenus aux élections professionnelles dans l'entreprise. Vous avez dit cette phrase importante : « Je ne remets pas en cause la représentativité des syndicats qui existent aujourd'hui ». J'en prends acte, mais je peux vous assurer que ces syndicats se seraient sentis fondamentalement remis en cause si nous étions allés aujourd'hui plus loin dans la représentativité par branche. C'est le refus d'aller plus loin de FO, de la CGC et de la CFTC qui ont amené la Position commune. Si ces syndicats ont accepté le principe d'un vote « par tête » dans les entreprises, ils ont considéré que cela n'était pas encore possible dans les branches, car leur représentativité serait mise en cause. D'où la nécessité de trouver un équilibre entre la notion de majorité dans la branche et la notion de majorité dans l'entreprise.

Vous avez évoqué ensuite, M. Roland Muzeau, la hiérarchie des normes et le principe de faveur en expliquant que vous ne voyiez pas comment on pourrait « faire autrement » au lieu de « faire plus favorable ». Pour vous répondre, je prendrai l'exemple des heures supplémentaires, qui sont à l'heure actuelle payées en argent, conformément à la loi. Depuis la loi d'assouplissement Fillon sur les 35 heures, l'existence de comptes épargne temps peut permettre de compenser les heures supplémentaires par un repos ou par le versement de l'argent capitalisé pendant la période ces heures sont restées sur le compte épargne temps. Qu'est-ce qui est le plus favorable pour les salariés ? Que les heures supplémentaires soient payées en temps ou en argent ? Pour ma part, je l'ignore, car des salariés peuvent préférer avoir du temps pour partir à la retraite six mois plus tôt, alors que d'autres, qui ont une maison à payer, préfèrent être payés tout de suite en argent. Si la loi ne permet pas de faire différemment dans certains secteurs ou dans certaines entreprises, elle fige le principe de faveur. En proposant cela, Monsieur le Sénateur, vous privez les partenaires sociaux d'avoir leur appréciation. En effet, le principe de faveur n'est pas aujourd'hui déterminé par les partenaires sociaux, mais par le juge ou par l'administration. Ce que nous avons proposé avec la Position commune, c'est de permettre aux partenaires sociaux de s'approprier à tous les niveaux le principe de faveur. C'est ainsi que nous avons pu fixer l'indemnité de précarité pour les CDD dans la Métallurgie non pas à 10 %, mais à 6 %. Cette solution, qui correspond à une possibilité offerte par la loi, résulte d'un accord de branche. Si nous avons pu descendre en dessous de la loi qui prévoit 10 %, ce qui déroge au principe de faveur, c'est parce que quatre organisations sur cinq ont considéré que la vraie précarité, ce n'était pas la forme du contrat, mais le degré de formation des gens. Plus vous êtes formé, quel soit votre contrat, plus vous avez de chances d'obtenir un emploi. Il était donc préférable de faire payer aux entreprises une cotisation spéciale pour la formation des CDD plutôt que d'en rester aux 10 % individuels de l'indemnité de précarité. Nous avons donc signé dans la Métallurgie un accord de branche très largement majoritaire, mais où l'on procède différemment que la loi. Ce n'est pas au juge ou au fonctionnaire qui n'ont en général jamais mis les pieds dans une entreprise, de savoir ce qui est préférable sur le terrain.

Vous avez dit, monsieur le sénateur, à propos de l'article 39, que celui-ci ne dit pas que l'on ne peut pas dénoncer. Cela me semble heureux car, compte tenu du fait qu'en général les accords de branche ont une validité perpétuelle, ce qui est aussi le cas de nombre d'accords interprofessionnels, la seule façon de les modifier, c'est de les dénoncer ou de les réviser. C'est pourquoi nous avons donné une garantie, pour dire que cela ne remettait pas en cause la valeur hiérarchique des accords de branche. J'ajoute que lorsque l'on dénonce un accord de branche, celui-ci continue à s'appliquer pendant 18 mois et cela conduit à une remise en cause totale des accords collectifs dans les entreprises, de sorte que le patronat le plus réactionnaire y regarde à deux fois avant de dénoncer les accords de branche.

M. Roland BUZEAU - Les banques et les assurances l'ont bien fait !

M. Denis GAUTIER-SAUVAGNAC - Il faut dire que l'accord de branche des assurances et de la banque datait de 1942 ou de 1943 : on peut imaginer que cet accord ne soit plus très pertinent soixante ans plus tard...

M. Chérioux a préconisé la transcription de l'accord dans son intégralité, y compris l'article 40. Je me bornerai à lui objecter que cette disposition ne concourt pas à l'équilibre du texte mais contrevient à sa philosophie générale. Comment comprendre que l'autonomie de l'accord interprofessionnel, de branche et d'entreprise ne s'étende pas aux accords de groupe, d'autant qu'il est souvent le plus légitime ?

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Vous oubliez que certains groupes interviennent dans des branches très différentes. Vous risquez de remettre en cause par le biais d'accord de groupe les dispositions qui sont prises par les branches.

M. Denis GAUTIER-SAUVAGNAC - Vous risquez de créer un imbroglio épouvantable. La logique voudrait qu'un groupe soit considéré comme une entreprise et de sorte que l'on puisse y prendre en compte les accords signés par des représentants de toutes les branches le composant.

M. Gournac a parlé très justement de la responsabilité patronale. Il faut que vous sachiez que la loi sur le dialogue social n'est pas des plus populaires dans les instances du MEDEF. Je dirai que c'est probablement la partie la plus avancée du monde patronal qui est favorable à ce texte, parce qu'elle considère que la qualité du dialogue social est un élément de la compétitivité des entreprises.

M. Jean CHÉRIOUX, rapporteur - Cette partie du patronat est éclairée également par l'esprit de la participation et de l'intéressement.

M. Denis GAUTIER-SAUVAGNAC - Je vous en donne acte et je voulais dire à M. Gournac que la notion de dialogue social telle qu'il mettait en avant est une notion que le monde patronal doit s'approprier, en acceptant que son interlocuteur privilégié soit le syndicat. Lorsqu'elle a été interrogée à la télévision par une de vos collègues du Parlement européen, Mme Lienemann, qui lui reprochait de négocier avec le patronat, Mme Notat a répondu fort justement : « Mais madame, avec qui voulez-vous que je négocie ? ». Et bien sachez que je ne cesse de répéter dans le monde patronal : « Avec qui voulez-vous que l'on négocie, si ce n'est avec les syndicats » ? Nous sommes prêts, monsieur le président, à négocier avec les syndicats.

M. le PRÉSIDENT - Nous ne pouvons que nous en féliciter, car il est nécessaire que les syndicats et le patronat négocient.

ANNEXE I
-
AUDITIONS DU RAPPORTEUR

Mardi 16 décembre 2003

M. Jean-Denis Combrexelle, directeur, et M. Pascal Florentin, sous-directeur, de la Direction des relations du travail (DRT)

Mardi 13 janvier 2004

M. Claude Cambus, vice-président du Conseil supérieur de la participation

M. Bernard Caron, vice-président du conseil d'administration, et M. Thierry Méteyé, directeur général de l'Association pour la garantie des salaires (AGS)

M. Jean-François Amadieu , professeur à l'Université de Paris I

M. Christian Brière, président, et M. Daniel Croquette, délégué général, de l'Association nationale des directeurs et cadres de la fonction personnel (ANDCP)

M. Denis Gautier-Sauvagnac, vice-président, délégué général de l'Union des industries et métiers de la métallurgie (UIMM)

M. Pierre Sargos, président de la Chambre sociale de la Cour de cassation

Mercredi 14 janvier 2004

M. Alain Leclair, président de l'AFG-ASFFI

M. Sylvain Breuzard, président, et M. Thomas Chaudron , vice-président, du Centre des jeunes dirigeants d'entreprise (CJD)

M. Luc Chandesris , délégué général, et M. Michel Boniol , de Fondact

M. Paul Maillard, directeur général de BTP gestion

M. Tiennot Grumbach, avocat

M. Jacques Massot, directeur des ressources humaines, et M. Frédéric Agenet, directeur des relations sociales, d'EADS

M. Olivier Robert de Massy , directeur général adjoint de la Fédération bancaire française (FBF)

ANNEXE II
-
POSITION COMMUNE DU 16 JUILLET 2001
SUR LES VOIES ET MOYENS DE L'APPROFONDISSEMENT
DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

Les organisations syndicales et patronales signataires souhaitent donner un nouvel élan à la négociation collective au sein d'un système performant de relations sociales, respectueux des personnes, des prérogatives du législateur et de l'ordre public social, et adapté à une économie diversifiée et ouverte sur le monde.

A cet effet, les parties signataires, conscientes de leurs responsabilités, ont, après avoir exploré les moyens dont elles disposent actuellement dans le cadre de l'exercice de leur autonomie, adopté la présente position commune. Fruit d'un long travail d'échanges et de confrontations, elle vise à une amélioration du système français de relations professionnelles, au travers d'un développement du dialogue social, de la représentation et de la négociation collectives.

Source d'un progrès social négocié, elle constitue leur contribution à la réalisation des trois objectifs suivants :

. Développer la négociation collective

. Renforcer les moyens du dialogue social

. Créer une dynamique de complémentarité entre le rôle de la loi et celui de la négociation collective.

A cette occasion, les parties signataires rappellent leur attachement au paritarisme dès lors que celui-ci s'exerce dans un cadre respectant leur pouvoir de gestion et de décision, permettant l'exercice plein et entier de leur responsabilité en toute transparence et indépendance.

* *

*

I - Développer la négociation collective

1. Une articulation dynamique et maîtrisée des niveaux de négociation

Chaque niveau de négociation, national interprofessionnel, de branche et d'entreprise, assure des fonctions différentes dans le cadre d'un système organisé, destiné à conférer une pertinence optimale à la norme négociée tant dans ses effets que dans sa capacité à couvrir l'ensemble des salariés et des entreprises.

Garant du système, le niveau national interprofessionnel doit assurer une cohérence d'ensemble.

La branche joue un rôle structurant de solidarité, d'encadrement et d'impulsion de la négociation d'entreprise à travers l'existence de règles communes à la profession.

La négociation d'entreprise permet de trouver et de mettre en oeuvre des solutions prenant directement en compte les caractéristiques et les besoins de chaque entreprise et de ses salariés.

Dans ce cadre, pour faciliter le développement de la négociation collective à tous les niveaux, chaque niveau de négociation, national interprofessionnel, de branche, et d'entreprise, doit pouvoir négocier de telle sorte que les dispositions conclues à un niveau plus ou moins centralisé (interprofessionnel ou de branche) s'imposent aux niveaux décentralisés (entreprise) en l'absence d'accord portant sur le même objet. Mais chaque niveau doit respecter les dispositions d'ordre public social définies par la loi et les dispositions des accords interprofessionnels ou de branche auxquels leurs signataires ont entendu conférer un caractère normatif et impératif qui peuvent être constitutives de garanties minimales. Cette disposition ne remet pas en cause la valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux accords conclus avant son entrée en vigueur.

En outre un certain nombre de limites peuvent tenir à l'objet de la négociation, comme c'est le cas des mécanismes de mutualisation inter-entreprises, des classifications et des minima de branche par exemple, au degré d'homogénéité des entreprises comprises dans le champ de la négociation ou au souci des signataires de garantir l'équilibre des parties à la négociation. Selon les cas, à déterminer par les négociateurs, l'accord national interprofessionnel ou l'accord de branche peut ainsi avoir, en tout ou partie, un rôle supplétif, d'encadrement pour les niveaux décentralisés, ou encore être un accord d'application directe dont les dispositions s'imposent aux entreprises et à leurs salariés de façon impérative ou optionnelle.

Cette articulation encourage le développement de la négociation collective à tous les niveaux, tout en valorisant le rôle d'impulsion et d'encadrement des niveaux centralisés qui reste primordial.

La mise en place d'un tel mode d'articulation des niveaux de négociation, suppose, d'une part, que les branches mettent en place un observatoire paritaire de la négociation collective destiné à en analyser les effets et à en garder la maîtrise et, d'autre part, développent un dialogue économique et social en vue d'intégrer tant les données économiques et sociales propres à la branche que la diversité des situations des entreprises qui la composent.

2. Un équilibre des négociations

La recherche de l'équilibre des parties constitue une condition de la loyauté de la négociation.

? Un mode adapté de conclusion des accords avec les organisations syndicales

La volonté d'élargir les attributions conférées à la négociation collective et d'assurer son développement nécessite la définition d'un mode de conclusion des accords qui, sans remettre en cause la capacité de chaque organisation syndicale représentative d'engager l'ensemble des salariés, renforce la légitimité des accords et garantisse l'équilibre de la négociation.

A cet effet, pour une période transitoire destinée à permettre les évolutions que les interlocuteurs sociaux jugeraient nécessaires et à s'assurer notamment que le nouveau mode de conclusion des accords constitue une étape positive au regard du double objectif de développer la négociation collective et de renforcer sa légitimité :

- ??Un accord national interprofessionnel ou un accord de branche, quel que soit le nombre d'organisations syndicales représentatives signataires, n'entrerait en vigueur que dans la mesure où la majorité des organisations syndicales représentatives n'aurait pas fait usage de leur droit d'opposition.

- ?S'agissant des accords d'entreprise, leur entrée en vigueur serait subordonnée à l'un ou l'autre des deux modes de conclusion ci-après, adopté par accord de branche :

a) soit la signature par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives signataires ayant obtenu au moins 50% des votants lors des dernières élections de CE ou DP dans l'entreprise. A défaut, pour entrer en vigueur, l'accord devrait être soumis à l'approbation de la majorité du personnel de l'entreprise à l'initiative des organisations syndicales signataires.

b) soit l'absence d'opposition d'organisations syndicales non signataires ayant recueilli seule ou ensemble au moins 50 % des votants aux dernières élections professionnelles.

Si l'accord porte sur des dispositions spécifiques pour les salariés relevant d'un collège électoral, l'audience des organisations signataires doit être appréciée au regard du collège concerné par ces dispositions.

En l'absence d'accord de branche, les accords d'entreprise devraient, pour entrer en vigueur, être conclus dans les conditions définies soit au point a), soit au point b) ci-dessus.

Les interlocuteurs sociaux mettront à profit la période ci-dessus pour déterminer les conditions qui leur paraîtraient les mieux adaptées en vue d'atteindre le double objectif précité de développer la négociation collective et de renforcer la légitimité des accords (interprofessionnels, de branche, d'entreprise).

? Une généralisation de la représentation collective et de la possibilité de négocier

1 - L'existence d'un dialogue social permanent et constructif constitue un atout indiscutable pour les salariés et les entreprises de toute taille, dans une économie ouverte sur le monde et confrontée en permanence à des mutations rapides.

Les conditions de fonctionnement de ce dialogue social peuvent encore être améliorées tant les règles qui le régissent présentent encore des insuffisances et des éléments inadaptés aux PME, TPE et entreprises artisanales.

De ce point de vue, il convient donc de chercher à lever ces obstacles en simplifiant et en améliorant la cohérence des dispositifs existants et en se donnant les moyens de renforcer l'effectivité de la représentation collective du personnel, en particulier des petites entreprises en tenant compte des caractéristiques qui leur sont propres, afin d'élargir le nombre de salariés bénéficiant d'une représentation collective.

Une telle recherche incombe en priorité à la négociation de branche à laquelle il appartient de définir des règles adaptées aux spécificités des entreprises qui la composent et aux modes d'organisation du travail qu'elles mettent en oeuvre.

Dans une telle démarche dont l'objectif est de développer et de renforcer le dialogue social dans l'entreprise, les négociateurs de branche doivent s'attacher à fixer des règles qui visent tout autant au développement de la représentation collective du personnel qu'au renforcement du dialogue social et de la négociation collective en privilégiant dans les deux cas le fond et la réalité sur la forme.

2 - Le développement de la négociation collective ne devrait pas être limité , au moins dans l'immédiat, par l'absence d'une section syndicale dans l'entreprise.

Il conviendrait dès lors, de donner aux branches professionnelles qui le souhaitent, la possibilité de négocier pour une période expérimentale de 5 ans la mise en oeuvre du dispositif ci-après :

a) dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux1, des accords collectifs pourront être conclus avec les représentants élus du personnel (CE ou à défaut DP). Toutefois, l'accord collectif signé dans ces conditions, ne serait opérationnel qu'après validation par une commission paritaire de branche.

b) dans les entreprises où les élections de représentants du personnel auront conduit à un procès verbal de carence, des accords collectifs pourront être conclus avec un salarié de l'entreprise mandaté par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives en vue d'une négociation déterminée. Toutefois, l'accord collectif signé dans ces conditions ne serait opérationnel qu'après approbation par la majorité du personnel de l'entreprise concernée.

L'accord de branche devra fixer la liste des thèmes de négociation susceptibles d'être menées dans les entreprises dans les conditions précitées, le seuil d'effectifs en deçà duquel ces dispositions seront applicables, les conditions d'exercice du mandat de négociateur, ainsi que leurs modalités de suivi par l'Observatoire paritaire de branche de la négociation collective.

Ces dispositions ne font pas échec à la possibilité pour les négociateurs de branches de recourir à d'autres dispositifs, notamment ceux déjà prévus à cet effet par les dispositions légales actuellement en vigueur, dans le respect des prérogatives des organisations syndicales représentatives.

Un bilan sera effectué au niveau national interprofessionnel au terme d'un délai de trois ans. Les interlocuteurs sociaux en tireront les conséquences sur les suites à donner.

II - Renforcer les moyens du dialogue social

1. La reconnaissance des interlocuteurs

La négociation de branche devra rechercher des dispositions facilitant le déroulement de carrière et l'exercice de leurs fonctions des salariés exerçant des responsabilités syndicales ainsi que des mesures destinées à renforcer l'effectivité de la représentation collective dans les entreprises. Une telle démarche participe de la cohérence d'ensemble du dispositif. Elle passe en priorité par la mobilisation des dispositifs légaux et conventionnels existants.

Ainsi, la reconnaissance réciproque des interlocuteurs syndicaux et patronaux dans leur identité et leurs responsabilités respectives constituent, par définition, une condition de l'existence d'un véritable dialogue social. Elle se doit d'être actée paritairement et de trouver en outre une traduction concrète dans le renvoi aux branches professionnelles de négociations sur le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales de façon à s'assurer que l'exercice normal de telles responsabilités ne pénalise pas l'évolution professionnelle des intéressés.

L'objectif de telles négociations est de définir un certain nombre « d'actions positives » destinées à donner une traduction concrète au principe, posé par le code du travail, de non-discrimination en raison de l'exercice d'activités syndicales.

Dans cette perspective, les négociateurs de branche organiseront dans les meilleurs délais leurs réflexions autour de plusieurs thèmes tels que :

- conciliation de l'activité professionnelle et de l'exercice de mandats représentatifs,

- mise en oeuvre de l'égalité de traitement (en matière de rémunération, d'accès à la formation, de déroulement de carrière...) entre les détenteurs d'un mandat représentatif et les autres salariés de l'entreprise,

- droit, garanties et conditions d'exercice d'un mandat syndical extérieur à l'entreprise au regard du contrat de travail,

- prise en compte de l'expérience acquise dans l'exercice d'un mandat dans le déroulement de carrière de l'intéressé,

- optimisation des conditions d'accès au congé de formation économique, sociale et syndicale en vue de faciliter la formation des négociateurs salariés.

La détermination des modalités d'application des principes résultants de ces négociations de branche relève normalement de la négociation d'entreprise de façon à tenir compte de la spécificité propre à chacune d'elles.

Cette négociation de branche devra être conduite conjointement avec celle relative à la généralisation de la représentation collective et de la possibilité de négocier.

2. La mise en place d'un dialogue social interprofessionnel territorial

La volonté des interlocuteurs sociaux d'élargir le dialogue social doit également trouver une traduction concrète au niveau territorial interprofessionnel. Ce dialogue social interprofessionnel territorial, qui ne saurait avoir de capacité normative, doit être l'occasion, à l'initiative des interlocuteurs concernés, d'échanges et de débats réguliers sur le développement local dans sa dimension sociale et économique. Les COPIRE constituent, dans leur champ de compétence, un lieu de développement de ce dialogue social.

3. Le droit de saisine des organisations syndicales

Ce droit a pour objet d'éviter que des demandes adressées par les organisations syndicales de salariés restent sans réponse et que l'équilibre des parties soit assuré y compris en matière de droit d'initiative.

La négociation de branche fixera les modalités de la saisine tant au niveau de la branche que de l'entreprise, en fonction des pratiques de la profession et des caractéristiques des entreprises qui la composent telle que, par exemple, l'inscription à l'ordre du jour d'une réunion paritaire annuelle des demandes adressées par les organisations syndicales depuis la dernière réunion et qui n'auraient pas reçu de réponse de la partie patronale dans l'intervalle.

Au niveau national interprofessionnel, l'engagement sera pris de donner une réponse toute demande émanant d'une organisation syndicale représentative.

Cette nouvelle obligation de réponse patronale à une saisine syndicale constitue la réponse à d'éventuelles nouvelles obligations légales de négocier sur des thèmes facultatifs.

4. Accès aux NTIC

Les branches s'emploieront paritairement à définir des orientations pour un code de bonne conduite relatif aux modalités d'accès et d'utilisation des NTIC par les organisations syndicales de salariés dans les entreprises, à partir d'un seuil d'effectifs fixé par la branche.

III - Créer une dynamique de complémentarité entre le rôle de la loi et celui de la négociation collective

Les deux démarches qui précédent (I et II) ne pourront valablement produire d'effet que si la loi laisse suffisamment d'espace à la négociation collective, que ses résultats ne sont pas remis en cause et qu'une complémentarité dynamique est créée, redonnant sa pleine force à la loi et reconnaissant la place de la négociation collective dans le système social français.

1. Encourager la négociation collective en élargissant son champ d'action dans le respect de la loi

Pour exister et plus encore pour se développer, la négociation collective doit disposer d'un espace suffisant, au sein duquel les interlocuteurs sociaux peuvent exercer leurs pleines responsabilités pour définir, adapter et améliorer les règles destinées à régir les rapports des salariés et des employeurs dans leur vie professionnelle. A l'inverse, si l'ensemble de ces règles est prédéterminé à l'avance, dans le détail et de façon quasi intangible par la loi et le règlement, la nécessité du compromis disparaît et la négociation collective s'appauvrit progressivement.

Il s'agit donc de clarifier et d'articuler les domaines respectifs de compétences et de responsabilité de l'Etat et des interlocuteurs sociaux en définissant :

- le domaine du législateur, dans lequel il exercerait la souveraineté qu'il tient du suffrage universel, pour fixer, conformément à l'article 34 de la Constitution, les principes généraux destinés, d'une part, à garantir le respect des traités internationaux ratifiés par la France et, d'autre part, à déterminer les règles relevant de l'intérêt général de la nation tels que par exemple les durées maximales du travail, l'âge minimum d'accès au travail, la durée du repos hebdomadaire, le droit aux congés payés, le droit à la représentation collective, l'exercice de la liberté syndicale, le droit de grève, la protection de la maternité, etc... . Ces principes généraux devraient se voir conférer une valeur d'ordre public social.

- le domaine partagé du législatif et du réglementaire d'une part, et des interlocuteurs sociaux d'autre part, les modalités d'application des principes généraux fixés par la loi seraient négociées, au niveau approprié, par les interlocuteurs sociaux. Un texte législatif ou réglementaire de substitution devrait dans tous les cas avoir été adopté pour garantir l'application de la loi à l'ensemble des entreprises et des salariés en cas d'échec de la négociation, sans faire obstacle pour autant à l'entrée en vigueur de modalités d'application conventionnelles. Dans ce cadre, la transcription en droit interne des directives communautaires pourrait intervenir prioritairement par voie conventionnelle.

Ces accords, pour être valables, devraient avoir été conclus dans les conditions prévues au 1er tiret du point I.2.

- et le domaine des interlocuteurs sociaux, pour l'amélioration des dispositions d'ordre public social relatif et la création de droits nouveaux.

2. Garantir les champs d'action respectifs de la loi et de la négociation collective

La définition d'un domaine commun au législateur et aux interlocuteurs sociaux doit s'accompagner d'un dispositif garantissant que le contenu des accords n'enfreint pas l'ordre public social. A cet effet, différentes solutions sont envisageables. Mais il conviendra que la solution retenue garantisse le respect du principe de la séparation des pouvoirs entre l'exécutif, le législatif et le judiciaire, et que l'instance qui sera chargée de cette mission soit indépendante des parties : pouvoir exécutif, législatif et interlocuteurs sociaux.

La clarification des responsabilités opérée entre les différents acteurs, tout autant que la nécessité de respecter l'équilibre des accords, conduirait à ce que l'instance chargée de procéder à l'extension ou à l'agrément des accords, après consultation de la sous-commission des conventions et accords, s'assure du respect des règles de négociation et des modes de conclusion des accords dont l'extension ou l'agrément est demandé ainsi que de leur conformité à la loi (respect de l'ordre public, conflit de champs...). L'appréciation de l'opportunité des accords resterait de la seule responsabilité des partenaires sociaux.

Les conflits nés de l'application des accords conclus, continueraient de relever de la compétence des tribunaux judiciaires. Cependant, si le conflit soulevait une question d'interprétation de l'accord, le tribunal devrait saisir au préalable une commission paritaire d'interprétation de l'accord, composée des représentants des parties signataires.

3. Donner de nouvelles fonctions à la négociation collective

Il conviendrait de prévoir que :

??les interlocuteurs sociaux puissent au niveau national interprofessionnel, prendre, s'ils le souhaitent, le relais d'une initiative des Pouvoirs Publics dans leur champ de compétence,

??les accords auxquels ils parviendraient dans une telle hypothèse, ou encore à leur propre initiative dans un domaine qui requiert des modifications législatives, puissent entrer en vigueur dans le respect de leur équilibre.

En pratique, la mise en oeuvre de ces principes est susceptible d'être organisée sous plusieurs formes. A titre d'exemple, on pourrait concevoir que préalablement à toute initiative législative dans le domaine social, les interlocuteurs sociaux doivent être officiellement saisis par les Pouvoirs Publics d'une demande d'avis sur son opportunité. A l'issue de cette consultation, si l'initiative était maintenue, la faculté devrait leur être offerte de traiter le thème faisant l'objet de ladite initiative par voie conventionnelle dans un délai à déterminer. En cas de refus des interlocuteurs sociaux de traiter la question par la négociation collective ou en l'absence d'accord à l'issue du délai fixé pour la négociation, l'initiative législative reprendrait son cours. A l'inverse, si la négociation aboutissait à un accord, celui-ci devrait être repris par le législateur dans le respect de son équilibre

* *

*

Les mesures proposées dans le présent document correspondent à un équilibre d'ensemble. Les parties signataires engageront les démarches nécessaires auprès des Pouvoirs Publics pour leur demander de prendre en compte les éléments de la présente position et d'adopter les dispositions relevant de leur compétence nécessaires à sa mise en oeuvre dans le respect de l'équilibre auquel elles sont parvenues.

Fait à Paris, le 16 juillet 2001

Pour la C.F.D.T.

Pour le MEDEF Pour la CFE-CGC

Pour la C.G.P.M.E. Pour la C.F.T.C.

Pour l'U.P.A. Pour la C.G.T. - F.O

Pour la C.G.T

ANNEXE III
-
LA NÉGOCIATION COLLECTIVE :
ÉTUDE DE LÉGISLATION COMPARÉE
RÉALISÉE EN MARS 2001
PAR LE SERVICE DES AFFAIRES EUROPÉENNES
DU SÉNAT

SERVICE DES AFFAIRES EUROPÉENNES

Division des Études de législation comparée

Le 23 mars 2001

LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

Sommaire

Pages

NOTE DE SYNTHÈSE

1

DISPOSITIONS NATIONALES

Allemagne

7

Belgique

13

Danemark

19

Espagne

25

Grande-Bretagne

31

Italie

37

Pays-Bas

43

LISTE DES PRINCIPAUX TEXTES ANALYSÉS

47

SERVICE DES AFFAIRES EUROPÉENNES

Division des Études de législation comparée

LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

En France, l'État ne détient pas le monopole de la production des normes sociales. En effet, le préambule de la Constitution de 1946 affirme que tout salarié « participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail », et l'article L 131-1 du code du travail reconnaît « le droit des salariés à la négociation collective de l'ensemble de leurs conditions d'emploi et de travail et de leurs garanties sociales ».

Reconnue comme source de droit, la négociation collective apparaît cependant largement régie par la loi.

Le cadre législatif de la négociation collective est en effet très précis. Ainsi, la loi établit une distinction entre la convention collective, qui détermine l'ensemble des conditions de travail et des garanties sociales, et l'accord collectif, qui ne porte que sur quelques-uns de ces sujets. Elle définit également la qualité des signataires des conventions et des accords collectifs.

La loi détermine également la valeur juridique des conventions et accords. Deux procédures, l'extension et l'élargissement, qui supposent toutes deux l'intervention du ministre du Travail, permettent d'appliquer une convention ou un accord au-delà de son champ initial, constitué par les entreprises qui l'ont signé, à titre individuel ou en tant que membres d'une organisation, ou qui ont y adhéré.

Par ailleurs, la loi du 13 novembre 1982 oblige à des négociations périodiques, mais sans imposer d'obligation de conclure. Au niveau de la branche, la loi prescrit des négociations quinquennales pour les classifications, et annuelles pour la détermination des salaires minimaux par catégorie. Les autres négociations obligatoires portent sur les salaires, la durée et l'organisation du temps de travail ; elles sont annuelles et ont lieu dans l'entreprise.

De plus, et de façon traditionnelle, il arrive que la loi française impose aux partenaires sociaux de négocier sur un point donné dans un délai déterminé, la menace d'une nouvelle intervention du législateur les encourageant à conclure.

Toutefois, une évolution semble se dessiner. En 1994, le Conseil Constitutionnel avait en effet rappelé que « aucune norme de valeur constitutionnelle ne [garantissait] le principe de la liberté contractuelle », l'article 34 de la Constitution attribuant au législateur le pouvoir de déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale. En revanche, dans sa décision du 10 juin 1998 relative à la première loi Aubry sur la réduction du temps de travail, il a affirmé que le législateur ne pouvait être dispensé « dans l'exercice de sa compétence, du respect des principes et règles de valeur constitutionnelle, en ce qui concerne en particulier les droits et libertés fondamentales reconnus aux employeurs et aux salariés », parmi lesquels « le droit reconnu aux travailleurs de participer à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises ».

En outre, dans sa décision du 13 janvier 2000 sur la deuxième loi Aubry, il a décidé de maintenir en vigueur les accords conclus en application de la première loi Aubry faisant, le cas échéant, prévaloir leurs clauses sur les dispositions contraires de la deuxième loi Aubry.

Ceci amène à s'interroger sur la situation chez quelques-uns de nos voisins européens, l'Allemagne, la Belgique, le Danemark, l'Espagne, l'Italie, la Grande-Bretagne et les Pays-Bas .

Pour chacun de ces pays, la présente étude définit la place respective de la loi et de la négociation collective dans le secteur privé. Elle analyse ensuite les principales caractéristiques de la négociation collective :

- les différentes catégories d'accords, qu'il s'agisse ou non d'accords collectifs stricto sensu , c'est-à-dire d'accords conclus avec les syndicats ou avec d'autres partenaires ;

- la qualité des signataires des accords collectifs ;

- leur force obligatoire ;

- les clauses de paix sociale et les mécanismes permettant de faciliter le renouvellement des accords.

Cette analyse fait apparaître que, au-delà de leur grande diversité, qui constitue souvent le reflet de l'histoire sociale de chaque pays, les systèmes étudiés présentent quelques points de convergence.

1) La diversité des systèmes étudiés

D'un pays à l'autre, les différences sont assez fortes. Entre le modèle danois, qui laisse aux partenaires sociaux le soin d'organiser le marché du travail par voie conventionnelle, hors de toute intervention de l'État et hors de tout cadre législatif, et le système espagnol , où le droit à la négociation collective est garanti par la Constitution, mais où les accords collectifs, encadrés par la loi portant statut des salariés, jouent un rôle encore limité, toutes les situations intermédiaires existent . Un tel résultat s'explique par l'histoire sociale de chacun des pays étudiés.

a) Toutes les situations peuvent être décrites à partir du modèle danois d'autonomie des partenaires sociaux

Le modèle danois reste très influencé par l'accord historique de 1899 conclu entre les confédérations syndicales ouvrières et patronales. À partir du principe énoncé à l'article premier, selon lequel il est souhaitable que toutes les questions relatives aux conditions de travail et aux rémunérations soient résolues par la négociation , cet accord, qui n'a été dénoncé que deux fois depuis 1899, reconnaît, sans les définir, les prérogatives patronales, affirme le droit des partenaires sociaux à s'organiser et à mener des conflits sociaux, et énonce le devoir de paix sociale pendant la durée de validité des accords collectifs.

Ceci explique le petit nombre de lois sociales danoises et en particulier l'inexistence d'un cadre législatif régissant les accords collectifs, ainsi que l'absence de loi déterminant le salaire minimum ou la durée du travail.

En revanche, en Allemagne et aux Pays-Bas, où les partenaires sociaux disposent également d'un large pouvoir normatif, la loi encadre la négociation collective et détermine les dispositions minimales en matière de conditions de travail et de rémunération, les accords collectifs améliorant la plupart du temps ces minimaux.

En Belgique , le projet de pacte de solidarité sociale de 1944, même s'il n'a jamais été ratifié par les organisations syndicales et patronales, a permis l'élaboration d'un système très développé de négociation collective, de concertation et de consultation des partenaires sociaux. L'activité de négociation se déroule dans un cadre législatif précis, mais les accords collectifs n'ont pas pour seul objet de compléter et d'améliorer les dispositions législatives. En effet, des pans entiers de la législation sociale résultent de la négociation collective , en particulier des accords collectifs nationaux interprofessionnels négociés au sein du Conseil national du travail, établissement public paritaire créé en 1952. Par exemple, le statut des délégations syndicales dans l'entreprise a été ainsi déterminé par la négociation collective.

En Italie, traditionnellement, les relations individuelles du travail sont régies par la loi, tandis que les relations collectives le sont par la négociation . Cette situation s'explique par la méfiance des syndicats à l'égard des pouvoirs publics, qui a notamment empêché l'adoption de la loi prévue par l'article 39 de la Constitution. Cette loi aurait doté les syndicats d'un statut juridique explicite, défini la notion de représentativité et permis l'extension automatique des accords collectifs conclus par les syndicats représentatifs.

En revanche, le système espagnol de relations sociales, de création récente, demeure assez encadré par le législateur . Ainsi, la loi de 1980 portant statut des salariés consacre la totalité de l'un de ses titres à la négociation collective. Elle a été complétée à plusieurs reprises, en particulier par une loi de 1994 qui a confié aux partenaires sociaux le soin de négocier sur une trentaine de sujets auparavant régis par la loi ou par le règlement.

b) Le cas particulier de la Grande-Bretagne

En Grande-Bretagne, la situation traditionnelle était comparable à celle qui prévaut au Danemark , même si le contrat de travail, conclu individuellement, a toujours eu un rôle très important dans la détermination des conditions de travail.

Cependant, les gouvernements conservateurs qui se sont succédé de 1979 à 1997 se sont efforcés de donner plus de flexibilité au marché du travail . Plusieurs réformes tendant à affaiblir les syndicats ont été adoptées, et le champ de la négociation collective s'est considérablement réduit . La réforme entrée en vigueur le 6 juin 2000 devrait relancer la négociation collective, puisque, sous certaines conditions, elle oblige l'employeur à négocier sur les rémunérations, les horaires et les congés.

2) Les points de convergence

a) L'existence de mécanismes d'extension plus ou moins explicites, sauf en Grande-Bretagne

De tels dispositifs sont prévus par la loi en Espagne, en Allemagne, en Belgique et aux Pays-Bas.

En Espagne, les procédures d'extension stricto sensu sont inutiles , car, aux termes de la loi, les accords collectifs signés par les organisations représentatives lient tous les salariés et tous les employeurs inclus dans leur champ d'application, quelle que soit l'appartenance syndicale des uns et des autres. Cependant, le ministre du Travail peut étendre le champ d'application d'un accord collectif à des entreprises ou des secteurs similaires , en particulier lorsque les partenaires sociaux y rencontrent une réelle difficulté à négocier .

En Allemagne, en Belgique et aux Pays-Bas, des mécanismes d'extension sont explicitement prévus par la loi . En Allemagne et aux Pays-Bas une telle procédure est subordonnée au fait que l'accord conclu couvre un certain pourcentage des salariés du secteur : 50 % en Allemagne et 55 % aux Pays-Bas.

En l'absence de cadre législatif, l'extension est implicite en Italie et au Danemark.

En Italie, la jurisprudence considère généralement comme couvertes les entreprises qui ne sont pas signataires d'un accord de branche. Elle estime en effet qu'elles y adhèrent explicitement, par exemple en y faisant référence dans les contrats de travail, ou implicitement, en appliquant certaines de leurs clauses significatives.

De même, au Danemark, le rapport de force est tel que, d'une part, les employeurs signataires observent les dispositions des accords collectifs vis-à-vis de tous leurs salariés, syndiqués ou non, bien qu'ils n'y soient pas juridiquement contraints, et que, d'autre part, les autres employeurs concluent des conventions d'adhésion.

En revanche, en Grande-Bretagne, il n'existe plus aucune procédure d'extension depuis 1980 , de sorte que, dans les secteurs où la négociation de branche subsiste, les accords ne s'appliquent pas nécessairement dans toutes les entreprises.

b) La tendance à la décentralisation de la négociation au niveau de l'entreprise

Elle est très nette dans les pays, comme l'Allemagne, les Pays-Bas, le Danemark ou la Grande-Bretagne, où la négociation se déroule traditionnellement au niveau de la branche.

En Allemagne, on observe une multiplication des accords d'établissement. Ces accords, signés entre l'employeur et le comité d'établissement dans le cadre de la loi sur l'organisation sociale de l'entreprise, ne constituent pas des accords collectifs au sens propre. Bien que la loi affirme la primauté des accords collectifs, quel que soit le niveau auquel ils sont négociés, sur les accords d'établissement, ces derniers sont parfois conclus dans le domaine des accords collectifs, sans que la jurisprudence condamne clairement cette évolution.

Aux Pays-Bas, la négociation d'accords d'entreprise se développe au détriment des accords de branche. De plus, comme en Allemagne, les employeurs ont tendance à négocier avec le comité d'entreprise, c'est-à-dire en dehors du cadre syndical prévu par la loi sur les accords collectifs. Bien que le comité d'entreprise dispose d'un pouvoir de codécision dans certaines matières, il n'est pas prévu par la loi qu'il signe des accords, sauf sur le temps de travail.

Au Danemark, depuis une vingtaine d'années, les négociations sont de plus en plus souvent menées au niveau local, en particulier celles qui concernent les salaires.

En Grande-Bretagne, le recul de la négociation collective s'est traduit par la disparition presque complète de la négociation de branche.

En Espagne, malgré les efforts des grandes confédérations syndicales pour rationaliser la structure des accords collectifs et pour développer la négociation sectorielle, la fragmentation demeure la règle.

En Italie, la structure de la négociation collective est assez complexe, car elle correspond à l'organisation des syndicats, qui repose à la fois sur des fédérations de branche et sur des structures territoriales intersectorielles. L'accord tripartite conclu en juillet 1993 entre les partenaires sociaux et le gouvernement afin de refonder le système des relations sociales se propose de hiérarchiser la négociation de branche et la négociation d'entreprise.

En revanche, le système belge de négociation collective semble très bien articulé : les conventions collectives conclues en Conseil national du travail constituent des accords cadres qui requièrent la conclusion d'accords nationaux de branche, également conclus dans des instances paritaires. Des accords d'entreprise peuvent ensuite être signés.

c) Le développement des clauses de paix sociale

Traditionnelles en Allemagne, au Danemark et aux Pays-Bas, où les partenaires s'engagent à s'abstenir de toute action collective portant sur les matières régies par les accords collectifs pendant toute la durée de validité de ceux-ci, elles y semblent assez bien respectées. De plus, en Allemagne, le devoir de paix sociale s'entend également comme l'obligation d'épuiser toutes les possibilités de négociation avant de recourir à la grève.

Pour empêcher le développement des conflits à l'échéance des accords, ceux-ci comportent, en Allemagne et aux Pays-Bas, des clauses imposant le recours à une procédure de médiation, de conciliation ou d'arbitrage. En revanche, au Danemark, la fréquence des mouvements sociaux à l'échéance des accords a entraîné la création par voie législative d'un système national de conciliation.

Traditionnelles également en Belgique, les clauses de paix sociale y paraissent moins bien suivies, ce qui a justifié la mise en place, par voie conventionnelle, de pénalités financières pour les salariés et pour les syndicats en cas de non-respect.

En Italie, l'accord tripartite de juillet 1993 suggère aux partenaires sociaux de présenter leurs plates-formes de négociation au moins trois mois avant l'expiration des accords collectifs, cette période devant constituer, tout comme le mois qui suit, une période d'apaisement.

En Espagne, la loi prévoit que les accords collectifs puissent contenir des clauses de paix sociale. En outre, l'accord interconfédéral sur la résolution extrajudiciaire des conflits collectifs dispose que, lorsqu'une procédure de médiation ou d'arbitrage est entamée, toutes les possibilités doivent en être épuisées avant qu'une grève ne soit décidée.

En Grande-Bretagne, où la plupart des accords collectifs contiennent désormais des clauses de paix sociale, la loi précise qu'elles ne s'imposent aux salariés que si elles figurent dans des accords écrits et si elles sont susceptibles d'être intégrées aux contrats de travail.

* *

*

Le partage entre la loi et la négociation collective devrait évoluer à terme. En effet, dans les deux pays, Danemark et Grande-Bretagne, où, traditionnellement le législateur s'abstient d'intervenir dans les conditions de travail, même pour fixer des conditions minimales, la transposition des directives communautaires peut imposer l'adoption de textes législatifs.

LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

ALLEMAGNE

À partir de l'article 9-3 de la Loi fondamentale, qui dispose que « Le droit de fonder des associations pour la sauvegarde et l'amélioration des conditions de travail et des conditions économiques est garanti à tous et dans toutes les professions » , le droit de déterminer les rémunérations et les conditions de travail dans des accords collectifs librement négociés, indépendamment de toute intervention, notamment de l'État, a été reconnu aux partenaires sociaux.

Cette autonomie contractuelle des partenaires sociaux se double d'un pouvoir normatif en vertu de la loi sur les accords collectifs (document n° 1), qui a conféré à ces derniers la qualité de norme juridique. Dans ces conditions, il est possible de parler du pouvoir normatif autonome des partenaires sociaux .

Cependant, ce pouvoir n'est pas illimité. Il est en effet encadré par la loi sur les accords collectifs ainsi que par la jurisprudence, qui a défini de façon restrictive la notion de partenaires sociaux, limité l'objet des accords et précisé le processus de négociation.

1) La place respective de la loi et de la négociation collective

La loi sur les accords collectifs précise à l'article premier qu'ils régissent les droits et devoirs des signataires, et qu'ils contiennent des normes qui peuvent, d'une part, organiser le contenu, la formation et la fin du contrat de travail, et, d'autre part, régler les questions relatives à la gestion des entreprises et à leur organisation interne.

Dès les années 50, la jurisprudence a restreint le pouvoir normatif des partenaires sociaux aux rémunérations et aux autres conditions de travail, qui forment le « noyau dur » de la négociation collective.

Cependant, en autorisant les partenaires à négocier sur les questions concernant l'entreprise et son organisation, la loi leur permet de traiter des droits des salariés en tant que membres du personnel, et non pas seulement en tant qu'individus, et d'exercer une influence sur les organes prévus par la législation sur l'organisation de l'entreprise ( 61 ( * ) ) .

Actuellement, la loi et les accords collectifs se partagent ainsi le domaine social :

- la sécurité sociale est essentiellement régie par la loi, quelques accords collectifs comportant cependant des améliorations aux prestations prévues par la loi ;

- la loi détermine les dispositions minimales en matière de relations et de conditions de travail (délais de licenciement, durée du travail et des congés, par exemple), mais des accords collectifs améliorent de façon substantielle ces différents minimaux ;

- les conditions individuelles de travail et les rémunérations sont exclusivement fixées par accord collectif.

2) Les principales caractéristiques de la négociation collective

a) Les différentes catégories d'accords

Il y a deux catégories d'accords :

- les accords collectifs stricto sensu , signés entre, d'une part, une organisation syndicale et, d'autre part, un employeur ou une association d'employeurs ;

- les accords d'établissement, conclus entre le conseil d'établissement et l'employeur.

Les accords collectifs

Selon le niveau auquel ils sont signés, on distingue :

- les accords de branche , conclus entre un syndicat et une association d'employeurs ;

- les accords d'entreprise, conclus entre un syndicat et un employeur. La représentation du syndicat dans l'entreprise résulte essentiellement de l'application du principe de subsidiarité et de la jurisprudence. En effet, la loi reconnaît aux syndicats certains droits dans l'entreprise (demande de la mise en place d'un conseil d'établissement, contestation des élections au conseil d'établissement par exemple), mais elle ne prévoit aucune structure syndicale d'entreprise.

Les accords de branche peuvent s'appliquer à la branche tout entière (l'industrie métallurgique par exemple) ou à certains secteurs seulement (la machine-outil par exemple). Ils peuvent s'appliquer à l'ensemble du territoire fédéral ou à certaines régions . En règle générale, ils sont conclus au niveau régional et les résultats d'une région servent de référence.

Les accords de branche sont les plus courants , sauf dans certains secteurs comme l'industrie aéronautique ou l'industrie pétrolière, où les accords les plus fréquents sont des accords d'entreprise.

À la fin de l'année 2000, le ministère fédéral du Travail recensait 33 400 accords de branche et 21 600 accords d'entreprise en vigueur. Au cours de l'année 2000, plus de 8 500 accords collectifs ont été signés.

Il n'existe pas d'accord collectif interprofessionnel , ce qui n'exclut pas la concertation préalable à la négociation au sein des différentes branches. Il n'y a pas non plus de tradition d'accord tripartite, même si des rencontres informelles avec le gouvernement ont lieu.

Selon l' objet de l'accord, on distingue :

- les accords collectifs de base, conclus pour plusieurs années et qui régissent les conditions de travail (durée de la période d'essai, durée du préavis de licenciement, travail de nuit...) ;

- les accords cadres salariaux, d'une durée plus longue ;

- les accords salariaux, conclus pour une période assez courte, en général comprise entre un et deux ans.

Les accords d'établissement

Les accords d'établissement lient l'employeur au conseil d'établissement, qui est exclusivement composé de membres élus par le personnel et qui, à la différence du comité d'entreprise français, se réunit sans l'employeur. En règle générale, les conseils d'établissement sont composés à environ 80 % de salariés syndiqués.

Les accords d'établissement ont peu ou prou les mêmes effets que les accords collectifs sur les relations de travail individuelles. Ils ne sont pas régis par la loi sur les accords collectifs, mais par la loi sur la l'organisation sociale de l'entreprise. Ils s'appliquent à la totalité du personnel de l'établissement et sont conclus pour une durée déterminée ou indéterminée. Ils portent sur les matières auxquelles la codécision ( 62 ( * ) ) s'applique, comme la discipline, les heures supplémentaires ou les oeuvres sociales.

Dans les entreprises importantes, une dizaine d'accords d'établissement sont signés chaque année. Ils peuvent régler des questions ponctuelles, comme l'aménagement des congés, ou des sujets permanents, comme la notation du personnel.

De plus, la loi sur l'organisation sociale de l'entreprise affirme à l'article 77-3 la primauté de l'accord collectif, quel que soit le niveau auquel il est conclu, sur l'accord d'établissement : dès qu'une question est - ou « est habituellement » - réglée par un accord collectif, elle ne peut l'être par un accord d'établissement. Cette disposition, qui cherche à empêcher qu'un accord collectif ne soit vidé de son contenu, s'impose quand bien même l'application d'un accord d'établissement serait plus favorable aux salariés. Cependant, un accord collectif peut contenir une « clause d'ouverture » prévoyant que certaines questions seront ultérieurement réglées par accord d'établissement.

Les accords d'établissement sont de plus en plus souvent utilisés, parfois en contravention avec la loi. Il est en effet arrivé que des employeurs concluent avec le conseil d'établissement des accords appartenant au domaine des accords collectifs et comportant des dispositions moins favorables que l'accord de branche.

Cette évolution, plus ou moins admise par la jurisprudence, correspond à une certaine crise de la négociation de branche, particulièrement nette dans les Länder de l'Est , où les normes fixées par l'accord collectif de branche sont parfois considérées comme difficiles à appliquer.

Toutefois, le projet de loi tendant à réformer la loi sur l'organisation sociale de l'entreprise ne prévoit pas d'en modifier l'article 77-3 afin de transférer le pouvoir de négocier au niveau des établissements ou des entreprises.

b) Les signataires des accords collectifs

L'employeur peut être partie à titre individuel. Les associations patronales peuvent également être signataires, sans avoir à remplir aucun critère.

En revanche, seuls les « syndicats » de salariés ( 63 ( * ) ) , reconnus comme tels , c'est-à-dire satisfaisant à certains critères (indépendance, réelle capacité de négocier, durée d'existence...), peuvent l'être. La plupart des accords collectifs sont donc signés par les syndicats de branche membres du DGB.

c) La force obligatoire des accords collectifs

Les dispositions des accords collectifs régissant le contenu du contrat de travail sont impératives. Seules des mesures plus favorables aux salariés peuvent y déroger, à moins que l'accord ne permette lui-même des dérogations défavorables.

Juridiquement, seuls les membres des organisations signataires sont liés, de sorte qu'un accord collectif ne s'applique qu'aux salariés membres des associations signataires ou dont les employeurs font partie d'associations patronales signataires. En pratique, tous les salariés en bénéficient quelle que soit leur appartenance syndicale. Cependant, il n'est théoriquement pas exclu que deux syndicats signent des accords différents et que les salariés soient traités différemment en fonction de leur appartenance syndicale. De plus, en période de crise, il est possible d'exclure du champ de l'accord les salariés non syndiqués.

Lorsque les employeurs liés par un accord collectif emploient au moins 50 % des salariés relevant du champ d'application de l'accord, ce dernier peut, à la demande d'un des signataires, être étendu par le ministre fédéral du Travail et devenir ainsi applicable à l'ensemble des entreprises du secteur d'activité.

Une telle extension suppose l'assentiment de la majorité des membres d'une commission paritaire qui réunit trois représentants de chacune des parties à l'accord. Inversement, le ministre n'est pas lié par une prise de position favorable de la commission. La plupart de ces accords d'application générale concernent les secteurs du bâtiment et du commerce de détail, où le grand nombre de petites entreprises requiert l'application de dispositions minimales. À la fin de l'année 2000, le ministère fédéral du Travail en recensait 514.

La durée des accords collectifs est en principe limitée. Elle varie selon leur nature. Cependant, les dispositions normatives, c'est-à-dire celles qui s'appliquent aux salariés, restent en vigueur jusqu'à la conclusion d'un nouvel accord.

La loi sur les juridictions du travail permet aux partenaires sociaux de régler leurs différends d'interprétation relatifs aux accords collectifs sans intervention du tribunal, mais en recourant à une instance arbitrale paritaire.

d) Le respect de la paix sociale dans les entreprises couvertes par des accords collectifs

Le devoir de paix sociale constitue l'une des obligations contractuelles des parties à l'accord. Il se traduit par deux obligations :

- l' obligation de paix sociale , qui vaut pendant toute la durée de l'accord et qui s'applique aux seules matières couvertes par l'accord, les partenaires pouvant convenir d'une durée un peu plus longue, par exemple quelques semaines après l'expiration de l'accord ;

- après l'échéance d'un accord, l' obligation d'épuiser toutes les possibilités de négociation avant de recourir à la grève.

e) Le renouvellement des accords collectifs

En cas d'échec de la négociation, la plupart des accords collectifs prévoient une procédure transactionnelle ( 64 ( * ) ) . Organisée de façon différente selon les branches, elle suppose en général la nomination d'une commission paritaire présidée par une personnalité extérieure. La proposition de la commission n'a pas force obligatoire, à moins que les partenaires ne l'aient décidé.

C'est seulement lorsque la procédure conventionnelle de rapprochement échoue que l'administration peut intervenir.

LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

BELGIQUE

Bien que jamais ratifié par les organisations syndicales et patronales, le « pacte de solidarité sociale » de 1944 préparé par certains de leurs dirigeants a permis l'élaboration d'un système de négociation collective, de concertation et de consultation des partenaires sociaux. Il reposait sur la reconnaissance mutuelle des partenaires sociaux, les syndicats de salariés admettant la légitimité de l'économie de marché et de l'autonomie de gestion des employeurs, tandis que les organisations patronales reconnaissaient le droit exclusif de représentation et de négociation des syndicats.

Depuis la fin de la deuxième guerre mondiale, l'État a toujours encouragé la concertation entre partenaires sociaux. Avec le temps, celle-ci a perdu une partie de son autonomie, car l'État y joue un rôle de plus en plus important, encadrant particulièrement les négociations salariales.

L'activité de négociation se déroule dans un cadre législatif très précis. La loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires (document n° 2) définit les signataires, le contenu et la valeur juridique des accords collectifs. Elle précise également les modalités de la négociation et la hiérarchie des normes sociales. En outre, les négociations salariales se déroulent dans les limites fixées par la loi du 26 juillet 1996 relative à la promotion de l'emploi et à la sauvegarde préventive de la compétitivité (document n° 3).

1) La place respective de la loi et de la négociation collective

La loi du 5 décembre 1968 définit les accords collectifs comme « déterminant les relations individuelles et collectives entre employeurs et travailleurs au sein d'entreprises ou d'une branche donnée, et réglant les droits et obligations des parties contractantes ».

Les accords collectifs n'ont pas pour seul objet de compléter et d'améliorer les dispositions législatives. En effet, des pans entiers de la législation sociale résultent d'accords collectifs , en particulier d' accords collectifs interprofessionnels négociés au sein du Conseil national du travail, établissement public institué en 1952 au niveau national et interprofessionnel , et composé de façon paritaire de représentants des employeurs et des salariés. La loi du 5 décembre 1968 lui a confié le soin de conclure des accords collectifs à portée interprofessionnelle qui régissent tous les secteurs d'activité dans l'ensemble du pays.

La négociation au sein du Conseil national du travail a notamment défini les normes applicables aux domaines suivants :

- le statut des délégations syndicales dans les entreprises ;

- les facilités accordées aux représentants du personnel dans les organes de concertation ;

- les licenciements collectifs ;

- le salaire garanti en cas d'incapacité de travail ;

- la réduction de la durée hebdomadaire du travail ;

- le revenu minimum mensuel moyen ;

- la préretraite ;

- l'égalité de rémunération entre hommes et femmes ;

- la rémunération des salariés handicapés ;

- le travail à temps partiel ;

- le travail intérimaire ;

- les heures supplémentaires ;

- le travail de nuit ;

- le chômage temporaire ;

- le congé parental ;

- les conséquences sociales de l'introduction des nouvelles technologies.

2) Les principales caractéristiques de la négociation collective

a) Les différentes catégories d'accords

Il existe trois catégories d'accords collectifs, qui correspondent à trois niveaux de négociation. Chacun d'eux est spécialisé, car les différents accords sont hiérarchisés . On distingue :

- les accords interprofessionnels signés au niveau national ;

- les accords nationaux de branche ;

- les accords d'entreprise.

Les accords interprofessionnels signés au niveau national

La négociation peut avoir lieu au sein du Conseil national du travail. Elle peut également se dérouler à l'extérieur du Conseil national du travail, notamment pour appliquer les décisions d'une autre instance (des dispositions législatives ou des mesures prises par un organe tripartite par exemple).

Selon que la négociation a lieu au sein ou à l'extérieur du Conseil national du travail, elle se traduit par la conclusion d'une convention collective interprofessionnelle ou d'un accord interprofessionnel national .

Depuis la création du Conseil national du travail, environ 80 conventions collectives interprofessionnelles ont été conclues. Comme cela a déjà été indiqué, certaines d'entre elles règlent des questions particulièrement importantes.

Leur application requiert souvent la conclusion d'accords à un niveau inférieur. Ainsi, l'accord collectif interprofessionnel relatif au statut de la délégation syndicale dans l'entreprise précise que des accords de branche définissent l'effectif minimum justifiant la création d'une telle délégation, l'effectif de cette dernière, les crédits d'heures attribués à ses membres, leur mode de désignation...

Quant aux accords interprofessionnels nationaux, ils ont essentiellement pour objet de définir l'évolution maximale du coût salarial pour les deux années suivantes, par comparaison avec les trois principaux partenaires commerciaux de la Belgique : l'Allemagne, la France et les Pays-Bas.

Les accords nationaux de branche

Ils sont nécessairement négociés au sein d'un organe paritaire , en principe au sein de la commission paritaire sectorielle compétente.

Les commissions paritaires sont des organes de concertation prévus par la loi du 5 décembre 1968. Chaque commission paritaire est créée par arrêté, à la demande des organisations représentatives de la branche ou à l'initiative du gouvernement. Il existe une centaine de commissions paritaires. La plupart ont une compétence sectorielle et nationale, sans nécessairement traiter les problèmes de l'ensemble du personnel, car la majorité d'entre elles ne sont pas intercatégorielles, mais s'occupent seulement du personnel ouvrier ou seulement du personnel employé. Le rattachement d'une entreprise à une commission paritaire dépend de l'activité principale de l'entreprise.

Des sous-commissions paritaires peuvent être créées à la demande des commissions. Leur compétence, toujours inférieure à celle de leur commission paritaire de rattachement, peut être géographique ou sectorielle. Il existe aussi des sous-commissions compétentes pour une seule grande entreprise, mais elles sont rares. On compte une soixantaine de sous-commissions paritaires.

En l'absence de commission paritaire, les accords nationaux de branche peuvent être conclus au sein du Conseil national du travail.

Les accords nationaux de branche, conclus entre les représentants des organisations d'employeurs et de salariés compétents, sont dénommés conventions collectives sectorielles.

Les accords d'entreprise

La négociation se déroule en dehors de tout organe paritaire , entre l'employeur et la délégation syndicale. Composée de salariés syndiqués, elle est élue par l'ensemble du personnel.

b) Les signataires des accords collectifs

Quel que soit le niveau des accords collectifs, la loi de 1968 exige qu'ils soient signés par des organisations représentatives, tant du côté des salariés ( 65 ( * ) ) que des employeurs.

Les organisations d'employeurs sont considérées comme représentatives si elles satisfont aux mêmes critères que les confédérations syndicales, ce qui permet à la Fédération des entreprises belges (FEB) d'être reconnue comme représentative. En outre, une organisation d'employeurs peut être déclarée représentative dans une branche donnée par arrêté du ministre de l'Emploi, sur avis du Conseil national du travail. Cette disposition concerne les organisations qui ne sont pas affiliées à la FEB et qui souhaitent siéger dans une commission paritaire. Par ailleurs, la loi du 6 mars 1964 portant organisation des classes moyennes prévoit que les organisations patronales du commerce et de l'artisanat puissent être reconnues comme représentatives. Une loi et un arrêté de 1979 ont défini très précisément les critères de représentativité de ces organisations.

c) La force obligatoire des accords collectifs

Les accords interprofessionnels nationaux n'ont aucune valeur juridique directe. Pour produire des effets, ils ont besoin d'être ratifiés, par une loi, un arrêté ou une convention collective.

En vertu de la loi du 5 décembre 1968, les accords collectifs conclus au sein d'un organe paritaire , c'est-à-dire les conventions collectives interprofessionnelles et les conventions collectives nationales sectorielles, lient les employeurs qui les ont conclues ou qui y ont adhéré, ainsi que ceux qui sont membres des organisations qui les ont conclues ou qui y ont adhéré. Ils couvrent tous les salariés des employeurs qui sont liés. En principe, une convention collective interprofessionnelle s'applique à toutes les branches et dans tout le pays.

En outre, à moins que les contrats de travail des salariés ne comportent des clauses contraires à ces accords, ils lient également les employeurs qui, bien que n'appartenant pas à une organisation signataire, relèvent de l'organe paritaire au sein duquel l'accord a été conclu.

Pour éviter que les employeurs ne se soustraient aux obligations créées par les accords collectifs conclus au sein d'un organe paritaire, la loi du 5 décembre 1968 prévoit que, à la demande de la commission ou de la sous-commission paritaire, ou d'une organisation qui y est représentée, un arrêté royal puisse rendre ces accords obligatoires pour tous les employeurs relevant de l'organe paritaire au sein duquel ils ont été conclus . Cette procédure d'extension est fréquemment utilisée.

Négociés en dehors de tout organe paritaire, les accords collectifs d'entreprise sont conclus par l'employeur et la délégation syndicale. Ils s'appliquent à tous les salariés de l'entreprise, même s'ils ne sont pas syndiqués ou s'ils sont membres d'une organisation qui a refusé de signer l'accord.

Les accords collectifs, quelle que soit leur nature, peuvent avoir une durée indéterminée ou déterminée, avec ou sans clause de reconduction. Tous sont enregistrés au ministère de l'Emploi.

La plupart des accords collectifs de branche prévoient que les contestations relatives à leur application sont soumises au bureau de conciliation de la commission paritaire compétente. D'autres renvoient ces problèmes aux conseils d'administration des « fonds de sécurité d'existence ».

Ces fonds, dont le statut est défini par une loi de 1958, sont établis par des accords collectifs de branche. Conçus comme des systèmes complémentaires de sécurité sociale au niveau sectoriel, ils accordent des prestations aux salariés qui en relèvent (allocations complémentaires en cas de maladie, primes de départ en retraite...). Les employeurs sont tenus de contribuer à leur financement.

d) Le respect de la paix sociale dans les entreprises couvertes par des accords collectifs

À défaut de clause de paix sociale, tout accord collectif comporte des dispositions subordonnant le déclenchement d'un conflit à l'échec d'une procédure de conciliation préalable.

Pour pallier la relative inefficacité de ces clauses, certaines commissions paritaires ont créé des associations paritaires auxquelles les entreprises versent des cotisations. Celles-ci sont reversées à un fonds intersyndical qui les redistribue aux salariés sous forme de « primes syndicales », ou qui finance la formation des représentants du personnel. Lorsqu'une clause de paix sociale n'est pas respectée ou qu'un conflit du travail survient sans que les que les procédures de conciliation préalable aient été suivies, les contributions financières des employeurs sont réduites, voire suspendues.

e) Le renouvellement des accords collectifs

En cas de difficulté, aucune disposition légale n'oblige les parties à recours à la médiation, à la conciliation ou à l'arbitrage. Ces procédures, l'arbitrage en particulier, sont cependant souvent prévues par les accords eux-mêmes.

LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

DANEMARK

Le « modèle danois » tel qu'il fonctionne depuis 1899, c'est-à-dire depuis l'accord historique passé entre la Confédération des syndicats ouvriers et le patronat, laisse aux partenaires sociaux le soin d'organiser le marché du travail par voie conventionnelle . S'ils peuvent résoudre seuls leurs problèmes, l'État n'intervient pas.

La présence de puissants syndicats de salariés - environ 85 % de la population active est syndiquée - et l'existence d'accords de coopération entre les confédérations de salariés et d'employeurs permet ce fonctionnement.

Les normes sociales sont donc essentiellement conventionnelles. De plus, certaines lois résultent de conventions collectives antérieures.

Cependant, l'appartenance du Danemark à l'Union européenne pourrait modifier cette situation à terme, car la volonté des partenaires sociaux de transposer les directives communautaires par voie conventionnelle se heurte à de nombreux obstacles, parmi lesquels la tendance à la décentralisation de la négociation collective et le fait qu'environ 40 % des salariés du secteur privé ne sont pas couverts par des accords collectifs.

1) La place respective de la loi et de la négociation collective

a) L'importance de la négociation collective

Les lois sociales sont beaucoup moins nombreuses que dans les autres pays européens , car les partenaires négocient des accords collectifs dans tous les domaines et en assurent l'application eux-mêmes hors de toute intervention de l'État. Cette situation remonte à l'accord historique du 5 septembre 1899 conclu entre les syndicats ouvriers et les employeurs à la suite d'un conflit majeur.

Cet accord reconnaissait, sans les définir, les prérogatives patronales, affirmait le droit des partenaires sociaux à s'organiser et à mener des conflits sociaux, et énonçait le devoir de paix sociale.

L'accord de base qui lie DA, la Confédération des employeurs, et LO, la principale confédération des salariés n'a été renégocié que deux fois : en 1960 et en 1973. Dans sa version actuelle, c'est-à-dire tel qu'il résulte de modifications adoptées en 1993 (document n° 4), cet accord affirme à l'article premier qu'il est souhaitable que toutes les questions relatives aux conditions de travail et aux rémunérations soient déterminées par des accords collectifs.

Cet accord comporte toujours la reconnaissance des prérogatives patronales. Celles-ci ont été définies assez largement par la jurisprudence : les pouvoirs de l'employeur en matière de licenciement, de recrutement, de promotion, de fixation des salaires, de détermination des horaires et de contrôle du travail dépendent de l'accord collectif auquel il est lié. L'employeur a également le droit d'interpréter les accords collectifs. Les conflits relatifs à leur interprétation sont certes résolus par arbitrage, mais l'interprétation de l'employeur prévaut tant que la procédure d'arbitrage n'est pas achevée.

L'accord de base entre DA et LO détermine aussi les règles générales applicables en cas de licenciement abusif, ainsi que celles qui protègent les délégués du personnel.

Les dispositions relatives à la participation des salariés à la gestion des entreprises, par l'intermédiaire de la « commission de coopération », laquelle constitue surtout un organe d'information et de consultation, ont également été fixées par un accord conclu entre les deux grandes confédérations DA et LO. Signé en 1947, cet accord a été renouvelé depuis.

Les autres confédérations ont conclu des accords similaires à celui qui lie DA et LO et qui constitue en quelque sorte un modèle. Par conséquent, dans la suite du texte, il sera essentiellement question des relations entre DA et LO.

b) Le petit nombre de lois sociales

La législation sur les accords collectifs est presque inexistante. Aucune loi générale ne couvre les contrats de travail de l'ensemble des salariés. Ainsi, il n'existe pas de loi sur le salaire minimum ou sur la durée du travail.

Indépendamment de celles qui régissent la sécurité sociale ainsi que les questions d'hygiène et de sécurité sur les lieux de travail, les principales lois sociales sont les suivantes , plusieurs d'entre elles ayant dû être adoptées pour assurer la transposition de directives :

- loi sur le tribunal du travail ;

- loi sur la médiation dans les conflits sociaux ;

- loi garantissant le versement des salaires en cas de faillite de l'entreprise, adoptée pour transposer la directive 80/87 ;

- loi sur le statut des salariés en cas de cession de l'entreprise, adoptée pour transposer la directive 77/187 ;

- loi sur le préavis relatif aux licenciements collectifs, adoptée pour transposer la directive 75/129 modifiée par la directive 92/156 ;

- loi sur les congés payés ;

- loi sur les indemnités journalières d'assurance maladie et maternité ;

- loi sur la protection contre le licenciement motivé par des questions syndicales ;

- loi sur les comités d'entreprise européens ;

- loi sur l'utilisation par l'employeur des données relatives à la santé ;

- loi sur le statut des salariés, qui garantit notamment le versement du salaire pendant les périodes de maladie et de vacances, ainsi qu'un préavis de licenciement variable en fonction de l'ancienneté et une indemnité de licenciement ;

- loi sur l'obligation des employeurs d'informer le salarié des conditions régissant le contrat de travail ;

- loi prohibant la discrimination sexuelle ;

- loi sur l'égalité de rémunération entre les sexes ;

- loi interdisant la discrimination sur le marché du travail ;

- loi sur les cotisations à la caisse de retraite.

* *

*

Si le droit d'origine conventionnelle représente une part importante des normes sociales, il convient donc de nuancer cette affirmation et de souligner également le rôle que l'État joue en tant qu'employeur dans la négociation collective. En effet, plus de 30 % de la population active est employé dans le secteur public. En outre, les accords conclus dans le secteur public servent souvent de référence pour le secteur privé.

2) Les caractéristiques principales de la négociation collective

a) Les différentes catégories d'accords

Traditionnellement, les accords collectifs sont conclus au niveau national pour une branche donnée.

La négociation au niveau de l'entreprise a lieu :

- lorsque l'employeur n'est pas affilié à une organisation patronale et qu'il signe avec son personnel une convention dite d'adhésion, qui fait référence à la convention de branche ;

- pour adapter les dispositions conclues au niveau de la branche.

Depuis une vingtaine d'années, on constate que les négociations sont de plus en plus menées au niveau local. Ainsi, les salaires sont de plus en plus souvent négociés au niveau de l'entreprise.

Les accords collectifs ne sont pas nécessairement écrits, de sorte qu'il est parfois difficile de les distinguer des coutumes.

b) Les signataires des accords collectifs

Selon le niveau de l'accord, les parties sont :

- une organisation patronale de branche et le syndicat correspondant ;

- la délégation syndicale de l'entreprise et l'employeur.

Les principales confédérations, DA et LO, quant à elles, signent de temps à autre des accords généraux comme ceux qui ont déjà été évoqués. Plus fréquemment, elles concluent des accords cadres dans lesquels s'insèrent les accords de niveau inférieur. Elles jouent ainsi un rôle important de coordination dans le processus de la négociation collective.

Compte tenu de la reconnaissance mutuelle que s'accordent les organisations patronales et syndicales, la question de la représentativité ne se pose pas .

c) La force obligatoire des accords collectifs

Bien que considérés comme des contrats entre, du côté des salariés, un groupe de personnes (le plus souvent un syndicat) et du côté du patronat, une organisation d'employeurs ou un employeur isolé, les accords collectifs ne s'appliquent pas aux seuls signataires. En effet, les syndicats ne souhaitant pas que les salariés non syndiqués acceptent de travailler à des conditions différentes de celles prévues par les accords, l'employeur observe les dispositions des accords collectifs non seulement vis-à-vis des salariés syndiqués, mais aussi vis-à-vis des autres.

Par ailleurs, les employeurs qui n'appartiennent pas à une association patronale ont la possibilité de conclure des conventions d'adhésion , selon lesquelles ils s'engagent à respecter les accords valables dans leur branche. De ce fait, malgré l'absence de procédure d'extension, les accords collectifs s'imposent au-delà du cercle des employeurs signataires.

Les accords sur l'adhésion obligatoire à un syndicat ne sont pas interdits au Danemark. Un tel accord oblige l'employeur à n'embaucher que des salariés membres d'un syndicat déterminé ou qui s'engagent à y adhérer immédiatement après l'embauche. Toutefois, les statuts de DA interdisent aux entreprises membres de conclure de tels accords. En outre, dans le secteur public, ils ne sont pas permis.

On estime que, dans le secteur privé, environ 60 % des salariés sont couverts par des accords collectifs . Comme le taux de couverture est de 100 % dans le secteur public et compte tenu de la part des salariés employés dans le secteur public, on peut évaluer à environ 25 % le pourcentage total des salariés non couverts.

La durée habituelle des accords collectifs est de deux ans . Pendant la période où il sont en vigueur, les questions relatives à leur interprétation sont normalement résolues par une commission d'arbitrage composée de deux représentants de chacune des deux parties, ainsi que d'un arbitre indépendant.

En revanche, en cas d'infraction à un accord collectif, une négociation directe entre les deux parties a lieu. Si elle ne conduit pas à un arrangement, les deux confédérations LO et DA tentent à leur tour de retrouver une solution amiable. En cas d'échec, l'affaire est portée devant le tribunal du travail, où elle est tranchée par une formation présidée par un magistrat professionnel et composée de trois représentants des employeurs et de trois représentants des salariés. Une amende peut être imposée à la partie qui a enfreint l'accord. Le tribunal du travail est également compétent pour les accords collectifs du secteur public.

d) Le respect de la paix sociale dans les entreprises couvertes par des accords collectifs

Aussi longtemps qu'un accord collectif est en vigueur, la grève et le lock-out sont interdits dans la mesure où ils se rapportent à des matières couvertes par l'accord, à moins que ce dernier ne les autorise explicitement. Ceci n'exclut pas les grèves de solidarité par exemple. En cas d'infraction, le tribunal du travail peut imposer des amendes.

Dès que l'accord est échu, le recours à la grève et au lock-out est possible. Il est d'ailleurs fréquent, ce qui a justifié la mise en place par voie législative d'un système de conciliation au niveau national.

e) Le renouvellement des accords collectifs

L'accord principal entre LO et DA oblige les partenaires sociaux à négocier un nouvel accord collectif avant l'échéance de l'accord en vigueur. Si les négociations n'aboutissent pas à temps, l'accord échu continue à s'appliquer.

La conciliation est alors obligatoire. Régie par la loi depuis 1934, elle est actuellement organisée par la loi du 6 mars 1997 sur la conciliation en matière de conflits du travail (document n°5).

Il existe un service national de conciliation qui suit en permanence l'état d'avancement des négociations, qui dispose des copies des accords collectifs et à qui les préavis de grève sont adressés. Ce service comprend trois conciliateurs et 21  médiateurs. Tous sont nommés par le ministère du Travail sur proposition du tribunal du travail. Il doit s'agir de personnalités indépendantes.

Bien que les procédures de conciliation diffèrent selon les circonstances (échec avéré des négociations, menace d'une grève aux conséquences sociales importantes, difficulté à mener les négociations...), elles présentent quelques points communs.

Si les partenaires ne parviennent pas à un accord dans les délais prévus, ils doivent continuer à négocier, éventuellement avec l'aide de l'un des médiateurs. Ils se voient imposer un délai pour aboutir.

En cas d'échec de ces négociations, les partenaires peuvent déposer un préavis de grève ou de lock-out. Un conflit peut alors s'engager, à moins que le conciliateur en charge du dossier ne décide d'en retarder le début de 14 jours. En l'absence de résultats à l'issue de ces 14 jours, le conciliateur constate l'échec des négociations, et un conflit peut commencer dans les cinq jours qui suivent cette constatation.

Si, malgré tout, aucun accord n'est trouvé, le gouvernement peut intervenir en déposant un projet de loi sur les matières normalement régies par les partenaires : le gouvernement peut proposer au Parlement de prolonger l'accord précédent ou d'entériner les suggestions du conciliateur. Cette procédure a par exemple été utilisée au printemps de l'année 1998 pour mettre fin à un conflit social majeur consécutif à la négociation de l'accord cadre national sur les salaires.

LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

ESPAGNE

L'article 37 de la Constitution énonce : « La loi garantira le droit à la négociation collective en matière de travail entre les représentants des salariés et des chefs d'entreprise, ainsi que le caractère contraignant des accords. »

En application de cette prescription constitutionnelle, le titre III de la loi portant statut des salariés (document n° 6) est entièrement consacré à la négociation collective. Adoptée en 1980, cette loi a été modifiée à plusieurs reprises, notamment par la réforme de 1994, qui a transféré au domaine des accords collectifs une partie des matières précédemment régies par la loi et le règlement.

1) La place respective de la loi et de la négociation collective

Aux termes de la loi portant statut des salariés, les accords collectifs peuvent déterminer « les conditions de travail et de productivité ». Les partenaires sociaux peuvent également « régler la paix sociale grâce aux obligations dont ils conviennent » .

Les accords collectifs peuvent donc non seulement compléter ou améliorer les dispositions légales ou réglementaires, mais ils peuvent aussi définir les procédures de résolution des conflits collectifs.

L'article 85 de la loi, consacré au contenu des accords collectifs, précise : « Dans le respect des lois, les accords collectifs pourront régler des questions dans les domaines de l'économie, du travail, des syndicats et, de façon générale, toutes les autres questions relatives aux conditions d'emploi, ainsi qu'aux relations entre, d'une part, les salariés et les organisations qui les représentent et, d'autre part, l'employeur et les associations patronales ».

Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 19 mai 1994, qui a réformé la loi de 1980 portant statut des salariés en confiant aux partenaires sociaux le soin de négocier sur une trentaine de sujets, les accords collectifs traitent essentiellement les questions suivantes :

- le régime des contrats à durée déterminée ;

- la durée de la période d'essai ;

- la mobilité géographique ;

- les classifications professionnelles ;

- l'avancement ;

- la définition des modifications substantielles du contrat de travail ;

- la structure des salaires ;

- la durée du travail et sa répartition annuelle ;

- le régime des heures supplémentaires.

En avril 1997, les confédérations syndicales (UGT et CCOO) et patronales (CEOE, la confédération espagnole des associations patronales, qui regroupe des employeurs du secteur public et du secteur privé, et CEPYME, la confédération des petites et moyennes entreprises, elle-même fédérée à la CEOE) ont signé trois accords interconfédéraux qui constituent une réelle réforme du droit du travail. Ces trois accords, qui portent respectivement sur la stabilité de l'emploi, sur la réorganisation des niveaux et des procédures de la négociation collective, et sur les conditions de travail dans les secteurs dépourvus de règles spécifiques, manifestent la volonté des partenaires sociaux d'organiser eux-mêmes les relations sociales.

Cette situation contraste avec celle qui prévalait avant l'avènement de la démocratie, lorsque les relations sociales étaient principalement régies par des dispositions réglementaires sectorielles. Bien qu'environ 80 % des salariés soient couverts par des accords collectifs, la négociation collective joue un rôle encore restreint par rapport à la loi ou au règlement.

2) Les principales caractéristiques de la négociation collective

a) Les différentes catégories d'accords

La loi portant statut des salariés distingue :

- les accords de niveau supérieur , qui peuvent concerner plusieurs entreprises, une branche professionnelle, une province ou le pays tout entier ;

- les accords d'entreprise ou d'un niveau inférieur, ces derniers ne s'appliquant qu'à certains groupes de salariés ou à certains établissements à l'intérieur de l'entreprise.

Au cours de l'année 1998, d'après le ministère du Travail, un peu plus de 5 000 accords concernant 8,75 millions de salariés ont été signés ou renouvelés ; 72 % étaient des accords d'entreprise et couvraient un peu plus d'un million de salariés. Les accords nationaux de branche constituent moins de 2 % de tous les accords conclus. Les partenaires sociaux regrettent cette fragmentation de la négociation collective. Dans l'accord interconfédéral sur la négociation collective qu'ils ont signé en 1997, ils se sont engagés à rationaliser la structure des accords collectifs et à développer la négociation sectorielle, en particulier dans les branches où les petites entreprises sont majoritaires. Cependant, les organisations syndicales et patronales locales, plus ou moins soutenues par les partis politiques régionalistes, résistent à cette centralisation de la négociation. Celle-ci semble tout de même commencer à se dessiner.

Outre les accords collectifs stricto sensu , conclus dans le respect des règles énoncées par la loi portant statut des salariés et dotés d'une valeur normative, il existe d'autres accords qui, juridiquement, n'ont qu'une valeur contractuelle, mais auxquels la jurisprudence est souvent conduite à reconnaître la même valeur qu'aux accords collectifs. C'est par exemple le cas des accords d'entreprise signés par les syndicats qui ne sont pas représentatifs.

Par ailleurs, les confédérations syndicales et patronales ont renoué avec la pratique des accords interconfédéraux au milieu des années 90.

b) Les signataires des accords collectifs

• Les accords d'entreprise ou de niveau inférieur

Selon l'effectif de l'entreprise, l'employeur les signe avec le comité d'entreprise ou avec les délégués du personnel ( 66 ( * ) ) .

Il peut aussi les signer avec les sections syndicales ( 67 ( * ) ) constituées par les syndicats les plus représentatifs ou par les syndicats qui disposent de représentants au comité d'entreprise (ou de délégués du personnel), à condition que les salariés concernés par l'accord les aient expressément mandatées pour négocier, à l'issue d'un vote à la majorité absolue. Si l'accord s'applique à tous les salariés, les sections syndicales ne peuvent participer à la négociation que si elles sont majoritaires au sein du comité d'entreprise.

En pratique, le rôle des syndicats est essentiel pour la conclusion de ces accords, soit directement, soit en raison de leur implantation au sein des comités d'entreprise.

• Les accords de niveau supérieur à celui de l'entreprise

Ils sont signés entre, d'une part, les associations patronales qui représentent au moins 10 % des employeurs et des salariés concernés et, d'autre part, selon leur champ d'application :

- les organisations syndicales les plus représentatives au niveau national (6) ;

- les organisations syndicales les plus représentatives au niveau d'une communauté autonome ;

- les organisations syndicales représentatives dans le champ d'application, géographique ou sectoriel, de l'accord.

• Les accords de niveau national

Ils sont conclus entre les associations patronales qui représentent au moins 15 % des employeurs et des salariés concernés, et les organisations syndicales les plus représentatives au niveau national ou au niveau d'une communauté autonome.

c) La force obligatoire des accords collectifs

Conformément à la reconnaissance constitutionnelle de la négociation collective et du caractère obligatoire des accords conclus, la loi portant statut des salariés précise que les accords collectifs en vigueur lient tous les salariés et tous les employeurs inclus dans leur champ d'application, sans qu'une procédure d'extension soit nécessaire.

La même loi précise que les conflits entre normes juridiques de niveaux différents sont résolus par le principe de l'application des dispositions les plus favorables au salarié.

Les accords collectifs conclus à un niveau supérieur à celui de l'entreprise peuvent contenir une clause de non-application des mesures salariales , au cas où celles-ci risqueraient de menacer la stabilité de certaines entreprises.

En principe, un accord collectif ne peut pas être modifié par un autre, dont le champ d'application est différent, à moins qu'une telle modification ne soit explicitement prévue par les partenaires. Cependant, les syndicats et les associations patronales habilités peuvent modifier, dans un domaine plus large que celui d'une entreprise, un accord de rang supérieur. Cette disposition, qui permet de prendre en compte les disparités de niveau de vie entre les différentes régions, ne peut cependant pas s'appliquer dans les matières suivantes : période d'essai, modalités d'embauche, groupes professionnels, régime disciplinaire, normes minimales d'hygiène et de sécurité, et mobilité géographique.

Une fois signés, les accords collectifs sont, en fonction de leur champ d'application, enregistrés par l'administration du ministère du Travail ou par celle de la communauté autonome.

À la demande des organisations syndicales, des associations patronales ou des représentants du personnel, le ministre du Travail et les organes correspondants dans les communautés autonomes peuvent étendre le champ d'application d'un accord collectif à des entreprises ou à des secteurs similaires. Une telle demande doit être motivée par la difficulté à négocier ou par les circonstances économiques et sociales. Ainsi, la nécessité de préserver l'égalité des salaires peut justifier une extension.

Une telle mesure d'extension suppose l' accord d'une commission paritaire regroupant des représentants des associations patronales et des organisations syndicales les plus représentatives du futur champ d'application de l'accord collectif. La décision doit énumérer les entreprises concernées. En pratique, de telles mesures sont rares.

Les parties déterminent librement la durée de validité des accords qu'elles concluent. En l'absence de dénonciation ou de clause explicite, ces accords sont automatiquement reconduits pour des périodes d'un an. En outre, les dispositions normatives des accords, c'est-à-dire celles qui s'appliquent directement aux salariés, restent en vigueur jusqu'à la conclusion de nouveaux accords. En règle générale, les partenaires préfèrent conclure des accords pluriannuels dont la durée de validité n'excède pas trois ans.

Aux termes de la loi, les conflits relatifs à l'interprétation des accords collectifs sont tranchés par le juge, mais les parties peuvent convenir d'établir des procédures de résolution extrajudiciaire.

Dans l'accord sur la résolution extrajudiciaire des conflits collectifs , qu'ils ont signé le 25 janvier 1996 et renouvelé le 31 janvier 2001, les partenaires sociaux ont décidé que les conflits relatifs à l'interprétation et à l'application d'un accord collectif seraient obligatoirement soumis à la commission paritaire qui administre l'accord contesté. Cette commission peut être investie d'autres pouvoirs : interprétation, médiation ou arbitrage en cas de différend sur l'accord. Si ce n'est pas le cas, l'accord sur la résolution extrajudiciaire des conflits collectifs dispose que ces différends sont résolus par la voie de la médiation si une des parties en fait la demande, et par arbitrage si les deux parties le sollicitent. Dans les deux cas, le désaccord est soumis au Service interconfédéral de médiation et d'arbitrage (SIMA), création de l'accord de 1996 et qui a succédé au Service de médiation, d'arbitrage et de conciliation, organisme tripartite créé en 1979, placé sous l'autorité du ministère du Travail, et qui n'avait joué qu'un rôle limité. Le SIMA est un organe paritaire, composé de représentants des deux confédérations patronales et des deux confédérations syndicales signataires de l'accord.

d) Le respect de la paix sociale dans les entreprises couvertes par des accords collectifs

La loi portant statut des salariés prévoit explicitement que les accords collectifs puissent contenir des clauses relatives à la paix sociale.

En outre, l'accord sur la résolution extrajudiciaire des conflits collectifs prévoit que, lorsqu'une procédure de médiation ou d'arbitrage est entamée, aucune grève ne doit être décidée tant que les possibilités offertes par la procédure ne sont pas épuisées.

e) Le renouvellement des accords collectifs

En cas de difficultés, l'accord sur la résolution extrajudiciaire des conflits collectifs s'applique.

LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

GRANDE-BRETAGNE

La Grande-Bretagne ( 68 ( * ) ) connaît une longue tradition de négociation collective . Les relations du travail reposent sur le volontarisme : elles sont aménagées par les parties elles-mêmes, employeurs et syndicats de salariés, dans le cadre de la négociation collective, elle-même peu réglementée.

Longtemps, les pouvoirs publics ont encouragé le syndicalisme et la négociation collective, et le législateur s'est abstenu le plus possible de traiter des conditions de travail.

Entre 1979 et 1997, les gouvernements conservateurs successifs , hostiles à toute réglementation du travail, tant par la négociation collective que par la loi, ont cherché à individualiser les relations du travail , en affaiblissant la puissance syndicale, en restreignant la négociation collective, et en pratiquant une certaine déréglementation.

Le gouvernement actuel essaye de donner plus de place aux syndicats et à la négociation collective. Ainsi, la loi de 1999 relative à l'emploi et aux relations sociales (document n° 7) oblige les employeurs, dans les entreprises de plus de vingt salariés et sous certaines conditions, à reconnaître un syndicat et à négocier avec lui les rémunérations, les horaires et les congés.

1) La place respective de la loi et de la négociation collective

Traditionnellement, la loi occupe une place limitée dans le droit du travail , les relations collectives résultant essentiellement du rapport de force entre employeurs et syndicats, et les relations individuelles étant régies par les accords collectifs et par le contrat de travail, élément essentiel. C'est le contrat de travail qui détermine par exemple la durée de la période d'essai et celle du préavis de licenciement. Dans ce contexte, le législateur intervient surtout pour réglementer les conditions de travail de ceux dont il estime qu'ils méritent une protection particulière, parce qu'ils ne peuvent se protéger eux-mêmes par la négociation collective (les enfants, les femmes), tandis que les accords collectifs déterminent les conditions générales de travail : la durée du travail, les congés payés, les congés de maladie, la formation professionnelle, les salaires...

Depuis le début des années 80, le rôle de la loi s'est développé : afin de restaurer le jeu de la libre concurrence sur le marché du travail, plusieurs textes visant à réduire le rôle des syndicats ont été adoptés. Ainsi, entre 1980 et 1993, la loi a défini l'objet des grèves, limité les possibilités de recours à des piquets de grève, imposé l'organisation d'un vote à bulletins secrets avant le déclenchement de toute grève, instauré la responsabilité civile des syndicats, et très sévèrement limité le système du closed shop .

L'affaiblissement des syndicats a naturellement entraîné le recul de la négociation collective. De plus, pour rendre au marché du travail sa flexibilité, une loi de 1992 a supprimé les conseils salariaux tripartites qui fixaient les conditions minimales de revenu et jouaient un rôle important dans les secteurs faiblement syndicalisés.

Par ailleurs, plusieurs lois ou règlements ont dû être adoptés pour transposer des directives communautaires . Ainsi, une loi de 1992, un règlement de 1998 et la loi de 1999 sur l'emploi ont respectivement transposé les directives sur le licenciement collectif, sur l'aménagement du temps de travail et sur le congé parental.

Rompant avec la tradition de libéralisme et de négociation, collective ou individuelle, une loi de 1998 a institué un salaire horaire minimum.

Aux termes de la loi de 1992 sur les syndicats et les relations sociales (document n° 8), la négociation collective peut porter sur les sujets suivants :

-  les modalités d'emploi et les conditions de travail, et, le cas échéant, les critères physiques de recrutement ;

-  le recrutement, la suspension ou la fin du contrat de travail, ainsi que les obligations professionnelles ;

- la répartition du travail entre salariés ou groupes de salariés ;

- les questions disciplinaires ;

- l'appartenance syndicale ;

- les moyens mis à la disposition des syndicats ;

- les procédures de négociation ou de consultation sur les sujets précédents.

Dans la réalité, les enquêtes administratives montrent que la grande majorité des salariés n'est plus couverte par des accords collectifs . D'après les données de 1999, seuls 38,5 % voient leur salaire influencé par un accord collectif.

L'entrée en vigueur, le 6 juin 2000, de la loi de 1999 sur l'emploi , qui amende la loi de 1992, devrait entraîner une reprise de la négociation collective car, dans les entreprises de plus de vingt salariés, l'employeur est obligé de négocier avec le syndicat qui, à l'issue d'une procédure de reconnaissance, a obtenu une attestation de représentativité ( 69 ( * ) ) . Dans cette hypothèse, la négociation collective est cependant limitée à trois points : les rémunérations, les horaires et les congés.

2) Les principales caractéristiques de la négociation collective

a) Les différentes catégories d'accords

Les accords collectifs peuvent être négociés au niveau de la branche ou de l'entreprise. Dans le premier cas, leur application requiert généralement la conclusion d'accords d'entreprise.

Au cours des vingt dernières années, la négociation de branche a progressivement disparu , sauf dans quelques secteurs comme ceux de la construction ou de l'imprimerie. Les négociations collectives se déroulent essentiellement au niveau de l'entreprise ou de l'établissement. Les dispositions adoptées en 1999 pour rendre la négociation collective obligatoire évoquent même « l'unité de négociation », qui n'est constituée que d'un groupe de salariés.

b) Les signataires des accords collectifs

S'il s'agit d'un accord de branche, les signataires sont une ou plusieurs organisations patronales et un ou plusieurs syndicats de salariés de la branche industrielle concernée, reconnus par les organisations patronales en question.

Le Trade Union Congress (TUC), qui est la seule confédération syndicale, ne négocie pas d'accords collectifs, ni avec les associations patronales, ni avec son homologue patronal, la Confédération des industries britanniques (CBI).

Les signataires des accords d'entreprise sont les employeurs et les syndicats de salariés reconnus par l'employeur, soit volontairement, soit à la suite d'une procédure de reconnaissance devant le Comité central d'arbitrage. Ils sont représentés par les délégués d'atelier, qui sont élus par les membres syndiqués, ou par des responsables syndicaux locaux, qui ne sont pas nécessairement membres du personnel.

c) La force obligatoire des accords collectifs

Traditionnellement, les accords collectifs, bien que dépourvus de tout statut juridique et de tout effet contraignant, ont un effet normatif, car ils sont intégrés aux contrats de travail. Cette intégration peut n'être qu'implicite, par exemple parce que l'une des dispositions de l'accord concerné correspond à un usage dans l'entreprise. L'intégration implicite n'est pas systématique. Elle n'a pas lieu si elle semble ne pas correspondre à la volonté des parties. De plus, la partie des accords collectifs qui n'est pas destinée à être intégrée aux contrats de travail constitue seulement un engagement sur l'honneur.

La loi de 1992 sur les syndicats et les relations sociales réaffirme ce principe . Elle établit en effet une présomption irréfragable selon laquelle les accords collectifs ne sont pas censés produire les effets d'un contrat entre les parties, sauf si celles-ci en disposent autrement.

D'après la jurisprudence, la dénonciation unilatérale par l'employeur d'un accord collectif n'empêche pas ce dernier de continuer à faire partie intégrante des contrats de travail, car ceux-ci ne peuvent être modifiés qu'avec le consentement des salariés.

Il n'existe aucune procédure légale d'extension , car les dispositions de la loi de 1975 qui permettaient d'étendre un accord collectif à des entreprises dépourvues de représentation syndicale ont été abrogées par la loi de 1980 sur l'emploi. De plus, les employeurs ne sont pas liés par un accord signé par une fédération, même s'ils en sont membres.

En principe, les accords collectifs sont conclus pour une durée indéterminée. Toutefois, les salaires sont généralement négociés chaque année.

Par ailleurs, le règlement relatif à la méthode de négociation collective pris en 2000 (document n° 9) pour permettre l'application de la partie de la loi de 1999 concernant la reconnaissance des syndicats permet au Comité central d'arbitrage (CAC) ( 70 ( * ) ) d'imposer aux partenaires sociaux une méthode de négociation lorsqu'ils ne sont pas parvenus à un accord. Or, cette méthode prévoit que les rémunérations, les horaires et les congés font l'objet d'une négociation annuelle.

Les problèmes d'interprétation de l'accord collectif sont réglés par les parties elles-mêmes dans l'accord préalable sur la procédure à suivre lors de la négociation de l'accord collectif. En l'absence d'un tel accord, la méthode de négociation collective imposée par le CAC prévoit que chaque partie peut demander, par écrit, la réunion de l'organe paritaire de négociation. Si ce dernier ne parvient pas à régler le problème, les parties peuvent s'entendre pour demander la conciliation du Service d'arbitrage, de conciliation et de consultation, organisme public indépendant.

d) Le respect de la paix sociale dans les entreprises couvertes par des accords collectifs

La plupart des accords collectifs contiennent des clauses de paix sociale. Tout comme les accords eux-mêmes, ces clauses n'ont pas de force obligatoire.

La loi de 1992 relative aux syndicats et aux relations sociales prévoit que, si un accord collectif contient une clause supprimant ou restreignant le droit de grève ou toute autre forme d'action sociale, les salariés ne sont pas obligés de la respecter, sauf si certaines conditions sont remplies.

Pour qu'une clause de paix sociale soit contraignante, elle doit figurer dans un accord écrit :

- qui contient une disposition prévoyant expressément que cette clause sera ou pourra être intégrée aux contrats de travail ;

- qui fait l'objet d'une certaine publicité sur le lieu et pendant les heures de travail, permettant ainsi aux salariés d'en avoir connaissance ;

- qui est signé par un ou plusieurs syndicats indépendants et reconnus par l'employeur.

Il faut, en outre, que les contrats de travail incorporent expressément ou implicitement cette clause.

e) Le renouvellement des accords collectifs

En cas de difficulté, aucune procédure particulière ne s'impose aux parties.

C'est seulement lorsque l'employeur est obligé de négocier avec un syndicat qui a obtenu une attestation de représentativité et qu'il n'a pas réussi à s'entendre sur une méthode de négociation, qu'il peut se voir imposer les dispositions prévues par le règlement de l'année 2000 relatif à la méthode de négociation collective.

LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

ITALIE

L'article 39-4 de la Constitution prévoit que « les syndicats enregistrés (...) peuvent conclure des conventions collectives de travail dont l'effet est obligatoire pour tous les membres des catégories professionnelles auxquelles la convention se rapporte. »

La loi relative à « l'enregistrement » des syndicats n'ayant jamais été adoptée, la négociation collective obéit essentiellement aux principes dégagés par la jurisprudence et par la pratique . Cependant, le code civil (document n° 10) définit le contenu des accords collectifs, ainsi que leur valeur par rapport aux contrats de travail des salariés qui entrent dans leur champ d'application.

Le pacte tripartite de juillet 1993 , conclu entre les confédérations syndicales et patronales, et le gouvernement (document n° 11) a largement redessiné le système des relations sociales . En échange de l'acceptation par les syndicats de certaines contraintes macro-économiques, le gouvernement et le patronat ont reconnu le rôle contractuel de ceux-ci. De plus, le pacte a redéfini les principales caractéristiques de la négociation collective.

1) La place respective de la loi et de la négociation collective

L'article 35 de la Constitution, selon lequel « La République protège le travail sous toutes ses formes et dans toutes ses applications », est interprété comme confiant à la loi le soin d'assurer la protection des salariés. Par conséquent, la loi garantit les dispositions minimales auxquelles la négociation collective ne peut pas déroger.

Par ailleurs, la méfiance des syndicats à l'égard des pouvoirs publics, qui a notamment empêché l'adoption de la loi prévue par l'article 39 de la Constitution et qui les auraient dotés d'un statut juridique explicite, explique le partage entre, d'une part, loi et règlement et, d'autre part, négociation collective.

Traditionnellement, les relations individuelles entre salariés et employeurs sont régies par la loi et le règlement, tandis que les relations collectives sont régies par la négociation. Par conséquent, le droit syndical, les accords collectifs et la participation financière relèvent principalement de la négociation.

Avec le temps, les interférences entre la loi et la négociation collective se sont multipliées . Ainsi, la loi de 1970 portant statut des salariés, intégrant d'ailleurs de nombreux éléments présents dans des accords collectifs, visait à promouvoir l'activité des syndicats sur les lieux de travail et se voulait la principale source du droit des relations sociales. De même, depuis la fin des années 70, il est arrivé à plusieurs reprises que la loi pose des principes et qu'elle envisage des dérogations par voie conventionnelle. À l'opposé, la loi apporte parfois des restrictions à la négociation collective, notamment pour en contrôler les éléments salariaux.

L'affaiblissement du système politique qui a résulté de la découverte des affaires de corruption dans les années 80 s'est notamment traduit par la revalorisation des organisations syndicales et par la signature de plusieurs pactes tripartites entre le gouvernement et les partenaires sociaux . Celui de juillet 1993, en refondant le système de négociation collective , renoue avec la tradition selon laquelle les relations collectives ne sont pas régies par la loi, le gouvernement jouant toutefois un rôle non négligeable dans cette refondation.

2) Les principales caractéristiques de la négociation collective

a) Les différentes catégories d'accords

Les négociations collectives ont lieu à trois niveaux :

- interconfédéral ;

- de branche ;

- d'entreprise.

En outre, elles peuvent se dérouler au niveau national ou régional, de sorte que les principales catégories d'accords collectifs sont les suivants :

- accords interconfédéraux , auxquels le gouvernement peut être associé, qui règlent des questions de principe et déterminent les dispositions minimales applicables à tous les salariés ;

- accords nationaux de branche , qui fixent les dispositions minimales applicables à tous les salariés d'un secteur d'activité ;

- accords provinciaux de branche , dans quelques secteurs comme l'agriculture ou le bâtiment ;

- accords d'entreprise , qui régissent essentiellement les questions d'organisation du travail.

Cette structure correspond à l'organisation des syndicats de salariés et des associations patronales, qui repose à la fois sur des fédérations de branche subdivisées en sections provinciales, locales, voire d'entreprise, et sur des structures territoriales interbranches.

La place relative du niveau interconfédéral et du niveau sectoriel varie selon les périodes, la négociation au niveau interconfédéral se développant essentiellement en période de crise. Par ailleurs, la multiplication des petites unités de production explique l'importance des accords d'entreprise.

La pluralité des niveaux de négociation et l'absence de coordination entre eux freinent le développement du système. C'est pourquoi l'accord tripartite du 23 juillet 1993, qui vise à refonder le système des relations sociales, se propose de rationaliser la structure de la négociation collective et de ne conserver que deux niveaux :

- l'accord collectif national de branche ;

- l'accord décentralisé, au niveau de l'entreprise, les petites entreprises pouvant toutefois être couvertes par des négociations menées au niveau local ou provincial par les organisations de branche.

L'accord tripartite de juillet 1993 précise également que les accords décentralisés ne doivent pas être redondants par rapport aux accords nationaux de branche, mais que les deux niveaux de négociation doivent être articulés. Les accords décentralisés doivent obéir aux prescriptions fixées dans les accords nationaux et seule une clause explicite de renvoi dans l'accord collectif national justifie la négociation décentralisée. Ainsi, la négociation de branche détermine les augmentations salariales cohérentes avec les prévisions d'inflation et la négociation d'entreprise peut prévoir des augmentations supplémentaires liées à la rentabilité.

b) Les signataires des accords collectifs

En fonction du niveau de la négociation collective, les accords sont signés par :

- les confédérations syndicales et patronales ;

- les syndicats et les associations patronales de branche considérés comme représentatifs ;

- l'employeur et la « représentation syndicale unitaire » ( RSU ).

Compte tenu de la relative confusion qui règne autour de la notion de représentativité ( 71 ( * ) ) , la reconnaissance mutuelle prévaut pour les négociations collectives de branche. Elle repose essentiellement sur l'acceptation de critères implicites.

La RSU est l'organe de représentation des salariés dans les établissements de plus de quinze salariés . Elle se substitue à la « représentation syndicale d'entreprise ». Elle a été instituée par l'accord interconfédéral du 1 er mars 1991 et légitimée par l'accord tripartite du 23 juillet 1993. Les modalités de désignation de ses membres ont été déterminées par l'accord interconfédéral du 1 er décembre 1993 : deux tiers de ses membres sont élus par l'ensemble du personnel, tandis que le dernier tiers est constitué de représentants des syndicats qui ont signé l'accord collectif national de branche couvrant l'établissement. Dans les entreprises où les RSU n'ont pas encore été élues ( 72 ( * ) ) , les accords collectifs sont signés par la « représentation syndicale d'entreprise ».

c) La force obligatoire des accords collectifs

La loi prévue par l'article 39 de la Constitution n'ayant jamais été adoptée, les accords collectifs sont régis par le droit des contrats et n'ont en principe de force obligatoire que pour les employeurs et les salariés appartenant aux organisations signataires ( 73 ( * ) ) .

L'article 2077 du code civil précise en effet que les contrats de travail des salariés couverts par un accord collectif doivent respecter le contenu de ce dernier et que les clauses des contrats qui le contredisent sont implicitement remplacées par les dispositions de l'accord qui sont plus favorables aux salariés.

En pratique, les accords collectifs de branche sont le plus souvent applicables à tous les salariés de la branche considérée, car la jurisprudence considère comme couvertes par l'accord les entreprises dont les employeurs ne sont pas signataires. La jurisprudence estime en effet qu'ils adhèrent, explicitement ou implicitement.

D'après la jurisprudence, l'adhésion explicite de l'employeur peut résulter de la présence, dans le contrat de travail ou dans la lettre d'embauche, d'une référence à l'accord collectif considéré. En outre, lorsque l'employeur applique certaines clauses significatives de l'accord, le juge estime que l'employeur manifeste tacitement sa volonté d'y adhérer. Or, l'employeur est souvent incité à appliquer partiellement les accords collectifs pour bénéficier de certaines aides publiques, comme des allégements de charges sociales.

Par ailleurs, la référence à l'article 36 de la Constitution, qui affirme le droit pour tout salarié de recevoir une juste rémunération, permet l'extension par les tribunaux des accords salariaux de branche.

Les accords collectifs doivent préciser leur durée de validité. En règle générale et conformément à l'accord tripartite du 23 juillet 1993, les accords collectifs conclus au niveau national sont conclus pour une durée de quatre ans, mais leurs clauses dites économiques (qui concernent les niveaux et les augmentations de salaires) ne sont valables que pendant deux ans. Les accords d'entreprise s'appliquent pendant quatre ans.

d) Le respect de la paix sociale dans les entreprises couvertes par des accords collectifs

L'accord tripartite du 23 juillet 1993 suggère aux partenaires de présenter leurs programmes de négociation au moins trois mois avant l'expiration des accords collectifs, cette période devant, tout comme le mois suivant, constituer une période d'apaisement, pendant laquelle aucune forme de conflit social n'est admise.

e) Le renouvellement des accords collectifs

Traditionnellement, les pouvoirs publics jouent un rôle actif de médiation lors du renouvellement des accords collectifs de branche. Il arrive souvent que cette médiation se transforme en arbitrage.

Par ailleurs, pour encourager le renouvellement rapide des accords collectifs, l'accord tripartite du 23 juillet 1993 impose à l'employeur le versement d'une indemnité de « vacance contractuelle » qui garantit à tous les salariés une progression de leur pouvoir d'achat. Lorsque l'accord collectif national de branche est échu depuis trois mois et qu'il n'est pas renouvelé, le montant de cette indemnité est de :

minimum salarial contractuel X taux anticipé de l'inflation X 30 %

Au bout de dix mois, ce pourcentage passe à 50 %.

LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

PAYS-BAS

Les relations sociales sont dans une très large mesure déterminées par l'autodiscipline des partenaires sociaux. Ceux-ci se rencontrent très fréquemment dans des instances nationales de concertation . Ils se rencontrent également aux différents niveaux du système des relations sociales, pour conclure des accords collectifs .

Ces derniers sont régis par une loi de 1927 (document n° 12), qui n'impose aux partenaires que peu de contraintes, par la loi de 1937 relative au caractère obligatoire ou non des dispositions des accords collectifs (document n° 13) et par la loi du 12 février 1970 sur la fixation des salaires (document n° 14).

1) La place respective de la loi et de la négociation collective

D'après l'article premier de la loi de 1927, un accord collectif a pour objet principal ou exclusif la détermination des conditions de travail .

En pratique, le champ de la négociation collective s'étend au-delà de ce qui est prévu par la loi et il n'existe aucune délimitation entre, d'une part, le champ de la loi et du règlement et, d'autre part, celui des accords collectifs . Les matières qui peuvent être régies par un accord collectif peuvent l'être par la loi, et inversement.

Ainsi, la loi de 1970 sur la fixation des salaires précises que le ministre des Affaires sociales peut, à la demande des partenaires sociaux, prendre des dispositions valables pendant une durée déterminée - mais qui ne saurait excéder deux ans - et qui règlent les mêmes questions qu'un accord collectif. Selon les cas, ces « quasi-accords collectifs » ont la même valeur juridique qu'un accord collectif simple ou étendu.

En règle générale, la loi détermine des normes minimales, qui sont améliorées par les accords collectifs.

Les accords collectifs portent non seulement sur les salaires, les accessoires de la rémunération, la durée du travail, les congés, les heures supplémentaires, mais aussi sur la formation, les retraites anticipées, les prestations complémentaires de sécurité sociale, l'hygiène et la sécurité, ou la participation financière.

Traditionnellement, les accords collectifs régissaient seulement les conditions de travail des ouvriers. Depuis quelques années, le champ des accords collectifs s'étend aux cadres, sans toutefois aborder la question du salaire des cadres supérieurs.

2) Les principales caractéristiques de la négociation collective

a) Les différentes catégories d'accords

Les accords collectifs tels qu'ils sont définis par la loi de 1927 sont établis au niveau de la branche ou de l'entreprise . Presque tous les accords de branche ont un champ d'application national.

Un employeur est rarement lié à la fois par un accord sectoriel et par un accord d'entreprise. La négociation au niveau de l'entreprise tend à se développer.

Environ 80 % des salariés sont couverts par des accords collectifs :

- plus de 200 accords de branche ;

- plus de 600 accords d'entreprise.

Les accords collectifs de branche ou d'entreprise constituent souvent l'aboutissement de négociations plus ou moins formelles menées par les principales confédérations au sein de la Fondation pour le travail ( Stichting van de Arbeid : STAR ), fondation de droit privé créée en mai 1945 par des représentants des grandes confédérations patronales et syndicales. Reconnue et consultée par les pouvoirs publics, la STAR constitue cependant une instance bipartite de concertation où les partenaires sociaux se rencontrent seuls.

Selon l'objet des accords, on distingue :

- les accords « minimaux », c'est-à-dire les accords cadres, qui permettent la négociation d'accords plus détaillés à un autre niveau, à condition que ces derniers ne soient pas défavorables aux salariés ;

- les accords « standards », qui contiennent des précisions sur toutes les conditions de travail et qui déterminent tous les droits et devoirs des employeurs et des salariés (procédure applicable en cas de harcèlement sexuel par exemple).

Outre les accords collectifs régis par la loi de 1927, l'employeur peut conclure des accords avec le comité d'entreprise , qui est élu par tous les salariés à l'issue d'élections libres. Bien que le comité d'entreprise dispose d'un pouvoir de codécision dans certaines questions relatives à l'organisation du travail et dans la mesure où ces matières ne sont pas déjà traitées par un accord collectif ou par la réglementation d'un organisme public ( 74 ( * ) ) , la loi qui définit ses compétences ne prévoit pas qu'il signe des accords. Ces derniers n'ont donc en principe aucun pouvoir normatif, sauf dans le cadre de la loi sur le temps de travail, qui reconnaît explicitement les accords passés entre l'employeur et le comité d'entreprise.

b) Les signataires des accords collectifs

Les accords collectifs sont conclus entre, d'une part, un employeur à titre individuel ou une association d'employeurs et, d'autre part, un syndicat de salariés. La représentation des syndicats dans l'entreprise n'est pas organisée par la loi.

La loi n'exige aucun critère de représentativité , mais elle précise que les associations signataires doivent disposer de la personnalité morale et être habilitées, par leurs statuts, à conclure des accords collectifs.

c) La force obligatoire des accords collectifs

En principe, les accords collectifs ne lient que les employeurs signataires ou affiliés aux organisations signataires, alors que, sauf stipulation contraire, ils s'appliquent à tous les salariés, syndiqués ou non .

Cependant, il convient d'établir une distinction entre les salariés syndiqués et les autres . Pour les premiers, directement couverts par l'accord, le contrat de travail doit impérativement respecter les dispositions de l'accord. En cas de contradiction, les termes de l'accord collectif se substituent automatiquement aux clauses du contrat et, si cette règle n'est pas respectée, le juge peut être saisi par les signataires du contrat ou par ceux de l'accord collectif.

En revanche, lorsqu'un salarié est indirectement couvert par un accord, l'employeur est tenu d'en respecter les clauses pour ne pas enfreindre ses obligations à l'égard des syndicats signataires, mais le salarié ne peut pas se prévaloir de l'accord à moins que son contrat de travail n'y fasse référence. En cas de litige, seuls les syndicats signataires peuvent saisir le juge.

Lorsque la durée de validité d'un accord n'est pas explicitement précisée, il est considéré comme s'imposant aux parties pendant un an. À défaut de dénonciation, il est automatiquement renouvelé pour des périodes d'un an. La durée maximale des accords collectifs ne peut pas dépasser cinq ans.

Après qu'ils ont été signés, les accords collectifs sont notifiés au ministre des Affaires sociales. Ce dernier peut, à la demande de l'un des signataires, prendre une décision d'extension de l'accord , qui devient alors obligatoire pour tous les employeurs de la branche. Une telle décision du ministre suppose que l'accord collectif s'applique déjà « d'après lui à une large majorité » des salariés du secteur d'activité, c'est-à-dire que les organisations patronales signataires soient suffisamment représentatives. En règle générale, si les organisations patronales signataires justifient que les salariés employés par leurs adhérents représentent 60 % des salariés du secteur, l'extension est accordée sans aucune difficulté. Entre 55 % et 60 %, le ministre fait procéder à des examens complémentaires et, en-dessous de 55 %, l'extension n'a pas lieu.

Au moment de l'extension, le ministre peut exclure certaines entreprises et certaines clauses. La loi cite parmi les dispositions qui ne peuvent pas être étendues celles qui sont susceptibles de favoriser les salariés syndiqués. Aux Pays-Bas, les clauses de closed shop ne sont pas interdites, mais elles sont exceptionnelles.

L'extension par arrêté permet aux salariés non syndiqués de saisir le juge pour revendiquer les droits prévus par l'accord. La durée maximale de validité de l'arrêté d'extension est de deux ans.

Les conflits relatifs à l'interprétation des accords collectifs sont tranchés par les tribunaux de droit commun sur saisine des signataires, mais ces derniers peuvent aussi s'adresser à des instances paritaires d'arbitrage.

d) Le respect de la paix sociale dans les entreprises couvertes par des accords collectifs

Les accords collectifs contiennent souvent une clause de paix sociale, en vertu de laquelle les parties s'engagent à respecter ses dispositions pendant toute sa durée et à s'abstenir de toute action collective portant sur les matières réglées par l'accord.

Même si les clauses de paix sociale ne sont pas énoncées explicitement, les signataires sont, en vertu du droit général des obligations, tenus d'appliquer de bonne foi les accords qu'ils ont conclus.

En cas d'infraction, les syndicats sont condamnés par le juge à payer des astreintes.

e) Le renouvellement des accords collectifs

De nombreux accords collectifs contiennent des clauses sur l'éventuel recours à une procédure transactionnelle (médiation, arbitrage...) dans l'hypothèse où une nouvelle convention ne pourrait être conclue à l'échéance de la précédente.

LA NÉGOCIATION COLLECTIVE

LISTE DES PRINCIPAUX TEXTES ANALYSÉS

Document n° 1

Allemagne - Loi de 1949 sur les accords collectifs (langue originale)

Document n° 2

Belgique - Loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires

Document n° 3

Belgique - Loi du 26 juillet 1996 relative à la promotion de l'emploi et à la sauvegarde préventive de la compétitivité

Document n° 4

Danemark - Accord principal de 1973 entre LO et DA (langue originale)

Document n° 5

Danemark - Loi du 6 mars 1997 sur la conciliation en matière de conflits du travail (langue originale)

Document n° 6

Espagne - Titre III de la loi portant statut des salariés (langue originale)

Document n° 7

Grande-Bretagne - Annexe A1 de la loi de 1999 relative à l'emploi et aux relations sociales (langue originale)

Document n° 8

Grande-Bretagne - Articles 178 à 187 de la loi de 1992 relative aux syndicats et aux relations sociales (langue originale)

Document n° 9

Grande-Bretagne - Règlement de 2000 sur la méthode de négociation collective susceptible d'être imposée aux employeurs (langue originale)

Document n° 10

Italie - Articles du code civil relatif aux accords collectifs (langue originale)

Document n° 11

Italie - Deuxième partie du pacte tripartite de juillet 1993, relative aux accords collectifs (langue originale)

Document n° 12

Pays-Bas - Loi du 24 décembre 1927 sur les accords collectifs (langue originale)

Document n° 13

Pays-Bas - Loi du 25 mai 1937 relative au caractère obligatoire ou non des dispositions des accords collectifs (langue originale)

Document n° 14

Pays-Bas - Loi du 12 février 1970 sur les salariés (langue originale)

TABLEAU COMPARATIF

___

* 1 Selon l'expression du juriste italien Carnelutti.

* 2 Qui tenta d'imposer une organisation corporatiste et limita, par trois décrets-lois et par la « charte du travail », la portée des conventions collectives existantes.

* 3 Ainsi, même non étendue, la convention collective ne peut être négociée que par les organisations syndicales et doit s'appliquer à tous les salariés.

* 4 Les dernières statistiques en la matière ont été publiées dans « Premières informations et premières synthèses », n° 29-2, juillet 1999.

* 5 Pour reprendre l'expression employée par la commission présidée par M. Michel de Virville dans son récent rapport « Pour un code du travail plus efficace », janvier 2004.

* 6 C'est ainsi par exemple que les accords d'entreprise ont pu jouer un rôle innovant, les accords de branche ou interprofessionnels reprenant alors le fruit de ces accords.

* 7 On observera toutefois que le poids des non-syndiqués est en baisse continue depuis dix ans, leur résultat étant passé de 31 % en 1991 à 23 % en 2001.

* 8 Même si celle-ci a été reconnue par la jurisprudence de la Cour de cassation.

* 9 Images économiques des entreprises et des groupes au 1 er janvier 2002.

* 10 Ainsi, en matière d'intéressement et de participation ou de prévoyance complémentaire, il est admis que les accords peuvent être négociés et conclus avec les représentants du personnel ou approuvés par la majorité des salariés, sans intervention syndicale.

* 11 Cet accord a été signé par le CNPF, la CGPME, la CFDT, la CFTC et la CGC.

* 12 Selon les termes mêmes du préambule de l'accord.

* 13 Rapport de M. Yves Robineau, « Loi et négociation collective », 15 mars 1997.

* 14 C`est le cas par exemple pour les règles d'indexation ou pour les litiges.

* 15 S'il est considéré comme un principe général du droit par la Cour de cassation et le Conseil d'État, la première en généralise la portée à l'ensemble des sources (Cass. soc., 17 juillet 1996) alors qu'il ne vaut, pour le second, que dans les rapports entre loi et conventions collectives (8 juillet 1994 et 27 juillet 2001).

* 16 Voir notamment les décisions n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, n° 96-383 DC du 6 novembre 1996 et n° 97-388 DC du 20 mars 1997.

* 17 « La réforme de la négociation collective », Petites affiches, n° 232, 20 novembre 2003.

* 18 « L'information sur les conventions collectives en France et dans cinq pays européens », juillet 2003.

* 19 Dans un rapport d'information présenté par votre rapporteur « L'actionnariat salarié : vers un véritable partenariat dans l'entreprise », n°500, 1998-1999.

* 20 On observera toutefois que le code du travail prévoit déjà, dans certains cas, un aménagement de ces règles soit en requérant l'unanimité des parties (c'est le cas pour les accords d'organisation des élections en application des articles L. 423-3 et L. 423-13), soit en introduisant un droit d'opposition des organisations syndicales majoritaires à la révision d'un accord collectif réduisant un ou plusieurs avantages (article L. 1327) et à la conclusion d'un « accord dérogatoire » (article L. 132-26).

* 21 On compte aujourd'hui, en application de l'arrêté du 31 mars 1966, quatre confédérations syndicales représentatives au plan national interprofessionnel (CFDT, CFTC, CGT, CGT-FO), la CFE-CGC ne bénéficiant que de la présomption de représentativité pour les seuls accords intéressant les cadres.

* 22 Qui peut être indifféremment une convention de branche ou un accord professionnel.

* 23 On observera à ce propos que cette consultation vise moins à apprécier stricto sensu la « représentativité » des organisations syndicales, qui reste définie par l'article L. 133-2 du code du travail, que leur « audience » effective, seul critère permettant d'apprécier leur caractère majoritaire.

* 24 On rappellera que ces conditions d'électorat fixent un âge minimal (seize ans), une ancienneté minimale dans l'entreprise (trois mois) et la nécessité de jouir de ses droits civiques.

* 25 Comme c'est actuellement le cas pour l'exercice du droit d'opposition à l'entrée en vigueur des « accords dérogatoires » fixé à l'article L. 132-26 du code du travail.

* 26 On peut penser par exemple aux cadres.

* 27 Ainsi, pour l'exercice du droit majoritaire d'opposition, la majorité s'appréciera en fonction des suffrages exprimés et non pas des inscrits, 50 % des inscrits équivalant environ à 70 % des votants...

* 28 On observera d'ailleurs que ces deux droits d'opposition (prévus aux articles L. 132-7 et L. 132-26 du code du travail) sont par ailleurs supprimés, seuls subsistant alors le droit d'opposition suspensif à l'extension des accords.

* 29 Arrêt du 5 octobre 1999 de la Chambre sociale de la Cour de cassation.

* 30 Issu de sa rédaction par la loi du 13 novembre 1982.

* 31 On observera toutefois, comme le note M. Jean-Paul Anciaux dans son rapport que, contrairement aux dispositions de l'article 36, le présent article ne prévoit pas de dispositif spécifique pour permettre le maintien de clauses dérogatoires lorsque le champ conventionnel évolue. Ce serait en effet inutile dans la mesure où la situation actuelle de l'article L. 132-23 (à la différence de celle de l'article L. 132-13) n'évoque que l'obligation d'adaptation, sans faire référence au principe de faveur.

* 32 Un exemple est fourni par l'accord du 12 décembre 2001 relatif au développement du dialogue social dans l'artisanat.

* 33 La mutualisation concerne ici le financement des frais fixes inhérents aux PEI (fonctionnement des conseils de surveillance des FCPE, financement de la formation des salariés membres des conseils de surveillance...) ou les règles d'abondement minimal dû par les entreprises.

* 34 Celles concernant le code rural et le code du travail maritime ne faisant, pour l'essentiel, que les décliner.

* 35 Voir en dernier lieu sa décision n° 2003-465 DC du 13 janvier 2003 sur la loi du 19 janvier 2003.

* 36 Commentaire de la décision précitée du 13 janvier 2003 aux Cahiers du Conseil constitutionnel (n° 14).

* 37 Et modifie par coordination l'article L. 132-18.

* 38 Et conformément également à la jurisprudence qui admettait que l'accord de groupe ait un périmètre moins large que le groupe dès lors qu'il porte sur les sujets d'intérêt commun aux entreprises ou secteurs concernés.

* 39 A cet égard, il convient d'observer que cette reconnaissance concerne aussi bien l'accord que la convention. On rappellera que la convention a pour objet de traiter de l'ensemble des conditions d'emploi et de travail et des garanties sociales.

* 40 Voir sur ce point l'arrêt du 20 mars 1980.

* 41 On rappellera d'ailleurs que c'est sur ce point que portait l'arrêt AXA France du 30 avril 2003.

* 42 Introduit par la loi du 13 novembre 1982.

* 43 C'est en tout cas la lecture qu'en a fait M. Michel Jalmain, secrétaire national de la CFDT : « S'y ajoutent les commissions paritaires locales, qui peuvent ouvrir la voie à une prise en charge mutualisée des problèmes locaux. En effet, des accords d'intérêts locaux peuvent être conclus, ce qui peut être intéressant pour traiter de questions d'emploi, d'insertion, de RMI et de RMA, d'exclusion, des jeunes... ». Cf. annexe.

* 44 Cf. rapport de l'IGAS, « L'information sur les conventions collectives en France et dans cinq pays européens », juillet 2003..

* 45 Rapport n° 125 (2000-2001) de M. Alain Gournac - Séance du 14 décembre 2000.

* 46 Sous une forme toutefois légèrement différente puisqu'il s'agissait de maintenir le seuil d'imposition à partir de la 38 ème heure jusqu'au 31 décembre 2004.

* 47 Dans la mesure où la loi empiète sur un domaine désormais prioritairement réservé à la négociation collective...

* 48 Laquelle comporte un volet positif (faculté d'adhérer à un syndicat de son choix) et un volet négatif (droit de ne pas adhérer).

* 49 Et il conviendrait que les salariés mandatés en application de l'article 41 du projet de loi soient également pris en compte.

* 50 Devenu, dans la rédaction transmise par l'Assemblée nationale, le paragraphe I bis.

* 51 L'article L. 136-2 du code du travail prévoit que la CNNC est notamment chargée de « faire, au ministre chargé du travail, toute proposition de nature à favoriser le développement de la négociation collective ».

* 52 Et notamment en matière d'avis sur les projets de textes communautaires et de propositions sur le mode de transposition.

* 53 On rappellera en outre qu'un décret du 23 juillet 2003 a, dans le même temps, réduit le plafond des garanties de l'AGS.

* 54 Son rapporteur s'y étant toutefois déclaré favorable, à titre personnel, en séance.

* 55 Mais aussi avec l'état actuel du code du travail qui prévoit une obligation annuelle de négocier dans l'entreprise sur la mise en place de dispositifs d'épargne salariale (dont le PEE).

* 56 Ultérieurement modifié par la loi du 17 juin 1987, puis par la loi de finances pour 1992.

* 57 Mais ce risque d'endettement excessif existait surtout avant l'aménagement du RES réalisé par la loi de finances pour 1992.

* 58 « L'actionnariat salarié : vers un véritable partenariat dans l'entreprise », n° 500, 1998-1999.

* 59 Article L. 444-3 du code du travail.

* 60 La formule repose en effet sur le bénéfice fiscal et non le bénéfice comptable : la base de calcul de la réserve spéciale de participation est donc nulle pour les entreprises exonérées en totalité d'impôt.

* (61) Voir l'étude de législation comparée LC 58 sur la participation des salariés à la gestion des entreprises.

* ( 62 ) Voir l'étude de législation comparée LC 58 sur la participation des salariés à la gestion des entreprises.

* (63) Voir l'étude de législation comparée LC 87 sur la représentativité des syndicats de salariés.

* (64) À la différence de ce qui existait pendant la République de Weimar, la loi sur les accords collectifs ne prévoit pas la conciliation obligatoire de l'État, qui serait considérée comme incompatible avec la liberté d'association, garantie par la Loi fondamentale.

* (65) Voir l'étude de législation comparée LC 87 sur la représentativité des syndicats de salariés.

* (66) Voir l'étude de législation comparée LC 87 sur la représentativité des syndicats de salariés.

* (67) Dans une entreprise, l'ensemble des salariés adhérents au même syndicat peut former librement une section syndicale. Lorsque l'entreprise a un effectif supérieur à 250, les sections syndicales sont représentées par des délégués syndicaux.

* (68) Les dispositions législatives analysées ne s'appliquent pas en Irlande du Nord.

* (69) Voir l'étude de législation comparée LC 87 sur la représentativité des syndicats de salariés.

* (70) Le CAC est une institution arbitrale permanente, à représentation tripartite, instituée en 1975.

* (71) Voir l'étude de législation comparée LC 87 sur la représentativité des syndicats de salariés.

* (72) L'accord interconfédéral du 1er décembre 1993 subordonnait leur élection à l'adoption d'accords de branche ad hoc.

* (73) Pour permettre l'extension des accords collectifs, une loi de 1959 avait autorisé le gouvernement à donner, par décret, force de loi à certains. Ce système a été abandonné quelques années plus tard. Quelques-uns de ces accords sont encore en vigueur.

* (74) Voir l'étude de législation comparée LC 58 sur la participation des salariés à la gestion des entreprises.

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