EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER :
MODERNISATION DES AUTORITÉS DE
CONTRÔLE
CHAPITRE PREMIER :
AUTORITÉ DES MARCHÉS
FINANCIERS
ARTICLE PREMIER
L'Autorité des marchés
financiers
Commentaire : le présent article prend acte,
dans
l'architecture du code monétaire et financier, de la création de
l'Autorité des marchés financiers.
Le livre VI du code monétaire et financier, relatif aux institutions
bancaires et financières, comporte actuellement un titre II
intitulé « Les autorités des marchés
financiers ». Ce titre se divise lui-même en trois chapitres,
correspondant chacun à une autorité :
- un chapitre I
er
« Commission des opérations
de bourse »,
- un chapitre II « Conseil des marchés
financiers »,
- un chapitre III « Conseil de discipline de la gestion
financière ».
La fusion de ces trois autorités existantes en une nouvelle
autorité unique, l'Autorité des marchés financiers, permet
de renommer le titre II « L'Autorité des marchés
financiers » et de remplacer les trois chapitres existants par un
chapitre unique lui-même intitulé « L'Autorité
des marchés financiers ».
C'est l'objet du présent article, qui n'est qu'un
simple article
d'architecture du code monétaire et financier
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
Section 1
Missions et organisation
ARTICLE 2
Statut et missions de l'Autorité des marchés
financiers
Commentaire : le présent article précise
le
statut de l'Autorité des marchés financiers (AMF),
«
autorité publique indépendante dotée de la
personne morale
». Il prévoit également que l'AMF
exerce une triple mission spécifique, identique à celle
actuellement dévolue à la Commission des opérations de
bourse (COB) : la protection de l'épargne investie en produits
financiers, l'information des investisseurs, le bon fonctionnement des
marchés.
I. LE STATUT DE L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS
A. LES STATUTS DES AUTORITÉS EXISTANTES SONT DIVERS
Les trois autorités des marchés financiers existantes
présentent des statuts juridiques distincts.
La COB est une autorité administrative indépendante (AAI)
,
comme l'a reconnu le Conseil constitutionnel en 1989
29(
*
)
. Le législateur a
entériné cette qualification en 1996
30(
*
)
. Aujourd'hui, elle se retrouve
à l'article L. 621-1 du code monétaire et financier. Partie
intégrante de l'Etat comme toute AAI, la COB
n'est pas dotée
de la personnalité morale.
Le Conseil des marchés financiers (CMF)
a connu des qualifications
juridiques diverses : le législateur l'a qualifié
d' «
autorité professionnelle dotée de la
personnalité morale
»
31(
*
)
; la Cour d'Appel de Paris,
d'« organisme privé »
32(
*
)
; le Conseil d'Etat,
d'« organisme administratif »
33(
*
)
. Une partie de la doctrine a ainsi pu
lui reconnaître le statut d'
AAI
à raison notamment de sa
composition collégiale et de ses pouvoirs propres, mais la notion
d'autorité « administrative » (c'est-à-dire
faisant partie intégrante de l'Etat), dotée d'une
personnalité morale propre (c'est-à-dire distincte de l'Etat)
heurte les raisonnements traditionnels.
Quant au
Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF)
,
s'il n'est pas qualifié dans les textes législatifs, il est
reconnu par la doctrine comme réunissant les caractéristiques
d'une
AAI
, à raison notamment de sa composition et de son pouvoir
disciplinaire à l'égard des gestionnaires de l'épargne
collective. En toute logique, le CDGF
ne dispose pas de la
personnalité morale.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT : UNE AUTORITÉ PUBLIQUE
DOTÉE DE LA PERSONNALITÉ MORALE
Dans le nouvel article L. 621-1 du code monétaire et financier, tel que
proposé par le présent article, l'AMF inaugure un nouveau statut,
celui d'
«
autorité publique indépendante
dotée de la personnalité morale
»
34(
*
)
.
L'AMF est assurément
une « autorité »
.
Elle dispose de prérogatives de puissance publique qui vont
au-delà d'un simple rôle consultatif puisqu'il est prévu,
comme pour la COB actuellement, que l'AMF soit dotée de nombreux
pouvoirs de décision, d'injonction, d'avis, de sanction,
d'investigation.
Le gouvernement a en outre conféré
la personnalité
morale
à l'AMF, ce qui la distingue de la COB et du CDGF. Cette
qualification juridique présente essentiellement trois avantages :
1- la personnalité morale permet de renforcer la souplesse de
fonctionnement de l'AMF (tant à l'égard de ses ressources
puisqu'elle peut disposer de recettes fiscales affectées, que de son
patrimoine ou de son personnel) ;
2- elle permet également à l'AMF d'être pleinement
responsable de ses actes, ce qui devrait renforcer son autorité :
elle peut agir en justice
35(
*
)
et
être attraite devant les tribunaux
36(
*
)
et ce n'est désormais plus la
responsabilité de l'Etat qu'elle engage par ses actes dommageables mais
sa responsabilité propre ;
3- elle permet de renforcer la visibilité internationale de
l'autorité.
L'AMF est
une personne publique
, ce qui la distingue du CMF qui est
doté d'une personnalité privée. Parmi les personnes
publiques, on dénombre ordinairement, outre l'Etat, les
collectivités territoriales, les établissements publics et les
groupements d'intérêt public. L'AMF ne ressortit d'aucune de ces
catégories existantes de personnes publiques. Il s'agit donc bien d'une
personne publique
sui generis
, comparable à la Banque de
France
37(
*
)
. Il s'agit donc d'une
innovation très importante qui rompt avec le schéma
classique établissement public (doté d'une
personnalité différente de l'Etat mais soumis à sa
tutelle) ou AAI (institution indépendante mais appartenant à
l'Etat).
Il appartiendra au législateur d'apprécier, au cas par cas,
s'il est souhaitable que cette solution soit transposée à
l'avenir à d'autres AAI
. C'est en particulier ce que votre
rapporteur vous proposera s'agissant de la Commission de contrôle des
assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP).
Enfin, le texte précise que
l'AMF est
« indépendante ».
Le simple octroi de la
personnalité morale ne garantit pas l'indépendance. En effet, un
établissement public est une personne morale de droit public dont
l'indépendance est limitée par l'exercice du pouvoir de tutelle.
Dans le cas de l'AMF, ses principales règles de fonctionnement
confirment ce caractère d'indépendance puisqu'elle n'est pas
soumise au pouvoir hiérarchique du ministre ni à sa
tutelle : elle ne reçoit ni ordre ni instruction du
gouvernement ; sa composition collégiale (avec notamment la
présence de membres des hautes juridictions), le statut de ses membres
et notamment le caractère irrévocable de leur mandat, la
durée fixe et longue de celui-ci, et le régime des
incompatibilités, la dispense de contrôle financier
préalable, sont autant d'éléments qui attestent cette
indépendance. Elle constitue une garantie renforcée de
l'impartialité de notre système de régulation,
particulièrement importante pour la crédibilité
internationale de décisions à caractère économique
et financier
38(
*
)
.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
L'octroi à cet organisme de la personnalité morale a fait couler
beaucoup d'encre et les avantages et inconvénients des deux formules
(avec ou sans personnalité morale) sont très
débattus
39(
*
)
.
Votre rapporteur est personnellement favorable à l'octroi de la
personnalité morale de droit public à l'AMF.
Il semble en
effet important pour la crédibilité de la future autorité
:
- Qu'elle soit dotée d'une grande indépendance à
l'égard de l'Etat (et c'est particulièrement important à
l'égard des autres places financières internationales où
notre tendance à l' « étatisme » a
mauvaise presse) ;
- Sans pour autant que l'Etat se désengage de cette institution (tous
les membres de l'AMF sont nommés par des autorités publiques, le
règlement général de l'AMF est homologué par
arrêté du ministre, le commissaire du gouvernement aura une
présence significative).
C'était d'ailleurs la solution qu'il avait lui-même retenue
lorsque, à l'occasion de l'examen de la loi sur les nouvelles
régulations économiques, il avait proposé la
création d'une « Autorité de régulation des
marchés financiers »
40(
*
)
.
II. LES MISSIONS DE L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS
A. LA REPRISE DES MISSIONS DE LA COB
Le nouvel article L. 621-1 proposé par le présent article
définit également les missions de l'AMF.
Pour ce faire, il reprend les mêmes termes que ceux utilisés par
l'actuel article L. 621-1 relatif aux missions de la COB.
L'AMF demain, comme la COB depuis 1967, veillera :
- «
à la protection de l'épargne investie dans
les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu à
appel public à l'épargne
»
41(
*
)
,
- «
à l'information des investisseurs
»,
- «
et au bon fonctionnement des marchés d'instruments
financiers
».
Il s'agit donc d'un champ de compétence très vaste, avec trois
missions qui à la fois sont indépendantes et se
complètent. L'adjonction des compétences du CMF à celles
de la COB ne nécessite pas d'adopter une définition plus large
puisque le «
bon fonctionnement des marchés d'instruments
financiers
», qui constituait le coeur de compétence du
CMF, était déjà cité dans les missions de la COB.
B. LA PARTICIPATION À LA RÉGULATION INTERNATIONALE DES
MARCHÉS D'INSTRUMENTS FINANCIERS
Le nouvel article L. 621-1 précise en outre, que l'AMF
«
apporte son concours à la régulation
européenne et internationale de ces marchés
».
Cette précision, qui n'est au demeurant pas très normative,
permet néanmoins de rappeler que
l'AMF n'exerce pas ses missions dans
un cadre strictement national.
Elle sera appelée, comme la COB
aujourd'hui, à s'insérer dans des mécanismes de
coopération internationale, formels ou informels, existants ou à
créer, européens ou internationaux.
Les mécanismes de coopération internationale existants
Outre de
nombreux accords conclus avec leurs homologues étrangers dans un cadre
bilatéral, la COB et le CMF se sont insérés dans des
mécanismes de coopération multilatérale depuis plusieurs
années :
- La COB est membre de l'Organisation
internationale des commissions de valeurs (OICV-IOSCO) qui arrête des
principes internationaux de régulation que ses membres s'engagent
à appliquer.
- Au plan européen, le « Forum
des régulateurs » (FESCO), créé en 1997, a
été transformé en 2001, dans le cadre du processus
« Lamfalussy »
42(
*
)
, en un Comité européen
des régulateurs de valeurs mobilières (CESR) qui formalise et
approfondit l'expérience de FESCO. En outre, les échanges
d'informations sont organisés par plusieurs textes communautaires et une
convention multilatérale d'échange d'informations a
été conclue par FESCO en 1999 afin de préciser les
modalités concrètes de cette coopération.
- Enfin, il convient de signaler la constitution en 2001 d'un accord entre
les régulateurs de la « zone Euronext » (France,
Pays-Bas, Belgique, Portugal et Royaume-Uni) afin d'assurer une surveillance
conjointe de cette entreprise de marché multinationale.
Source : d'après ministère de l'économie, des
finances et de l'industrie
C. DES LIENS FORTS AVEC LES AUTORITÉS DE CONTRÔLE PRUDENTIEL
BANCAIRE
L'AMF exercera également ses missions en lien avec d'autres
autorités particulièrement importantes pour le contrôle du
secteur financier, et en particulier, les autorités bancaires (Banque de
France, Commission bancaire et CECEI). C'est pourquoi l'exposé des
motifs du présent article mentionne
qu'un protocole
récapitulera les mécanismes de coopération et
d'échange d'informations entre l'AMF et les autorités
bancaires
.
En effet, l'activité des autorités boursières et bancaires
est imbriquée dans plusieurs domaines d'intérêt commun
(surveillance des prestataires de services d'investissement, des chambres de
compensation, des systèmes de règlement livraison et du
marché des titres de créances négociables).
D'ores et déjà, les textes législatifs et
réglementaires organisent l'articulation des pouvoirs de ces
institutions, et diverses conventions lient actuellement la COB
43(
*
)
ou le CMF
44(
*
)
à l'une ou l'autre des
autorités bancaires.
Ce protocole, qui sera conclu après l'adoption de la loi, devrait :
- récapituler les différents domaines dans lesquels les textes
prévoient une intervention conjointe ;
- mettre en place un mécanisme d'échange d'informations et
de coopération concernant les domaines d'intérêt commun
(organismes post-marché, marché des titres de créances
négociables) ;
- prévoir le recours de l'AMF aux ressources de la Banque de
France, qu'il s'agisse du contrôle ou de la représentation dans
les régions et départements.
Dans l'immédiat, ces liens permettront à l'AMF d'exercer ses
responsabilités, mais
il paraît clair à votre rapporteur
que, d'ici peu d'années, une nouvelle réforme conduira à
réunir, au sein d'un même régulateur, le contrôle des
opérations financières, le contrôle déontologique
des opérateurs
(les deux fonctions exercées par l'AMF)
et
le contrôle prudentiel des acteurs appartenant à la banque et
à l'assurance
(la fonction exercée par la Commission bancaire
et la Commission de contrôle des assurances).
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 3
Structure et composition des instances dirigeantes de
l'AMF
Commentaire : le présent article prévoit
que
l'Autorité des marchés financiers (AMF) sera composée de
deux instances principales indépendantes, le collège et la
commission des sanctions, ainsi qu'éventuellement de commissions
spécialisées et consultatives.
Le présent article propose d'insérer, à la suite du nouvel
article L. 621-1 du code monétaire et financier relatif au
régime juridique et aux missions de l'AMF, un nouvel article L. 621-2
relatif à sa structure et à sa composition.
I. L'ARCHITECTURE GÉNÉRALE DE L'AMF
A. LES ARCHITECTURES ACTUELLES DE LA COB ET DU CMF
A la différence de
la Commission des opérations de bourse
(COB) qui est un collège plénier
dont les textes ne
prévoient pas qu'il puisse se subdiviser en sous-commissions ou
s'adjoindre des experts pour constituer des commissions consultatives,
le
Conseil des marchés financier (CMF) peut constituer en son sein des
« formations spécialisées »
auxquelles
peuvent s'adjoindre des experts
45(
*
)
, ainsi que des
« formations disciplinaires »
46(
*
)
.
B. L'ARCHITECTURE DE L'AMF PROPOSÉE PAR LE PRÉSENT
ARTICLE
Le
paragraphe I
du texte proposé pour l'article L. 621-2
précise, dans son premier alinéa, que l'AMF est l'ensemble
formé par :
-
un collège
qui exerce, «
sauf disposition
contraire
», les attributions confiées à
l'AMF (sa composition est détaillée dans le paragraphe
II) ;
-
une commission des sanctions
chargée d'exercer le pouvoir
de sanction confié par la loi à l'Autorité (sa composition
est détaillée dans le paragraphe IV) ;
- enfin, «
le cas échéant
»,
des commissions spécialisées et des commissions
consultatives
(dont les modalités de constitution sont
détaillées dans le paragraphe III).
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est globalement favorable
à l'architecture
proposée qui permet une très bonne sécurisation juridique
de la procédure de sanction, au regard des exigences de la Convention
européenne des droits de l'homme
47(
*
)
, grâce à l'instauration
d'une commission des sanctions distincte du collège.
L'existence de commissions spécialisées au sein du collège
permettra également d'alléger utilement ses ordres du jour.
Quant aux commissions consultatives, elles sont susceptibles d'apporter une
réelle valeur ajoutée aux travaux et réflexions que
mènera l'AMF, dans des domaines qui sont le plus souvent très
techniques et pour lesquels elle dispose pas toujours des compétences en
interne.
Dans un précédent projet d'autorité boursière
unique voté par le Sénat à l'initiative de votre
commission
48(
*
)
, on pouvait
retrouver les principaux éléments de l'architecture
proposée : un collège plénier, une commission des
sanctions (mais qui émanait du collège à la
différence de celle qui nous est proposée dans le présent
article) et, le cas échéant, autant de commissions
spécialisées que le collège plénier souhaitait en
constituer en son sein.
II. UNE INSTANCE À COMPÉTENCE GÉNÉRALE : LE
COLLÈGE
A. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
1. La compétence générale du collège de l'AMF
Le collège est l'instance principale, de droit commun, de l'AMF. Cette
compétence générale de principe lui est
conférée par le second alinéa du paragraphe I du nouvel
article L. 621-2 du code monétaire et financier :
«
Sauf disposition contraire, les attributions confiées
à l'Autorité des marchés financiers sont exercées
par le collège
».
2. La composition du collège de l'AMF
a) Rappel des compositions de la COB et du CMF
(i) La composition de la COB (article L. 621-2 du code monétaire et
financier)
La commission est composée
d'un président et de neuf
membres
.
Le président de la commission est nommé par
décret en conseil des ministres pour six ans
. Son mandat n'est pas
renouvelable.
Les membres sont les suivants :
-
un
conseiller d'Etat
désigné par le vice-président du
Conseil d'Etat,
-
un conseiller à la Cour de cassation
,
désigné par le premier président de la cour,
-
un conseiller-maître à la Cour des comptes
,
désigné par le premier président de la cour,
-
un représentant de la Banque de France
,
désigné par le gouverneur,
-
le président du
Conseil des marchés financiers
ou, en cas d'empêchement, son
représentant, membre du Conseil des marchés
financiers,
-
le président du Conseil national de la
comptabilité,
-
trois personnalités
qualifiées
nommées respectivement, par le président du
Sénat, le président de l'Assemblée nationale et le
président du Conseil économique et social, et choisies à
raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de
leur expérience en matière d'appel public à
l'épargne.
Le président est soumis aux règles
d'incompatibilité prévues pour les emplois publics.
Le mandat
des membres est de
quatre ans
. Il est renouvelable une fois. Le mandat
du président et des membres n'est pas interrompu par les règles
concernant la limite d'âge éventuellement applicable aux
intéressés.
(ii) La composition du CMF (article L. 622-1 du code monétaire et
financier)
Le conseil comprend
seize membres
nommés par arrêté
du ministre chargé de l'économie, pour une
durée de
quatre ans
. Leur mandat est
renouvelable une fois
.
Quatorze membres sont nommés après consultation des
organisations professionnelles ou syndicales représentatives
:
- six représentent les intermédiaires de marché, dont
deux au moins les entreprises d'investissement ;
- un membre représente les marchés de marchandises ;
- trois représentent les sociétés industrielles et
commerciales dont les titres sont admis aux négociations sur un
marché réglementé ;
- trois représentent les investisseurs, dont un les gestionnaires
pour compte de tiers ;
- un représente les salariés des entreprises ou
établissements prestataires de services d'investissement, les
salariés des entreprises de marché et ceux des chambres de
compensation.
Deux membres sont choisis parmi des personnalités qualifiées
en matière financière
.
Le président du Conseil des marchés financiers est élu, en
son sein, par les membres du conseil. Mention est faite de cette
élection au
Journal officiel
de la République
française.
Selon des modalités définies par décret en Conseil
d'État, le conseil est renouvelé par moitié tous les deux
ans.
b) La composition du collège de l'AMF
Le paragraphe II
du texte proposé pour l'article L. 621-2 du code
monétaire et financier précise la composition du collège
qui compterait seize membres :
-
un président
, nommé par décret
49(
*
)
;
-
un conseiller d'Etat,
désigné par le
vice-président du Conseil d'Etat ;
-
un conseiller à la Cour de cassation,
désigné par le Premier président ;
-
un conseiller-maître à la Cour des Comptes,
désigné par le Premier président ;
-
un représentant de la Banque de France,
désigné par le gouverneur ;
-
le président du Conseil national de la
comptabilité
;
-
trois membres désignés
, à raison de leur
compétence financière et juridique ainsi que de leur
expérience en matière d'appel public à l'épargne et
d'investissement de l'épargne dans des instruments financiers,
respectivement,
par le président du Sénat, le président
de l'Assemblée nationale et le président du Conseil
économique et social
50(
*
)
;
-
six membres désignés
, à raison de leur
compétence financière et juridique ainsi que de leur
expérience en matière d'appel public à l'épargne et
d'investissement de l'épargne dans des instruments financiers,
par le
ministre chargé de l'économie
après consultation des
organisations représentatives
51(
*
)
des sociétés
industrielles et commerciales dont les titres font l'objet d'appel public
à l'épargne, des sociétés de gestion d'organismes
de placements collectifs
52(
*
)
et
des autres investisseurs, des prestataires de services d'investissement, des
entreprises de marché, des chambres de compensation, des gestionnaires
de systèmes de règlement livraison et des dépositaires
centraux
53(
*
)
;
-
un représentant des salariés actionnaires
désigné par le ministre chargé de l'économie
après consultation des organisations syndicales et des associations
représentatives.
3. Le mandat des membres de l'AMF
a) Le mandat des membres de la COB et du CMF
Le mandat des membres de la
COB
est de
quatre ans, renouvelable une
fois
. En revanche,
celui de son président est de
six ans,
non renouvelable
.
Au
CMF
, le mandat des membres (y compris le président qui est
élu par et parmi les membres) est de
quatre ans, renouvelable une
fois
. En outre, le CMF est
renouvelé par moitié
tous
les deux ans.
b) Le mandat des membres de l'AMF
La durée du mandat du président de l'AMF est de cinq ans
à compter de sa nomination. Ce mandat n'est
pas renouvelable
afin
d'assurer au président une plus grande indépendance à
l'égard de son autorité de nomination. Comme pour le
président de la COB, le président de l'AMF exerce ses fonctions
à titre exclusif et à temps plein puisqu'il est soumis aux
règles d'incompatibilité prévues pour les emplois
publics
54(
*
)
.
La durée du mandat des autres membres
, à l'exception du
représentant de la Banque de France et du président du Conseil
national de la comptabilité qui sont nommés ès
qualités,
est de cinq ans
à compter de la date de la
première réunion du collège
55(
*
)
. Ce mandat est
renouvelable une
fois
. Après l'expiration de la période de cinq ans, les
membres restent en fonction jusqu'à la première réunion du
collège dans sa nouvelle composition.
En cas de vacance d'un siège de membre du collège, à
l'exception de celui du président, «
pour quelque cause que
ce soit
», il est procédé à son remplacement
pour la durée du mandat restant à courir. Un mandat exercé
pendant moins de deux ans n'est pas pris en compte pour l'application de la
règle d'un seul renouvellement.
Selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat,
le collège est renouvelé par moitié
tous les trente
mois. Ce renouvellement partiel est de nature à conférer une
certaine stabilité, permanence et transmission d'expérience au
collège.
4. La possibilité de créer des sous-formations
a) Le modèle des « formations
spécialisées » du CMF et du comité consultatif
de la gestion financière
Le CMF peut constituer en son sein des
« formations
spécialisées »
56(
*
)
qui préparent et
instruisent ses décisions
57(
*
)
. La création d'une formation
spécialisée est décidée à la majorité
des deux tiers du CMF. Ces formations sont présidées par le
président du CMF, membre de droit, ou par un membre
délégué par lui à cet effet. Ainsi, ont
été créées au sein du CMF deux formations
spécialisées : la formation « taux et
change » et la formation « conservation et règlement
livraison d'instruments financiers ».
En outre, en tant que de besoin, le CMF peut proposer au ministre chargé
de l'économie de nommer
des experts
qui participent avec voix
délibérative et pour une durée déterminée
aux réunions des formations spécialisées. En pratique, les
formations spécialisées existantes associent
systématiquement des membres du conseil et des experts. Enfin, le
président d'une formation spécialisée peut inviter des
personnalités qualifiées
à participer, à
titre consultatif, aux travaux de cette formation. Cela a été
fait à quelques reprises.
La composition de l'actuel
Comité consultatif de la gestion
financière
(CCGF)
58(
*
)
est également intéressante. Ce comité est composé
de sept membres nommés pour quatre ans par le ministre chargé de
l'économie : un membre de la COB, président, deux membres du
CMF et quatre dirigeants de sociétés de gestion. Son rôle
est d'émettre un avis sur les matières relatives à la
gestion.
b) Les « commissions spécialisées » et les
« commissions consultatives » de l'AMF
Le paragraphe III
du texte proposé pour l'article L. 621-2 du
code monétaire et financier propose que le collège de l'AMF
puisse créer deux types d'instances spécialisées.
Des « commissions spécialisées »
,
peuvent être créées par le collège pour prendre des
décisions de portée individuelle, dans des matières
fixées par décret en Conseil d'Etat
59(
*
)
. A titre d'exemple, on peut d'ores et
déjà penser que la gestion pourra faire l'objet d'une commission
spécialisée, si le collège le juge nécessaire.
Ces commissions sont exclusivement composées de membres du
collège et, afin d'assurer une cohérence totale avec celui-ci,
elles sont présidées par le président de l'AMF. Comme
l'indique l'exposé des motifs du présent projet de loi, le
décret en Conseil d'Etat précisera le mode de désignation
et de fonctionnement de ces commissions et notamment leur articulation avec la
compétence du collège (droit d'évocation ou
possibilité de renvoyer une question devant le collège à
l'initiative d'un nombre minimal de membres).
Des « commissions consultatives »
peuvent
également être créées par le collège pour
préparer ses décisions. Il peut y nommer des experts, le cas
échéant. Leur composition, leur champ de compétences et
leurs modalités de fonctionnement seront prévus par le
collège dans le règlement général de
l'autorité.
B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Il n'est pas contestable que les magistrats tant de la Cour de cassation et du
Conseil d'Etat seront d'un apport précieux au sein de l'AMF dont les
décisions requièrent une grande expérience juridique. Le
représentant de la Banque de France a également un rôle
à jouer : certaines matières sont communes à la
banque centrale et à l'AMF (marché des titres de créances
négociables, etc.), les participations croisées des
régulateurs sont souhaitables, et cette présence permet de
supprimer certains avis de la Banque de France requis sur des actes de
l'autorité boursière.
En revanche, et sans contester la très grande qualité des
personnalités de la Cour des comptes qui ont été
nommées à la COB depuis 1967, l'apport de compétences de
la Cour des comptes à l'AMF est moins net. En conséquence, votre
commission vous soumet
un amendement tendant à supprimer la
présence d'un membre de la Cour des comptes à l'AMF
60(
*
)
.
Votre rapporteur est favorable à la nomination de
professionnels
au collège de la COB, sans répartition
a priori
des
sièges pour tel ou tel métier. Il s'agit en effet moins de
représenter des catégories d'acteurs que de choisir des
personnalités compétentes et impartiales.
Il est également favorable à la présence de
représentants des
investisseurs individuels
au sein du
collège. L'une des lacunes des autorités actuelles est en effet
la sous-représentation de ces investisseurs. Ceux-ci pourront être
représentés au sein du collège de l'AMF au titre des
représentants des « investisseurs » ou, à
tout le moins, grâce à la présence d'un représentant
des actionnaires salariés. Ces derniers représentent en effet une
part importante de l'épargne individuelle directe : on
dénombre plus de 1.662.500 actionnaires salariés sur un total de
près de 3.566.000 actionnaires particuliers de sociétés
françaises cotées.
IV. UNE INNOVATION : LA COMMISSION DES SANCTIONS
A. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Alors que l'opportunité de la création des commissions
spécialisées ou consultatives est laissée à la
discrétion du collège, la « commission des
sanctions » est une instance de l'AMF créée par la loi.
Cette commission est chargée
d'exercer le pouvoir de sanction
de
l'AMF.
1. La composition de la commission des sanctions de l'AMF
a) Rappel de la composition du CDGF et des formations disciplinaires du
CMF
En vertu de l'article L. 623-1 du code monétaire et financier, le
Conseil de discipline de la gestion financière (
CDGF
)
comprend neuf membres nommés pour quatre ans :
- un président désigné par le vice-président
du Conseil d'État ;
- le président d'une association représentant les organismes
de placement collectif en valeurs mobilières, désignée par
arrêté du ministre chargé de l'économie ;
- deux membres nommés par arrêté du ministre
chargé de l'économie, sur proposition de l'association
susvisée ;
- un membre nommé par arrêté du ministre chargé de
l'économie, sur proposition du CMF ;
- deux membres nommés par arrêté du ministre
chargé de l'économie après consultation, respectivement,
de l'organisme représentatif des établissements de crédit
et des entreprises d'investissement et d'une association représentant
les sociétés d'assurance désignée par
arrêté du ministre chargé de l'économie ;
- un représentant des salariés des prestataires de services
d'investissement agréés pour fournir le service d'investissement
mentionné au 4 de l'article L.321-1 nommé par arrêté
du ministre chargé de l'économie après consultation des
organisations syndicales représentatives ;
- un membre désigné par le président de la COB.
Des membres suppléants sont désignés dans les mêmes
conditions.
Quant aux
formations disciplinaires du CMF
qui exercent les attributions
disciplinaires dévolues au conseil
61(
*
)
, elles sont, chacune,
constituées de six membres du CMF (dont le représentant des
salariés). Elles sont présidées par le président du
CMF, membre de droit, ou par un membre délégué par lui
à cet effet.
b) La composition de la commission des sanctions
A la différence des formations disciplinaires du CMF,
la commission
des sanctions de l'AMF ne sera pas constituée au sein du collège
: les fonctions de membre de la commission des sanctions seront
incompatibles avec celle de membre du collège.
La commission des sanctions comprendra donc
douze membres
,
dont aucun
ne pourra être commun avec le collège :
-
deux conseillers d'Etat
désignés par le
vice-président du Conseil d'Etat ;
-
deux conseillers à la Cour de cassation
désignés par le Premier président ;
-
six membres désignés
, à raison de leur
compétence financière et juridique ainsi que de leur
expérience en matière d'appel public à l'épargne et
d'investissement de l'épargne dans des instruments financiers,
par le
ministre chargé de l'économie
après consultation des
organisations représentant les sociétés industrielles et
commerciales dont les titres font l'objet d'appel public à
l'épargne, les sociétés de gestion d'organismes de
placements collectifs
62(
*
)
et les
autres investisseurs, les prestataires de services d'investissement, les
entreprises de marché, les chambres de compensation, les gestionnaires
de systèmes de règlement livraison et les dépositaires
centraux ;
-
deux représentants des salariés
des entreprises ou
établissements prestataires de services d'investissement, des
salariés des entreprises de marché, des chambres de compensation,
des gestionnaires de système de règlement livraison et des
dépositaires centraux,
désignés par le ministre
chargé de l'économie après consultation des organisations
syndicales représentatives.
Le président de la commission des sanctions
sera choisi par ses
membres parmi les deux conseillers d'Etat et les deux conseillers à la
Cour de cassation.
2. Le mandat des membres de la commission des sanctions
La durée du mandat des membres de cette commission est de cinq ans
à partir de la date de sa première réunion. Ce mandat est
renouvelable une fois
. Après l'expiration de la période de
cinq ans, les membres restent en fonction jusqu'à la première
réunion de la commission des sanctions dans sa nouvelle composition.
En cas de vacance d'un siège de membre de la commission
«
pour quelque cause que ce soit
», il est
procédé à son remplacement pour la durée du mandat
restant à courir. Un mandat exercé pendant moins de deux ans
n'est pas pris en compte pour l'application de la règle d'un seul
renouvellement.
Selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat,
la commission des sanctions est renouvelée par moitié
tous
les trente mois. Ce renouvellement partiel, tous les deux ans et demi, est de
nature à conférer une certaine stabilité, permanence et
transmission d'expérience à cette commission.
3. La possibilité de créer des sous-sections
En outre, la commission pourra constituer en son sein des sous-commissions de
six membres, présidées par un conseiller d'Etat ou un conseiller
à la Cour de cassation. La composition de la commission facilement
divisible par deux fera certainement incliner pour la création de deux
sous-commissions. Il est en effet probable que
la charge de travail de l'AMF
en matière de sanctions sera lourde
(une trentaine d'affaires par
an). Les sous-sections permettront à la fois de répartir cette
charge de travail et d'assurer une certaine
spécialisation du
contentieux
.
B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est favorable à l'instauration de la commission des
sanctions,
même si, dans son propre « projet
d'autorité de régulation des marchés
financiers », présenté au cours des débats sur
la loi relative aux nouvelles régulations économiques, elle avait
choisi de faire de la commission des sanctions, une sous-commission du
collège plénier.
Il faut reconnaître que l'architecture retenue par le gouvernement permet
à la fois de conférer
une très
grande
sécurité juridique
à la procédure de sanction
(distinction totale entre les phase d'enquête jusqu'à la
notification des griefs, d'instruction et de sanction) tout en maintenant,
conformément à la directive sur les abus de marché, dans
une
autorité unique,
la recherche, la prévention et la
sanction des manquements. En outre, l'instauration d'une commission
séparée permettra également d'améliorer
l'efficacité de l'autorité, en
désengorgeant les ordres
du jour
du collège plénier.
Votre commission est également favorable à la présence de
représentants des salariés des entreprises du secteur
financier
qui permettront d'apporter un éclairage concret sur les
pratiques internes des entreprises. En outre, la commission sera amenée
à prendre des sanctions contre des salariés : il parait donc
légitime que leurs représentants soient présents à
la commission des sanctions.
Votre commission exprime néanmoins quelques craintes quant à la
structuration de la commission des sanctions en
sous-sections
. Il faudra
veiller à ce que les personnes sanctionnées ne puissent se
plaindre d'avoir été jugées « au
rabais » par une sous-section et non par la commission
plénière. Le cas échéant, il conviendra de
prévoir que seules les sous-sections exercent le pouvoir de sanction,
sans pouvoir ni d'appel ni d'évocation par la commission.
V. LES DROITS DES SALARIÉS MEMBRES DE L'AMF
Le paragraphe V
du texte proposé pour l'article L. 621-2
prévoit que les salariés désignés comme membres de
l'AMF disposent du temps nécessaire pour assurer la préparation
des réunions, et pour s'y rendre et y participer. Ce temps est
assimilé à du travail effectif pour la détermination des
droits aux prestations d'assurances sociales. Le salarié concerné
doit informer son employeur lors de sa désignation et, pour chaque
réunion, dès réception de la convocation.
Ces droits sont valables pour tous les salariés membres de
l'AMF
63(
*
)
, et pas seulement pour
les représentants des salariés. Tous les membres du
collège (y compris les personnalités nommées en tant
qu'expert dans les commissions consultatives) et tous ceux de la commission des
sanctions pourront donc en bénéficier. Ces dispositions sont
inspirées du statut des conseillers prud'hommes
64(
*
)
dont elles reprennent une partie.
La
rémunération des membres
de l'AMF sera fixée par
décret, en fonction de la charge de travail prévisible de la
nouvelle autorité. Pour mémoire, les rémunérations
perçues par les membres de la COB et du CMF sont de 182,94 euros par
séance, soit 4.000 euros par an environ pour la COB et 6.000 euros par
an environ pour le CMF.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 4
Règles de procédure relatives à la prise
de décision
Commentaire : le présent article fixe les
principales
règles de procédure relatives à la prise de
décision au sein de l'Autorité des marchés financiers
(AMF), avec la présence d'un commissaire du gouvernement et des
procédures de vote très classiques.
Le présent article propose un nouvel article L. 621-3 du code
monétaire et financier relatif aux règles de procédures
applicables à la prise de décision au sein de l'AMF. Il
prévoit la présence d'un commissaire du gouvernement, sans voix
délibérative (paragraphe I), ainsi que les règles de
majorité et les procédures de vote au sein de l'AMF (paragraphe
II).
I. LA PRÉSENCE D'UN COMMISSAIRE DU GOUVERNEMENT
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Par principe, les ministres ne disposent pas de pouvoir hiérarchique ni
de pouvoir de tutelle à l'égard des autorités
administratives indépendantes (AAI) existantes. Mais le
législateur a presque toujours prévu qu'ils puissent être
présents, par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un
commissaire du gouvernement, dans le fonctionnement de l'AAI pour faire valoir
leur point de vue sur les affaires traitées.
C'est le cas à la Commission des opérations de bourse
(
COB
). L'actuel article L. 621-3 du code monétaire et financier
prévoit qu'un «
représentant du ministre
chargé de l'économie
peut être entendu par la
commission
sauf en matière de décisions individuelles
. Il
peut soumettre toute proposition à la délibération de la
commission sauf dans les mêmes cas
».
En pratique, ce représentant assiste à toutes les séances
portant sur des questions d'ordre général à la COB, mais
bien entendu
sans voix délibérative
: il est donc
systématiquement entendu puisqu'il participe à tous les
débats (budget et moyens, adoption de règlements, avis sur des
projets de texte communautaire, de loi ou de décret, orientations sur
des questions de principe, préparation de consultations publiques). Les
questions qu'il a soumises au collège de la COB ont été
nombreuses (demandes d'avis sur des textes législatifs et
réglementaires, définition des positions françaises dans
les instances communautaires et internationales, réflexions sur
certaines tendances de l'évolution des marchés, etc.).
Le Conseil des marchés financiers (
CMF
) dispose quant à
lui, et en vertu de l'article L. 622-2 du code monétaire et financier,
d'un «
commissaire du gouvernement
(...)
désigné par le ministre chargé de
l'économie
». Celui-ci «
participe
également
65(
*
)
aux
formations disciplinaires
[du CMF] ». En outre, «
en
tant que de besoin, le ministre peut nommer un commissaire du gouvernement
auprès de chaque des formations spécialisées du Conseil
(...). Le commissaire du gouvernement
n'a pas voix
délibérative
. Il peut, en toute matière, demander une
seconde délibération
66(
*
)
dans des conditions fixées
par décret en Conseil d'Etat
».
Au Conseil de discipline de la gestion financière (
CDGF
) est
également prévue la présence d'un
commissaire du
gouvernement
«
nommé par le ministre chargé de
l'économie
» (article L. 623-1 du code monétaire et
financier). Il assiste également à toutes les séances du
CDGF, y compris aux délibérés.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le paragraphe I
du nouvel article L. 621-3 du code monétaire et
financier qui prévoit l'existence d'un «
commissaire du
gouvernement
auprès de l'Autorité des marchés
financiers, désigné par le ministre chargé de
l'économie
» propose donc une institution devenue
classique dans les autorités de régulation des marchés
financiers. Le dispositif retenu s'apparente à ce qui existe aujourd'hui
au CMF.
Le commissaire du gouvernement «
siège auprès de
toutes les formations
», c'est à dire le collège,
la commission des sanctions (y compris ses éventuelles sections) et, si
elles existent, toutes les commissions spécialisées et
consultatives
67(
*
)
. Il est donc
le seul membre commun à toutes ces formations.
La seule restriction posée est, afin d'assurer une procédure de
sanction équitable, que «
les décisions de la
commission des sanctions sont prises hors de sa
présence
» : il pourra ainsi assister aux audiences
mais pas au délibéré. Actuellement, le commissaire du
gouvernement assiste aux audiences et au délibéré du CMF
et du CDGF. En revanche, à la COB, le représentant du ministre ne
peut assister à aucune réunion relative à des
décisions individuelles.
N'ayant
pas de voix délibérative
, son seul pouvoir formel
est celui de demander, sauf en matière de sanctions,
une seconde
délibération
dans des conditions fixées par
décret en Conseil d'Etat.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est
favorable au maintien de l'institution du commissaire
du gouvernement
qui, sans faire peser un quelconque pouvoir
hiérarchique ou de tutelle sur l'autorité, présente de
nombreux avantages.
Le commissaire du gouvernement peut, en étant présent aux
réunions de l'autorité, avoir une vision concrète des
problèmes posés par la réglementation en
vigueur ; il veille à la conformité des
décisions prises avec le cadre juridique existant ou en
préparation ; il veille également à la prise en
compte permanente de l'intérêt
général ; enfin, il permet de préparer un accord
en amont sur des matières qui seront soumises à l'agrément
du ministre (par exemple, une modification du règlement
général de l'AMF).
Votre rapporteur estime toutefois qu'il convient que le commissaire du
gouvernement
n'assiste pas aux travaux de la commission des sanctions
,
ni aux
délibérations du collège susceptibles de
déboucher sur des décisions de caractère individuel
.
Votre commission vous soumet un
amendement
en ce sens.
II. LES PROCÉDURES DE VOTE
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
A la COB
68(
*
)
, comme au
CMF
69(
*
)
et au CDGF
70(
*
)
, la règle de vote est la
même : les décisions sont prises à la majorité
des voix et en cas de partage égal des voix, celle du président
est prépondérante. Cela dit, en pratique, les décisions
dans ces trois autorités se prennent presque toujours au consensus.
Afin d'accélérer les prises de décision, des
procédures de consultation écrites «
en cas
d'urgence constatée par le président
» sont
prévues à la COB
71(
*
)
(«
sauf en matière
de sanctions
») et au CMF
72(
*
)
(«
sauf en matière
disciplinaire
»). La procédure est très
utilisée au CMF (une à deux fois par mois) en raison de la
brièveté des délais dans lesquels il doit se prononcer. En
revanche, la procédure étant très récente à
la COB
73(
*
)
, elle n'a
été utilisée qu'exceptionnellement.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le paragraphe II
du nouvel article L. 621-3 du code monétaire et
financier prévoit de façon également très classique
que les décisions de chaque formation
74(
*
)
de l'AMF sont prises à la
majorité des voix
, avec, en cas de partage égal des voix,
la
voix prépondérante du président
de la formation
concernée, afin d'éviter toute possibilité de blocage et
donc de déni de justice.
De façon maintenant tout aussi classique, «
en cas
d'urgence constatée par son président, le collège peut,
sauf en matière de sanctions
75(
*
)
, statuer par voie de
consultation
écrite
». On constate que le collège est la
seule formation à bénéficier de cette procédure de
consultation écrite. Elle n'aurait pas été admissible pour
la commission des sanctions pour laquelle la collégialité des
débats doit être maintenue. Elle n'a pas non plus
été retenue pour les sous-formations du collège qui
constituent déjà en elles-mêmes un moyen d'alléger
l'ordre du jour du collège plénier.
Il est prévu qu'un décret en Conseil d'Etat fixe plus en
détail «
les règles applicables à la
procédure
76(
*
)
et aux
délibérations des formations de l'AMF
» et que le
règlement général de l'AMF définisse à son
tour les modalités de mise en oeuvre de ces règles.
Votre commission est favorable
à l'édiction de ces
règles désormais classiques dans les autorités de
régulation, qui leur apportent une certaine souplesse de fonctionnement
tout étant entourées de garanties suffisantes (constatation d'une
urgence par le président, exclusion de la procédure écrite
pour les sanctions, maintien de la règle de la majorité des
voix).
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 5
Prévention des conflits d'intérêts,
secret professionnel et
moralité
Commentaire : le présent article établit
les
règles de prévention des conflits d'intérêts, de
secret professionnel et de moralité applicables aux membres et
collaborateurs de l'Autorité des marchés financiers (AMF).
I. LA PRÉVENTION DES CONFLITS D'INTÉRÊTS
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Les membres de la Commission des opérations de bourse
(
COB
)
77(
*
)
, comme ceux du
Conseil des marchés financiers (
CMF
)
78(
*
)
, font l'objet, depuis 1996, de
dispositions relatives à la prévention des conflits
d'intérêts. Pour les membres du Conseil de discipline de la
gestion financière (
CDGF
), même sans texte, les mêmes
règles sont appliquées.
Ces dispositions s'articulent en deux temps :
1- Une
obligation de révélation des intérêts.
Dans le cas de la COB, cette obligation pèse sur tous ses membres, y
compris son président et c'est la commission dans son ensemble qui est
tenue informée. Dans le cas du CMF, les membres du Conseil doivent
informer le président et les informations transmises par les membres,
ainsi que celles relatives au président, sont tenues à la
disposition des membres du conseil. Ces deux mécanismes,
différents en droit, aboutissent en pratique au même
résultat.
Dans le cas de la COB comme dans celui du CMF, l'obligation de
révélation s'applique au début du mandat mais court
également tout au long de celui-ci. Elle porte sur trois types
d'intérêts : les intérêts
79(
*
)
qu'un membre détient ou vient
à détenir ; les fonctions qu'il exerce ou vient
à exercer dans une activité économique ou
financière ; tout mandat qu'il détient ou vient à
détenir au sein d'une personne morale.
2- Une
interdiction de siéger en cas de conflit
d'intérêts
.
L'objectif de la règle de révélation est d'éviter
qu'un membre de l'autorité de régulation ne
délibère dans une affaire
80(
*
)
dans laquelle il serait en
« conflit d'intérêts ». C'est pourquoi il est
prévu, tant à la COB qu'au CMF, que ni le président ni
aucun membre «
ne peut délibérer dans une affaire
dans laquelle lui-même, ou le cas échéant, une personne
morale au sein de laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat
a un intérêt
».
Il est en outre prévu qu' «
il ne peut davantage
participer à une délibération concernant une affaire dans
laquelle lui-même ou, le cas échéant, une personne morale
au sein de laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat a
représenté une des parties
intéressées
». Cette dernière règle
s'applique, à la COB, sur les 36 mois précédant la
délibération, et au CMF sur les 18 mois précédents.
La sanction de l'inobservation de ces règles est la nullité de
l'acte prononcée par le juge saisi par une personne ayant un
intérêt à agir.
Compte tenu des profils « professionnels » d'un certain
nombre de membres de la COB et du CMF, ces règles trouvent souvent
à s'appliquer.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose une nouvelle rédaction pour l'article
L. 621-4 du code monétaire et financier pour prévoir les
obligations de prévention des conflits d'intérêts
auxquelles seront soumis les membres de l'AMF
81(
*
)
.
Le
I
de ce nouvel article reprend les règles bien établies
à la COB et au CMF de prévention des conflits
d'intérêts.
S'agissant de
l'obligation de révélation des
intérêts
, c'est le schéma actuel du CMF qui est
retenu : chaque membre informe le président et les informations le
concernant sont tenues à la disposition de l'ensemble de ses
collègues membres de l'AMF
82(
*
)
. L'obligation de
révélation est plus étendue que dans l'état actuel
du droit puisque l'information donnée au début du mandat doit
également concerner tous les intérêts, fonctions ou mandats
détenus
au cours des deux années précédant la
nomination
.
La règle applicable en matière
d'interdiction de
délibérer
dans une affaire où surgirait un conflit
d'intérêt est également maintenue pour l'AMF avec
également l'extension de la recherche des conflits
d'intérêts aux
deux années précédant la
nomination.
Comme actuellement au CMF, il est prévu que
le président de
l'AMF «
prend les mesures appropriées
pour
assurer le respect
(de ces)
obligations et
interdictions
», et l'AMF «
détermine dans
son
règlement général
les modalités de
prévention des conflits
d'intérêts
»
83(
*
)
.
A ces règles de prévention des conflits d'intérêts,
s'adjoindront des
exigences nouvelles en matière
d'honorabilité et de moralité des membres de l'AMF
.
Le
III
du texte proposé par le présent article pour
l'article L. 621-4 prévoit en effet que :
- d'une part, ne pourront être membres de l'AMF que les personnes
n'ayant pas fait l'objet des condamnations mentionnées dans la loi de
1947 relative à l'assainissement des professions commerciales et
industrielles
84(
*
)
;
- d'autre part, nul ne peut être nommé membre du
collège ou de la commission des sanctions s'il a été
sanctionné (sanction administrative ou judiciaire) au cours des cinq
années passées, au titre des dispositions du code
monétaire et financier.
Il s'agit bien, dans l'esprit du gouvernement, de prévoir qu'en cas de
condamnation, au titre de la loi de 1947 ou du code monétaire et
financier, le membre de l'AMF sera déchu d'office
85(
*
)
.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Dans la phrase relative à la sanction d'un membre de l'AMF au titre des
dispositions du code monétaire et financier, votre rapporteur vous
soumet un
amendement de précision
visant à ne plus
indiquer, que «
nul ne peut être nommé membre du
collège ou de la commission des sanctions
» mais
plutôt que «
nul ne peut être membre de
l'AMF
». Cet amendement présente deux avantages :
- il prévoit de façon explicite que les membres du collège
ou de la commission des sanctions seront
déchus d'office en cas de
sanction au cours de leur mandat
au titre d'une disposition du code
monétaire et financier ;
- il reprend, pour éviter toute confusion,
la formulation
«
membre de l'AMF
» qui est utilisée partout
ailleurs
dans le texte (et qui, comme indiqué
précédemment, recouvre la même réalité que
l'expression «
membre du collège ou de la commission des
sanctions
»).
Sous réserve de cette
précision rédactionnelle
,
votre rapporteur est
favorable à l'ensemble de ces dispositions
qui garantissent l'honorabilité des membres de l'AMF.
II. LES RÈGLES DE SECRET PROFESSIONNEL
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
1. A la COB
En vertu de l'article L. 621-11 du code monétaire et financier, les
«
membres et les agents de la (COB)
sont astreints
au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu
avoir connaissance en raison de leurs fonctions
».
L'article L. 621-22 prévoit en outre que «
toute
personne qui participe ou a participé au contrôle
des
sociétés ayant une activité de gestion de portefeuille
pour le compte de tiers
» est tenue au secret professionnel. Ce
secret n'est pas opposable à l'autorité judiciaire agissant dans
le cadre soit d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte à
l'égard d'une société ayant une activité de gestion
de portefeuille pour le compte de tiers, soit d'une procédure
pénale.
Enfin, l'article L. 621-28 prévoit que «
toute personne
qui participe aux travaux du
[Comité consultatif de la gestion
financière]
86(
*
)
est tenue au secret professionnel
».
2. Au CMF
En vertu de l'article L. 622-6, au
CMF,
ce sont «
les
membres ainsi que les salariés et
préposés
» du conseil, mais aussi
«
les experts et les personnes
consultées
» qui sont tenus au secret professionnel.
L'article L. 622-10 prévoit également que
«
toute personne qui participe ou a
participé
» aux contrôles du CMF
est tenue au
secret professionnel. Ce secret n'est pas opposable à l'autorité
judiciaire agissant dans le cadre d'une procédure pénale.
3. Au CDGF
Le
CDGF
faisant exclusivement appel aux agents de la COB, le secret
professionnel ne s'applique qu'à ses
«
membres
» (article L. 623-1).
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le
II
de l'article L. 621-4 dans sa rédaction proposée par
le présent article reprend en les agrégeant les dispositions
prévues pour la COB, le CMF et le CDGF.
Sont tenues au secret professionnel
87(
*
)
les personnes suivantes:
- les «
membres
» de l'AMF,
- ses «
salariés
»,
- ses «
préposés
» (il peut
s'agir de stagiaires, d'agents d'autorités homologues
étrangères, de professeurs de droit assurant une prestation de
conseil, etc.),
- les «
experts
et les personnes
consultées
» (présents au sein des commissions
consultatives),
- les «
personnes participant ou ayant participé aux
contrôles et enquêtes (...)
88(
*
)
».
Ce secret n'est pas opposable à l'autorité judiciaire agissant
dans le cadre soit d'une procédure pénale, soit d'une
procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'égard
d'une personne soumise au contrôle de l'AMF
89(
*
)
.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Quelques remarques peuvent être formulées quant à la liste
des personnes soumises au secret professionnel au titre de leurs
activités à l'AMF :
-
les «
salariés
»
de l'AMF
recouvre mal l'ensemble des statuts des personnels de l'AMF : contrats de
droit privé, contrats de droit public et fonctionnaire
détachés ; le terme de
«
personnels
»
serait donc plus
adapté ;
-
les «
experts et les personnes
consultées
»
semble en partie redondant et
peut-être trop large : en effet, seuls les experts nommés
dans les formations consultatives de l'AMF ont vocation à être
soumis au secret professionnel, mais pas les personnes consultées par
exemple les associations professionnelles consultées dans le cadre de
l'élaboration d'un texte réglementaire ; l'expression
«
experts nommés dans les commissions
consultative
s »
semble plus adaptée ;
-
les «
personnes participant ou ayant participé aux
contrôles et enquêtes
»
est redondant avec la
mention des «
préposés
» qui recouvre
aussi les personnes associées pour les pouvoirs d'enquête ou de
contrôle et qui sont liées à l'AMF par des contrats autres
que des contrats de travail, ce qui inclut également les prestataires
extérieurs ; il semble donc préférable de supprimer
la référence aux «
personnes participant ou ayant
participé aux contrôles et enquêtes
».
C'est en ce sens que votre rapporteur vous soumet
un amendement
de
réécriture de la liste des personnes soumises au secret
professionnel au titre de leurs activités à l'AMF.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE
6
Délégations
Commentaire : le présent article prévoit
les
cas de délégations de pouvoir ou de signature au sein de
l'Autorité des marchés financiers (AMF).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
L'article L. 621-5 du code monétaire et financier prévoit trois
cas de délégation de pouvoir ou de signature à
la
Commission des opérations de bourse (COB)
(dont les conditions sont
fixées par un décret en Conseil d'Etat) :
- le président peut déléguer son pouvoir d'agir en
justice ;
- la COB peut donner une délégation de signature au
président (ou, en cas d'absence ou d'empêchement de celui-ci,
à l'un de ses membres) pour signer les décisions à
caractère individuel relevant de sa compétence (à
l'exception des injonctions et des sanctions) ;
- le président peut également déléguer sa signature
dans les matières où il détient une compétence
propre.
En vertu de l'article L. 622-2 du même code,
le Conseil des
marchés financiers (CMF)
peut déléguer au
président (ou à son représentant membre du collège)
le pouvoir de prendre, à l'égard des organismes soumis à
son contrôle et sous réserve de l'information préalable du
commissaire du gouvernement, des décisions de portée
individuelle, sauf en matière disciplinaire. Les conditions et limites
de ces délégations sont fixées par le règlement
général du CMF.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article L.
621-5 du code monétaire et financier pour prévoir
trois cas de
délégation
, dont «
les conditions et les
limites
» seront fixées par un décret en Conseil
d'Etat.
1°
Le collège
peut donner délégation
au président
(ou, en cas d'absence ou d'empêchement de
celui-ci, à un autre membre) pour prendre les
décisions
à caractère individuel
relevant de sa compétence. Par
exemple, on peut imaginer qu'une fois les règles bien fixées par
le collège, celui-ci puisse donner délégation au
président pour prendre des décisions d'agrément. Il est
donc bien prévu qu'en aucun cas ce pouvoir de décision
individuelle ne peut être délégué aux services.
2°
Le collège
peut donner délégation
à une commission spécialisée
(conformément
à ce qui est prévu par l'article 3 du présent projet de
loi). Il conviendra que le décret prévu précise les
rôles respectifs du collège et de la commission
spécialisée (règles de compte-rendu, éventuelle
possibilité d'évocation par le collège, etc. ).
3°
Le président de l'AMF
peut déléguer sa
signature dans les matières où il détient une
compétence propre.
Il s'agit essentiellement de pouvoirs d'urgence (comme la suspension des cours
par exemple) mais aussi de la représentation en justice de l'AMF. Le
dispositif proposé ne précise pas qui sera
bénéficiaire de cette délégation de signature mais
la solution du décret en vigueur concernant la COB
90(
*
)
pourrait être retenue : en
matière de gestion interne ou de mesures d'urgence, ce seront plus
vraisemblablement les services (et en particulier le secrétaire
général) qui seront délégataires.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est favorable au présent article
qui
conférera à l'AMF la souplesse de fonctionnement dont disposent
aujourd'hui la COB et le CMF.
Elle souhaite toutefois préciser le texte proposé afin que la
délégation du collège se fasse à «
un
autre de ses membres
» afin qu'il soit bien clair qu'il s'agit
d'un membre du collège et non d'un membre de l'AMF. Elle vous soumet
ainsi un
amendement rédactionnel
en ce sens.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 7
Personnels et
ressources
Commentaire : le présent article contient les
dispositions législatives relatives aux personnels et aux ressources de
l'Autorité des marchés financiers (AMF).
Le présent article propose d'insérer dans cinq nouveaux articles
dans la section du code monétaire et financier
91(
*
)
relative aux règles de
fonctionnement de l'AMF :
- un article L. 621-5-1 relatif aux services de l'AMF ;
- un article L. 621-5-2 relatif aux attributs de la personnalité
morale ;
- un article L. 621-5-3 relatif à l'assiette et au taux des taxes
perçues par l'AMF ;
- un article L. 621-5-4 relatif au recouvrement de ces taxes ;
- un article L. 621-5-5 relatif à son régime comptable.
I. LES SERVICES DE L'AMF
A. DES SERVICES DIRIGÉS PAR UN SECRÉTAIRE
GÉNÉRAL
Le premier alinéa de l'article L. 621-5-1 prévoit que l'AMF
dispose de
services dirigés par un secrétaire
général.
Ce dernier est
nommé par le président après avis du
collège
. Sa nomination sera soumise à
l'agrément du
ministre chargé de l'économie
92(
*
)
.
Le troisième alinéa prévoit que
le collège fixe
les éléments les plus importants du régime du
personnel
, sur proposition du secrétaire
général :
- le règlement intérieur,
- les règles de déontologie applicables au personnel de
l'AMF
93(
*
)
,
- et le cadre général des
rémunérations
94(
*
)
.
Enfin,
le secrétaire général rend compte de la
gestion
des services au collège dans des conditions fixées
par celui-ci.
L'exposé des motifs du présent projet de loi précise que
«
pour l'ensemble des décisions de gestion, les textes
réglementaires prévoiront une étroite association des
présidents des formations de sanction, d'une part pour rendre un avis
sur les nominations et, d'autre part, pour arrêter leur propre
budget
».
B. DES PERSONNELS DE STATUTS TRÈS DIVERS
Au 31 décembre 2002,
les effectifs de la COB
95(
*
)
s'élevaient à
270 agents
dont 265 en poste à la COB et 5 mis à
disposition
96(
*
)
. Parmi ces
270 agents,
235 sont
contractuels de droit public
et
35
sont
détachés
d'autres institutions publiques
(magistrature, fonction publique parlementaire, fonction publique d'Etat,
Banque de France).
Les effectifs du CMF
s'élèvent à
44 agents sous contrats de droit privé
(dont 5 fonctionnaires ou
magistrats hors cadre).
Par comparaison, les effectifs de la
Securities Exchange Commission
(SEC) américaine s'élevaient en 2002 à 3.500 personnes et
ceux de la CONSOB italienne à 385 personnes (dont 111 cadres).
Le deuxième alinéa du nouvel article L. 621-5-1 prévoit
que le personnel des services de l'AMF est composé :
- d'agents contractuels de droit public
;
- de salariés de droit privé
.
En outre, dans des conditions fixées par décret en Conseil
d'Etat, elle pourra bénéficier du concours d'
agents
publics
(fonctionnaires, magistrats, agents de la Banque de France) en
position de détachement, de placement hors cadre ou de mise à
disposition.
L'AMF bénéficiera ainsi de tous les statuts actuellement
présents tant à la COB qu'au CMF.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
1. Sur la nomination du secrétaire général
Votre rapporteur s'interroge sur les modalités de nomination du
secrétaire général
proposées par le
présent article. Certes, elles permettront d'assurer une
proximité du président avec les services.
Mais il faut éviter autant que possible que le collège ne se
considère comme totalement étranger au bon fonctionnement des
services et qu'une dichotomie trop marquée n'apparaisse entre le
président et le secrétaire général d'une part, et
le collège d'autre part.
Plusieurs dispositions devraient permettre de limiter ce risque (l'avis du
collège sur la nomination du secrétaire général
ainsi que les nombreux pouvoirs propres conférés au
secrétaire général de l'AMF au détriment du
président), mais sont-elles suffisantes ?
Afin de renforcer l'indépendance du président à
l'égard des services et du lien entre le secrétaire
général et le collège,
votre commission vous soumet un
amendement
prévoyant la nomination du secrétaire
général au terme d'une procédure d'avis concerté
avec le collège : le président soumet une proposition au
collège qui en délibère et formule un avis dans le
délai d'un mois ; ce n'est qu'à l'issue de ce délai, que
le président nomme le secrétaire général
.
2. Sur les personnels
(i) Permettre le recrutement d'agents très qualifiés
Votre commission est favorable au maintien de la possibilité pour la
future AMF de recruter tant des agents contractuels de droit public que des
salariés de droit privé.
Il est en effet indispensable que la
future autorité dispose de ressources humaines, en quantité
suffisante pour assurer correctement l'ensemble de ses missions, mais surtout
de
très grande qualité et le plus souvent dotées d'une
expérience professionnelle préalable dans le secteur
privé.
Il faudra donc que le « cadre général des
rémunérations » fixé par le collège et le
niveau des ressources de l'AMF permettent de tels recrutements
97(
*
)
.
Du strict point de vue de la gestion des ressources humaines de l'AMF, il faut
aussi noter que la coexistence de deux statuts différents au sein
d'une même autorité ne sera pas sans poser de difficiles
problèmes de gestion de deux catégories de personnels.
(ii) Revoir la procédure sur le
« pantouflage »
Il faut également s'interroger sur les
règles dites de
« pantouflage »
qui régissent les départs
d'agents d'autorités publiques vers le secteur concurrentiel. Ces
règles peuvent être de nature à décourager certaines
personnes de se faire embaucher par l'AMF.
Certes, on ne connaît à ce jour qu'un seul cas d'avis
négatif rendu par la commission de déontologie, mais très
fréquemment les avis favorables sont néanmoins assortis de
conditions (interdiction de contacts avec la COB pendant une longue
durée, par exemple).
Il n'est pas dans l'intention de votre rapporteur de modifier le droit
applicable, mais de
prévoir, par exception, que l'avis
sur la
compatibilité avec leurs fonctions précédentes des
activités dans le secteur concurrentiel que souhaitent exercer les
personnels de l'AMF quittant les services de l'Autorité,
n'est pas
rendu par la commission de déontologie
98(
*
)
mais par le collège de
l'AMF
99(
*
)
,
qui sera plus
à même d'apprécier les risques liés au départ
de l'agent concerné
.
Votre commission vous soumet un
amendement
en ce sens.
(iii) Prévoir les droits collectifs du personnel
L'absence de tous droits collectifs du personnel
prévue à
ce stade est étonnante et il convient d'insérer dans la loi un
dispositif
ad hoc
. Dans le cas contraire, ce sont les juges qui se
chargeront de combler cette lacune, avec de forts risques de divergences de
jurisprudence entre le juge administratif saisi pour les agents de droit public
et le juge judiciaire saisi pour les personnels de droit privé.
Votre commission vous soumet ainsi un
amendement
qui met en place des
institutions représentatives du personnel dans les conditions de droit
commun du code du travail pour l'ensemble du personnel de l'AMF. Cette solution
permet d'éviter, pour une structure de la taille de l'AMF, d'avoir
à gérer en parallèle deux types d'institutions
représentatives du personnel ayant chacune leurs règles propres.
II. LES ATTRIBUTS DE LA PERSONNALITÉ MORALE
A. L'AUTONOMIE FINANCIÈRE
La personnalité morale n'est pas toujours synonyme d'autonomie
financière : certaines personnes juridiques peuvent en effet
être soumises à une approbation préalable de leur budget.
Or, l'article L. 621-5-2 prévoit explicitement que l'AMF
«
dispose de
l'autonomie financière
».
Cette autonomie financière signifie :
1- que
l'AMF peut percevoir directement ses ressources
(sans passer par
le budget général de l'Etat) : l'article L. 621-5-2
précise que ses ressources sont constituées du produit des taxes
établies dans l'article suivant
100(
*
)
;
2- que l'AMF peut gérer son budget de manière autonome :
l'article L. 621-5-2 précise ainsi que
l'AMF arrête son
budget, sur proposition du secrétaire général ;
3- que
l'AMF peut exécuter son budget sans contrôle financier
a priori
: l'article L. 621-5-5 prévoit, comme pour la
COB actuellement
101(
*
)
, que
l'AMF n'est pas soumise au contrôle
a priori
des dépenses
engagées
102(
*
)
.
B. LA REPRÉSENTATION EN JUSTICE
L'article L. 621-5-2 prévoit également que
le président
de l'AMF a qualité pour agir au nom de l'autorité devant toute
juridiction
. Ce pouvoir avait été reconnu au président
de la COB - même non dotée de la personnalité morale - ,
sauf devant les juridictions pénales.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION
Votre commission est très favorable à l'autonomie
financière conférée à l'AMF. Elle souhaite
néanmoins vous soumettre
deux amendements visant à supprimer
toute ambiguïté rédactionnelle
:
- la deuxième phrase du 1
er
alinéa de l'article
L. 621-5-2 prévoit que «
l'AMF arrête son
budget
» ; même s'il est clair que la commission des
sanctions n'est investie d'aucune compétence de gestion et qu'il est
néanmoins souhaitable qu'elle soit associée à la
détermination de son propre budget
103(
*
)
, il semblerait moins ambigu
d'indiquer que
c'est le collège qui arrête le budget de
l'autorité
;
- la rédaction du deuxième alinéa du même
article («
les ressources de l'AMF sont constituées du
produit des taxes (...)
») semble écarter toute autre
ressource pour l'AMF : elle ne pourrait alors pas percevoir le produit de
la vente de publication, de dons et legs, le produit de la vente d'un immeuble
et pas même les produits financiers de la gestion de sa
trésorerie ; il convient de ne pas exclure ces possibles sources de
financement par une rédaction trop stricte.
III. LES TAXES PERÇUES PAR L'AMF
Le présent article introduit deux articles dans le code monétaire
et financier relatifs aux taxes perçues par l'AMF :
- l'article L. 651-5-3 en détermine le taux et l'assiette ;
- l'article L. 621-5-4 en fixe les modalités de recouvrement.
A. LA NATURE JURIDIQUE DES RESSOURCES DE L'AMF
Les ressources actuelles de la COB (redevances
104(
*
)
) et du CMF (cotisations
105(
*
)
) sont rassemblées dans
plusieurs articles instaurant désormais des «
contributions
de toutes natures
», conformément à l'analyse faite
par le Conseil d'Etat dans son rapport public pour 2001
106(
*
)
.
S'agissant donc de telles contributions, la jurisprudence du Conseil
constitutionnel impose que soient désormais fixés dans la loi
leur assiette, leur taux (éventuellement sous la forme d'une fourchette
à l'intérieur de laquelle un décret fixe le taux effectif)
et leurs modalités de recouvrement. Cela rigidifie quelque peu le
système puisque, pour opérer des modifications sur le
régime de financement de l'AMF, il faut désormais avoir recours
au législateur (création d'une nouvelle contribution par exemple)
ou au Premier ministre (modification d'un taux par exemple).
Ces contributions peuvent néanmoins être affectées
directement à l'AMF qui dispose de la personnalité morale.
B. LA REPRISE DES TAXES PERÇUES PAR LE CMF ET LA COB
1. Assiette et taux
Quelques innovations sur l'assiette
des taxes actuellement perçues
par le CMF et la COB sont prévues.
Quant aux taux
, ils se présentent désormais sous la forme
de
fourchettes
à l'intérieur desquelles un décret
précisera le taux effectif.
Les personnes et entités soumises au contrôle de l'AMF seront
ainsi redevables de deux types de taxes :
- des
droits fixes
à raison de certaines tâches entrant
dans le domaine de compétence de l'autorité ;
- des
contributions variables
à raison des contrôles
effectués.
Tableau sur les recettes de la COB et du CMF - Simulations pour l'AMF
|
Rappel de l'existant (Redevable / Opération / autorité bénéficiaire de la redevance ou de la cotisation) |
Taux ou forfait actuel |
Montant perçu en 2000 / 2001 / 2002 (prév) |
Projet
de loi
|
Taux ou forfait plancher / plafond |
Projection AMF au taux /forfait plancher pour 2002 |
Projection AMF au taux/forfait plafond pour 2002 |
|
|
Cotisation fixe / Redevance forfaitaire |
|
|
Droit fixe |
|
|
|
|
|
Déclaration de franchissement de seuil ou déclaration de clauses d'une convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions (CMF) |
750 € |
2000 :
445 913
|
Déclaration de franchissement de seuil |
500 € / 1000 € |
402 000 |
804 000 |
|
|
Dérogation à l'obligation de déposer une offre (CMF) |
3200 € |
2000 :
103 665
|
Dérogation à l'obligation de déposer une offre |
2000 € / 4000 € |
96 000 |
192 000 |
|
|
Contrôle du document de référence (COB) |
800 € |
2000 :
254.651
|
Contrôle du document de référence |
500 € / 1000 € |
206.541 |
413.082 |
|
|
Autorisation de commercialisation d'un OPCVM étranger en France (COB) ; forfait calculé par compartiment ou par OPCVM |
2000 € et 1500 € la 1 re année |
2000 :
1.240.000
|
Autorisation de commercialisation d'un OPCVM ou d'un compartiment d'OPCVM étranger en France |
1000 € / 2000 € |
469.000 |
938.000 |
|
|
Programme d'émission de titres de créance (COB) |
1500 € |
2000 :
1.248.095
|
Enregistrement préalable d'un document d'information sur un programme d'émission de titres de créance |
1000 € / 2000 € |
212.740 |
425.480 |
|
|
Opérations sur warrants (COB) ; forfait calculé par tranche d'émission |
150 € |
2000 :
491.400
|
Programme d'émission de warrant |
150 € |
1.187.196 |
1.187.196 |
|
|
Contribution proportionnelle |
|
|
Contribution proportionnelle |
|
|
|
|
|
Les offres
publiques et les garanties de cours (COB)
|
0,15 pour
mille
|
2000 :
6.091 446
|
Offres publiques d'acquisition : Valeur des instruments financiers achetés, échangés, présentés ou indemnisés |
10.000€ par opération
|
3 824 000 109( * ) |
5 500 000 109( * ) |
|
|
Emission
d'instruments financiers (COB) :
|
- Taux de
0,15%
110(
*
)
|
2000 :
26.760.538
|
Visa d'une opération (émission, cession, admission à la cote ou rachat) : l'assiette est la valeur des instruments financiers lors de l'opération |
Pas de taux
min.
|
2.371.480
112(
*
)
(capital)
|
4.742.959
113(
*
)
(capital)
|
|
|
Contribution annuelle |
|
|
Contribution annuelle |
|
|
|
|
|
PSI,
à l'exception des sociétés exerçant à titre
principal l'activité de gestion de portefeuille pour le compte de
tiers ; par service d'investissement
|
4800 € 114( * ) |
2000 :
4
853 062
|
PSI exerçant leur activité en France et teneurs de comptes conservateurs : |
Montant par service : 2000 € / 3000 € 115( * ) |
4 817 000 |
6 725 000 |
|
|
Membre d'un marché réglementé non PSI (contributions CMF) |
Cf supra |
|
Membres des marchés réglementés non PSI |
500 € / 1000€ |
35 000 |
70 000 |
|
|
Contribution annuelle fixée en accord avec
l'opérateur
|
525 000
€ Euronext Clearnet,
|
2000 :
1
375 000
|
Contribution annuelle proportionnelle au produit d'exploitation des dépositaires centraux et gestionnaires de système de règlement-livraison, entreprises de marché, chambres de compensation et des personnes morales ayant pour objet principal ou unique l'activité de compensation d'instruments financiers |
Pas de
minimum. Simulation effectuée avec un taux de 0,15% du CA.
|
870 000 116( * ) |
1 740 000 : |
|
|
Contribution annuelle proportionnelle à l'encours géré (redevances COB / gestion) |
|
|
Contribution annuelle proportionnelle à l'encours géré |
|
|
|
|
|
Sociétés de gestion de portefeuille
|
Redevance
annuelle
117(
*
)
|
2000 :
6.688.220
|
SGP et PSI
autorisés à fournir le service de gestion de portefeuille pour le
compte de tiers
|
Montant égal à l'encours des parts ou actions des OPCVM, des FCC et des SCPI et de l'encours géré sous mandat, multiplié par un taux de 0,015 pour mille, sans pouvoir être inférieur à 1500 €. |
24.520.000 119( * ) |
24.520.000 |
|
|
Biens divers (COB) |
8000 € |
2000 :
9.230
|
Biens divers |
6000 € / 8000 € |
2001 : 2.211 |
2001 : 2.948 |
|
|
Total COB + CMF |
|
2000 :
68 489 963 €
|
Total pour l'AMF |
|
39.699.864 € en 2002 |
48.537.405 € en 2002 |
|
Source : ministère de l'économie, des
finances
et de l'industrie.
2. Modalités de recouvrement
Le nouvel article
L. 621-5-4
prévoit que les taxes perçues
par l'AMF sont liquidées, ordonnancées et recouvrées selon
les modalités prévues pour le recouvrement des recettes des
établissements publics administratifs de l'Etat.
Les contestations relatives à ces taxes sont portées devant le
tribunal administratif qui connaît aujourd'hui des recours relatifs aux
redevances de la COB et qui est compétent en matière de
contributions indirectes.
Un décret fixera les conditions (notamment la date) dans lesquelles ces
taxes seront acquittées.
Plusieurs dispositions sont prévues dans la loi pour
inciter les
redevables :
- à payer leurs droits et contributions dans les temps
:
à compter de la date de réception de l'avis de paiement, le
délai de paiement est de trente jours. A compter du
trente-et-unième jour, le montant dû est donc majoré du
taux d'intérêt légal mensualisé par mois de retard
(tout mois entamé étant compté en entier) ;
- à fournir les renseignements demandés pour
l'établissement de leur contribution
: si le redevable ne donne
pas les renseignements demandés pour établir l'assiette de sa
contribution et sa mise en recouvrement, il est soumis à une majoration
du montant dû de 10 % ; il reçoit alors, par pli
recommandé, une mise en demeure de déposer dans les trente jours
ces renseignements ; s'il ne fournit toujours pas ces renseignements dans ce
délai, la majoration peut être portée à 40 %, et
même à 80 % en cas de deuxième mise en demeure ; ces
majorations de 10 %, 40 % et 80 % ne peuvent être prononcées avant
l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la
notification du document indiquant au redevable la majoration qu'il est
envisagé de lui appliquer, les motifs de celle-ci et la
possibilité dont il dispose de présenter dans ce délai ses
observations.
Le contrôle des déclarations est effectué par les
enquêteurs de l'AMF
120(
*
)
. A cette fin, ils peuvent
demander tous renseignements, justifications ou éclaircissements
relatifs aux déclarations souscrites.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
1. Un mode de financement très volatile
Le mode de financement de l'AMF, qui reproduit celui de la COB et celui du CMF,
est
très volatile
puisqu'il est en grande partie constitué
par des ressources sur opérations
121(
*
)
qui sont tributaires du dynamisme du
marché.
Comme le montrent les tableaux ci-dessous pour la COB et le CMF, les
différentes années présentent des profils très
dissemblables selon la conjoncture sur les marchés financiers.
Le
budget de la COB (1998-2002)
|
COB (en €) |
2002 (prév.) |
2001 |
2000 |
1999 |
1998 |
|
Dépenses de fonctionnement |
31 663 956 |
26 984 500 |
24 104 900 |
21 950 600 |
19 460 000 |
|
Dépenses d'investissement |
5 950 800 |
2 379 300 |
10 061 400 |
1 521 100 |
4 240 000 |
|
Recettes (redevances, rentrées diverses, produits des amortissements) |
27 856 000 |
38 660 500 |
53 304 200 |
57 318 500 |
30 750 000 |
|
% Redevances sur opérations |
50% |
60% |
67% |
76% |
63% |
|
% Redevances sur actifs gérés |
50% |
40% |
33% |
24% |
37% |
|
Solde |
- 3 873 956 |
9 296 800 |
19 137 800 |
33 846 800 |
7 050 000 |
Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.
Le
budget du CMF (1998-2002)
|
CMF (en €) |
2002 (prév.) |
2001 |
2000 |
1999 |
1998 |
|
Charges |
9 811 900 |
9 080 500 |
8 188 100 |
6 540 700 |
5 797 619 |
|
Investissements |
812 800 |
862 200 |
1 817 100 |
1 330 400 |
N/a |
|
Recettes (cotisations, vente de publications, produits financiers, produits exceptionnels) |
9 792 000 |
8 553 800 |
8 885 200 |
11 199 600 |
8 447 825 |
|
% des cotisations sur offres publiques |
19% |
25% |
30% |
40% |
32% |
|
% des cotisations sur PSI et assimilés |
59% |
60% |
55% |
47% |
48% |
|
% des cotisations sur infrastructures de marché |
22% |
15% |
15% |
13% |
20% |
|
Résultat net |
- 19 900 |
- 594 200 |
836 300 |
4 428 600 |
2 650 248 |
Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.
Le budget prévisible de l'AMF (2003-2005) 122( * )
|
AMF (en M €) |
2003 |
2004 |
2005 |
||
|
|
|
Hypothèse haute* |
Hypothèse basse** |
Hypothèse haute |
Hypothèse basse |
|
Dépenses de fonctionnement 123( * ) |
42,9 |
45 |
- |
47,4 |
- |
|
Dépenses d'investissement |
3,5 |
3,3 |
- |
3,7 |
- |
|
Recettes |
39 |
50,5 |
46,3 |
51,2 |
47,1 |
|
Solde*** |
-7,3 |
2,2 |
-1,9 |
0,1 |
-4 |
*
progression des marchés permettant d'accroître les contributions
sur émissions de titres au niveau de la moyenne des années
98/2002 majorée de 20% ; accroissement des contributions sur
prestataires et sur gestions de 5% par an
** progression des marchés permettant de fixer les contributions sur
émissions au niveau de la moyenne des années 99/2002 ;
accroissement des contributions sur prestataires et sur gestions de 5% par an
*** sans prise en compte de synergies ou de coûts de fusion.
Source : ministère de l'économie, des finances et de
l'industrie.
Ce profil de financement en « dents de scie » n'est pas
véritablement adapté aux missions, pérennes et stables, de
l'autorité boursière.
L'activité de régulation des marchés financiers français
|
|
1999 |
2000 |
2001 |
2002 |
|
Marchés |
||||
|
Capitalisation boursière sur les marchés réglementés |
1493 Mds € |
1541 Mds € |
1319 Mds € |
928 Mds € |
|
Nombre de sociétés cotées sur des marchés réglementés |
967
|
965
|
936
|
874 |
|
Transactions sur les systèmes et de gré à gré |
N/s |
N/s |
1218 Mds € |
1196 Mds € |
|
|
L'AMF contrôlera en outre les "infrastructures de marché" françaises (Euronext, Clearnet, Euroclear France), en liaison avec les régulateurs belge, néerlandais, portugais et britannique. |
|||
|
Acteurs |
||||
|
Prestataires de services d'investissement autres que SGP 124( * ) |
464 EC+ 162 EI |
442 EC+ 166 EI |
416 EC+ 164 EI |
392 EC+ 151 EI |
|
Sociétés de gestion de portefeuille (SGP) et d'OPCVM |
473 |
484 |
520 |
536 |
|
Opérations et instruments financiers |
||||
|
Encours des OPCVM de droit français (y compris à procédure allégée) |
660 Mds€ |
766 Mds€ |
800 Mds€ |
803 Mds € |
|
Visas de notes d'information |
1630 |
2084 |
1482 |
1274 |
|
Offres publiques d'acquisition ouvertes dans l'année |
131 |
123 |
84 |
96 |
|
Inspection et sanctions |
||||
|
Situations de marché examinées (COB) |
1212 |
1025 |
1283 |
1404 |
|
Missions d'inspection (CMF) et ouvertures d'enquêtes (COB) |
32 + 89 |
44 + 89 |
27 + 90 |
44+ 80 |
|
Sanctions prononcées (COB + CMF + CDGF) |
11 + 6 (+ 5 mises en garde) + 0 |
0 + 10 (+ 2 mises en garde) + 1 |
7 + 7 (+ 5 mises en garde) + 18 |
5 (+2 mises en garde ) + 9 |
Source : ministère de l'économie, des
finances
et de l'industrie
Afin de renforcer l'indépendance financière de l'AMF votre
commission vous soumet un
amendement
prévoyant que
les
décrets fixant les taux des taxes perçues par l'AMF sont pris sur
proposition du collège de l'AMF
:
2. Des personnes contrôlées non contributrices
Il apparaît en outre des
« trous » dans le mode de
financement de l'AMF
puisque certaines personnes
contrôlées ne contribuent pas au financement de l'AMF :
- c'est le cas notamment des
conseillers en investissements financiers
(CIF)
; toutefois, avant d'envisager de mettre en place un droit fixe
sur ces personnes, il conviendra d'envisager les coûts de recouvrement
qu'il engendrerait pour l'AMF ;
- c'est également le cas des émetteurs qui ne font aucune
opération alors que l'AMF exerce à leur profit le
contrôle de l'information permanente
: l'instauration d'une
taxe modique sur l'ensemble des émetteurs faisant appel public à
l'épargne pourrait ainsi être envisagée.
3. La position de votre commission des finances
C'est pourquoi votre commission vous soumet
deux amendements
visant
à instaurer deux nouvelles taxes pérennes au profit de
l'AMF :
-
l'une sur tous les émetteurs faisant appel public à
l'épargne
, sous la forme d'un droit fixe annuel
différencié selon que les titres émis donnent ou peuvent
donner accès au capital (entre 3.000 et 5.000 euros), ou non (entre
1.000 et 3.000 euros)
125(
*
)
;
-
l'autre sur les CIF
, sous la forme d'un droit annuel fixé
par décret entre 500 et 1.500 euros
126(
*
)
; cette taxe n'entrerait en
vigueur qu'à compter du 1
er
janvier 2005 afin de permettre au
préalable la mise en place du statut.
Il faut rappeler toutefois que la COB dispose aujourd'hui d'un
confortable
fonds de roulement
, de l'ordre de 55 millions d'euros au
31 décembre 2003
127(
*
)
.
En outre, la mise en oeuvre des taxes pourrait rapporter à l'AMF
jusqu'à
128(
*
)
7 millions
d'euros supplémentaires par an par rapport à la situation
actuelle de la COB et du CMF. Il conviendra donc de bien calibrer ces nouvelles
taxes
afin qu'elles ne conduisent pas à la constitution d'un
« trésor de guerre » à l'AMF
, qui serait
mal ressenti par les personnes contrôlées.
Votre commission des finances souhaite en outre renforcer l'autonomie
financière de l'AMF en prévoyant que
les décrets de
fixation des taux
des taxes qu'elle perçoit
sont pris sur avis
de son collège
. Elle vous soumet
un amendement
en ce sens.
IV. ASPECTS COMPTABLES
Le présent article introduit dans le code monétaire et financier
un article L. 621-5-5 qui prévoit :
- que
l'AMF
, comme la COB actuellement,
n'est pas soumise au
contrôle
a priori
de ses dépenses
129(
*
)
(conformément au principe de
l'autonomie financière) ;
- qu'un décret en Conseil d'Etat fixe
le régime comptable
de l'AMF
et les modalités d'application de cet article.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
Section 2
Attributions
ARTICLE 8
Pouvoir réglementaire et de décision
individuelle
Commentaire : le présent article est relatif au
pouvoir réglementaire et de décision individuelle de
l'Autorité des marchés financiers (AMF).
Le présent article propose :
- dans son
I
, un nouvel intitulé pour la section du code
monétaire et financier actuellement relative au pouvoir
réglementaire de la Commission des opérations de bourse
(COB)
130(
*
)
:
« Réglementation et décisions » ;
- dans son
II
, une nouvelle rédaction de l'actuel article L.
621-6 pour conférer à l'AMF un pouvoir réglementaire et de
décision ;
- dans son
III
, une nouvelle rédaction de l'actuel article L.
621-7 pour y détailler le contenu du règlement
général de l'AMF ;
- dans son
IV
, un nouvel article L. 621-7-1 pour prévoir la
compétence du ministre en cas de carence de l'AMF.
I. POUVOIR RÉGLEMENTAIRE ET POUVOIR DE DÉCISION
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
1. Le pouvoir réglementaire et de décision de la COB
Dans plusieurs de ses décisions
131(
*
)
, le Conseil constitutionnel a
jugé que les dispositions de l'article 21 de la Constitution ne
faisaient pas obstacle à ce qu'une loi confère un pouvoir
réglementaire à une autorité administrative
indépendante dans certaines conditions
132(
*
)
.
C'est ainsi que la COB, en tant qu'autorité administrative
indépendante, dispose d'un
pouvoir réglementaire
d'application de la loi, subordonné et spécialisé.
L'article
L. 621-6
du code monétaire et financier dispose ainsi
que «
pour l'exécution de sa mission, la commission peut
prendre des règlements
concernant le fonctionnement des
marchés placés sous son contrôle
133(
*
)
ou prescrivant des règles de
pratique professionnelle »
qui s'imposent :
- aux émetteurs (
« aux personnes faisant publiquement
appel à l'épargne
»),
- ainsi que notamment aux prestataires de services d'investissement
(«
aux personnes qui, à raison de leur activité
professionnelle, interviennent dans des opérations sur des titres
placés par appel public à l'épargne ou assurent la gestion
individuelle ou collective de portefeuilles de titres
134(
*
)
»).
Ces règlements sont
publiés au
Journal officiel
de
la République française, après
homologation par
arrêté du ministre chargé de l'économie
.
En vertu du même article L. 621-6, la COB peut également adopter
des
instructions et recommandations
qui ne sont pas des actes
réglementaires.
Ils visent à préciser
l'interprétation et les modalités d'application de ses
règlements. Ces actes sont publiés dans le bulletin de la COB
à l'expiration d'un délai de quinze jours suivant la date de leur
transmission au ministre chargé de l'économie.
Par ailleurs, de nombreux articles du code monétaire et financier
prévoient que la COB dispose en certaines matières et dans le
cadre de sa mission, d'un
pouvoir de décision individuelle
.
2. Le pouvoir réglementaire et de décision du CMF
Le législateur peut aussi confier un pouvoir réglementaire
à une personne autre que l'Etat. Le Conseil constitutionnel a
encadré cette possibilité en prévoyant que la loi devait
définir avec précision le champ de ces règles et que leur
entrée en vigueur était conditionnée à une
homologation ministérielle
135(
*
)
.
Le Conseil des marchés financiers (CMF), personne morale de droit
privé, dispose ainsi d'un
pouvoir réglementaire
dans son
champ de compétence. Il peut en effet, en vertu de l'article
L.
622-7
du code monétaire et financier, établir un
règlement général, homologué par
arrêté du ministre chargé de l'économie
,
après avis de la COB et de la Banque de France. L'arrêté du
ministre et le règlement général sont
publiés au
Journal officiel
de la République française.
Le CMF dispose en outre d'un
pouvoir de décision
prévu
à l'article
L. 622-8
du code monétaire et
financier : il peut ainsi, pour l'application de son règlement
général et l'exercice de ses autres compétences,
«
prendre des décisions de portée
générale ou individuelle
».
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose une nouvelle rédaction pour l'article
L. 621-6 du code monétaire et financier : l'AMF,
«
pour l'exécution de ses missions
», prend
un
«
règlement
général
»
. Celui-ci est publié au
Journal Officiel
de la République française
après
homologation par arrêté du ministre chargé
de l'économie
136(
*
)
.
Le contenu de ce règlement général est
précisé à l'article L. 621-7 dont la rédaction est
issue du III du présent article.
L'exposé des motifs du présent projet de loi précise que
l'AMF devra procéder à de larges
consultations avant de
prendre ces textes
. Estimant qu'en faire une obligation de niveau
législatif serait trop rigide, il suggère que l'AMF adopte un
code de conduite sur les modalités de consultation (utilisation
d'internet, délais, traitement des réponses, etc.) sur l'exemple
du comité européen des régulateurs de valeurs
mobilières.
Par ailleurs, l'AMF, comme la COB, peut publier
137(
*
)
des actes non réglementaires
tels que des
instructions et des recommandations
qui servent à
préciser l'interprétation du règlement
général.
Outre son règlement général, l'AMF peut prendre d'autres
actes faisant grief : ce sont des
décisions individuelles
,
prise pour l'application de son règlement général et
l'exercice de ses autres compétences.
II. LE CONTENU DU RÈGLEMENT GÉNÉRAL DE L'AMF
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Le contenu des règlements COB est actuellement déterminé
par le champ, large, de l'article L. 621-6 précité du code
monétaire et financier ainsi que par diverses dispositions
éparpillées dans le même code et qui renvoient au cas par
cas à un règlement COB.
A l'inverse, le contenu du règlement général du CMF est
défini de façon très détaillée dans
l'article L. 622-7 du même code.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le
III
du présent article propose une nouvelle rédaction
pour l'article L. 621-7 du code monétaire et financier qui
détaille le contenu du règlement général de l'AMF
en reprenant essentiellement le contenu actuel des règlements COB et du
règlement général du CMF.
1. Un contenu très détaillé
Il est donc prévu que le règlement général de l'AMF
détermine «
notamment
»
138(
*
)
sept grandes catégories de
règles, dont l'énumération constitue en quelque sorte le
« plan » du futur règlement général.
I.
«
Les règles de pratique professionnelle qui
s'imposent aux émetteurs faisant
appel public à
l'épargne
, ainsi que les règles qui doivent être
respectées par les opérations sur des instruments financiers
placés par appel public à l'épargne
». Il
s'agira de la reprise des règles contenues dans des règlements
COB
139(
*
)
.
II.
«
Les
règles relatives aux offres
publiques d'acquisition
portant sur des instruments financiers émis
par appel public à l'épargne
». Aujourd'hui, ces
règles sont fixées tant par la COB
140(
*
)
que par le CMF
141(
*
)
. Le champ couvert est toutefois plus
large car il ne s'agira pas seulement des instruments cotés mais de tous
les titres financiers émis par appel public à l'épargne.
La conditionnalité des offres publiques
Parmi les règles applicables aux offres publiques contenues dans le
règlement général de l'AMF, figureront les règles
relatives à la conditionnalité des offres publiques (aujourd'hui
présentes dans le règlement général du CMF).
En décembre 2001,
votre rapporteur, constatant que le droit
boursier ne permettait pas de conditionner une offre publique d'acquisition
à l'octroi d'une autorisation publique, avait déposé
une
proposition de loi
142(
*
)
modifiant le code monétaire et financier. Cette proposition de loi
prévoyait :
1- d'inscrire dans la loi le principe d'irrévocabilité des
offres ;
2- de prévoir que le règlement général du CMF
précise les modalités d'application et d'appréciation de
cette irrévocabilité et peut apporter des exceptions ou permettre
que des offres publiques soient soumises à des conditions.
Un arrêté du 15 novembre 2002 a apporté satisfaction
à ces propositions.
En effet, le règlement général du CMF a
été modifié afin de prévoir la
conditionnalité des offres publiques faisant l'objet d'une notification
au titre du contrôle des concentrations, soit à la Commission
européenne, soit au ministre chargé de l'économie, soit
à une autre autorité compétente. Dans ce cas
143(
*
)
, l'initiateur peut stipuler dans son
offre une condition suspensive de la clôture de l'offre liée
à l'obtention de l'autorisation attendue de l'autorité de la
concurrence et son offre devient caduque dès lors qu'une
procédure d'enquête approfondie est engagée par
l'autorité de la concurrence.
III.
«
Les règles de bonne conduite et les
autres obligations professionnelles
144(
*
)
que doivent respecter à tout
moment
»
les personnes placées sous le contrôle
de l'AMF
145(
*
)
. Ces
règles doivent «
tenir compte de la compétence
financière de la personne à laquelle le service est
rendu
»
146(
*
)
.
Actuellement, ces règles sont fixées par le règlement
général du CMF
147(
*
)
, à l'exception de celles
relatives au service de gestion de portefeuille qui relèvent de la
COB
148(
*
)
.
IV.
Diverses règles concernant
les prestataires de services
d'investissement (PSI)
,
les entreprises de marché et les membres
des marchés réglementés, les chambres de compensation et
leurs adhérents.
Ces règles figurent actuellement dans le
règlement général du CMF
149(
*
)
. Il s'agit :
1. des conditions d'exercice par les PSI des services
d'investissement
150(
*
)
;
2. des conditions d'exercice des activités des adhérents des
chambres de compensation
151(
*
)
;
3. des conditions dans lesquelles peut être délivrée
ou retirée une carte professionnelle aux personnes physiques
placées sous l'autorité ou agissant pour le compte des PSI, des
entreprises de marché, des membres des marchés
réglementés, des chambres de compensation et de leurs
adhérents
152(
*
)
;
4. des règles applicables aux PSI en libre prestation de services
ou libre établissement
153(
*
)
;
5. des conditions dans lesquelles certains PSI peuvent intervenir en
qualité de non-ducroire
154(
*
)
;
6. des conditions dans lesquelles certaines personnes physiques ou morales
peuvent être habilitées à fournir les services
d'exécution d'ordres pour le compte de tiers et de négociation
pour compte propre sur un marché réglementé sans avoir la
qualité de PSI
155(
*
)
;
7. des conditions dans lesquelles l'AMF approuve les règles des
chambres de compensation
156(
*
)
,
sans préjudice des compétences conférées à
la Banque de France par l'article L. 141-4 du code monétaire et
financier.
V.
Diverses règles concernant
les activités de
gestion pour le compte de tiers et les placements collectifs
. Ces
règles relèvent actuellement des règlements COB. Il
s'agit :
1. des conditions d'exercice de l'activité de PSI qui fournissent
à titre exclusif ou principal le service de gestion de portefeuille pour
compte de tiers et des conditions d'agrément des sociétés
de gestion de portefeuille ;
2. des conditions d'agrément et d'exercice de l'activité des
sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs ;
3. des conditions d'agrément des organismes de placements
collectifs.
.
VI.
Diverses règles concernant
la conservation et
l'administration d'instruments financiers, les dépositaires centraux et
les systèmes de règlement et de livraison
d'instruments
financiers. Ces règles relèvent actuellement du règlement
général du CMF
157(
*
)
. Il s'agit :
1. des conditions d'exercice des activités de conservation ou
d'administration d'instruments financiers par les personnes morales qui
effectuent des opérations par appel public à l'épargne et
les intermédiaires habilités à ce titre
158(
*
)
;
2. des conditions d'habilitation par l'AMF des dépositaires
centraux ainsi que des conditions dans lesquelles elle approuve leurs
règles de fonctionnement
159(
*
)
;
3. des principes généraux d'organisation et de
fonctionnement des systèmes de règlement et de livraison
d'instruments financiers et les conditions dans lesquelles l'AMF approuve leurs
règles de fonctionnement
160(
*
)
.
VII.
Diverses règles concernant les
marchés
réglementés
d'instruments financiers ; ces règles
relèvent actuellement tant de la COB que du CMF
161(
*
)
. Il s'agit :
1. des principes généraux d'organisation et de
fonctionnement que doivent respecter les marchés
réglementés, ainsi que les règles relatives à
l'exécution des transactions sur instruments financiers admis sur ces
marchés
162(
*
)
;
2. des conditions dans lesquelles l'AMF propose la reconnaissance ou le
retrait de la qualité de marché
réglementé
163(
*
)
;
3. des conditions de dérogation à l'obligation de
centralisation des ordres
164(
*
)
;
4. des règles relatives à l'information de l'AMF et du
public concernant les ordres et les transactions sur instruments financiers
admis sur un marché réglementé
165(
*
)
.
2. L'extension facultative de la compétence de l'AMF aux
marchés non réglementés
Il est en outre prévu que le règlement général de
l'AMF «
peut également fixer des règles de
fonctionnement applicables aux marchés d'instruments financiers autres
que les marchés réglementés
».
On distingue les marchés réglementés (qui ne font pas
l'objet d'une définition fonctionnelle mais qui sont ceux qui
bénéficient de cette reconnaissance par arrêté du
ministre chargé de l'économie
166(
*
)
) et les « marchés
d'instruments financiers autres que les marchés
réglementés ».
Dans cette deuxième catégorie, la doctrine distingue les
marchés de gré à gré « purs »
(transactions bilatérales entre opérateurs) et les marchés
organisés (par exemple le marché libre dont les règles de
fonctionnement sont moins exigeantes que pour les marchés
réglementés mais qui répondent néanmoins à
un certain nombre d'exigences minimales).
On assiste actuellement à l'émergence et au développement
de plateformes électroniques de négociation qui soit prennent la
forme d'un marché réglementé, soit demeurent sous le
simple statut de l'entreprise d'investissement (fournissant les services
d'exécution d'ordre pour compte de tiers ou de négociation).
Actuellement, le CMF contrôle ces plates-formes sous statut d'entreprise
d'investissement en contrôlant leurs programmes d'activité et en
vérifiant qu'ils comportent des règles minimales de
fonctionnement pour le bon déroulement de leurs transactions.
Par la présente disposition, le gouvernement souhaite donner une base
légale pour établir, le cas échéant, une
réglementation de l'AMF sur ces plates-formes électroniques de
négociation.
Précisons toutefois qu'il n'est pas question pour l'AMF de
réglementer les marchés de gré à gré
« purs ».
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Afin de confier à l'AMF le soin d'édicter, en tant que de besoin,
une réglementation relative aux
analystes financiers
167(
*
)
,
votre commission vous soumet
un amendement
visant à prévoir que le règlement
général de l'AMF fixe des règles applicables aux analystes
financiers.
En effet, il n'existe actuellement en France aucune norme législative
ou réglementaire concernant les analystes financiers
, mais seulement
des dispositions dans le règlement général du Conseil des
marchés financiers.
Au titre II du règlement général du CMF concernant les
prestataires de services d'investissement, les analystes financiers sont
mentionnés dans le chapitre IV relatif aux règles d'organisation
ces prestataires.
Le règlement dispose que les personnes physiques placées sous
l'autorité ou agissant pour le compte d'un prestataire habilité
doivent être titulaires d'une carte professionnelle lorsqu'elles exercent
les fonctions d'analyste financier. Les cartes professionnelles sont
attribuées par l'employeur.
Le titre III relatif aux règles de bonne conduite applicables aux
prestataires habilités, évoque également l'analyse
financière. Par décision n° 2002-01, le CMF a
précisé ces « règles de bonne
conduite » édictées dans son règlement
général.
Votre commission souhaite aller plus loin et confier à
l'Autorité des marchés financiers un véritable rôle
de réglementation de la profession.
Il faut rappeler que la loi Sarbanes-Oxley entrée en vigueur le
30 juillet 2002 a confié à la
Securities and Exchange
Commission
(SEC), équivalent de la COB française, le soin,
dans un délai d'un an,
de prendre des mesures pour prévenir
les conflits d'intérêts des analystes financiers, et renforcer
l'objectivité de la recherche financière.
La SEC est
également chargée, dans un délai d'un an, de prendre des
mesures pour exiger de tout analyste une publication dans chaque rapport de
recherche des conflits d'intérêts à la date de distribution
du rapport.
Si la situation de la recherche financière française n'est pas
identique à celle de la recherche financière américaine,
il apparaît pourtant nécessaire de
confier une
compétence générale à l'Autorité des
marchés financiers en la matière,
celle-ci étant par
ailleurs l'interlocutrice privilégiée de la SEC
américaine. On observera en complément que la réflexion
sur la recherche financière existe également en Grande-Bretagne
où la
Financial Services Authority
(FSA), a publié un
rapport le mois dernier sur le thème des analystes financiers et des
agences de notation.
Enfin, le paragraphe 5 de l'article 6 de la directive 2003/6/CE du Parlement
européen et du Conseil sur les opérations d'initiés et les
manipulations de marché (dite « directive abus de
marché ») dispose que «
les États
membres s'assurent qu'il existe une réglementation appropriée
pour garantir que les personnes qui réalisent ou diffusent des travaux
de recherche
concernant des instruments financiers ou des
émetteurs d'instruments financiers ou les personnes qui produisent ou
diffusent d'autres informations recommandant ou suggérant une
stratégie d'investissement, destinés aux canaux de distribution
ou au public,
veillent, avec une attention raisonnable, à ce que
l'information soit présentée de manière équitable
et mentionnent leurs intérêts ou l'existence de conflits
d'intérêts
en rapport avec les instruments financiers auxquels
se rapporte cette information. Ils portent cette réglementation à
la connaissance de la Commission. »
En conclusion, la disposition proposée permet :
1)
De définir dans la loi l'activité de production d'analyses
financières
(
l'activité des personnes qui, à titre
de profession habituelle, produisent ou diffusent des analyses
financières sur les personnes morales émettrices d'instruments
négociés sur un marché, ou dont l'admission à la
négociation est demandée en vue de formuler, et le cas
échéant diffuser une opinion sur l'évolution
prévisible desdites personnes morales et, en conséquence sur
l'évolution prévisible de leur cours de bourse
) ;
2) De confier à l'AMF le soin de définir dans son
règlement général
les règles de bonne
conduite
s'appliquant aux personnes physiques placées sous
l'autorité ou agissant pour le compte des personnes qui produisent ou
diffusent des analyses financières, à titre de profession
habituelle et les dispositions propres à assurer leur
indépendance et la prévention des conflits
d'intérêts.
III. UNE PROCÉDURE D'URGENCE EN CAS DE CARENCE DE L'AMF
A. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le
III
du présent article propose d'insérer dans le code
monétaire et financier un article L. 621-7-1 qui reprend des
dispositions actuellement prévues pour le CMF
168(
*
)
: «
En cas de
carence de l'AMF, les mesures urgentes nécessitées par les
circonstances sont prises par décret
».
Il s'agit, selon le gouvernement, d'une sécurité en cas de
carence de l'autorité telle que l'empêchement de l'autorité
lié à des problèmes de fonctionnement ou encore
l'impossibilité d'agir dans certaines matières
régaliennes.
B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre rapporteur est très dubitatif sur l'opportunité de
prévoir une telle mesure qui s'apparente à « l'article
16 » de la Constitution par lequel le Président de la
République peut notamment dessaisir le Parlement de son pouvoir
législatif ou encore au pouvoir de tutelle du préfet de
département à l'encontre d'un maire défaillant. Introduire
cette procédure de défiance près de quarante ans
après la création de la COB ne paraît pas s'imposer.
Ajoutons que le gouvernement n'a jamais eu à se servir de cette
« arme » au CMF et que son inexistence à la COB n'a,
semble-t-il, jamais posé problème.
Afin de rendre l'intention du gouvernement plus compatible avec le principe de
l'indépendance de l'AMF, votre commission vous propose
un amendement
visant à prévoir que le décret de substitution ne peut
intervenir qu'après mise en demeure faite par le ministre à l'AMF
de prendre les mesures nécessitées par les circonstances, en
en précisant bien entendu l'objet.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
Section 3
Surveillance et sanctions
ARTICLE 9
Contrôles et
enquêtes
Commentaire : le présent article modifie un
intitulé de sous-section du code monétaire et financier.
Le chapitre unique du titre II du code monétaire et financier,
consacré à l'Autorité des marchés financiers (AMF),
comportera, comme pour la Commission des opérations de bourse (COB)
aujourd'hui, sept sections dont la quatrième est relative aux
« Pouvoirs ».
La 3
ème
sous-section de l'actuelle section 4 est actuellement
intitulée « Enquêtes ». Cet objet semble
quelque peu réducteur des pouvoirs de la COB puisque celle-ci
procède non seulement à des enquêtes,
décidées au cas par cas, mais aussi à des contrôles
réguliers sur un certain nombre d'opérations et
d'opérateurs
169(
*
)
.
C'est pourquoi le présent article, qui n'est qu'un
simple article
d'architecture du code monétaire et financier
, propose de modifier
l'intitulé de la sous-section 3 en « Contrôles et
enquêtes ».
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 10
Champ des contrôles et des enquêtes de
l'AMF
Commentaire : le présent article définit
le
champ du pouvoir de contrôle et d'enquête de l'Autorité des
marchés financiers (AMF).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
A. A LA COB
1. Une mission de surveillance largement définie
D'une façon générale, l'article L. 621-1 qui
définit les missions de la Commission des opérations de bourse
(COB) précise que celle-ci «
veille à la protection
de l'épargne investie dans les instruments financiers et tous autres
placements donnant lieu à appel public à l'épargne,
à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des
marchés d'instruments financiers
».
Il exclut
explicitement de son contrôle deux catégories de
marchés : «
les marchés d'instruments
créés en représentation des opérations de
banque
» qui correspondent au
marché interbancaire
et «
les marchés de titres de créances
négociables
» (TCN), lesquels sont placés sous
la supervision de la Banque de France.
2. Une compétence spécifique pour la gestion
L'article
L. 621-22
prévoit que seule la COB est
compétente pour contrôler les prestataires de services
d'investissement (PSI) agréés pour exercer le service de gestion
de portefeuille pour compte de tiers ainsi que les sociétés de
gestion de portefeuille.
B. AU CMF
A la différence de la COB qui peut diligenter des enquêtes sur
« toute personne », le CMF ne peut contrôler que
certaines personnes déterminées.
En vertu du I de l'article
L. 622-9
du code monétaire et
financier, le Conseil des marchés financiers (CMF)
«
veille par des contrôles sur pièces et sur
place
» au respect au respect des obligations
professionnelles
(fixées par le code monétaire et financier
et son règlement général) de plusieurs catégories
de personnes :
- les prestataires de services d'investissement (PSI) exerçant leur
activité en France,
- les intermédiaires habilités en vue de la conservation et
de l'administration d'instruments financiers,
- les dépositaires centraux,
- les membres des marchés réglementés
170(
*
)
,
- les entreprises de marché,
- les chambres de compensation.
Ce contrôle s'exerce sous réserve des compétences de la
Commission bancaire et, en matière de contrôle des personnes
fournissant le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers, de la
COB.
Le CMF
veille également à la régularité des
opérations effectuées sur un marché
réglementé.
Le CMF est également compétent, en vertu de
l'article L.
532-20
du même code, pour
contrôler les PSI en libre
prestation de services en France
. Dans le cadre de ce contrôle,
«
il examine les conditions d'exercice de leurs activités
et les résultats de celles-ci entreprise en tenant compte de la
surveillance exercée par les autorités compétentes de
l'Etat d'origine
».
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article L.
621-9 du code monétaire et financier.
A. LE POUVOIR GÉNÉRAL DE SURVEILLANCE DE L'AMF
Dans le
I
de la rédaction proposée pour l'article L.
621-9, le présent article confère à l'AMF le
pouvoir
d'effectuer des contrôles et des enquêtes
, «
afin
d'assurer l'exécution de sa mission
».
Il précise que l'AMF «
veille à la
régularité des opérations effectuées sur des titres
faisant l'objet d'appel public à l'épargne
».
Sont expressément
exclus du contrôle de l'AMF
«
les marchés d'instruments créés en
représentation des opérations de banque qui, en application de
l'article L. 214-4, ne peuvent pas être détenus par des organismes
de placement collectif en valeurs mobilières
[OPCVM] ».
Cette rédaction est issue de l'actuel article L. 621-1 du code
monétaire et financier concernant la COB qui exclut de son
contrôle «
les marchés d'instruments
créés en représentation des opérations de
banque
». Historiquement, ce marché correspond au
marché monétaire
stricto sensu
relevant du
contrôle des autorités bancaires. Cependant, compte tenu de
l'innovation financière, l'expression «
instruments
créés en représentation de banque
» peut
aujourd'hui couvrir des produits tels que
les dérivés de
crédits
que les OPCVM peuvent détenir dans des conditions
fixées par décret. C'est pourquoi le texte a été
modifié afin de ne pas exclure du contrôle de l'AMF les
instruments du marché monétaire qui peuvent être
détenus par les OPCVM.
En revanche,
l'AMF a désormais compétence sur les titres de
créances négociables (TCN)
171(
*
)
.
Pour la COB, le contrôle
de ce marché est expressément exclu par l'actuel article L.
621-1, puisqu'elle ne détient que des compétences sur
l'information financière diffusée par les émetteurs de
TCN, alors que le CMF a une compétence de contrôle des
transactions. L'AMF reprend l'ensemble de ces compétences.
B. LA SURVEILLANCE DES PROFESSIONNELS
1. Les personnes contrôlées
Le
II
de la rédaction proposée par le présent
article pour l'article L. 621-9 prévoit que, sur le modèle
de ce que fait la COB pour les gestionnaires et le CMF pour les autres PSI,
«
l'AMF veille également au respect des obligations
professionnelles
auxquelles sont astreintes, en vertu des
dispositions législatives et réglementaires, les
entités ou personnes suivantes ainsi que les personnes physiques
placées sous leur autorité ou agissant pour leur
compte
172(
*
)
» :
1° les PSI agréés ou exerçant leur
activité en libre établissement en France
173(
*
)
;
2° les personnes autorisées à exercer l'activité
de conservation ou d'administration d'instruments financières, y compris
les dépositaires d'organismes de placement collectif en valeurs
mobilières (OPCVM)
174(
*
)
;
3° les dépositaires centraux et les gestionnaires de
système de règlement et de livraison d'instruments
financiers
175(
*
)
;
4° les membres des marchés réglementés
176(
*
)
;
5° les entreprises de marché
177(
*
)
;
6° les chambres de compensation d'instruments financiers
178(
*
)
;
7° les organismes de placements collectifs et leurs
sociétés de gestion
179(
*
)
;
8° les intermédiaires en biens divers
180(
*
)
;
9° les personnalités habilitées à procéder au
démarchage
181(
*
)
;
10° les conseillers en investissements financiers
182(
*
)
.
2. L'articulation du contrôle de l'AMF avec celui de la commission
bancaire et de la Banque de France
L'avant-dernier alinéa du texte proposé par le présent
article pour le II de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier
prévoit que ce contrôle de l'AMF s'exerce sous
réserve :
- des
compétences de la commission bancaire
en
matière de contrôle prudentiel (sauf pour les personnes
fournissant le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers, les
organismes en placements collectifs et leurs sociétés de gestion,
les intermédiaires en biens divers et les conseillers en investissements
financiers pour lesquels, comme la COB actuellement, seule l'AMF a une
compétence de contrôle),
- et des
compétences de la Banque de France
lorsqu'il s'agit
du contrôle des dépositaires centraux, des gestionnaires de
système de règlement et de livraison d'instruments financiers et
des chambres de compensation d'instruments financiers pour lesquels elle
dispose de compétences détaillées à l'article L.
141-4 du code monétaire et financier.
3. Le contrôle des PSI en libre prestation de services en France
Enfin, le dernier alinéa du texte proposé par le présent
article pour le II de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier
est relatif au
contrôle de l'AMF sur les PSI en libre prestation de
services en France
183(
*
)
,
actuellement dévolu au CMF. Ces prestataires ne sont en effet pas
mentionnés dans la liste des personnes et entités soumises au
contrôle de l'AMF.
Il est ainsi prévu
que l'AMF veille au respect par ces prestataires
des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont
applicables
, à l'exception des normes de gestion que les PSI
«
doivent respecter en vue notamment de garantir leur
liquidité, leur solvabilité et l'équilibre de leur
structure financière
»
184(
*
)
. En effet, conformément
à la directive sur les services d'investissement, le contrôle
prudentiel est assuré par l'Etat d'origine alors que l'Etat d'accueil
contrôle le respect des règles de bonne conduite.
Il est également prévu que, comme le CMF actuellement, l'AMF
examine en outre «
les conditions d'exercice de leurs
activités et les résultats de celles-ci en tenant compte de la
surveillance exercée par les autorités compétentes de
l'Etat membre d'origine
»
185(
*
)
.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est globalement favorable aux dispositions proposées
par le présent article.
Toutefois, soucieuse que le code ne comporte pas de dispositions manifestement
redondantes, elle vous soumet
un amendement visant à opérer un
renvoi vers les dispositions relatives au contrôle des PSI en libre
prestation de service dans l'article L. 532-20
du même code qui
traite aussi du contrôle de l'AMF sur ces prestataires.
En outre,
par cohérence avec l'article additionnel après
l'article 33
186(
*
)
,
votre commission vous soumet
un amendement
visant à
prévoir que les analystes financiers et les agences de notation font
partie des personnes contrôlées par l'AMF.
Cette compétence générale doit être
appréciée en relation avec les dispositions qui vous sont
proposées, après l'article 33, concernant la
prévention des conflits d'intérêt en matière de
recherche financière et la conservation des documents
préparatoires des services d'analyse financière et des agences de
notations
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 11
Les modalités d'exercice du pouvoir de contrôle
et d'enquête de l'AMF
Commentaire : le présent article prévoit
les
modalités d'exercice du pouvoir de contrôle et d'enquête de
l'Autorité des marchés financiers (AMF).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
A. À LA COMMISSION DES OPÉRATIONS DE BOURSE
1. Des enquêteurs « maison » dotés de larges
pouvoirs
En vertu de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, afin
d'assurer l'exécution de sa mission, la Commission des opérations
de bourse (COB) dispose
d'enquêteurs habilités par le
président
187(
*
)
. Il
s'agit d'agents de la COB qui sont habilités à titre permanent et
qui reçoivent, sur cette base, des ordres de mission.
Ces enquêteurs disposent de nombreux pouvoirs. Ils peuvent, pour les
nécessités de l'enquête :
- se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support, et en
obtenir la copie ;
- convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des
informations
188(
*
)
;
- accéder aux locaux à usage professionnel.
En outre,
le secret professionnel ne peut pas leur être
opposé
(sauf par les auxiliaires de justice)
189(
*
)
.
Pour la recherche des délits boursiers (délits d'initié,
de diffusion de fausse information et de manipulation de cours), le
président du tribunal de grande instance (TGI) dans le ressort duquel
les locaux à visiter sont situés, sur demande du président
de la COB, peut autoriser les enquêteurs à effectuer des visites
en tous lieux ainsi qu'à procéder à la saisie de
documents. L'octroi de l'autorisation est très encadré
190(
*
)
et la visite s'effectue sous
l'autorité et le contrôle du juge qui l'a autorisée.
2. Le recours à des commissaires au comptes ou des experts judiciaires
L'article L. 621-9
du code monétaire et financier prévoit
actuellement que
la COB peut demander «
aux commissaires aux
comptes de sociétés faisant appel public à
l'épargne ou à un expert inscrit sur une liste d'experts
judiciaires de procéder (...) à toute analyse
complémentaire ou vérification qui lui paraît
nécessaire
»
auprès des personnes faisant
publiquement appel à l'épargne ainsi qu'auprès des
personnes qui, à raison de leur activité professionnelle,
interviennent dans des opérations sur des titres placés par appel
public à l'épargne ou assurent la gestion individuelle ou
collective de portefeuilles de titres
191(
*
)
. Les frais et honoraires sont
à la charge de la COB.
En outre, en vertu de
l'article L. 621-23
du même code,
les
commissaires aux comptes des sociétés de gestion de
portefeuille
(SGP, soumises au contrôle de la COB) sont
déliés du secret professionnel à l'égard de la
COB
. Ils sont également tenus de lui signaler dans les meilleurs
délais différents faits ou décisions
192(
*
)
concernant une SGP dont ils ont eu
connaissance dans l'exercice de leur mission.
B. AU CONSEIL DES MARCHÉS FINANCIERS
Au Conseil des marchés financiers (CMF), les inspecteurs
reçoivent pour chaque mission un ordre signé du secrétaire
général. En outre, la loi de modernisation des activités
financières de 1996
193(
*
)
a ouvert au CMF la possibilité de déléguer son pouvoir de
contrôle et d'interroger les commissaires aux comptes des prestataires de
services d'investissement (PSI) contrôlés.
1. La possibilité de déléguer les contrôles
a) Le contrôle des opérations sur les marchés
réglementés
En vertu du II de l'article L. 622-9,
le CMF peut déléguer le
contrôle
de l'activité et des opérations
effectuées par les membres d'un marché réglementé
ainsi que par les PSI ayant transmis des ordres sur ce marché,
aux
entreprises de marché, et le cas échéant, aux chambres de
compensation.
Cette délégation doit faire l'objet d'un
protocole d'accord
194(
*
)
. Elle
peut être retirée à tout moment.
b) Le contrôle des PSI
Pour le contrôle des PSI,
le CMF peut recourir
, à plusieurs
catégories de personnes : à des
corps de contrôle
extérieurs
, aux
commissaires aux comptes
de ces
PSI
195(
*
)
, à des experts
inscrits sur une liste
d'experts judiciaires
et à des
personnes ou autorités compétentes
dans le domaine des
services d'investissement ou des services connexes.
L'expérience du CMF a montré que le recours à des
personnes extérieures était précieux pour
démultiplier les contrôles effectués et que cette
possibilité a largement été utilisée
: sur
44 missions d'inspection initiées par le CMF en 2002, 26 ont
été confiées à des tiers : 13 au
secrétariat général de la commission bancaire, 1 à
Euroclear France et 12 à des cabinets d'audit choisis sur appel
d'offres.
De nombreuses garanties
sont posées pour encadrer le recours
à des personnes extérieures : un décret en Conseil
d'Etat
196(
*
)
fixe les conditions
à ce recours ; les personnes sont soumises aux mêmes
obligations de respect du secret professionnel que les agents du CMF ; la
supervision est organisée par l'inspection du CMF ; les
délégations peuvent être retirées à tout
moment ; les suites sont réservées au CMF.
2. Le recours aux commissaires aux comptes
En vertu de l'article L. 622-12,
le CMF peut demander aux commissaires aux
comptes d'un PSI ou d'un intermédiaire habilité pour la
conservation ou l'administration d'instruments financiers
«
tout renseignement concernant l'application par ce
prestataire ou cet intermédiaire
» des dispositions du
code monétaire et financier
197(
*
)
et du règlement
général du CMF «
relatives aux règles de
bonne conduite ou aux conditions d'exercice des activités de
conservation ou d'administration d'instruments financiers
».
En outre, l'article
L. 622-11
du même code prévoit que les
commissaires aux comptes sont tenus de signaler au CMF dans les meilleurs
délais certains faits et décisions
198(
*
)
concernant un PSI ou un
intermédiaire habilité en conservation-administration
d'instruments financiers dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur
mission.
3. L'opposabilité du secret professionnel
L'article
L. 622-10
prévoit que dans le cadre des contrôles
du CMF
199(
*
)
,
le secret
professionnel ne peut être opposé ni au Conseil, ni aux personnes
auxquelles il a délégué son pouvoir de contrôle.
En particulier,
les commissaires aux comptes
sont déliés
du secret professionnel à l'égard du Conseil.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article procède à quelques aménagements
du pouvoir d'enquête, actuellement détenu par la COB, en y
ajoutant la possibilité d'une délégation de ce pouvoir
qui constitue l'originalité du CMF.
Le paragraphe
I
insère trois nouveaux articles dans la
sous-section relative aux « contrôles et
enquêtes »
200(
*
)
. Il s'agit des articles L. 621-9-1,
L. 621-9-2 et L. 621-9-3.
A. L'HABILITATION DES ENQUÊTEURS
Le texte proposé par le présent article pour l'article
L.
621-9-1
prévoit que c'est désormais
le secrétaire
général de l'AMF qui décide de procéder à
des enquêtes et qui habilite les enquêteurs
. Ainsi, le
président de l'AMF est plus libre pour examiner le rapport
d'enquête présenté devant le collège (puisqu'il n'en
est pas commanditaire) et décider, avec l'ensemble du collège,
s'il y a lieu ou non d'ouvrir une procédure de sanction.
Les conditions d'habilitation sont renforcées
par rapport
à la situation actuelle à la COB. Certes, les modalités
d'habilitation ne seront plus fixées par décret mais dans le
règlement général de l'AMF (qui lui même doit
être homologué par le ministre chargé de
l'économie), mais surtout, afin de veiller à ce qu'elles
présentent toutes les garanties nécessaires au bon
déroulement des enquêtes, les personnes susceptibles d'être
habilitées devront répondre à des
conditions
définies par décret en Conseil d'Etat.
Il est notamment
prévu que l'habilitation sera délivrée enquête par
enquête par la délivrance d'un ordre de mission indiquant
précisément l'objet de l'enquête et ses modalités.
Par coordination, le
1° du II
du présent article supprime le
premier alinéa de l'article L. 621-10
201(
*
)
du même code qui
prévoyait l'habilitation des enquêteurs de la COB.
B. LES POUVOIRS DES ENQUÊTEURS
Les pouvoirs des enquêteurs de la COB demeurent inchangés pour
l'AMF, à l'exception de deux modifications mineures apportées par
le présent article.
En matière de
garanties accordées aux personnes
convoquées
par les enquêteurs de l'autorité
boursière, le
2° du II
du présent article
prévoit que c'est un
décret en Conseil d'Etat
202(
*
)
(et non plus un décret simple)
qui prévoira les modalités de la convocation des personnes et les
conditions dans lesquelles est assuré l'exercice du droit de se faire
assister d'un conseil de son choix.
Le
3° du II
du présent article transfère le
pouvoir de demander au président du TGI
de permettre aux
enquêteurs d'effectuer des visites en tous lieux et de procéder
à la saisie de documents
203(
*
)
, du président de la COB au
secrétaire général de l'AMF
qui est
désormais compétent en matière d'enquêtes.
C. LE RECOURS À DES PERSONNES EXTÉRIEURES
1. La délégation du pouvoir de contrôle
Sur le modèle de ce qui est actuellement prévu au CMF, et afin de
démultiplier les contrôles de l'AMF, le texte proposé par
le présent article pour l'article
L. 621-9-2
du code
monétaire et financier prévoit que l'AMF peut
déléguer son pouvoir de contrôle et d'enquête dans
des conditions fixées par un
décret en Conseil d'Etat
.
a) Pour le contrôle des opérations sur les marchés
réglementés
L'AMF peut «
déléguer aux entreprises de
marché et, le cas échéant, aux chambres de compensation le
contrôle
de l'activité et des opérations
effectuées par les membres d'un marché réglementé
ainsi que par les
[PSI]
ayant transmis des ordres sur ce
marché
». Cette délégation fait l'objet d'un
protocole d'accord et peut être retirée à tout moment. Il
s'agit de la
reprise exacte de la possibilité aujourd'hui ouverte au
CMF
.
Bien entendu, cette délégation du pouvoir de contrôle ne
s'accompagne nullement d'une délégation du pouvoir de sanction
qui demeure tout entier dans les mains de l'AMF, ce qui n'empêche
toutefois pas une entreprise de marché de prévoir
contractuellement des sanctions à l'égard de ses membres.
b) Pour l'ensemble des contrôles et enquêtes
L'AMF peut en outre «
recourir, pour ses contrôles et
enquêtes
204(
*
)
, à
des corps extérieurs, à des commissaires aux comptes
205(
*
)
, à des experts inscrits sur
une liste d'experts judiciaires ou à des personnes ou autorités
compétentes
».
Il s'agit ici aussi de la
reprise des
possibilités offertes au CMF
à quelques exceptions
près :
- ce pouvoir de délégation n'est pas limité aux
contrôles sur les PSI,
- les commissaires aux comptes ne sont plus nécessairement ceux de
la personne contrôlée,
- le texte législatif précise que «
ces
personnes peuvent recevoir une rémunération de
[l'AMF]
à ce titre
» alors que l'article L. 622-9 pour le CMF ne
prévoyait explicitement de rémunération que pour les
commissaires aux comptes.
Ce recours à des personnes extérieures est au moins aussi
encadré
qu'au CMF : c'est également un
décret en Conseil d'Etat
qui en fixe les conditions ; ces
personnes sont soumises aux mêmes obligations de respect du
secret
professionnel
que les personnels de l'AMF
206(
*
)
; la supervision est
organisée par le service chargé de l'inspection à l'AMF ;
les délégations peuvent être retirées à tout
moment ; les suites sont réservées à l'AMF.
2. Le recours à des commissaires aux comptes ou des experts
judiciaires
Sur le modèle de ce qui existe aujourd'hui pour la COB, le
présent article prévoit que
l'AMF pourra avoir recours
à des commissaires aux comptes ou des experts inscrits sur une liste
d'experts judiciaires pour effectuer «
toute analyse
complémentaire ou vérification qui (...) paraît
nécessaire
».
Les différences par rapport au dispositif en vigueur à la COB
sont les suivantes :
- ce pouvoir est désormais détenu par le collège
ou le secrétaire général
de l'AMF ; en effet,
selon que la demande sera faite au stade d'une enquête, ou pas, la
compétence en reviendra au secrétaire général, ou
au collège
207(
*
)
;
- les personnes concernées par ces analyses complémentaires
ou vérifications ne sont plus seulement celles qui interviennent dans
les appels publics à l'épargne ou qui assurent un service de
gestion, mais
les «
personnes ou entités qui font appel
public à l'épargne
» ainsi que toutes les personnes
contrôlées par l'AMF
208(
*
)
.
D. OPPOSABILITÉ DU SECRET PROFESSIONNEL À L'AMF
Le texte proposé par le
I
du présent article pour
l'article L. 621-9-3 du code monétaire et financier prévoit,
comme actuellement à la COB et au CMF, que dans le cadre de ses
contrôles et enquêtes
209(
*
)
,
le secret professionnel ne peut
être opposé à l'AMF ni, le cas échéant, aux
personnes auxquelles elle a délégué son pouvoir de
contrôle
210(
*
)
,
lorsque ces personnes assistent l'AMF.
Il est également prévu que, pour l'application de la sous-section
du code monétaire et financier relative aux « contrôles
et enquêtes » de l'AMF
211(
*
)
,
les commissaires aux comptes sont
déliés du secret professionnel à l'égard de l'AMF.
Par coordination, le
2° du II
du présent article supprime
une disposition du code monétaire et financier qui prévoit que le
secret professionnel ne peut être opposé aux agents de la
COB
212(
*
)
. Il supprime
également une disposition
213(
*
)
qui astreint les membres et agents de
la COB au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils
ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions
214(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 12
Mesures
d'urgence
Commentaire : le présent article propose que le
président ou le secrétaire général de
l'Autorité des marché financiers (AMF) soient détenteurs
du pouvoir de déclencher les mesures d'urgence actuellement
prévues pour la Commission des opérations de bourse (COB).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
L'article L. 621-13 du code monétaire et financier prévoit que la
COB peut demander, en motivant sa demande, au président du tribunal de
grande instance la mise en oeuvre de plusieurs types de mesures d'urgence. Elle
peut demander à ce qu'il :
- prononce
215(
*
)
la
mise
sous séquestre de fonds
, valeurs, titres ou droits appartenant
à des personnes mises en cause par la COB, ou, dans les mêmes
conditions,
l'interdiction de l'activité professionnelle
;
- ordonne
216(
*
)
qu'une
personne mise en cause soit
astreinte à consigner une somme
d'argent
.
Cette faculté est globalement peu utilisée par la COB.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le
I
du présent article propose une nouvelle architecture du code
monétaire et financier. Il s'agirait de regrouper dans la sous-section 4
de la section relative aux pouvoirs de l'AMF
217(
*
)
, non plus les injonctions et les
sanctions administratives, mais les injonctions et les mesures
d'urgence
218(
*
)
.
Le
II
du présent article propose de maintenir le dispositif
existant sur les mesures d'urgence, en prévoyant notamment que ce n'est
plus « la COB » qui fait la demande motivée au
président du tribunal de grande instance mais «
le
président ou le secrétaire général de
l'AMF
» :
- si cette mesure intervient hors enquête, la compétence en
reviendra au président car il s'agit d'une mesure d'accompagnement d'une
compétence du collège (par exemple, séquestre de titres en
cas d'offre publique d'acquisition à la demande du
collège) ;
- si cette mesure intervient au cours d'une enquête, la compétence
en reviendra alors au secrétaire général
219(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 13
Pouvoirs d'injonction directe et de saisine du tribunal de
grande instance
Commentaire : le présent article maintient pour
l'Autorité des marchés financiers (AMF) les pouvoirs d'injonction
directe et de saisine du tribunal de grande instance (TGI) actuellement
détenus par la Commission des opérations de bourse (COB) et le
Conseil des marchés financiers (CMF).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
La COB
dispose d'un pouvoir d'injonction qui actuellement peut prendre deux
formes :
un pouvoir d'injonction directe et un pouvoir de saisine du
TGI.
Quant au Conseil des marchés financiers (
CMF
), il
dispose actuellement d'un
pouvoir de « mise en
garde »
des professionnels ainsi que d'un
pouvoir de saisine
du TGI
.
A. LES POUVOIRS D'INJONCTION DE LA COB
1. Le pouvoir d'injonction directe
Dans le cadre de
l'article L. 621-14
du code monétaire et
financier,
la COB «
peut ordonner qu'il soit mis fin aux
pratiques contraires à ses règlements
, lorsque ces
pratiques ont pour effet :
« 1. de fausser le fonctionnement du marché,
« 2. de procurer aux intéressés un avantage
injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du
marché,
« 3. de porter atteinte à l'égalité
d'information et de traitement des investisseurs ou à leurs
intérêts,
« 4. de faire bénéficier les émetteurs et les
investisseurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs
obligations professionnelles.
»
Ce pouvoir d'injonction est dissuasif car il est
adossé au pouvoir de
sanction administrative
de la COB. En effet, elle peut faire usage de son
pouvoir de sanction administrative à l'encontre des auteurs des
pratiques mentionnées
220(
*
)
.
2. Un pouvoir de saisine du tribunal de grande instance
En vertu de l'article
L. 621-17
du même code,
«
lorsqu'une pratique contraire aux dispositions
législatives ou réglementaires est de nature à porter
atteinte aux droits des épargnants,
le président de la
[COB]
peut demander en justice qu'il soit ordonné à
la personne qui en est responsable de se conformer à ces dispositions,
de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les
effets
.
»
221(
*
)
Ce dispositif tire sa force dissuasive du pouvoir que détient le
président du tribunal de grande instance de Paris de prendre, même
d'office, toute
mesure conservatoire
et de prononcer une
astreinte
versée au Trésor public.
3. Un pouvoir de mise en garde
En vertu de l'article L. 621-24, la COB peut également adresser une mise
en garde aux dirigeants d'un prestataire de service d'investissement (PSI)
exerçant le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers (ou
d'une société de gestion de portefeuille) qui aurait
manqué à ses obligations professionnelles définies par les
lois et règlements en vigueur. Cette mise en garde intervient
après que ces dirigeants ont été mis en mesure de
présenter leurs explications.
Le caractère dissuasif de cette mise en garde est garanti par
l'existence du pouvoir de sanction de la COB
222(
*
)
.
B. LES POUVOIRS DU D'INJONCTION DU CMF
1. Un pouvoir de mise en garde
Quant au CMF, il détient un pouvoir de mise en garde similaire à
celui de la COB lorsqu'un PSI, un membre d'un marché
réglementé, une entreprise de marché ou une chambre de
compensation a «
manqué à ses obligations
professionnelles définies par les lois et règlements en
vigueur
»
223(
*
)
.
Le CMF doit préalablement à cette mise en garde avoir mis les
dirigeants des personnes concernées «
en mesure de
présenter leurs explications
».
Le caractère dissuasif de cette mise en garde est garanti par le pouvoir
de sanction détenu par le CMF.
2. Un pouvoir de saisine du tribunal de grande instance
Le président du CMF dispose également, en vertu de l'article
L. 622-20-1, d'un pouvoir de saisine du TGI très proche de celui
reconnu à la COB.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article
L. 621-14
du code monétaire et financier qui regroupe pour
l'AMF les deux formes du pouvoir d'injonction actuellement détenues par
la COB
224(
*
)
.
A. LE POUVOIR D'INJONCTION DIRECTE DE L'AMF
Le
I
du texte proposé pour l'article L. 621-14 reprend ainsi le
pouvoir d'injonction directe de la COB avec quelques modifications :
- ce pouvoir est désormais
détenu par le
collège
de l'AMF (afin notamment de conserver la liberté
d'appréciation de la commission des sanctions si, suite à une
injonction restée sans effets, le collège décidait
d'engager une procédure de sanction) ;
- l'injonction ne peut intervenir
qu'après que
la
personne concernée a été mise en mesure de
présenter ses explications
225(
*
)
;
- les pratiques visées ne sont plus seulement celles qui seraient
contraires aux règlements de la COB mais à l'ensemble des
«
dispositions législatives ou
réglementaires
»
226(
*
)
;
- une nouvelle catégorie de pratiques visées est
prévue : celles qui «
sont de nature à porter
atteinte aux droits des épargnants
»
227(
*
)
;
- enfin, il est prévu que
ces décisions peuvent
être rendues publiques
228(
*
)
afin d'en renforcer le
caractère pédagogique et dissuasif.
B. LE POUVOIR DE SAISINE DU TGI PAR L'AMF
Le
II
du texte proposé pour l'article L. 621-14 reprend le
pouvoir de saisine du TGI dont bénéficie actuellement la COB avec
quelques modifications :
- bien entendu, c'est le président de l'AMF et non plus celui de la COB
qui détient ce pouvoir ;
- les pratiques visées sont toutes celles prévues au
I
229(
*
)
;
- il n'est plus précisé que, lorsque la pratique relevée
est passible de sanctions pénales, l'autorité informe le
procureur de la République de la mise en oeuvre de la procédure
devant le président du TGI de Paris, car ce cas de figure est en partie
redondant avec la procédure de l'article 40 du code de procédure
pénale
230(
*
)
(dans
laquelle l'autorité informe déjà le procureur de la
République de toute pratique susceptible de constituer un crime ou un
délit) ;
-
il n'est désormais plus prévu que le président
du tribunal de grande instance de Paris est compétent pour
connaître des exceptions d'illégalités
.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est favorable aux modifications proposées dans le
présent article.
Toutefois,
elle souhaite maintenir la possibilité pour le
président du tribunal de grande instance de Paris de connaître des
exceptions d'illégalités soulevées à l'encontre
d'une disposition du règlement général de l'AMF
afin
de conserver à la procédure son efficacité.
Elle vous soumet
un amendement
en ce sens.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 14
Pouvoir de
sanction
Commentaire : le présent article décrit
la
procédure et le champ des sanctions de l'Autorité des
marchés financiers (AMF).
Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article
L. 621-15 du code monétaire et financier (
II
du
présent article) qui s'insérerait dans une nouvelle sous-section
du chapitre consacré à l'AMF et intitulée
« Sous-section 4
bis
- Sanctions » (
I
du
présent article).
I. LA PROCÉDURE DE SANCTION
A. UNE PROCÉDURE EN TROIS TEMPS
Afin de se conformer à la Convention européenne des droits de
l'homme
231(
*
)
, le gouvernement a
prévu de distinguer très clairement les différentes phases
de la procédure de sanction :
1- enquête préalable (jusqu'à la notification des
griefs) qui relève des services de l'AMF et du collège
232(
*
)
;
2- instruction par le rapporteur ;
3- sanction par la commission des sanctions.
L'architecture de l'AMF avec une commission des sanctions distincte du
collège permet de respecter cette organisation de la procédure de
sanction, mais aussi les prescriptions de la directive sur les abus de
marché
233(
*
)
qui
prévoit que la même autorité doit réglementer,
contrôler et sanctionner les manquements boursiers.
Les grandes lignes de la procédure de sanction de l'AMF sont
fixées dans la loi, mais un décret et le règlement
général de l'AMF la détailleront et l'adapteront aux
éventuelles évolutions de la jurisprudence et de la pratique.
1. Le rôle du collège
Le I du nouvel article L. 621-15 prévoit que deux actes peuvent
déclencher une procédure de sanction :
- soit un
rapport d'enquête ou de contrôle
établi par les services de l'AMF
234(
*
)
,
- soit une
demande
formulée par le gouverneur de la Banque
de France, président de la Commission bancaire ou par le
président de la Commission de contrôle des assurances, des
mutuelles et des institutions de prévoyance
235(
*
)
.
Le collège examine ce rapport
236(
*
)
ou cette demande et décide, le
cas échéant, d'ouvrir d'une procédure de sanction. Il doit
alors
notifier les griefs
aux personnes concernées et il transmet
cette notification à la commission des sanctions.
Le gouvernement propose d'instaurer, comme c'est le cas au Conseil de la
concurrence, un
délai de prescription de trois ans
237(
*
)
pour la saisine de la commission
des sanctions : celle-ci ne pourrait être saisie de faits remontant
à plus de trois ans s'il n'a été fait pendant ce
délai aucun acte tendant à leur recherche, à leur
constatation ou à leur sanction.
En cas d'urgence
, le collège peut suspendre l'activité les
professionnels contre lesquels des procédures de sanction sont
engagées
238(
*
)
.
En application de l'article 40 du code de procédure
pénale
239(
*
)
, le
collège doit, s'il estime avoir connaissance d'un crime ou d'un
délit,
transmettre le rapport d'enquête ou de contrôle au
Procureur de la République
. Ce dernier peut alors l'autoriser
à rendre publique cette transmission. Cette information devrait
notamment permettre aux personnes qui souhaiteraient se porter partie civile
d'être informées de la possible ouverture d'une action publique.
La transmission au Procureur de la République n'empêche pas le
collège de transmettre également, et immédiatement, le
rapport à la commission des sanctions pour qu'elle prononce une
sanction.
2. Le rôle de la commission des sanctions
(i) La nomination d'un rapporteur
Une fois qu'elle a reçu la notification des griefs et le rapport
d'enquête transmis par le collège, la commission des sanctions
désigne un rapporteur
«
parmi ses membres ou parmi des
personnalités désignées dans des conditions
définies par décret en Conseil d'Etat
».
(ii) Procédure contradictoire et décision motivée
A l'issue d'une
procédure contradictoire
(aucune sanction ne peut
être prononcée sans que la personne concernée ou son
représentant ait été entendu ou, à défaut,
dûment appelé), la commission des sanctions peut prononcer une
sanction à l'encontre des personnes concernées. Elle statue alors
par
décision motivée
240(
*
)
.
(iii) Publication de la sanction
Comme aujourd'hui pour les sanctions administratives de la COB
241(
*
)
, la commission des sanctions de l'AMF
peut
rendre publique sa décision
dans les
«
publications, journaux ou supports qu'elle
désigne
». Les frais sont alors supportés par les
personnes sanctionnées. Le gouvernement estime en effet utile que la
jurisprudence de l'AMF soit connue aussi vite que possible, dans un souci de
pédagogie. C'est en outre une
obligation qui résulte
désormais de la directive sur les abus de marchés
242(
*
)
.
Comme toute décision de l'AMF, cette décision de publication
pourra toutefois faire l'objet d'un recours devant le juge judiciaire, avec une
éventuelle demande de
sursis à exécution
243(
*
)
,
accordée si
l'exécution de la décision concernée est
«
susceptible d'entraîner des conséquence
manifestement excessives
».
B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
1. Le rôle du rapporteur de la commission des sanctions
Votre rapporteur estime préférable que le rapporteur de la
commission des sanctions ne soit pas choisi en son sein
244(
*
)
,
ni même au sein de
l'AMF
245(
*
)
, mais soit
systématiquement une personnalité extérieure.
Ce n'est certes pas une obligation qui serait imposée par la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, mais une
telle nomination extérieure apporterait un gage supplémentaire
d'équité, en distendant encore un peu plus les liens qui peuvent
exister entre le rapporteur et, d'une part les services de l'AMF qui
préparent les rapports d'enquête et de contrôle, et d'autre
part les autres membres de la commission des sanctions qui détiennent le
pouvoir de sanction.
Votre commission vous soumet donc un
amendement excluant que le rapporteur
soit choisi parmi les membres de la commission des sanctions.
Concrètement, il serait issu, en règle
générale, des magistratures administrative et judiciaire.
Par ailleurs, même s'il n'est pas certain, en l'état actuel des
jurisprudences
246(
*
)
, qu'il soit
indispensable de prévoir que le rapporteur ne doit pas assister au
délibéré de la commission des sanctions, néanmoins,
dans un souci de sécurité juridique maximale et compte tenu du
caractère évolutif des jurisprudences, il paraît plus sage
de prévoir que
la décision de sanction est prise hors la
présence du rapporteur
.
Votre commission vous soumet donc un
amendement prévoyant que le
rapporteur ne peut assister au délibéré de la commission
des sanctions
.
2. La publicité des sanctions
Votre rapporteur estime que la publicité d'une sanction qui n'est pas
définitive, si elle a d'incontestables effets pédagogiques, peut
constituer, dans certains cas, une
entorse au principe de présomption
d'innocence
.
Il conviendrait à tout le moins que cette publicité, si elle
concerne une sanction qui n'est pas encore définitive du fait d'un
recours pendant devant une juridiction, en fasse état et ne mentionne
pas les noms des personnes concernées.
3. La question de la double répression administrative et
pénale
a) Etat de la question
(i) Des incriminations très proches
Sur trois terrains, de mêmes faits peuvent être sanctionnés
à la fois administrativement par l'autorité de régulation
boursière et pénalement par le juge judiciaire : il s'agit
du délit (ou manquement) d'initié, du délit (ou
manquement) de manipulation de cours et du délit (ou manquement) pour
diffusion de fausses informations. Jusqu'en 1996, le juge pénal ne
pouvait pas condamner les personnes morales dans des délits boursiers.
Cette différence avec l'autorité boursière ayant
désormais disparu, leurs champs de compétences respectifs sont
désormais quasiment identiques et des chevauchements peuvent
apparaître.
Si les incriminations sont très proches (surtout le délit et le
manquement d'initié), elles ne sont pas identiques pour autant.
(ii) Des procédures concurrentes
L'action publique devant le juge pénal peut être engagée
par plusieurs voies qui ne dessaisissent pas l'autorité boursière
de son propre pouvoir de sanction.
Le procureur de la République peut déclencher l'action publique
de sa propre initiative, à la demande de l'autorité
boursière
247(
*
)
(qui, conformément à l'article 40 du code de
procédure pénale, est tenue d'informer le procureur de la
République de tout crime ou délit dont elle a
connaissance
248(
*
)
) ou de toute
personne qui se constituerait partie civile
249(
*
)
.
(iii) Une double répression admise par la jurisprudence et très
rare en pratique
La double répression n'a jamais été condamnée par
le juge constitutionnel
250(
*
)
et conformément à sa
jurisprudence, le montant de l'amende payée au titre de la sanction
administrative s'impute sur celui de l'amende réclamée par le
juge pénal
251(
*
)
:
la sanction pécuniaire administrative joue en quelque sorte le
rôle d'une « amende provisionnelle ».
En outre,
la directive sur les abus de marché
n'exclut pas que
les infractions boursières soient réprimées au moyen d'une
double répression administrative et pénale
252(
*
)
.
Enfin, on doit reconnaître que
les cas de cumul des sanctions sont
extrêmement rares
: sur les douze dernières
années, on recense seulement quatre cas de poursuites par la COB et par
le juge pénal sur les mêmes fondements.
Il n'en demeure pas moins que, sur le plan des principes, cette entorse
à la règle
non bis in idem
qui exclut la
possibilité de deux poursuites pour la même infraction, peut
paraître choquante et incompréhensible pour des acteurs
internationaux, d'autant plus que les cas d'espèce illustrant cette
conjonction sont en règle générale largement
médiatisés.
b) Quelles solutions ?
(i) Des solutions à écarter
La solution serait-elle de supprimer tout pouvoir de sanction de
l'autorité boursière
pour les trois délits pour
lesquels existe un risque de cumul de sanctions ?
Assurément
non
253(
*
)
.
La
procédure de sanction administrative a de nombreux mérites :
elle est plus rapide (entre 6 mois et un an, contre 5 ou 6 ans pour le juge
pénal), et elle permet de sanctionner des manquements sans avoir
à établir un élément intentionnel. Elle est donc
plus efficace.
A l'inverse, supprimer toute incrimination pénale boursière
serait tout à fait inconcevable
: il y a place dans l'arsenal
répressif pour un droit pénal boursier, limité aux
infractions les plus graves, celles qui mettent en cause l'ordre public
économique et financier.
Tracer une répartition a priori entre les contentieux
, en
fonction de leur « gravité », de leur
« complexité »
254(
*
)
, ou d'un seuil de
préjudice
255(
*
)
,
serait hasardeux et vraisemblablement peu efficace.
(ii) Les propositions de votre commission des finances
Votre commission vous soumet, dans
un amendement,
le mécanisme
suivant,
qui vise à limiter les cas de concomitance des
procédures administratives et pénales
:
- en cas de délit boursier mis en évidence dans un rapport
d'enquête, le collège doit le transmettre au procureur de la
République du TGI de Paris ;
- celui-ci dispose, à compter de cette transmission, de 10 jours
pour indiquer à l'AMF si il compte ou non mettre en mouvement l'action
publique ;
- s'il compte mettre en mouvement l'action publique, l'AMF dispose alors
d'un délai de 6 mois pour achever sa procédure de sanction et
l'action publique n'est déclenchée qu'une fois ces sanctions
prises (ou au bout de six mois, si l'AMF est hors délai, sa
procédure devient caduque et l'action publique peut être
déclenchée de toute façon) ;
- si le procureur de la République ne souhaite pas mettre en mouvement
ou s'il le décide plus tard (soit qu'il ait changé d'avis, soit
qu'il soit saisi par une partie civile), l'AMF poursuit sans contrainte
particulière sa procédure de sanction.
De plus, si la gravité de l'affaire le mérite à ses yeux,
l'AMF décidera alors de se porter partie civile dans les conditions
prévues à l'article 15 du présent projet de loi et ne
pourra plus faire usage de sa propre procédure de sanction.
Cette réforme est
indissociable d'une amélioration des moyens
de la justice
, engagée par la loi d'orientation et de programmation
pour la justice, qui devra permettre un meilleur fonctionnement de la justice
française, notamment en termes de délais de jugement. Le
renforcement des capacités de traitement du tribunal de grande instance
de Paris est à l'évidence indispensable et conditionne dans une
large mesure la crédibilité de nos procédures.
II. LE RÉGIME DES SANCTIONS
A. L'UNIFICATION DES DEUX RÉGIMES DE SANCTIONS
PRÉEXISTANTS
L'AMF conserve :
- d'une part les
pouvoirs disciplinaires
de la Commission des
opérations de bourse (COB), du Conseil des marchés financiers
(CMF) et du Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF)
à l'égard des professionnels agréés dans le secteur
financier ;
- et d'autre part, les
pouvoirs de sanction
« administrative »
de la COB contre toute personne qui
enfreindrait ses règlements.
Les II et III du nouvel article L. 621-15 du code monétaire et financier
fusionnent ces deux régimes de sanctions et distinguent désormais
celles-ci en fonction des personnes auxquelles elles s'appliquent. On passe
ainsi d'une distinction
rationae materiae
à une distinction
rationae personae
.
1. Les personnes soumises au pouvoir de sanction de l'AMF
Les personnes soumises au pouvoir de sanction de l'AMF sont :
a)
les personnes morales soumises à son contrôle
(les
prestataires de services d'investissement agréés ou en libre
établissement en France, les conservateurs et administrateurs
d'instruments financiers, les dépositaires centraux et gestionnaires de
systèmes de règlement-livraison d'instruments financiers, les
membres des marchés réglementés, les entreprises de
marché, les chambres de compensation, les organismes de placements
collectifs et leurs sociétés de gestion, les
intermédiaires en biens divers
256(
*
)
)
à l'exclusion des
personnes habilitées à procéder au démarchage et
des conseillers en investissements financiers
pour lesquelles un
régime de sanction
ad hoc
est prévu
257(
*
)
; il s'y ajouterait, du point de
vue de votre commission, les analystes et les agences de notation
258(
*
)
;
b)
les personnes physiques
«
placées sous
l'autorité ou agissant pour le compte de l'une des personnes
mentionnées
» ci-dessus.
Ces deux premières catégories correspondent aux personnes qui
sont actuellement soumises aux actuelles sanctions disciplinaires de la COB et
du CMF.
Les sanctions prononcées par la commission des sanctions de l'AMF (sans
préjudice d'éventuelles sanctions prononcées par la
Commission bancaire
259(
*
)
) le
seront «
au titre de tout manquement à leurs obligations
professionnelles définies par les lois, règlements et
règles professionnelles en vigueur
».
Il y a là une
innovation importante
par rapport aux sanctions
disciplinaires actuellement infligées par la COB et le CMF qui sont
prononcées «
à raison des manquements (aux)
obligations professionnelles, définies par les lois et règlements
en vigueur
», et non pas des «
règles
professionnelles
»
260(
*
)
.
c)
toute personne autre
que l'une des personnes mentionnées
ci-dessus, auteur de «
pratiques contraires aux dispositions
législatives ou réglementaires (...) de nature à
fausser le fonctionnement du marché, de procurer aux
intéressés un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas
obtenu dans le cadre normal du marché, de porter atteinte à
l'égalité d`information ou de traitement des investisseurs ou
à leurs intérêts ou de faire bénéficier les
émetteurs ou les investisseurs des agissements d'intermédiaires
contraires à leurs obligations professionnelles
».
Il s'agit des anciennes « sanctions administratives » de la
COB qui étaient prononcées à l'encontre des auteurs de ces
mêmes pratiques
261(
*
)
.
2. Les sanctions applicables
A l'égard des
personnes morales
mentionnées au a)
,
la commission des sanctions peut prononcer :
- une sanction de nature disciplinaire («
l'avertissement, le
blâme, l'interdiction à titre temporaire ou définitif de
l'exercice de tout ou partie des services fournis
»),
- et/ou une sanction pécuniaire («
dont le montant ne
peut être supérieur à 1,5 million d'euros ou au
décuple du montant des profits éventuellement
réalisés
»). Le montant maximal de cette sanction a
été revalorisé : dans le régime actuel, il ne
peut dépasser 750.000 euros
262(
*
)
.
A l'égard des
personnes physiques
mentionnées au
b)
, la commission des sanctions peut prononcer :
- une sanction de nature disciplinaire («
l'avertissement, le
blâme, le retrait temporaire ou définitif de la carte
professionnelle, l'interdiction à titre temporaire ou définitif
de l'exercice de tout ou partie des activités
263(
*
)
»),
- et/ou une sanction pécuniaire («
dont le montant ne
peut être supérieur à 300.000 euros ou au quintuple du
montant des profits éventuellement
réalisés
»). Le montant maximal de cette sanction a
été revalorisé : dans le régime actuel, il ne
peut dépasser 60.000 euros
264(
*
)
.
Pour les
personnes mentionnées au c)
qui ne sont donc pas des
professionnels du secteur financier, la commission des sanctions ne peut
prononcer qu'une sanction pécuniaire dont le montant maximal est
variable selon qu'il s'agit d'une personne morale ou d'une personne physique
(ce qui constitue une
innovation importante
par rapport au régime
actuel des « sanctions administratives » de la
COB
265(
*
)
) :
- pour les personnes morales, le montant de la sanction «
ne peut
être supérieur à 1,5 million d'euros ou au décuple
du montant des profits éventuellement
réalisés
» ;
- pour les personnes physiques, il «
ne peut être
supérieur à 300.000
euros ou au quintuple du montant
des profits éventuellement réalisés
».
Pour les personnes mentionnées au a) et au b), les sommes sont
versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne (ce
qui constitue une nouveauté compte tenu de la création
récente de ces fonds) ou, à défaut, au Trésor
Public. Pour les autres, les sommes sont versées, comme actuellement, au
Trésor Public.
Dans tous les cas, et comme actuellement
266(
*
)
, le montant de la sanction doit
respecter le
principe de
proportionnalité
, c'est à
dire «
être fixé en fonction de la gravité des
manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits
éventuellement tirés de ces manquement
».
B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre rapporteur est favorable au régime de sanctions ainsi
défini pour l'AMF, à l'exception d'une innovation qui lui semble
porteuse de trop
d'insécurité juridique
.
Il s'agit de la possibilité pour l'AMF de sanctionner une personne qui
aurait manqué à ses obligations professionnelles définies,
non pas dans les lois et règlements en vigueur comme actuellement, mais
dans des «
règles professionnelles
» dont on
ne sait ni par qui ni comment elles sont définies. Si ces règles
sont suffisamment importantes et reconnues par la profession, il reviendra
à l'AMF de les intégrer dans son règlement
général. Elles acquérront de ce fait le caractère
réglementaire.
C'est pourquoi, votre rapporteur vous soumet
un amendement
visant
à préciser qu'il s'agit des «
règles
professionnelles approuvées
» par l'AMF.
Par ailleurs, par coordination avec ses amendements relatifs aux
agences de
notation et aux analystes financiers
267(
*
)
, votre rapporteur vous soumet
également un
amendement
visant à soumettre ces personnes
au régime de sanction de l'AMF.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 14
Centralisation des
affaires boursières au TGI de
Paris
Commentaire : le présent article additionnel
vise
à donner compétence au seul tribunal de grande instance (TGI) de
Paris pour l'ensemble des délits boursiers.
En l'état actuel du droit, les règles de territorialité en
matière de délits boursiers peuvent donner compétence
à des TGI situés dans le ressort de cours d'appel
différentes
268(
*
)
.
Afin de simplifier la poursuite, l'instruction et le jugement de ces
délits, d'améliorer la spécialisation des magistrats sur
des sujets très techniques et de renforcer encore les liens
privilégiés établis entre l'autorité
boursière et le TGI de Paris,
votre commission vous soumet un article
additionnel visant à donner compétence sur ces délits
boursiers au seul TGI de Paris.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter
cet article additionnel.
ARTICLE 15
Exercice des droits de la partie
civile
Commentaire : le présent article donne à
l'Autorité des marchés financiers (AMF) la possibilité de
se porter partie civile dans les affaires de délits boursiers.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
A. LA CONSTITUTION DE PARTIE CIVILE
L'article 2 du code de procédure pénale stipule que
«
l'action civile en réparation du dommage causé par
un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux
qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par
l'infraction
». Les personnes morales de droit public peuvent
intenter une action civile
269(
*
)
.
L'action civile a donc pour objectif principal de permettre à la victime
d'obtenir réparation d'intérêts privés
, par
l'ouverture de la procédure et la réclamation de
dommages-intérêts.
Incidemment, la constitution de partie civile permet d'être acteur de la
procédure et d'exercer certains
droits procéduraux
:
intervenir dans le cours de l'instruction en demandant certains actes,
participer aux débats de l'audience, exercer les voies de recours.
B. UN DROIT DÉNIÉ À LA COMMISSION DES
OPÉRATIONS DE BOURSE
La Commission des opérations de bourse
(COB) n'a pas la
possibilité de se porter partie civile devant les juridictions
pénales.
Cette possibilité, envisagée par le législateur en 1989, a
en effet été proscrite par le Conseil constitutionnel
270(
*
)
. Celui-ci a en effet
déclaré contraire la Constitution l'article 10 de la loi de 1989
relative à la sécurité et à la transparence du
marché financier, au motif que la COB aurait pu à la fois exercer
son pouvoir de sanction et se constituer partie civile, ce qui aurait
porté atteinte au principe du respect des droits de la
défense
271(
*
)
. Il avait
en outre souligné que la COB ne pouvait justifier d'un
intérêt distinct de l'intérêt général.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose d'insérer un nouvel article L.
621-16-1 dans le code monétaire et financier pour prévoir que
l'AMF
, représentée par son président,
peut
exercer les droits de la partie civile.
Il assortit cette possibilité de
deux conditions
:
- l'AMF ne peut se porter partie civile que lorsque des poursuites sont
déjà engagées
devant le juge pénal pour des
délits boursiers (délits d'initié, de diffusion de fausses
informations ou de manipulation de cours) ; il s'agit donc d'une
constitution de partie civile incidente et non principale ;
- l'AMF doit alors
renoncer,
à l'égard d'une
même personne et s'agissant des mêmes faits,
à exercer
ses pouvoirs de sanction.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre rapporteur est favorable à ce que l'AMF puisse se porter partie
civile lorsque qu'elle subit un préjudice direct, son
intérêt à agir est alors évident et elle n'est pas
besoin de texte législatif spécifique pour exercer ses
droits
272(
*
)
.
En revanche, il convient de s'interroger sur
l'existence d'un
préjudice indirect subi par l'AMF en cas de délit boursier
qui lui conférerait le droit de se constituer partie civile pour en
obtenir réparation.
De façon connexe, il faut également de s'interroger
sur
l'existence d'un intérêt général spécifique
qui serait défendu par l'AMF
(protection de l'épargne,
information des investisseurs, bon fonctionnement des marchés). Peut-on
considérer cet intérêt comme distinct de
l'intérêt général protégé par le
procureur de la République ? Cela semble tout à fait
douteux, comme le Conseil constitutionnel le remarquait en 1989.
Remarquons en outre que l'objectif de la constitution de partie civile par
l'AMF ne sera ni d'engager les poursuites (puisque cela est expressément
exclu), ni de recevoir des dommages-intérêts, mais seulement
d'accompagner l'action publique et d'y participer.
L'AMF jouera ainsi un rôle similaire à
celui de
l'administration des impôts,
qui s'est vu reconnaître le droit
de se constituer partie civile par le livre des procédures
fiscales
273(
*
)
, mais dont la
jurisprudence a limité les droits : son action a uniquement pour
but de corroborer l'action publique et elle ne peut pas demander le
versement de dommages-intérêts
274(
*
)
.
Il est effectivement souhaitable que la possibilité pour l'AMF de se
constituer partie civile dans le cadre défini par le présent
article
exclue la recherche de dommages-intérêts.
C'est
l'objet d'un
amendement
que vous soumet votre commission.
Sans lui reconnaître la possibilité d'engager les poursuites, il
serait néanmoins utile
que l'AMF puisse demander au procureur de la
République du tribunal de grande instance de Paris
275(
*
)
de mettre en mouvement l'action
publique
, libre à lui, saisi de cette demande, de l'accepter ou de
la refuser. Cette procédure, certes quelque peu redondante avec
l'article 40 du code de procédure pénale
276(
*
)
, permettrait
d'accélérer le déclenchement de l'action publique dans
certains dossiers jugés particulièrement sensibles par l'AMF.
Votre commission vous soumet donc un
amendement
en ce sens.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 16
Réclamation, conciliation et
médiation
Commentaire : le présent article précise
le
dispositif de réclamation, conciliation et médiation de la future
Autorité des marchés financiers (AMF).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
En vertu du premier alinéa de l'actuel article L. 621-19, la Commission
des opérations de bourse (COB) est «
habilitée
à recevoir de tout intéressé les réclamations,
pétitions, plaintes qui entrent par leur objet dans sa compétence
et à leur donner la suite qu'elles appellent
. »
Jusqu'en 1997, tous les services
277(
*
)
de la COB participaient à
l'accomplissement de cette mission. En 1997, la fonction de médiateur a
été créée et en 2001, un véritable service
de la médiation
278(
*
)
a
été créé. Ce service assure l'accueil
téléphonique, la consultation, la conciliation et la
médiation,
au sein de la COB mais aussi pour le compte du Conseil des
marchés financiers (CMF)
.
Activité du médiateur de la COB (1999-2001)
|
Flux d'entrées |
1999 |
2000 |
2001 |
|
Plaintes |
850 |
1000 |
843 |
|
Consultations |
1650 |
2000 |
942 |
|
Total |
2500 |
3000 |
1785 279( * ) |
Source : Bulletin mensuel de la COB - février
2002
n° 365
.
Conformément à la charte de la médiation, le recours au
service de la médiation est gratuit et la procédure
confidentielle. Le médiateur, tout en s'appuyant au plan technique sur
les autres services de la COB, agit en toute indépendance.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose de conserver l'actuel premier alinéa
de l'article L. 621-19 en le modifiant toutefois sur deux points
280(
*
)
:
1- en supprimant la mention de «
pétitions
»
et de «
plaintes
» qui sont des formes
désuètes et qui sont sans réelle valeur ajoutée par
rapport au vocable «
réclamations
»
déjà présent dans le texte ;
2- en ajoutant que l'AMF «
propose, en tant que de besoin la
résolution amiable des différends portés à sa
connaissance par voie de conciliation ou de médiation
281(
*
)
».
Ce dernier ajout au code monétaire et financier ne changera en rien la
pratique actuellement suivie par le service de la médiation de la COB
mais il permet de clarifier le rôle que pourra jouer l'AMF dans un
différend porté à sa connaissance.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 17
L'article 40 du code de procédure pénale et
l'avis à juridiction
Commentaire : le présent article maintient et
élargit la procédure « d'avis à
juridiction » existant pour la Commission des opérations de
bourse (COB) et adapte l'article 40 du code de procédure pénale
pour l'Autorité des marchés financiers (AMF).
I. L'AVIS À JURIDICTION
La procédure « d'avis à juridiction » existe
d'ores et déjà à la COB
. Ainsi, en vertu de l'article
L. 621-20 du code monétaire et financier, pour l'application de certains
articles de ce même code, «
les juridictions civiles,
pénales ou administratives peuvent appeler le président de la COB
ou son représentant à déposer des conclusions et à
les développer oralement à l'audience
».
Le
I
du présent article propose de
la transposer à
l'AMF
(en proposant une nouvelle rédaction pour l'article L. 621-20
du même code)
en en étendant son champ d'application
.
Ainsi, «
les juridictions civiles, pénales ou
administratives peuvent appeler le président de [l'AMF] ou son
représentant à déposer des conclusions et à les
développer oralement à l'audience
», pour
l'application non plus de certains articles du code limitativement
énumérés mais pour l'application de toutes les
«
dispositions entrant dans le champ de compétence de
l'AMF
».
La mise en oeuvre de ce nouveau dispositif, tout comme de l'actuelle
procédure d'avis à juridiction, se fait
sans préjudice
de la possibilité
, ouverte par l'article L. 466-1 du même
code,
pour les autorités judiciaires
compétences, saisies
de poursuites relatives à des infractions mettant en cause les
sociétés qui font appel public à l'épargne ou
à des infractions commises à l'occasion d'opérations de
bourse,
de demander
, en tout état de la procédure,
l'avis de la COB
282(
*
)
.
Votre rapporteur est favorable
au maintien de cette procédure qui
favorise les liens entre l'AMF et l'autorité judiciaire pour une bonne
administration de la justice, dans des affaires qui peuvent être
très techniques.
II. L'ADAPTATION À L'AMF DE L'ARTICLE 40 DU CODE DE PROCÉDURE
PÉNALE
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Le deuxième alinéa de l'article 40 du code de procédure
pénale prévoit que «
toute autorité
constituée
, tout officier public ou fonctionnaire
qui,
dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un
délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la
République
et de transmettre à ce magistrat tous les
renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont
relatifs
». Cette obligation n'est accompagnée d'aucune
sanction en cas de défaut de transmission.
Sans texte spécifique,
la COB comme le CMF
, appliquent ces
dispositions générales, se reconnaissant dans le terme
d' « autorité constituée ».
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le
II
du présent article propose d'insérer un nouvel
article L. 621-20-1 dans le code monétaire et financier contenant
deux dispositions qui renforcent les échanges d'informations entre
l'AMF et le parquet.
1. Un « article 40 » spécifique pour l'AMF
Le premier alinéa du texte proposé pour le nouvel article L.
621-20-1 transpose le dispositif de l'article 40 du code de procédure
pénale à l'AMF, en prévoyant que «
si, dans
le cadre de ses attributions, l'AMF acquiert la connaissance d'un crime ou d'un
délit, elle est tenue d'en donner avis sans délai au procureur de
la République et de transmettre à ce magistrat tous les
renseignements, procès verbaux et actes qui y sont
relatifs
».
Le gouvernement estime en effet que subsiste un doute sur le fait que la notion
d' « autorité constituée » de l'article
40 du code de procédure pénale s'applique à une nouvelle
personne morale telle que l'AMF. Les dispositions pénales
s'interprétant strictement, il convenait de lever ce doute.
2. Une nouvelle obligation de levée du secret professionnel
En complément, le second alinéa du texte proposé pour le
nouvel article L. 621-20-1 prévoit que «
le procureur de la
République peut obtenir de l'AMF la communication de tous les
renseignements détenus par celle-ci dans le cadre de l'exercice de ses
missions, sans que puisse lui être opposé l'obligation au
secret
».
Il s'agit donc d'une nouvelle obligation de levée du secret
professionnel, un peu différente de celle prévue à
l'article 5 du présent projet de loi :
- il s'agit ici du seul procureur de la République, alors que
l'article 5 vise, de façon plus générale,
«
l'autorité judiciaire agissant dans le cadre d'une
procédure pénale
» ;
- il s'agit ici de transmettre tous renseignements détenus par
l'AMF, alors que l'article 5 ne prévoit la levée du secret
professionnel que dans une procédure pénale
« ouverte » et que le recours à une perquisition
limiterait également le champ des documents demandés.
Cette disposition peut entrer en contradiction avec les accords conclus entre
l'AMF et ses homologues étrangers notamment sur la transmission de
documents. Ces accords prévoient en effet, le plus souvent, que les
documents transmis entre autorités dans l'exercice de leurs missions, ne
peuvent être transmis à une tierce personne sans l'accord de
l'autorité remettante. Cette règle est rappelée à
l'article 16 de la directive sur les abus de marchés
283(
*
)
et surtout, elle est prévue
à l'article 18 du présent projet de loi. En cas de contradiction,
les engagements internationaux primeront sur la loi.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 18
Coopération
internationale
Commentaire : le présent article précise
les
procédures de coopération de l'Autorité des marchés
financiers (AMF) avec les autorités étrangères
exerçant des compétences analogues.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
A. LA COB ET SES HOMOLOGUES ÉTRANGERS
L'article L. 621-21
du code monétaire et financier prévoit
plusieurs modalités de coopération de la Commission des
opérations de bourse (COB) avec les autorités
étrangères exerçant des compétences analogues.
Tout d'abord, la COB peut
conduire des enquêtes
à leur
demande, sous réserve de réciprocité (mais cette
réserve ne vaut pas s'il s'agit d'une demande émanant d'une
autorité d'un autre Etat membre de la Communauté
européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace
économique européen [EEE]
284(
*
)
).
Ensuite, elle peut, à leur demande,
leur communiquer des informations
qu'elle détient ou qu'elle recueille, à
deux
conditions
: sous réserve de réciprocité (sauf
s'il s'agit d'une demande émanant d'une autorité d'un autre Etat
membre de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie
à l'accord sur l'EEE) et à condition que l'autorité
étrangère soit soumise au secret professionnel avec les
mêmes garanties qu'en France.
Cette assistance est refusée
par la COB dans plusieurs
cas
285(
*
)
:
- «
lorsque l'exécution de la demande est de nature
à porter atteinte à la souveraineté, à la
sécurité, aux intérêts économiques essentiels
ou à l'ordre public français
»,
- «
ou lorsqu'une procédure pénale quelconque a
déjà été engagée en France sur la base des
mêmes faits et contre les mêmes personnes, ou bien lorsque
celles-ci ont déjà été sanctionnées par une
décision définitive pour les mêmes faits
».
Pour la mise en oeuvre de cette assistance,
la COB peut conclure des
conventions
organisant ses relations avec les autorités
étrangères exerçant des compétences analogues aux
siennes.
B. LE CMF ET SES HOMOLOGUES ÉTRANGERS
L'article L. 632-1
du même code prévoit que
le Conseil des
marchés financiers (CMF),
mais aussi les entreprises de
marché et les chambres de compensation des marchés
réglementés,
peuvent communiquer à leurs homologues
étrangers, les informations nécessaires
à
l'accomplissement de leurs missions respectives relatives à
l'accès, à l'organisation et à la sécurité
des marchés.
Cet échange d'information se fait sous
deux conditions
:
sous réserve de réciprocité et ces organismes
homologues doivent être soumis au secret professionnel dans un cadre
législatif offrant des garanties équivalentes à celles
applicables en France.
Les informations recueillies par ces organismes
ne peuvent être
utilisées que conformément aux indications de l'autorité
compétente qui les a transmises.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
A. LES MODIFICATIONS DE L'ARTICLE L. 621-21
Le
I
du présent article propose de modifier l'article L. 621-21
du code monétaire et financier sur deux points.
Le
1°
propose de préciser que la communication des
informations aux autorités étrangères (des Etats de l'EEE
et des Etats tiers) s'effectue par dérogation aux dispositions de la loi
de 1968 dite de « blocage »
286(
*
)
. En effet, cette loi pose des
interdictions relatives à la communication de certains documents ou
renseignements légèrement plus étendues que les
restrictions déjà posées par l'article L. 621-21.
Cette dérogation à la loi de blocage est d'ores et
déjà prévue pour le Comité des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement
(CECEI)
287(
*
)
et pour la
Commission bancaire
288(
*
)
.
Le
2°
propose de préciser que «
les
informations recueillies par l'AMF ne peuvent être divulguées
qu'avec l'accord explicite des autorités compétentes qui les ont
transmises et, le cas échéant, exclusivement aux fins pour
lesquelles ces autorités ont donné leur accord
».
Cette règle figure à l'article 25-3 de l'actuelle directive sur
les services d'investissement
289(
*
)
ainsi qu'à l'article 16 de la
récente directive sur les abus de marché
290(
*
)
. Elle correspond à la pratique
actuelle de la COB qui insère cette condition dans ses accords de
coopération.
B. LES MODIFICATIONS DE L'ARTICLE L. 632-1
Le
II
du présent article propose de modifier l'article L. 632-1
du même code sur deux points.
Le
1°
prend acte de la disparition du CMF
291(
*
)
.
Le
2°
prévoit néanmoins que les autorités
étrangères homologues de l'AMF peuvent être destinataires
des informations transmises par les entreprises de marché et les
chambres de compensation des marchés réglementés. En
effet, celles-ci peuvent être délégataires de certains
pouvoirs de contrôle, il importe qu'elles puissent également
communiquer des renseignements aux autorités homologues qui exercent
aussi ce contrôle.
Votre commission est
favorable
aux modifications proposées par le
gouvernement dans le présent article.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 19
Voies de recours contre les décisions de
l'AMF
Commentaire : le présent article propose de
maintenir
les voies de recours existantes contre les décisions de l'AMF.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
A la Commission des opérations de bourse (COB) depuis la loi de
1989
292(
*
)
, comme au Conseil des
marchés financiers (CMF) depuis sa création en 1996,
les deux
ordres de juridiction, administratif et judiciaire, sont compétents
selon la nature des décisions contestées
.
A. LA COMPÉTENCE DU JUGE ADMINISTRATIF
Le juge administratif
293(
*
)
est
compétent pour examiner les recours dirigés contre des
décisions réglementaires
294(
*
)
, qui sont des décisions prises
dans l'exercice de prérogatives de puissance publique. Le Conseil
constitutionnel a reconnu qu'il s'agissait de l'un des « principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République »,
conformément à la conception française de la
séparation des pouvoirs.
Le juge administratif est également traditionnellement compétent
pour examiner les recours dirigés contre des
sanctions
disciplinaires.
En effet, d'après une jurisprudence constante du Tribunal des conflits,
de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat, le contentieux disciplinaire
relève en principe du juge administratif. Celui-ci est ainsi
compétent sur les décisions du Conseil de l'ordre des
médecins, de l'ordre des experts comptables, des
géomètres, des architectes, des vétérinaires,
etc
295(
*
)
. Il est
également compétent dans le domaine financier (cassation des
décisions de la commission bancaire, appel des décisions de la
commission de contrôle des assurances).
S'agissant des sanctions disciplinaires de la
COB
, l'article L. 621-31
du code monétaire et financier prévoit ainsi que les
professionnels sanctionnés «
peuvent former un recours de
pleine juridiction devant le Conseil d'Etat
».
Les sanctions disciplinaires infligées par le
CMF
296(
*
)
et par le Conseil de discipline
de la gestion financière (
CDGF
)
297(
*
)
sont également portées
devant le juge administratif.
Le juge administratif est également compétent pour examiner les
recours dirigés contre
deux types de décisions
individuelles :
- les «
décisions d'agrément des organismes de
placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), des gérants de
portefeuille ou des sociétés de gestion de sociétés
civiles de placement immobilier
» par la COB
298(
*
)
;
- et les décisions d'approbation des programmes d'activité
des prestataires de services d'investissement par le CMF.
B. LA COMPÉTENCE DU JUGE JUDICIAIRE
La cour d'appel de Paris
(qui intervient en premier ressort et non pas
comme juge d'appel)
est exclusivement compétente pour toutes les
autres décisions de la COB.
Le texte de l'article L. 621-30 du code
monétaire et financier précise que le recours n'est pas
suspensif
299(
*
)
, en
ménageant toutefois une possibilité de sursis à
exécution.
De même, l'article L. 622-25 du code précité prévoit
que
l'examen des recours contre toutes les autres décisions
individuelles du CMF «
est de la compétence du juge
judiciaire
».
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article
L. 621-30 du code monétaire et financier qui maintient la
répartition existante :
-
le principe est celui de la compétence du juge judiciaire pour
l'examen des recours formés contre les décisions individuelles de
l'AMF
;
-
à l'exception de toutes les décisions individuelles
relatives aux professionnels contrôlés par l'AMF
300(
*
)
: il s'agit donc des sanctions
qui leur seraient infligées
301(
*
)
mais aussi des décisions
d'agrément, de retrait d'agrément et d'approbation du programme
d'activité prises par l'AMF en matière de gestion de portefeuille
pour compte de tiers
302(
*
)
; ce dispositif consolide le
bloc de compétence attribué au juge administratif sur les
sanctions infligées aux professionnels (et pas seulement les
sanctions disciplinaires) ;
- rien n'est dit des recours contre les
décisions ayant un
caractère réglementaire
, ils relèvent donc
naturellement de la compétence du juge administratif.
Le texte proposé pour l'article L. 621-30 précise comme
actuellement que «
ces recours n'ont pas d'effet suspensif sauf si
la juridiction en décide autrement. Dans ce cas, la juridiction saisie
peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution de la
décision contestée si celle-ci est susceptible d'entraîner
des conséquences manifestement excessives
».
Un décret en Conseil d'Etat précisera les modalités
d'application de cet article.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
La répartition des compétences entre les deux ordres de
juridictions conduit à renvoyer, éventuellement pour des
manquements comparables (par exemple un délit d'initié) :
- les recours contre les sanctions visant des professionnels devant le
juge administratif ;
- les recours contre les sanctions visant des non-professionnels devant le
juge judiciaire.
Même si les jurisprudences des deux juges ont tendance à se
rapprocher, cette situation est peu compréhensible pour le justiciable.
C'est pourquoi votre rapporteur vous soumet
un amendement
visant
à établir, au profit du juge judiciaire, un
bloc de
compétence regroupant l'ensemble des recours dirigés contre des
sanctions
infligées par l'AMF.
On rappellera qu'il est loisible au législateur d'opérer une
nouvelle répartition des compétences entre les deux ordres de
juridictions, dans le respect de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
Celui-ci n'interdit pas au législateur «
d'unifier les
règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre
juridictionnel principalement
intéressé
»
303(
*
)
, par application de la théorie
dite des « blocs de compétence ».
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 20
Dispositions
pénales
Commentaire : le présent article unifie les
dispositions qui sanctionnent la rupture du secret professionnel, maintient la
sanction du défaut de coopération et prévoit une nouvelle
sanction applicable à la fourniture d'informations inexactes.
Le chapitre II du titre IV du livre V du code monétaire et financier
regroupe actuellement les
dispositions pénales relatives aux
autorités des marchés financiers
: la Commission des
opérations de bourse (COB), le Conseil des marchés financiers
(CMF) et le Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF).
Ces dispositions pénales sanctionnent d'une part, la
rupture du
secret professionnel
, le
défaut de coopération avec la COB
et le
refus de se plier aux mesures ordonnées par le juge
à la demande de la COB
.
Le présent article propose :
- au
I
, de renommer ce chapitre II du titre IV du livre V du code
monétaire et financier, actuellement intitulé
« Dispositions relatives aux autorités des marchés
financiers », en « Autorité des marchés
financiers »
304(
*
)
;
- au
II
, d'unifier la sanction pénale de la rupture du secret
professionnel ;
- aux
III et IV
, de reprendre la sanction pénale du défaut
de coopération actuellement prévue pour la COB et de
prévoir une sanction pour la fourniture d'informations inexactes.
I. LA SANCTION DE LA RUPTURE DU SECRET PROFESSIONNEL
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Plusieurs dispositions du code monétaire et financier prévoient
la sanction de la rupture du secret professionnel à la COB, au
Comité consultatif de la gestion financière (CCGF), au CMF et au
CGDF.
1. Les dispositions propres à la COB
L'article
L. 642-1
du code monétaire et financier prévoit,
de façon classique, que le fait pour les
membres et les agents de la
COB
, de violer le secret professionnel auquel ils sont tenus en vertu de
l'article L. 621-11 est puni des peines prévues à l'article
226-13 du code pénal (
un an d'emprisonnement et 15.000 euros
d'amende
305(
*
)
). Il est
prévu, de façon également très classique, par un
renvoi à l'article 226-14 du même code, que ces peines ne sont pas
applicables «
dans les cas où la loi impose ou autorise la
révélation du secret
»
306(
*
)
.
Pour mémoire et par exemple, la loi impose la révélation du secret au profit des assemblées parlementaires sous certaines conditions
Les
personnes participant ou ayant participé aux travaux de la COB, du CMF
ou du CDGF sont déliées de leur obligation de secret
professionnel à l'égard d'une
commission d'enquête
parlementaire
si celle-ci a décidé l'application du
secret ; dans ce cas, le rapport de la commission, ni aucun autre document
public ne peut faire état des informations recueillies par levée
du secret professionnel
307(
*
)
.
Dans le cadre de la mission des commissions chargées des finances de
chaque assemblée en matière de suivi et de contrôle de
l'exécution des lois de finances et d'évaluation de toute
question relative aux finances publiques, les personnes dont l'audition est
jugée nécessaire par
le président et le rapporteur
général de ces commissions des finances
ont l'obligation de
s'y soumettre. Elles sont alors déliées du secret
professionnel
308(
*
)
.
De même, en vertu de l'article
L. 642-7
du code monétaire
et financier, est puni des mêmes peines et sous les mêmes
réserves, «
le fait, pour
toute personne qui participe
ou a participé au contrôle des sociétés ayant une
activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers
de
violer le secret professionnel
» auquel elle est tenue en vertu
de l'article L. 621-22.
2. Les dispositions propres au CCGF
En vertu de l'article
L. 642-2
du code monétaire et financier,
est puni des mêmes peines et sous les mêmes réserves,
«
le fait, pour
toute personne qui participe aux travaux du
comité consultatif de la gestion financière
309(
*
)
, de violer le secret
professionnel
» auquel elle est tenue en vertu de l'article
L. 621-28.
3. Les dispositions propres au CMF
En vertu de l'article
L. 642-4
du code monétaire et financier,
est puni des mêmes peines et sous les mêmes réserves,
«
le fait, pour
tout membre ainsi que tout salarié et
préposé du
[CMF]
de violer le
secret professionnel
» auquel il est tenu en vertu de l'article
L. 622-6. En outre, «
les experts et les personnes
consultées
sont tenus au secret professionnel dans les
mêmes conditions et sous les mêmes peines
».
De même, en vertu de l'article
L. 642-5
du code monétaire
et financier, est puni des mêmes peines et sous les mêmes
réserves, «
le fait, pour
toute personne participant ou
ayant participé
[aux contrôles du CMF]
de violer
le secret professionnel
» auquel elle est tenue en vertu de
l'article L. 622-10.
4. Les dispositions propres au CDGF
En vertu de l'article
L. 642-6
du code monétaire et financier,
est puni des mêmes peines et sous les mêmes réserves,
«
le fait, pour
les membres du
[CDGF]
de violer le secret professionnel
» auquel ils sont
tenus en vertu de l'article L. 623-1.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
De même que désormais, en application des dispositions de
l'article 5 du présent projet de loi, le champ de l'obligation du secret
professionnel est unifié pour l'AMF dans le II de l'article L. 621-4 du
code monétaire et financier, de même, le présent article
propose très logiquement d'unifier la sanction pénale
attachée à cette obligation de secret professionnel.
Le
II
du présent article propose en ce sens une nouvelle
rédaction pour l'article L. 642-1.
Cette nouvelle rédaction prévoit qu' «
est puni
des peines prévues à l'article 226-13 du code pénal, le
fait,
pour tout membre, tout salarié ou préposé de
[l'AMF],
tout expert ou personne consultée, ainsi que pour
toute personne participant ou ayant participé aux contrôles et
enquêtes
[effectuées par l'AMF],
de violer le secret
professionnel institué à l'article L. 621-4, sous réserve
des dispositions de l'article 226-14
».
Il s'agit bien de la règle classique en matière de sanction
pénale de la rupture du secret professionnel. Elle s'applique
très exactement à toutes les personnes tenues à ce secret
professionnel.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Par coordination avec l'amendement qu'elle vous propose à
l'article 5 du présent projet de loi, votre commission vous soumet
un amendement rectifiant la liste des personnes soumises à
l'obligation de secret professionnel
, en :
- remplaçant le terme «
salarié
» par
le terme «
personnel
» qui rend mieux compte de la
diversité des statuts des personnels de l'AMF ;
- remplaçant le terme «
expert
» par
l'expression plus précise d'«
expert nommé dans une
commission consultative
» ;
- supprimant la référence à une
«
personne consultée
» qui organiserait une
obligation de secret professionnel trop large ;
- supprimant la référence à une
«
personne participant ou ayant participé aux
contrôles et enquêtes
» qui est redondante avec la
notion de «
préposé
»
déjà présente dans le texte.
II. AUTRES SANCTIONS PÉNALES
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Des dispositions pénales sanctionnent actuellement le défaut de
coopération avec la COB et le refus de se plier aux mesures
ordonnées par le juge à la demande de la COB. Elles sont
réunies à l'article L. 642-3 du code monétaire et
financier.
1. Obstacle à une mission d'enquête de la COB
Il s'agit tout d'abord de la sanction «
du fait, pour toute
personne, de
mettre obstacle à une mission des
enquêteurs
» de la COB
310(
*
)
.
En effet, les enquêteurs habilités disposent de nombreux
pouvoirs : ils peuvent se faire communiquer tous documents et en obtenir
la copie, convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des
informations et accéder aux locaux à usage
professionnel
311(
*
)
. Dans
l'exercice de cette mission, ils peuvent être confrontés à
un certain nombre d'obstacles : refus de délivrer les documents
demandés, défaut de réponse à une convocation, etc.
La peine prévue pour sanctionner ce délit d'obstacle est un
emprisonnement de deux ans
et une
amende de 300.000 euros
.
2. Refus de se plier aux mesures ordonnées par le juge
Le code monétaire et financier sanctionne également le refus de
se plier aux deux types de mesures qui peuvent être ordonnées par
le président du tribunal de grande instance de Paris à la demande
de la COB
312(
*
)
:
- d'une part
313(
*
)
,
«
le fait, pour toute personne, de
mettre obstacle aux mesures
de séquestre ou de ne pas respecter l'interdiction temporaire
d'activité professionnelle
» ; la peine
prévue est la même que dans le cas précédent :
un
emprisonnement de deux ans
et une
amende de
300.000 euros ;
- d'autre part
314(
*
)
,
«
le fait, pour toute personne, de
ne pas consigner la somme
fixée par le juge
(...) dans un délai de 48 heures suivant la
date à laquelle la décision est devenue
exécutoire
» ; la peine prévue est alors
d'un
emprisonnement de deux ans
et d'une
amende de 75.000 euros
.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le
III
du présent article propose une nouvelle rédaction
pour l'article L. 642-2 afin :
- d'une part, d'y prévoir la reprise des sanctions pénales
applicables au défaut de coopération : serait ainsi puni
d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300.000 euros
«
le fait, pour toute personne de
mettre obstacle à une
mission de contrôle ou d'enquête
de
[l'AMF]
315(
*
)
» ;
- d'autre part, d'y prévoir une nouvelle incrimination punie des
mêmes peines : le fait, pour toute personne, de
«
communiquer des renseignements inexacts
»
à l'AMF.
Par coordination, le
IV
du présent article propose de supprimer
la disposition relative au défaut de coopération avec la COB qui
figure actuellement au premier alinéa de l'article L. 642-3.
On remarque que les deuxième et troisième alinéas de cet
article sur la sanction du refus de se plier aux mesures ordonnées par
le juge demeurent inchangés.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Sous réserve d'un
amendement de coordination
avec la suppression
du premier alinéa de l'article L. 642-3
316(
*
)
, votre commission est favorable
à ces dispositions.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
CHAPITRE II :
AUTORITÉS DE RÉGULATION DES ENTREPRISES
D'ASSURANCE, DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT ET DES ENTREPRISES
D'INVESTISSEMENT
Section 1
Comités consultatifs
ARTICLE 21
Comité consultatif du secteur
financier
Commentaire : le présent article prévoit
la
création d'un comité consultatif du secteur financier commun au
secteur de la banque, de l'assurance et des entreprises d'investissement. Il a
pour objet d'étudier les relations entre les entreprises et les usagers
et associe les représentants de ces deux groupes.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Le secteur de la banque, de l'assurance et des entreprises d'investissement est
actuellement doté de plusieurs comités consultatifs
compétents en matière de relations entre les entreprises et les
usagers.
A. DANS LE SECTEUR DE L'ASSURANCE
Dans le secteur de l'assurance, une des trois sous-commissions du Conseil
national des assurances (CNA),
la commission consultative de
l'assurance
, est chargée d'étudier les relations entre les
entreprises d'assurance et leur clientèle et de faire des propositions.
Aux termes de l'article L. 411-6 du code des assurances, cette commission est
présidée par l'une des personnalités choisies en raison de
leur compétence au CNA
317(
*
)
. Elle est composée au moins
pour les deux tiers de représentants des professions de l'assurance et
de représentants des assurés. Sur décision de la
majorité de ses membres elle peut s'adjoindre des membres
extérieurs.
Elle peut s'auto-saisir à la demande de la majorité de ses
membres ou être saisie par le ministre chargé de l'économie
et par les organisations de consommateurs agréées au plan
national.
B. DANS LE SECTEUR DE LA BANQUE ET DES ENTREPRISES
D'INVESTISSEMENT
Dans le secteur de la banque et des entreprises d'investissement, on distingue
le comité national du crédit et du titre (CNCT) et le
« comité consultatif ».
Le
CNCT
318(
*
)
étudie de façon générale les conditions de
fonctionnement du système bancaire et financier (et notamment les
relations avec la clientèle ainsi que la gestion des moyens de
paiement), émet des avis, fait procéder aux études qu'il
estime nécessaires et fait rapport annuel au Président de la
République et au Parlement.
Il est présidé par le ministre chargé de
l'économie. Son vice-président est le gouverneur de la Banque de
France. Les autres membres sont nommés par arrêté du
ministre chargé de l'économie : quatre représentants
de l'Etat dont le directeur du Trésor ; deux députés
et deux sénateurs ; un membre du Conseil économique et
social ; trois élus représentant les régions et les
départements et territoires d'outre-mer ; dix représentants
des activités économiques ; dix représentants des
organisations syndicales de salariés représentatives au plan
national, parmi lesquels des représentants des organisations syndicales
représentatives du personnel des établissements de crédit
et des entreprises d'investissement ; treize représentants des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement,
dont un représentant de l'association française des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement
(AFECEI) et un représentant des entreprises d'investissement ; six
personnalités désignées en raison de leur
compétence économique et financière.
Il peut être saisi pour avis par le ministre chargé de
l'économie des projets de loi ou de décret entrant dans son champ
de compétence. Il se réunit à l'initiative de son
président et chaque fois que la majorité de ses membres l'estime
nécessaire.
Le
« comité consultatif »
319(
*
)
est chargé plus
précisément des questions de clientèles, de proposer
toutes mesures appropriées en ce domaine et fait annuellement rapport au
CNCT.
Il est présidé par une personnalité choisie en raison de
sa compétence en matière bancaire et financière et est
composé en majorité et en nombre égal de
représentants des établissements de crédit et de
représentants de la clientèle.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Dans le présent article, le gouvernement propose la création d'un
comité consultatif du secteur financier commun au secteur de la banque,
de l'assurance et des entreprises d'investissement,
le comité
consultatif du secteur financier
320(
*
)
(CCSF),
qui a pour objet d'étudier les relations entre les
entreprises et les usagers et qui associe les représentants de ces deux
groupes.
Selon la méthode de codification du « code pilote »
et du « code suiveur », le gouvernement propose
d'insérer les dispositions relatives au CCSF dans le code
monétaire et financier (c'est l'objet des
I et II
du
présent article) et de reproduire ensuite les articles concernés
dans le code des assurances (c'est l'objet du
III
du présent
article).
A. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE MONÉTAIRE ET
FINANCIER
Le
I
du présent article est une disposition d'architecture du
code monétaire et financier qui modifie l'intitulé de la section
1 du chapitre IV du titre Ier du livre VI du code, actuellement
« Comité national du crédit et du titre et
comité consultatif », en « Comité consultatif
du secteur financier et Comité consultatif de la législation et
de la réglementation financières ».
Le
II
du présent article propose une nouvelle rédaction
pour l'article L. 614-1 du même code qui est actuellement relatif au
CNCT, et qui comportera les dispositions relatives au CCSF. Ces dispositions
sont très proches de celles existantes pour les organismes auxquels il
se substituera.
Il est prévu que le CCSF aura
deux missions principales
:
- il sera «
chargé d'étudier les questions
liées entre, d'une part, les établissements de crédit, les
entreprises d'investissement et les entreprises d'assurance et d'autre part,
leurs clientèles respectives
»,
- il sera chargé «
de proposer toutes mesures
appropriées dans ce domaine, notamment sous forme d'avis ou de
recommandations d'ordre général
».
Le CCSF pourra être
saisi
par le ministre chargé de
l'économie, par les organisations représentant les
clientèles et par les organisations professionnelles dont ses membres
sont issus
321(
*
)
. Il pourra
également s'auto-saisir à la demande de la majorité de ses
membres.
Il sera
composé
«
en majorité et en nombre
égal
de représentants des établissements de
crédit, des entreprises d'investissement, des entreprises d'assurance,
des agents généraux et des courtiers d'assurance, d'une part, et
de représentants des clientèles
322(
*
)
, d'autre part
».
Le détail de sa composition, les conditions de désignation de ses
membres et de son président ainsi que ses règles d'organisation
et de fonctionnement seront fixées par décret.
B. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE DES ASSURANCES
Le
III
du présent article prévoit les modifications
correspondantes dans le code des assurances :
Dans son
1°
, il opère le remplacement dans un article du
code, d'un avis du CNA par un avis du CCSF
323(
*
)
.
Dans son
2°
, il remplace l'intitulé du chapitre
1
er
du titre 1
er
du livre IV du code, qui est
actuellement « Le Conseil national des assurances »,
par « Comités consultatifs ».
Dans son
3°
, il remplace l'actuelle rédaction de l'article
L. 411-1 du code consacrée au CNA, par une nouvelle rédaction qui
indique que «
les compétences du
[CCSF]
sont
fixées par l'article L. 614-1 du code monétaire et
financier
» qui est ensuite reproduit.
Dans son
4°
, il abroge les articles L. 411-4 à L. 411-6 du
code des assurances qui sont actuellement relatifs au CNA
324(
*
)
.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
L'application stricte de l'article 34 de la Constitution aurait dû
conduire le gouvernement à ne même pas prévoir l'existence
de ce comité purement consultatif dans la loi, le niveau
réglementaire étant suffisant. Cela aurait été
dommage pour l'information du Parlement.
Votre rapporteur n'a donc pas
d'objection à ce que les grandes lignes de ce CCSF soient
néanmoins dans la loi.
A. UNE MEILLEURE LISIBILITÉ DE NOTRE SYSTÈME
INSTITUTIONNEL
Votre commission est favorable à la
meilleure lisibilité du
système institutionnel français
tant auprès des
acteurs du marché qu'auprès des observateurs étrangers
qu'engendrera la création de ce comité commun aux
différents métiers du secteur financier.
La lisibilité de notre système ne sera parfaite que lorsque
les mutuelles du code de la mutualité et les institutions de
prévoyance auront intégré le dispositif.
Il est en effet souhaitable qu'à terme, les problématiques
propres à ces institutions soient également
intégrées dans ce dispositif qui, à ce stade, ne les prend
pas en compte. Les institutions de prévoyance ne disposent d'aucune
instance de concertation avec la clientèle et s'agissant des mutuelles
du code de la mutualité, seul le Conseil supérieur de la
mutualité
325(
*
)
peut
débattre de leur «
fonctionnement
».
B. DEUX AMENDEMENTS
Votre commission vous soumet
un amendement
tendant à remplacer
dans un article du code des assurances
326(
*
)
deux références
à la commission consultative de l'assurance par deux
références au CCSF qui reprend les compétences de ladite
commission.
Par cohérence avec l'amendement que votre commission vous soumettra
à l'article 22 du présent projet de loi
327(
*
)
, votre commission vous soumet
également un
amendement
visant à ne pas intituler le
chapitre premier du titre 1
er
du livre quatrième du code des
assurances « Comités consultatifs » mais
« Le Comité consultatif du secteur financier et le
Comité de la législation et de la réglementation
financières ».
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 22
Comité consultatif de la législation et de la
réglementation
financières
Commentaire : le présent article prévoit
la
création d'un Comité consultatif de la législation et de
la réglementation financières (CCLRF) commun au secteur de la
banque, de l'assurance et des entreprises d'investissement, saisi de tout
projet de texte (loi, ordonnance, directive, décret,
arrêté) en matière financière.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Le secteur de la banque, de l'assurance et des entreprises d'investissement est
actuellement doté de plusieurs institutions aux pouvoirs
différents en matière de législation et de
réglementation.
A. DANS LE SECTEUR DE L'ASSURANCE
Dans le secteur de l'assurance, le
Conseil national des assurances
(CNA)
328(
*
)
est
consulté sur toutes questions relatives à l'assurance, à
la réassurance, à la capitalisation et à l'assistance. En
particulier, il est «
saisi pour avis par le ministre
chargé de l'économie de
tout projet de loi
avant son
examen au Conseil d'Etat, de
tout projet de directive européenne
avant son examen par le Conseil des communautés européennes,
ainsi que de
tous les projets de décrets
entrant dans son champ
de compétence
».
L'une des trois sous-commissions du CNA,
le comité de la
réglementation
329(
*
)
,
présidée par le ministre chargé de l'économie ou
son représentant, émet d'ailleurs un avis pour le compte du CNA
sur les projets de décret dont il est saisi.
Le CNA est composé de 40 membres
: le ministre
chargé de l'économie (président) ; le directeur
des assurances (président en l'absence du ministre) ; un
député désigné par l'Assemblée
nationale ; un sénateur désigné par le
Sénat ; un membre du Conseil d'Etat ayant le grade de
conseiller, désigné par le vice-président du Conseil
d'Etat ; six représentants de l'Etat ; trois
personnalités choisies en raison de leurs compétences, dont un
professeur de droit ; douze représentants des professions de
l'assurance ; cinq représentants du personnel des entreprises
d'assurance ; huit représentants des assurés dont un
représentant élu des collectivités locales ; le
président du conseil de surveillance du fonds de garantie d'assurance
des personnes ou un membre du directoire le représentant. Hormis le
président et le directeur des assurances, les membres du CNA sont
nommés pour une période de 3 ans renouvelable.
B. DANS LE SECTEUR DE LA BANQUE ET DES ENTREPRISES
D'INVESTISSEMENT
Dans le secteur de la banque et des entreprises d'investissement, le
Comité de la réglementation bancaire et financière
(CRBF)
330(
*
)
n'est pas une
institution consultative
331(
*
)
.
En effet, il dispose d'un
réel pouvoir normatif
: en vertu
de l'article L. 611-1 du code monétaire et financier,
«
dans le cadre des orientations définies par le
gouvernement (...), le
[CRBF]
fixe les prescriptions d'ordre
général applicables aux établissements de crédit et
aux entreprises d'investissement dans les conditions prévues aux
articles L. 611-2, L. 611-3, L.611-5 et L. 611-6
» :
Il est ainsi
chargé d'établir la réglementation
concernant les établissements de crédits, les prestataires de
services d'investissement, les entreprises d'investissement dans certaines
matières
dont la liste est arrêtée par les articles,
respectivement, L. 611-2, L. 611-3, L. 611-4
332(
*
)
. L'article L. 611-6 exclut du
domaine de compétence du CRBF un certain nombre de
matières
333(
*
)
.
Le pouvoir réglementaire demeure détenu par le ministre
chargé de l'économie qui doit homologuer les règlements du
CRBF
334(
*
)
.
Le CRBF est composé de 7 ou 10 membres selon les cas
.
Sa formation « classique » comprend le ministre
chargé de l'économie ou son représentant
(président) ; le gouverneur de la Banque de France,
président de la commission bancaire ou son représentant à
cette commission ; cinq autres membres ou leurs suppléants
nommés par arrêté du ministre chargé de
l'économie pour une durée de 3 ans : un conseiller d'Etat,
un représentant de l'Association française des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement
(AFECEI), un représentant des organisations syndicales
représentatives du personnel des établissements de crédit
et des entreprises d'investissement, deux personnalités choisies en
raison de leur compétence.
Toutefois, lorsqu'il examine des prescriptions d'ordre général
touchant à l'activité des PSI, le CRBF comprend trois membres de
plus : le président de la COB ou son représentant, le
président du CMF ou son représentant et un représentant
des entreprises d'investissement.
Les décisions du CRBF se prennent à la majorité des
membres présents. En cas de partage égal des voix, celle du
président est prépondérante.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Dans le présent article, le gouvernement propose la création d'un
Comité consultatif de la législation et de la
réglementation financières (CCLRF) chargé d'émettre
un avis sur les principaux textes intervenant en matière
financière, avant leur entrée en vigueur.
Selon la méthode de codification du « code pilote »
et du « code suiveur », le gouvernement propose
d'insérer les dispositions relatives au CCSF dans le code
monétaire et financier (c'est l'objet du
I
du présent
article) et de reproduire ensuite les articles concernés dans le code
des assurances (c'est l'objet du
II
du présent article).
A. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE MONÉTAIRE ET
FINANCIER
Le
I
du présent article propose une nouvelle rédaction
pour l'article L. 614-2 du même code qui est actuellement relatif au
CNCT, et qui comportera les dispositions relatives au CCLRF.
1. Les compétences du CCLRF
a) Un avis simple sur les projets de loi, d'ordonnance et les propositions
de directive européenne
Il est prévu que ce comité est «
saisi pour avis
par le ministre chargé de l'économie
de tout projet
de loi ou d'ordonnance
335(
*
)
et de
toute proposition de directive européenne
avant son examen
par le Conseil des communautés européennes, traitant de questions
relatives au secteur de l'assurance, au secteur bancaire et aux entreprises
d'investissement,
à l'exception des textes portant sur
l'Autorité des marchés financiers
[l'AMF]
ou
relevant de celle-ci
336(
*
)
».
Cette possibilité d'avis simple est déjà ouverte pour le
CNA (à l'exception des projets d'ordonnances). En revanche, elle va
constituer une innovation pour le secteur bancaire et financier puisque le CRBF
ne connaît d'aucun projet de loi, d`ordonnance ou de directive.
b) Un avis renforcé sur les projets de décrets et
d'arrêtés
«
Les
projets de décrets ou d'arrêtés
intervenant dans les mêmes domaines ne peuvent être adoptés
qu'après l'avis du
[CCLRF]
qui peut être saisi par le
ministre chargé de l'économie
337(
*
)
.
Il ne peut être
passé
outre à un avis défavorable du comité sur
ces projets
qu'après
que le ministre chargé de
l'économie a demandé
une deuxième
délibération
de ce comité
».
Ce pouvoir consultatif renforcé sur les décrets et les
arrêtés constitue une double innovation par rapport au CNA qui ne
connaissait d'aucun arrêté et qui ne disposait à
l'égard des décrets que d'un pouvoir consultatif simple. Par
rapport au CRBF, il faut noter une restriction de son pouvoir sur les
matières (du niveau de l'arrêté) pour lesquelles il
disposait d'un pouvoir normatif. En revanche, il ne dispose aujourd'hui d'aucun
pouvoir à l'égard des décrets.
2. La composition et les règles de fonctionnement du CCLRF
S'agissant d'un comité purement consultatif, l'ensemble des
règles le régissant (y compris le principe de sa création)
aurait dû se trouver dans un texte de nature réglementaire. Le
gouvernement a néanmoins souhaité que son existence et ses
compétences soient prévues dans la loi.
En revanche, c'est
un décret
qui fixera sa composition, les
conditions de désignation de ses membres et de son président
ainsi que ses règles d'organisation et de fonctionnement.
L'exposé des motifs du présent projet de loi précise
toutefois que ce comité comprendra «
un membre du Conseil
d'Etat, les présidents des autorités de contrôle de la
banque et de l'assurance et des représentants des entreprises,
clientèles et personnels de ces secteurs
. » Il ajoute que
«
le président de
[l'AMF]
pourra également
participer aux travaux de ce comité en tant que de besoin, ainsi que les
représentants des agents généraux et courtiers
d'assurance
». Il s'agirait donc d'un
comité
plutôt restreint
qui se réunirait fréquemment (tous les
quinze jours ou tous les mois).
B. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE DES ASSURANCES
Le
II
du présent article prévoit les modifications
correspondantes dans le code des assurances : il remplace l'actuelle
rédaction de l'article L. 411-2 du code consacrée au CNA,
par une nouvelle rédaction qui indique que «
les
compétences du
[CCLRF]
sont fixées par l'article L. 614-2
du code monétaire et financier
» qui est ensuite
reproduit.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. UNE MEILLEURE LISIBILITÉ DE NOTRE SYSTÈME
INSTITUTIONNEL
Votre commission est favorable à
la meilleure lisibilité du
système
institutionnel français tant auprès des
acteurs du marché qu'auprès des observateurs étrangers
qu'engendrera la création de ce comité commun aux
différents métiers du secteur financier.
Toutefois, il estime
souhaitable qu'à terme, les
problématiques propres aux mutuelles et aux institutions de
prévoyance soient également intégrées dans ce
dispositif.
En effet, les institutions de prévoyance ne bénéficient
d'aucune instance consultative sur la législation et la
réglementation qui leur est applicable. Quant aux mutuelles du code de
la mutualité, le rôle du Conseil supérieur de la
mutualité
338(
*
)
n'est pas
exactement celui-là : il est saisi pour avis par le ministre
chargé de la mutualité sur tout projet de texte législatif
ou réglementaire «
relatif au fonctionnement des mutuelles,
des unions et des fédérations, ainsi que sur tout projet de
règlement ou directive communautaire ayant le même objet avant son
examen du Conseil des Communautés européennes
».
B. UN DISPOSITIF « À MI-CHEMIN »
Votre rapporteur regrette toutefois que le gouvernement ait retenu un
dispositif à mi-chemin entre les pouvoirs du CNA et ceux du CRBF pour
établir les compétences du CCLRF.
Il regrette en particulier
que le pouvoir normatif d'une instance regroupant des personnalités
compétentes n'ait pas été maintenu pour les mesures
techniques du niveau de l'arrêté ministériel.
C'est pourquoi votre commission vous propose,
par amendement, une nouvelle
rédaction de cet article visant à remplacer le CCLRF par un
comité de la législation et de la réglementation
financières
qui reprendrait les compétences actuelles du CRBF
s'agissant des établissements de crédit et des entreprises
d'investissement.
C. UN DISPOSITIF LÉGISLATIF PLUS DÉTAILLÉ
Dès lors qu'il ne s'agirait plus d'un comité purement
consultatif, certaines de ses règles de composition et de fonctionnement
doivent être prévues dans la loi.
Sa composition serait la suivante
:
- le ministre chargé de l'économie ou son
représentant, président ;
- un député désigné par le président de
l'Assemblée nationale ;
- un sénateur désigné par le président du
Sénat ;
- le gouverneur de la Banque de France, président de la commission
bancaire ou son représentant à cette commission ;
- le président de la Commission de contrôle des assurances,
des mutuelles et des institutions de prévoyance ;
-
dix autres membres nommés
par arrêté du
ministre chargé de l'économie
pour une durée de trois
ans
, à savoir :
. un conseiller d'Etat,
désigné par le vice-président du Conseil d'Etat ;
. deux représentants des établissements de
crédit et des entreprises d'investissement ;
. deux
représentants des entreprises d'assurance ;
. deux
représentants des clientèles des établissements de
crédit, des entreprises d'investissement et des entreprises d'assurance
;
. un représentant des organisations syndicales
représentatives du personnel des établissements de crédit,
des entreprises d'investissement et des entreprises d'assurance ;
.
deux personnalités choisies en raison de leur compétence.
En tant que de besoin, le président de l'AMF pourra également
participer aux travaux de ce comité, ainsi que les représentants
des agents généraux et courtiers d'assurance.
Serait également prévu le régime des salariés
membres du Comité de la législation et de la
réglementation financières, sur le modèle de ce que
prévoit l'article 3 du présent projet de loi pour les
salariés membres de l'AMF, ainsi que l'article 23 pour les
salariés membres du Comité consultatif du secteur financier.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 23
Régime des salariés membres des comités
consultatifs
Commentaire : le présent article est relatif au
régime des salariés membres des comités consultatifs.
I. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
A. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE MONÉTAIRE ET
FINANCIER
Le
I
du présent article propose une nouvelle rédaction de
l'article L. 614-3
339(
*
)
du code
monétaire et financier.
Il s'agit de prévoir que, sur le modèle des dispositions de
l'article 3 du présent projet de loi pour les
salariés
désignés comme membres de l'AMF
340(
*
)
, les salariés membres du
Comité consultatif du secteur financier (CCSF) et les membres du
Comité consultatif de la législation et de la
réglementation financières (CCLRF) «
disposent du
temps nécessaire pour assurer la préparation des réunions,
et pour s'y rendre et y participer. Ce temps est assimilé à du
travail effectif pour la détermination des droits aux prestations
d'assurances sociales. Les salariés concernés doivent informer
leur employeur lors de leur désignation et, pour chaque réunion,
dès réception de la convocation
».
Ces droits sont valables pour tous les salariés membres de ces
comités, et pas seulement pour les représentants des
salariés. Ces dispositions sont inspirées du statut des
conseillers prud'hommes
341(
*
)
dont elles reprennent une partie.
B. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE DES ASSURANCES
Selon la méthode de codification du « code pilote »
et du « code suiveur », le gouvernement propose,
après avoir inséré par son
I
les dispositions
relatives au statut des salariés des comités consultatifs dans le
code monétaire et financier, de reproduire ensuite les articles
concernés dans le code des assurances.
Le
II
du présent article propose ainsi une nouvelle
rédaction de l'article L. 411-3 du code des assurances qui indique que
«
le régime des salariés membres des comités
consultatifs est fixé par l'article L. 614-3 du code monétaire et
financier
» qu'il reproduit ensuite.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Par coordination avec l'amendement qu'elle vous a soumis à l'article
22
du présent projet de loi qui prévoit d'ores et
déjà un régime des salariés membres du
Comité de la législation et de la réglementation
financières identique à celui proposé par le
présent article,
votre commission vous soumet un amendement
visant à ne faire plus référence dans le présent
article qu'au Comité consultatif du secteur financier.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
Section 2
La réglementation
ARTICLE 24
Transfert au ministre du pouvoir normatif
du
Comité de la réglementation bancaire et
financière
Commentaire : le présent article
transfère au
ministre le pouvoir normatif qui appartient aujourd'hui au Comité de la
réglementation bancaire et financière (CRBF).
I. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Par cohérence avec son projet de supprimer le pouvoir normatif que
détient actuellement le CRBF
342(
*
)
, le gouvernement propose dans cet
article plusieurs
mesures de coordination
.
A chaque fois qu'un règlement du CRBF était prévu, le
présent article le remplace par un
arrêté du ministre
chargé de l'économie pris après avis du Comité
consultatif de la législation et de la réglementation
financières (CCLRF)
.
C'est le cas :
- à l'article 32 de la loi n° 84-86 du 24 janvier 1984
relative à l'activité et au contrôle des
établissements de crédit qui prévoit que les
règlements du CRBF et les décisions du Comité des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement
(CECEI) doivent être motivés et son susceptibles de recours devant
la justice administrative
343(
*
)
(
I
du présent article) ;
- au premier alinéa de l'article L. 611-2 du code monétaire
et financier qui prévoit la compétence du CRBF pour fixer un
certain nombre de règles (
premier alinéa du
II
du présent article) ; par ailleurs, le
second alinéa
du II
du présent article prévoit que les onze premiers
alinéas de cet article L. 611-2 deviennent l'article L.
611-1
344(
*
)
et que le
dernier alinéa (relatif aux manquements aux prescriptions
édictées par le CRBF) devient l'article L. 611-2 à lui
tout seul ; dans cette nouvelle rédaction de l'article L. 611-2 qui
traite des manquements aux prescriptions édictées par le CRBF, le
ministre est également substitué au Comité
345(
*
)
;
- à l'article L. 611-3 qui prévoit actuellement la
compétence du CRBF pour définir certaines règles
concernant les prestataires de services d'investissement (PSI)
346(
*
)
, après avis du Conseil des
marchés financiers (CMF) et sous réserve des attributions de la
Commission des opérations de bourse (COB) (
III
du présent
article)
347(
*
)
;
- à l'article L. 611-4 qui prévoit actuellement la
compétence du CRBF pour définir certaines règles relatives
aux entreprises d'investissement (
IV
du présent article).
- à l'article L. 611-5 qui prévoit actuellement que les
règlements du CRBF «
peuvent être différents
selon le statut juridique des établissements de crédit ou des
entreprises d'investissement, l'étendue de leur réseaux ou les
caractéristiques de leur activité
» et qu'ils
peuvent «
en tant que de besoin prévoir les conditions
d'octroi de dérogations individuelles à titre exceptionnel et
temporaire
» (
IV
du présent article
348(
*
)
).
Le
V
du présent article modifie l'article L. 611-6 (qui
énumère actuellement un certain nombre de domaines exclus de la
compétence du CRBF) pour prévoir explicitement que ces
mêmes domaines «
appartiennent au ministre chargé de
l'économie
».
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Par cohérence
avec l'amendement qu'elle vous a soumis à
l'article 22 qui maintient le pouvoir normatif du CRBF au profit du
Comité de la législation et de la réglementation
financières,
votre commission vous soumet un amendement de
suppression du présent article.
Décision de la commission : votre commission vous propose de
supprimer cet article.
Section 3
L'agrément
ARTICLE 25
Le Comité des entreprises
d'assurances
Commentaire : le présent article a pour objet
d'aligner le mode de délivrance des agréments aux entreprises
d'assurance sur celui des banques. L'agrément des entreprises
d'assurance ainsi que les transferts de portefeuille relèveront
désormais du Comité des entreprises d'assurance (CEA), qui jouait
auparavant un rôle consultatif, et non plus du seul ministre
chargé de l'économie.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
En vertu de l'article L. 321-1, les entreprises d'assurance ayant leur
siège social en France «
ne peuvent commencer leurs
opérations qu'après avoir obtenu un agrément
administratif
».
Cet agrément est accordé
,
sur demande de l'entreprise,
par le ministre de l'économie et des
finances
349(
*
)
. De nombreux
articles du code des assurances
350(
*
)
lui donnent compétence pour
accorder les agréments administratifs d'autres entreprises d'assurance.
Pour les entreprises de réassurance, le ministre délivre une
«
autorisation de pratiquer la
réassurance
»
351(
*
)
.
Dans la plupart des cas
352(
*
)
,
le ministre doit, avant d'accorder son agrément, consulter la
« commission des entreprises d'assurances »
353(
*
)
qui est une sous-commission du
Conseil national des assurances (CNA). Cette commission est
présidée par le ministre de l'économie ou, en son absence,
par le directeur chargé des assurances qui en est membre de droit, ou
par le représentant de ce dernier. En sont également
membres : le président de la Commission de contrôle des
assurances (CCA), une personnalité choisie en raison de sa
compétence nommée par arrêté du ministre
chargé de l'économie, un représentant des assurés
nommée dans les mêmes conditions, un représentant du fonds
de garantie des assurances de personnes (FGAP).
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Par le présent article, le gouvernement propose
d'aligner le mode de
délivrance des agréments aux entreprises d'assurance sur celui
des banques
. L'agrément des entreprises d'assurance ainsi que les
transferts de portefeuille relèveront désormais du CEA, sur le
modèle du Comité des établissements de crédit et
des entreprises d'investissement (CECEI).
Le
I
du présent article prévoit ce nouveau
dispositif
354(
*
)
, tandis que les
paragraphes
II et III
proposent diverses mesures de coordination.
A. MISSION DU CEA
Le
I
du présent article propose de créer dans le code des
assurances un nouvel article
L. 413-1
relatif aux missions du CEA.
Aux termes de cet article, le CEA serait «
chargé
d'accorder les autorisations ou dérogations individuelles prévues
par les dispositions législatives et réglementaires applicables
aux entreprises d'assurance et aux entreprises
[de
réassurance]
355(
*
)
,
à l'exception de celles relevant de la Commission de
contrôle
356(
*
)
».
Le CEA reprend donc ainsi les compétences actuellement dévolues
au seul ministre chargé de l'économie. La rédaction
choisie est très proche de celle prévue pour le CECEI à
l'article L. 612-1 du code monétaire et financier.
B. COMPOSITION DU CEA
Le
I
du présent article propose ensuite de créer dans le
code des assurances un nouvel article
L. 413-2
relatif à la
composition du CEA.
La composition proposée est la suivante :
- un
président nommé par arrêté du
ministre
chargé de l'économie
357(
*
)
;
- le
directeur du Trésor
ou son représentant ;
- le
président de la Commission de contrôle des
assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance
(CCAMIP)
ainsi que son secrétaire général
;
- un
membre du Conseil d'Etat
358(
*
)
nommé sur proposition du
vice-président du Conseil d'Etat ;
- un
membre de la Cour de cassation
, nommé sur proposition
du premier président de la Cour de cassation ;
-
deux représentants des entreprises d'assurance
359(
*
)
;
-
un représentant des entreprises de réassurance
disposant d'une vois délibérative pour les décisions
intéressant ces entreprises ;
-
un représentant du personnel
des entreprises
d'assurance
360(
*
)
;
-
deux personnalités choisies en raison de leur
compétence
en matière d'assurance.
Un représentant du ministre chargé de l'agriculture participe aux
travaux du CEA avec voix délibérative lorsqu'est examiné
le cas d'un établissement ou d'une caisse d'assurance ou de
réassurance mutuelle agricole.
Les présidents des fonds de garantie compétents en cas de
défaillance d'entreprises d'assurance, c'est à dire le fonds de
garantie des assurances de personnes (FGAP) et le fonds de garantie des
assurances obligatoires de dommages (FGAO) créé à
l'article 57 du présent projet de loi, participent aux travaux du CEA
sans voix délibérative pour les décisions
intéressant les entreprises qui sont soumises à l'obligation
d'adhésion au fonds qu'ils président
361(
*
)
.
Les membres du CEA et, le cas échéant, leurs suppléants,
sont désignés selon des
modalités
déterminées par décret
: la durée de leur
mandat et leur mode de nomination ne sont donc pas fixés dans la loi.
L'article L. 413-5
également introduit par le
I
du
présent article prévoit :
-
les
règles de secret professionnel
qui s'appliquent
aux membres du CEA ainsi qu'aux personnes qui participent ou ont
participé à ses activités
362(
*
)
;
-
le régime des salariés membres du CEA
363(
*
)
; ceux-ci
«
disposent du temps nécessaire pour assurer la
préparation des réunions, et pour s'y rendre et y participer. Ce
temps est assimilé à du travail effectif pour la
détermination des droits aux prestations d'assurances sociales. Les
salariés concernés doivent informer leur employeur lors de leur
désignation et, pour chaque réunion, dès réception
de la convocation
»
364(
*
)
.
C. FONCTIONNEMENT DU CEA
Le
I
du présent article propose de créer dans le code des
assurances deux nouveaux articles,
L. 413-3 et L. 413-4
qui
détaillent certaines modalités de fonctionnement du CEA.
L'article L. 413-3
prévoit des règles classiques dans ce
type de collège :
- en cas de partage égal des voix,
la voix du président
est prépondérante
365(
*
)
;
- en cas d'urgence constatée par le président du CEA,
celui-ci peut statuer par voie de
consultation écrite
sur une
proposition de décision
366(
*
)
;
- le CEA «
peut déléguer à son
président le pouvoir de prendre des décisions ou d'accorder des
autorisations ou dérogations individuelles
sauf en
matière d'agrément, de transfert de portefeuille, de prise,
extension ou cession de participation dans les entreprises soumises à
l'agrément du
[CEA] », la délégation de
pouvoir ne concernera donc que les décisions les moins importantes,
celles qui ne constituent pas le coeur de la compétence du CEA ;
- le CEA arrête un
réglement intérieur
,
publié au
Journal officiel
; il fixe les modalités
d'instruction et d'examen des dossiers présentés à la
délibération du CEA et notamment les conditions dans lesquelles
il peut entendre toute personne intéressée pouvant
éclairer sa décision ;
- un
décret en Conseil d'Etat
précise les conditions
d'application de cet article L. 413-3, «
notamment les
règles de majorité et de quorum qui régissent les
délibérations du CEA et les modalités de la consultation
écrite prévues au premier alinéa
».
L'article L. 413-4
prévoit, sur le modèle de ce qui existe
actuellement au CECEI, que
le directeur du Trésor
(ou son
représentant
367(
*
)
)
peut demander l'ajournement de toute décision
du comité.
Dans ce cas, le président du CEA provoque, en temps utile, une
seconde délibération
.
D. MESURES DE COORDINATION
1. Transfert des pouvoirs d'agrément du ministre au CEA
Par coordination, le
II
du présent article propose, dans les
nombreux articles du code des assurances qui accordent actuellement un pouvoir
d'agrément au ministre chargé de l'économie, de remplacer
cet agrément par l'agrément accordé par le CEA
368(
*
)
. C'est l'objet des
1°,
2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° et 8° du II
du présent article.
Le
10° du II
ne fait que clarifier la rédaction d'un article
du code des assurances
369(
*
)
qui
faisait référence à un «
agrément
administratif
». Le texte précisera désormais qu'il
s'agit d'un agrément délivré par le CEA.
2. Echanges d'informations entre autorités
Le
9° du II
du présent article prend acte de la
création du CEA pour le mentionner dans la liste des autorités
autorisées par l'article L. 310-20 du code des assurances à
effectuer des
échanges d'informations
entre elles. Par la
même occasion, il supprime la référence à la
Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de
prévoyance (CCMIP)
370(
*
)
et y insère aussi le CECEI qui n'y était pas inclus.
Le
III
du présent article insère également le CEA
dans la liste des autorités autorisées par l'article L. 631-1 du
code monétaire et financier à effectuer des
échanges
d'informations
entre elles. Par la même occasion, les
références à la CCA et à la CCMIP sont
remplacées par une référence à la CCAMIP
371(
*
)
.
3. Sociétés de groupe d'assurance
Le
11° du II
du présent article vise à inscrire dans
la loi des dispositions qui sont actuellement prévues au niveau
réglementaire, en les adaptant à la création du CEA.
En vertu d'un nouvel
article L. 322-1-4
, la conclusion par une
entreprise d'une convention d'affiliation à une société de
groupe d'assurance ou la résiliation de cette convention devront faire
l'objet d'une déclaration préalable au CEA. Celui-ci disposera
lors d'un délai (dont la durée sera fixée par
décret en Conseil d'Etat) pour s'opposer à l'opération
projetée «
si celle-ci apparaît contraire aux
intérêts des assurés
». Le même
schéma est prévu en cas d'exclusion d'une entreprise de la
société de groupe d'assurance.
Un décret en Conseil d'Etat déterminera les modalités
d'application de cet article et précisera les conditions de
fonctionnement de ces sociétés de groupe d'assurance.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. UNE PROCÉDURE D'AGRÉMENT SPÉCIFIQUE AUX SEULES
ENTREPRISES D'ASSURANCE
Votre rapporteur se félicite du rapprochement des règles en
matière d'agrément dans le secteur des banques et dans celui des
assurances.
Il s'étonne toutefois que l'agrément des mutuelles du code de la
mutualité et des institutions de prévoyance demeure du ressort
des ministres concernés.
En effet, l'agrément des mutuelles régies par le code de la
mutualité est délivré par le ministre chargé de la
mutualité après avis du Conseil supérieur de la
mutualité
372(
*
)
. Quant
aux institutions de prévoyance, elles sont également
agréées par le ministre chargé de la
sécurité sociale
373(
*
)
.
Votre rapporteur souhaite que la nouvelle procédure d'agrément
par le CEA puisse être étendue à ces institutions,
puisqu'il s'agit bien d'exercer les mêmes métiers et de prendre
des risques de nature identique et puisque le contrôle de ces
entités sera désormais exercé par le même
régulateur, la CCAMIP.
B. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission vous soumet trois
amendements
au présent
article :
- le premier propose une nouvelle rédaction de la
composition du
CEA
afin de préciser dans la loi la
durée du mandat
de
ses membres (
3 ans
comme pour le CECEI) ainsi que les
modalités de nomination
des membres (par
arrêté
du ministre
chargé de l'économie comme au CECEI) ;
- le deuxième est rédactionnel ;
- le troisième supprime des
dispositions devenues
obsolètes
depuis la transposition des dernières directives
relatives à l'assurance.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
Section 4
Le contrôle
ARTICLE 26
Missions et composition de la
CCAMIP
Commentaire : le présent article fusionne les
actuelles Commission de contrôle des assurances (CCA) et Commission de
contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCMIP)
en une Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des
institutions de prévoyance (CCAMIP).
I. LA SITUATION ACTUELLE
Les entreprises d'assurance du code des assurances, d'une part, et les
mutuelles du code de la mutualité et institutions de prévoyance
du code de la sécurité sociale, d'autre part, étaient
historiquement soumises à des règles prudentielles distinctes.
C'est pourquoi, il existe, pour ces deux groupes d'acteurs du marché de
l'assurance, deux organismes de contrôle distincts : la CCA et la
CCMIP.
A. LA CCA
La CCA est une
autorité administrative indépendante
créée par la loi n° 89-1014 du 31 décembre 1989.
1. Ses missions
En vertu de l'article L. 310-12 du code des assurances,
la CCA est
chargée de contrôler les entreprises d'assurance, de
réassurance et de participation d'assurance
. La CCA assure ainsi le
contrôle de 430 sociétés d'assurance, 36
sociétés de réassurance, 20 sociétés de
participation d'assurance et 2 sociétés d'épargne.
Elle peut aussi décider d'étendre son contrôle aux
intermédiaires d'assurance
, c'est à dire à toute
personne physique ou morale ayant reçu d'une entreprise d'assurance un
mandat de souscription ou de gestion ou exerçant le courtage d'assurance
ou la présentation d'opérations d'assurance.
Elle a pour mission générale de
veiller au respect par ces
entités des dispositions législatives et réglementaires
relatives à l'assurance
. Ainsi, elle «
veille au
respect, par les entreprises d'assurance, des dispositions législatives
ou réglementaires relatives à l'assurance. Elle s'assure que ces
entreprises tiennent les engagements qu'elles ont contractés à
l'égard des assurés
». Elle s'assure que les
obligations en matière de lutte contre le blanchiment des
capitaux
374(
*
)
sont
appliquées par les entreprises d'assurance et les intermédiaires
soumis à son contrôle. Elle veille également au respect des
dispositions législatives et réglementaires applicables aux
entreprises de réassurance, aux sociétés de groupes
d'assurance et aux sociétés de groupes mixtes d'assurance.
Elle «
s'assure également que les entreprises
[ayant
leur siège social en France ou dans l'Union européenne et les
entreprises étrangères ayant des succursales en France]
sont
toujours en mesure de tenir les engagements qu'elles ont contractés
à l'égard des assurés et présentent la marge de
solvabilité prescrite ; à cette fin, elle examine leur
situation financière et leurs conditions d'exploitation
».
Elle contrôle aussi les projets d'installation en libre prestation de
service des entreprises d'assurance et de capitalisation agréées
en France sur le territoire d'un autre Etat membre des communautés
européennes.
2. Sa composition
En vertu de l'article L. 310-12-1 du même code, la CCA comprend
cinq
membres nommés par arrêté du ministre chargé de
l'économie
et des finances pour une durée de
cinq
ans
:
-
un
membre du Conseil d'Etat
, ayant au moins le rang de
conseiller d'Etat,
président
375(
*
)
,
choisi parmi les membres de la
section des finances et proposé par le vice-président du Conseil
d'Etat ;
-
un membre de la Cour de cassation
, ayant au moins le rang de
conseiller à la Cour de cassation, proposé par le
président de la Cour de cassation ;
-
un membre de la Cour des comptes
, ayant au moins le rang de
conseiller-maître, proposé par le premier président de la
Cour des comptes ;
-
deux membres choisis en raison de leur expérience en
matière d'assurances et de questions financières
.
Des suppléants sont nommés dans les mêmes conditions.
Titulaires et suppléants ne peuvent être révoqués.
Le directeur du Trésor ou son représentant siège
auprès de la CCA en qualité de
commissaire du
gouvernement
.
Afin d'assurer leur totale indépendance à l'égard des
personnes contrôlées,
les membres de la CCA ne peuvent
,
pendant la durée de leur mandat et dans les cinq ans qui suivent
l'expiration de celui-ci,
recevoir de rétribution
d'une
entreprise d'assurance.
3. Ses moyens
(i) Moyens humains
Le secrétariat général de la CCA est assuré par le
chef du service de contrôle des assurances
376(
*
)
. Les contrôles de la CCA sont
effectués :
- soit, dans la très grande majorité des cas, par les
membres du
corps des commissaires contrôleurs des assurances
qui
est mis à la disposition de la CCA
377(
*
)
(environ 35 personnes, ce qui est peu
pour contrôler quelques 400 entreprises), et qui est
spécialement formé au contrôle des organismes d'assurance
et notamment à l'actuariat,
- soit, en tant que de besoin, par des membres de l'inspection
générale des affaires sociales (
IGAS
) mis à la
disposition de la CCA.
(ii) Moyens financiers
La CCA est financée, de façon exclusive, par une
subvention
budgétaire
inscrite au budget du ministère de
l'économie. Mais, le budget général de l'Etat
reçoit une
contribution pour frais de contrôle
378(
*
)
payée par les entreprises
contrôlées par la CCA
379(
*
)
et qui vise, en théorie,
à financer son contrôle comme c'est le cas dans d'autres pays
européens
380(
*
)
. Ainsi
que le prévoit l'article L. 310-9 du code des assurances :
«
les frais de toute nature résultant de l'application des
dispositions du présent code relatives au contrôle et à la
surveillance de l'Etat en matière d'assurance et de réassurance,
sont couverts au moyen de contributions proportionnelles au montant des primes
ou cotisations (...) et fixées, annuellement, pour chaque entreprise,
par l'autorité administrative
».
Le taux de cette contribution est fixé en fonction des dépenses
de la CCA constatées l'année précédente. Il est
actuellement de 0,055 pour mille du chiffre d'affaires des
sociétés.
B. LA CCMIP
1. Ses missions
La CCMIP, instituée à l'article L. 951-1 du code de la
sécurité sociale, est chargée du contrôle des
institutions, unions et groupements régis par le livre IX de ce
même code et par l'article L. 727-2 du code rural
381(
*
)
, ainsi que du contrôle des
mutuelles, unions et fédérations régies par le code de la
mutualité
382(
*
)
.
Les règles prudentielles étant aujourd'hui communes pour
l'ensemble des acteurs du marché européen de l'assurance, les
pouvoirs des deux commissions, CCA et CCMIP, ont été
harmonisés.
Le contrôle des mutuelles
du code de la mutualité
présente toutefois
quelques spécificités
:
- il porte de manière importante sur les modalités de
fonctionnement des mutuelles et leur conformité aux principes
mutualistes ;
- en outre, certaines mutuelles ou unions
383(
*
)
sont contrôlées non pas
par la CCMIP mais par les directions régionales des affaires sanitaires
et sociales. La CCMIP conserve cependant un pouvoir d'évocation à
l'égard de ces mutuelles et unions et demeure seule compétente
pour prononcer des sanctions.
2. Sa composition
En vertu de l'article L. 951-3 du code de la sécurité sociale, la
composition de la CCMIP est très proche de celle de la CCA. La CCMIP
comprend
cinq membres nommés par arrêté conjoint du
ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre
chargé de l'agriculture
pour une durée de
cinq
ans
:
-
un
membre du Conseil d'Etat
, ayant au moins le rang de
conseiller d'Etat,
président
384(
*
)
,
choisi parmi les membres de la
section des finances et proposé par le vice-président du Conseil
d'Etat ;
-
un membre de la Cour de cassation
, ayant au moins le rang de
conseiller à la Cour de cassation, proposé par le
président de la Cour de cassation ;
-
un membre de la Cour des comptes
, ayant au moins le rang de
conseiller maître, proposé par le premier président de la
Cour des comptes ;
-
deux membres choisis en raison de leur compétence,
l'un
dans le secteur de la mutualité, après avis du Conseil
supérieur de la Mutualité, l'autre dans celui des institutions
dont les opérations sont soumises au contrôle de la commission.
Des suppléants sont nommés dans les mêmes conditions.
Titulaires et suppléants ne peuvent être révoqués.
Le directeur de la sécurité sociale
385(
*
)
ou son représentant
siège auprès de la CCMIP en qualité de
commissaire du
gouvernement
.
Afin d'assurer leur totale indépendance à l'égard des
personnes contrôlées,
les membres de la CCMIP ne peuvent
,
pendant la durée de leur mandat et dans les cinq ans qui suivent
l'expiration de celui-ci,
recevoir de rétribution
d'une mutuelle
ou d'une union, d'une institution de prévoyance ou d'une entreprise
régie par le code des assurances avec lesquelles l'institution de
prévoyance, la mutuelle ou l'union établissent des comptes
consolidés ou combinés.
3. Ses moyens
C'est surtout sur la question des moyens que les différences subsistent
entre les deux commissions de contrôle.
La CCMIP ne dispose en effet que d'un effectif très réduit (une
dizaine de personnes à temps plein) et fait appel «
en tant
que de besoin
» à des
membres de l'IGAS
386(
*
)
pour effectuer les contrôles
sur quelques 400 organismes relevant du contrôle de la commission.
Le code de la sécurité sociale l'autorise également
à bénéficier du concours des
commissaires
contrôleurs des assurances
et des
agents de contrôle des
services déconcentrés
du ministre chargé de la
mutualité. La CCMIP peut également disposer
d'agents, sous
contrats de droit public ou de droit privé
, habilités par son
président à effectuer les contrôles.
Elle bénéficie de l'autonomie financière. Ses ressources
sont notamment constituées du
produit d'une redevance
à la
charge des institutions de prévoyance du code de la
sécurité sociale, des mutuelles, unions et
fédérations du code de la mutualité et des institutions de
retraite complémentaire
387(
*
)
. Cette redevance a pour assiette le
chiffre d'affaires des institutions concernées et son taux est de 0,05
pour mille. Créée très récemment, cette redevance
n'est pas encore opérationnelle.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
La transposition des directives assurances aux mutuelles
relevant du code
de la mutualité
et aux institutions de prévoyance
régies par le code de la sécurité sociale a conduit
à l'harmonisation du cadre juridique dans lequel évoluent tous
les acteurs du marché français de l'assurance.
Dès lors que
les règles prudentielles
applicables aux
différents acteurs
sont identiques
, il a paru logique au
gouvernement de regrouper les organismes de contrôle. L'exposé des
motifs du présent projet de loi précise en outre que le maintien
de deux organismes distincts «
suscite la critique des
institutions financières internationales
» et qu'il
«
pourrait à l'avenir compliquer la coopération
entre autorités prudentielles
»
388(
*
)
.
Le présent article est composé de six paragraphes qui modifient
le code des assurances
389(
*
)
:
- le
I
modifie l'actuel article L. 310-12 qui est relatif aux missions
de la CCA pour y prévoir celles de la CCAMIP ;
- le
II
propose une nouvelle rédaction de l'article L.
310-12-1, actuellement consacré à la composition de la CCA, pour
y prévoir celle de la CCAMIP ;
- le
III
insère un nouvel article, L. 310-12-1-1, qui
prévoit des dispositions sur la prévention des conflits
d'intérêts ;
- le
IV
insère un nouvel article, L. 310-2-1-2, relatif au
financement de la CCAMIP ;
- le
V
est une « disposition-balai » qui permet
d'ajouter, dans l'ensemble du code des assurances, aux mots
« Commission de contrôle des assurances », les mots
« , des mutuelles et des institutions de
prévoyance » ;
- le
VI
abroge quatre articles du code des assurances.
A. LA NATURE JURIDIQUE ET LES MISSIONS DE LA CCAMIP
Le
I
du présent article modifie l'article L. 310-12 du code des
assurances qui définit actuellement les missions de la CCA.
1. Le statut juridique
Dans son
1°
, il précise tout d'abord que
la CCAMIP est
une «
autorité administrative
indépendante
»
390(
*
)
. Elle n'est donc pas dotée de
la personnalité morale et fait partie intégrante de l'Etat, comme
actuellement tant la CCA que la CCMIP.
2. Les personnes contrôlées
Les personnes soumises au contrôle de la CCAMIP
sont
énumérées dans cet article. Il s'agit :
- des entreprises d'assurance et de réassurance
391(
*
)
, actuellement contrôlées
par la CCA
392(
*
)
;
- des mutuelles, unions et fédérations du code de la
mutualité, actuellement contrôlées par la CCMIP
393(
*
)
;
- des institutions de prévoyance, unions et groupements
régis par le titre III du livre IX du code de la sécurité
sociale, actuellement contrôlés par la CCMIP
394(
*
)
;
- des institutions de retraite supplémentaire régies par le
titre IV du livre IX du même code, actuellement contrôlées
par la CCMIP
395(
*
)
;
- des organismes régis par l'article L. 727-2 du code rural,
actuellement contrôlés par la CCMIP
396(
*
)
.
Le
5° du I
du présent article supprime un alinéa de
l'article L. 310-12 devenu obsolète
397(
*
)
et le remplace par une disposition
qui existe actuellement pour la CCMIP
398(
*
)
et qui prévoit que
«
les opérations de retraite complémentaire
réalisées par les institutions du livre IX du code de la
sécurité sociale faisant l'objet d'une compensation
interprofessionnelle et générale ne sont pas soumises au
contrôle
» de la CCAMIP.
3. Les missions
La mission générale de la CCA et de la CCMIP, qui est de
veiller au respect par les personnes contrôlées des
dispositions législatives et réglementaires qui leur sont
applicables
, est maintenue pour la CCAMIP.
Comme le fait la CCA et la CCMIP
399(
*
)
, la CCAMIP doit aussi s'assurer
«
que ces entreprises, mutuelles et institutions sont en mesure de
tenir à tout moment les engagements qu'elles ont contractés
envers les assurés ou adhérents et présentent la marge de
solvabilité fixée par voie réglementaire ; à
cette fin, elle examine leur situation financière et leurs conditions
d'exploitation
. »
Il est prévu en particulier que la
CCAMIP «
veille
en outre à ce que les modalités de constitution et de
fonctionnement des organes délibérants et des organes dirigeants
des organismes soumis à son contrôle soient conformes aux
dispositions qui les régissent
».
Actuellement, la CCA
400(
*
)
et la
CCMIP
401(
*
)
doivent s'assurer
que les entreprises soumises à leur contrôle qui projettent
d'exercer pour la première fois des activités en libre prestation
de services sur le territoire d'un autre Etat membre des Communautés
européennes ou de modifier la nature ou les conditions d'exercice de ces
activités, disposent d'une structure administrative
402(
*
)
et d'une situation financière
adéquates au regard de leur projet. Le
2° du II
du
présent article maintient ces dispositions pour la CCAMIP, en en
étendant le champ aux organismes qui projettent d'ouvrir une succursale.
Le contrôle facultatif de la CCA
403(
*
)
et de la CCMIP
404(
*
)
sur les
intermédiaires
d'assurances
est également maintenu au profit de la CCAMIP :
les dispositions existantes de la CCA sont maintenues et il est en outre
prévu que la CCAMIP «
peut décider de soumettre
à son contrôle toute personne morale ou physique qui s'entremet,
directement ou indirectement, entre une mutuelle ou une union régie par
le code de la mutualité, une institution de prévoyance d'une part
et une personne qui souhaite adhérer ou adhère à cette
mutuelle ou à cette union d'autre part
».
Le contrôle opéré par la CCA sur les entreprises de
réassurance
405(
*
)
, les
sociétés de groupes d'assurance et les sociétés de
groupes mixtes d'assurance est maintenu en l'état au profit de la
CCAMIP.
Le
4° du I
du présent article maintient au profit de la
CCAMIP la surveillance des obligations des entreprises d'assurance en
matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, effectuée
actuellement par la CCA, et l'étend aux mutuelles du code de la
mutualité et aux institutions de prévoyance.
B. LA COMPOSITION DE LA CCAMIP
Le
II
du présent article propose une nouvelle rédaction
pour l'article L. 310-12-1 du code des assurances qui est actuellement relatif
à la composition de la CCA et qui va désormais prévoir la
composition de la CCAMIP.
1. Composition de la CCAMIP
La composition envisagée est la suivante :
- un
président nommé par décret du
président de la République
406(
*
)
;
- le
gouverneur de la Banque de France, président de la
Commission bancaire
407(
*
)
ou
son représentant ;
- sept membres nommés par arrêté conjoint des
ministres chargés de l'économie, de la sécurité
sociale et de la mutualité
408(
*
)
:
un conseiller d'Etat,
proposé par le vice-président du Conseil d'Etat ;
un
conseiller à la Cour de cassation
, proposé par le premier
président de la Cour de cassation ;
un conseiller-maître
à la Cour des comptes
, proposé par le premier
président de la Cour des comptes ;
quatre membres choisis en
raison de leur compétence
en matière d'assurance, de
mutualité et de prévoyance.
Afin de maintenir l'interministérialité propre à cette
commission, siègent en qualité de
commissaires du
gouvernement
, sans voix délibérative : le directeur du
Trésor (ou son représentant) et le directeur de la
sécurité sociale (ou son représentant). Ils sont
dotés d'une faculté nouvelle par rapport au fonctionnement de la
CCA et de la CCMIP : ils peuvent, sauf en matière de sanctions,
demander une seconde délibération dans des conditions
fixées par décret en Conseil d'Etat. Il est également
précisé qu'ils n'assistent pas à la
délibération de la CCAMIP en matière de sanction.
2. Mandat
Le mandat du président et des membres (autres que le gouverneur de la
Banque de France qui siège es qualités) est de
cinq
ans
409(
*
)
et
renouvelable
une fois.
Il est (à nouveau) précisé que le gouverneur de la Banque
de France peut être représenté. Il est également
prévu que des suppléants
410(
*
)
du président et des autres
membres sont nommés dans les mêmes conditions que les titulaires.
Les membres titulaires et suppléants ne peuvent pas être
révoqués
411(
*
)
.
Sur le modèle de ce qui est prévu pour l'Autorité des
marchés financiers (AMF), le texte précise qu'en cas de vacance
d'un siège de membre de la CCAMIP (pour quelque cause que ce soit), il
est procédé à son remplacement pour la durée du
mandat restant à courir et qu'un mandat exercé pendant moins de
deux ans n'est pas pris en compte pour l'application de la règle de
renouvellement.
3. Organisation
Sur le modèle de l'AMF
412(
*
)
, la CCAMIP pourra constituer des
commissions spécialisées et des commissions consultatives.
(i) Des commissions spécialisées
«
Dans des matières et conditions fixées par
décret en Conseil d'Etat, la
[CCAMIP]
peut créer en son
sein une ou plusieurs commissions spécialisées et leur donner
délégation pour prendre des décisions de portée
individuelle
» (c'est à dire aussi pour prendre des
sanctions).
Cette organisation en sous-commissions sera plus difficile à mettre en
place qu'à l'AMF par exemple, compte tenu du nombre restreint de membres
de la CCAMIP (9) mais elle devrait permettre une amélioration de son
travail et une certaine spécialisation de ses membres.
Le texte proposé prévoit d'ores et déjà
qu'il
est créé au moins une commission spécialisée
compétente à l'égard des organismes du code de la
mutualité qui n'exercent pas d'activité d'assurance.
(ii) Des commissions consultatives
La CCAMIP pourra également constituer des commissions consultatives qui
auront pour mission de préparer et instruire les décisions de la
commission et dans lesquelles seront nommés, le cas
échéant, des experts.
4. Les pouvoirs du président
Il est également prévu, de façon classique pour une
autorité administrative indépendante et comme c'est le cas
actuellement à la CCA et à la CCAMIP, que
la voix du
président est prépondérante
en cas de partage
égal des voix.
En outre, afin de clarifier l'état actuel du droit, il est
désormais précisé dans la loi que le
président a
la qualité pour agir au nom de l'Etat devant toute
juridiction
413(
*
)
.
Et il est désormais prévu, sur le modèle de ce qui existe
actuellement à la Commission des opérations de bourse (COB) et au
Conseil des marchés financiers (CMF) par exemple, que
le
président peut déléguer sa signature
dans les
matières où il détient une compétence propre.
5. Le secrétariat général
Il est prévu que le secrétariat général de la
CCAMIP est assuré par un secrétaire général qui
n'est non plus le chef du service du contrôle des assurances du
ministère de l'économie mais qui est «
nommé
parmi les membres du corps de contrôle des assurances par
arrêté conjoint des ministres chargés de l'économie,
de la sécurité sociale et de la mutualité, après
avis du président de la
[CCAMIP] ».
Pour respecter le subtil équilibre interministériel propre
à la commission, il est également prévu que le
secrétariat général comprend également un (et un
seul) secrétaire général adjoint, placé sous
l'autorité du secrétaire général et choisi parmi
les membres de l'IGAS.
6. Les réunions conjointes avec la Commission bancaire
Par symétrie avec l'article 30 du présent projet de loi qui
prévoit exactement la même disposition, il est prévu que la
CCAMIP et la Commission bancaire «
se réunissent
conjointement au moins deux fois par an et en tant que de besoin sur des sujets
d'intérêts communs
».
C. LES RÈGLES DE PRÉVENTION DE CONFLIT
D'INTÉRÊTS AU SEIN DE LA CCAMIP
Le
III
du présent article insère un article L. 310-12-1-1
qui regroupe les règles de prévention des conflits
d'intérêts.
L'une de ces règles est actuellement prévue pour la CCA et la
CCMIP : il s'agit de
l'interdiction pour les membres de la CCAMIP de
recevoir, pendant la durée de leur mandat, de rétribution
d'une entreprise d'assurance, d'un établissement de
crédit
414(
*
)
, d'une
mutuelle, union ou fédération régie par le code de la
mutualité ou d'une institution régie par le livre IX du code de
la sécurité sociale.
Les autres règles sont nouvelles et très largement
inspirées de ce qui est aujourd'hui prévu à la COB et au
CMF, et bientôt à l'AMF
415(
*
)
. Elles visent à renforcer
l'indépendance et l'impartialité des membres de la CCAMIP et
s'articulent en deux temps :
1- Une
obligation de révélation des intérêts.
Chaque membre de la CCAMIP doit porter à la connaissance du
président un certain nombre d'informations
416(
*
)
. Les informations transmises par les
membres, ainsi que celles relatives au président, sont tenues à
la disposition des membres de la CCAMIP.
2- Une
interdiction de siéger en cas de conflit
d'intérêt
.
L'objectif de la règle de révélation est d'éviter
qu'un membre de la commission de contrôle ne délibère dans
une affaire dans laquelle il serait en « conflit
d'intérêts ». C'est pourquoi il est prévu
qu'aucun membre «
ne peut délibérer ou participer
aux travaux de
[la CCAMIP],
dans une affaire dans laquelle
lui-même, ou le cas échéant, un personne morale au sein de
laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat ou dont il est
l'avocat ou le consei
417(
*
)
l a
un intérêt
».
Il est en outre prévu qu' «
il ne peut davantage
participer à une délibération concernant une affaire dans
laquelle lui-même ou, le cas échéant, une personne morale
au sein de laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat ou dont
il est l'avocat ou le conseil a représenté une des parties
intéressées
au cours des deux années
précédant la délibération
».
La sanction de l'inobservation de ces règles est la nullité de
l'acte prononcée par le juge saisi par une personne ayant un
intérêt à agir.
Il est prévu que le président de la CCAMIP prend
«
les mesures appropriées pour assurer le respect des
obligations et interdictions
» posées à l'article
L. 310-12-1-1.
D. LE FINANCEMENT DE LA CCAMIP
Le
IV
du présent article insère un article L. 310-12-1-1
relatif au financement de la CCAMIP.
Les règles du droit budgétaire, et notamment le principe de
non-affectation des recettes et des dépenses, ne permet pas d'affecter
le produit de la contribution pour frais de contrôle perçue sur
les personnes soumises à son contrôle à la CCAMIP qui n'est
pas dotée de la personnalité morale.
Le
IV
du présent article regroupe néanmoins dans le
même article les principales caractéristiques de la contribution
et les dispositions relatives au budget de la CCAMIP.
1. La contribution pour frais de contrôle
Pour l'essentiel, le dispositif actuel des contributions pour frais de
contrôle est conservé. S'agissant d'une imposition de toute
nature, conformément à l'article 34 de la Constitution, la loi
doit en fixer l'assiette, le taux (éventuellement sous forme d'une
fourchette à l'intérieur de laquelle un décret fixera le
taux effectif) et les modalités de recouvrement.
S'agissant des entreprises soumises au contrôle de la CCAMIP en vertu du
code des assurances, l'assiette demeure la même
418(
*
)
. Le taux, fixé par
décret
419(
*
)
est compris
dans une fourchette allant de 0,05 pour mille (niveau actuel) à 0,15
pour mille. La contribution est recouvrée par les comptables du
Trésor comme en matière de créances non fiscales de
l'Etat. Par cohérence, le
VI
du présent article supprime
l'article L. 310-9 du code des assurances qui prévoit actuellement le
principe de la contribution pour les entreprises soumises au contrôle de
la CCA.
Les contributions pour frais de contrôle telles que prévues par le présent projet de loi
|
ORGANISMES |
Sociétés du code des assurances |
Sociétés du code de la mutualité et du code de la sécurité sociale |
Institutions de retraite supplémentaire |
Mutuelles gérant des oeuvres sanitaires et sociales |
|
Assiette |
Cotisations émises et acceptées, entre le 1 er janvier et le 31 décembre de chaque année, y compris les accessoires de cotisations et coût des contrats et règlements, nettes d'impôts, de cessions et d'annulation de l'exercice et de tous les exercices antérieurs, auxquelles s'ajoutent le total des cotisations acquises à l'exercice et non émises. |
Cotisations encaissées entre le 1 er janvier et le 31 décembre de chaque année. 420( * ) |
||
|
Taux |
Fixé par décret entre 0,05 et 0,15 pour mille |
Fixé par décret entre 0,05 et 0,15 pour mille |
||
|
Modalités de recouvrement |
Par les comptables du Trésor, comme en matière de créances non fiscales de l'Etat |
Par les organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général de sécurité sociale territorialement compétents, dans les conditions fixées à l'article L 951-1. |
||
Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie .
Evolution du produit de la contribution pour frais de contrôle depuis 1998
|
Année |
1998 |
1999 |
2000 |
2001 |
2002 |
2003 (prévision) |
|
|
Assiette
|
113 592 |
121 481 |
105 141 |
116 731 |
134 373 |
144 424 |
144 424 |
|
Taux
|
0,0571061 |
0,0561115 |
0,0649867 |
0,0603764 |
0,0554794 |
0,05 (hypothèse basse) |
0,15 (hypothèse haute) |
|
Produit
421(
*
)
|
6 486 830 |
6 816 531 |
6 832 807 |
7 047 795 |
7 454 983 |
7 221 207 |
21 663 622 |
Source : ministère de l'économie, des
finances
et de l'industrie.
2. Le budget de la CCAMIP
Il est précisé que les crédits attribués à
la CCAMIP pour son fonctionnement sont
inscrits au budget de l'Etat
(budget des services financiers). Il est notamment prévu à ce
stade qu'un chapitre budgétaire spécifique sera
créé pour cette nouvelle entité. Son budget sera donc
déterminé annuellement dans le cadre de la procédure
budgétaire.
Le contrôle
a priori
des dépenses
est
supprimé
422(
*
)
, en
cohérence avec l'indépendance de l'autorité et le
président est ordonnateur des dépenses.
E. LIBRE PRESTATION DE SERVICES ET SUCCURSALES
L'agrément, depuis l'entrée en vigueur des troisièmes
directives européennes sur l'assurance, vaut passeport européen.
Il permet à une entreprise de travailler en régime
d'établissement (établissement d'une succursale) ou par voie de
libre prestation de services (LPS) dans tout l'espace communautaire : les
entreprises notifient leur intention à l'autorité de
contrôle qui transmet le dossier à l'autorité
compétente de l'Etat concerné si les règles prudentielles
sont respectées.
En France, la répartition des rôles entre les différentes
autorités en matière de notification est complexe : alors que les
notifications concernant les entreprises européennes désireuses
d'exercer en France se font, dans leur totalité auprès du
ministre des finances français, titulaire du pouvoir
d'agrément
423(
*
)
,
les
entreprises françaises désireuses de s'établir dans un des
pays de l'Union européenne devaient en informer :
- soit le ministre
s'il s'agit de l'établissement d'une
succursale (articles L. 321-3 à L. 321-6 du code des assurances),
- soit la Commission de contrôle
s'il s'agit d'une libre
prestation de services (4
e
alinéa de l'article L. 312-10 du
même code).
Afin de simplifier ce schéma, le
2° du I
du présent
article transfère la notification pour l'établissement d'une
succursale à la CCAMIP et, parallèlement, le
VI
du
présent article supprime les dispositions qui prévoyaient cette
notification auprès du ministre.
Les modifications induites par le présent article (et l'article 25 du présent projet de loi)
|
|
UE vers France |
France vers UE |
||
|
LPS |
Succursale |
LPS |
Succursale |
|
|
Régime actuel |
La notification est faite au ministre français |
La notification est faite aux autorités de l'Etat concerné via la CCA |
La notification est faite aux autorités de l'Etat concerné, via le ministre des finances. |
|
|
Régime modifié |
La notification est faite au Comité des entreprises d'assurance |
La notification est faite aux autorités de l'Etat concerné via la CCAMIP |
||
Source : ministre de l'économie des finances et
de
l'industrie.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. LA PERSONNALITÉ MORALE
La faiblesse des moyens
de la future CCAMIP préoccupe votre
rapporteur. Il est en effet capital, notamment pour la
crédibilité internationale des acteurs français de
l'assurance, que les contrôles de la CCAMIP soient suffisants en
quantité et en qualité.
Les moyens de la CCAMIP doivent être renforcés pour lui permettre
de remplir ses missions qui sont étendues par le présent projet
de loi. La fourchette des taux prévue (entre 0,05 et 0,15 pour mille)
devrait permettre une augmentation progressive des moyens.
Toutefois, l'absence de personnalité morale de la CCAMIP ne lui permet
pas de se voir affecter ces moyens directement. S'ils lui étaient
cependant rattachés, cela serait en infraction aux principes
affirmés par la loi organique sur les lois de finances
424(
*
)
. C'est pourquoi, afin d'assurer une
plus grande indépendance et sécurité financières de
la CCAMIP, votre commission vous soumet
cinq amendements visant à lui
conférer la personnalité morale et à en tirer les
conséquences
:
- au
I
du présent article, elle vous soumet un amendement
visant à prévoir que la CCAMIP n'est plus une autorité
administrative indépendante mais une «
autorité
publique indépendante dotée de la personnalité
morale
»
425(
*
)
;
- au
II
du présent article, elle vous soumet deux
amendements, l'un visant à prévoir que le président de la
commission peut agir au nom de celle-ci devant toute juridiction (et non plus
au nom de l'Etat), et l'autre que le personnel des services de la commission
est composé d'agents publics mis à sa disposition, d'agents
contractuels de droit public et de salariés de droit privé et que
la commission fixe, sur proposition du secrétaire général,
les règles de déontologie applicables à son personnel ;
- au
III
du présent article, elle vous soumet un amendement
visant à indiquer que la CCAMIP dispose de l'autonomie
financière, qu'elle arrête donc son budget (sur proposition du
secrétaire général) et qu'elle perçoit directement
le produit de la contribution pour frais de contrôle ;
- au
IV
du présent article, elle vous soumet un amendement
visant à prévoir les modalités de liquidation,
ordonnancement et recouvrement de la contribution pour frais de contrôle,
à rappeler que la CCAMIP n'est pas soumise au contrôle
a
priori
de ses dépenses et à renvoyer à un
décret en Conseil d'Etat le soin de fixer son régime comptable.
B. LE SECRÉTARIAT GÉNÉRAL
Votre commission vous soumet
un amendement
prévoyant que le
secrétaire général est nommé après
avis
de la commission
(et non pas du seul président), afin de renforcer
l'implication de l'ensemble des membres de la commission dans cette nomination.
Par ailleurs, considérant que les dispositions relatives au
secrétaire général adjoint de la commission de
contrôle sont de nature réglementaire, et que de surcroît
elles brident l'organisation interne de la commission (qui ne pourrait
décider de nommer un second secrétaire général
adjoint), votre commission vous soumet donc
un amendement
supprimant ces
dispositions.
C. AMENDEMENTS RÉDACTIONNELS ET DE PRÉCISION
Par ailleurs,
votre commission vous soumet huit amendements
rédactionnels et de précision.
Dans le
I
du présent article, elle vous soumet
six
amendements
:
- elle vous soumet un amendement visant à bien préciser que
les entreprises d'assurance en libre prestation de services ou en
liberté d'établissement en France sont exclues du contrôle
de la CCAMIP (elles sont contrôlées par l'autorité
compétente dans leur Etat d'origine) ;
- elle vous soumet un amendement visant à supprimer des
dispositions redondantes sur le contrôle des entreprises de
réassurance par la CCAMIP ;
- s'agissant du contrôle de la CCAMIP sur les intermédiaires,
des mots (« ou cette institution ») ont été
omis ; elle vous soumet un amendement visant à les
rétablir ;
- elle vous soumet un amendement visant à soumettre au contrôle de
la CCAMIP les unions de groupes mutualistes
426(
*
)
et les groupements paritaires de
prévoyance
427(
*
)
qui
sont, pour les mutuelles et les institutions de prévoyance ce que sont
les sociétés de groupe d'assurances pour les entreprises
d'assurance du code des assurances ;
- elle vous soumet également un amendement de rectification d'un
numéro d'alinéa ;
- elle vous soumet enfin un amendement visant à préciser que
les opérations de gestion de régimes obligatoires de
sécurité sociale gérées par les organismes
régis par le code de la mutualité ne sont pas soumises au
contrôle de la CCAMIP.
Dans le
II
du présent article, votre commission vous propose
un amendement
tendant à préciser que le président
de la commission et le gouverneur de la Banque de France sont bien
considérés comme des « membres » de la
CCAMIP, à ce titre ils seront donc soumis aux mêmes contraintes
que les autres membres (notamment en matière de déontologie).
Dans le
IV
du présent article, votre commission vous soumet un
amendement visant à supprimer les deux derniers alinéas qui sont
redondants avec des dispositions prévues au II.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 27
Pouvoirs de contrôle de la Commission de
contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance
Commentaire : le présent article précise
les
différents pouvoirs de contrôle dont dispose la Commission de
contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance (CCAMIP).
Cet article propose diverses dispositions relatives à la CCAMIP :
- le
I
organise les modalités de consultation des fonds de
garantie ;
- le
II
élargit le recrutement des agents de la CCAMIP, en
particulier pour effectuer ses contrôles ;
- le
III et IV
sont des dispositions de coordination liées
à la fusion entre la Commission de contrôle des assurances (CCA)
et la Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de
prévoyance (CCMIP) ;
- le
V et VI
sont relatifs aux pouvoirs de la CCAMIP à
l'égard des commissaires aux comptes.
I. LA CONSULTATION DES PRÉSIDENTS DES FONDS DE GARANTIE
Le
I
du présent article propose d'insérer un article
L.
310-12-3
dans le code des assurances
428(
*
)
qui prévoit que la CCAMIP
entend le président du fonds de garantie lorsqu'elle envisage de
recourir à un tel fonds. Les présidents des fonds de garantie
sont également entendus à leur demande. Il s'agira du Fonds de
garantie des assurances de personnes (FGAP)
429(
*
)
ou du Fonds de garantie des
assurances obligatoires de dommages (FGAO)
430(
*
)
.
Les dispositions proposées dans le I du présent article sont la
reprise de dispositions existantes ou prévues dans les articles du
code relatifs à chacun de ces fonds
:
- pour le FGAP, les deux derniers alinéas de l'article L. 423-4
prévoient ainsi que «
la
[CCA]
431(
*
)
entend le président du
directoire du fonds de garantie pour toute question concernant une entreprise
d'assurance pour laquelle elle envisage de mettre en oeuvre
[les
dispositions du chapitre relatif à la garantie contre les
défaillances d'entreprise d'assurances de personnes] » et
«
le président du directoire est également entendu,
à sa demande, par la
[CCA]».
- pour le FGAO, l'article L. 421-9-3 proposé par le VII de
l'article 57 du présent projet de loi prévoit de même que
«
la
[CCAMIP]
entend le représentant du fonds de
garantie pour toute question concernant une entreprise d'assurance. Le fonds
est également entendu, à sa demande, par la
Commission
».
II. UN PERSONNEL PLUS DIVERSIFIÉ POUR LA CCAMIP
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
L'article L. 310-13 du code des assurances prévoit actuellement que le
corps des commissaires contrôleurs des assurances
est mis à
la disposition de la CCA pour ses contrôles sur pièces et sur
place. Sont également mis à sa disposition,
«
en
tant que de besoin
», les membres de l'inspection
générale des affaires sociales (IGAS).
En vertu de l'article
L. 951-4 du code de la sécurité sociale, la Commission de
contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance peut
également faire appel «
en tant que de
besoin
» aux membres de l'IGAS.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le
II
du présent article propose :
- dans son
1°,
de prévoir que la mise à
disposition de la CCAMIP des membres de l'IGAS devient le principe et non plus
l'exception, ce qui devrait lui permettre d'y avoir plus souvent recours ;
- dans son
2°
, de prévoir que
le personnel de la
CCAMIP est composé de «
fonctionnaires et d'agents
contractuels de droit public
»
(le recrutement de
salariés de droit privé est donc exclu) ;
- toujours dans son
2°
, de prévoit que, «
pour
l'exercice de ses attributions, la
[CCAMIP]
peut faire
appel à
toute personne compétente dans le cadre de conventions
établies à cet effet par son secrétaire
général
» ; cette disposition est la reprise
de ce qui existe déjà pour la Commission bancaire
432(
*
)
.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION
Par coordination avec l'amendement qu'elle vous a proposé à
l'article 22
et qui prévoit le statut des personnels de la CCAMIP
(et ouvre la possibilité de recruter des salariés sous contrat
privé), votre commission vous soumet un
amendement
visant
à supprimer les dispositions du présent article relatives
à la composition du personnel de la CCAMIP.
III. LE CONTRÔLE DES DOCUMENTS PUBLICITAIRES ET CONTRACTUELS
En vertu de l'article L. 951-5 du code de la sécurité sociale, la
CCMIP peut demander communication des «
documents à
caractère contractuel ou publicitaire ayant pour objet les
opérations
» que réalisent les institutions et
groupements de prévoyance du code de la sécurité sociale
ainsi que les mutuelles, unions et fédérations du code de la
mutualité. Ce pouvoir n'existe pas au profit de la CCA.
Le
1° du III
du présent article propose donc de
conférer ce pouvoir à la nouvelle CCAMIP et de l'insérer
dans l'article L. 310-14 qui est relatif aux pouvoirs de communication de
documents de la CCAMIP.
Par la même occasion, le
2° du III
du présent article
propose de supprimer, dans ce même article, une disposition devenue
obsolète qui prévoyait que pour obtenir des informations
d'institutions de prévoyance ou de mutuelles apparentées à
l'entreprise d'assurance contrôlée, la CCA devait adresser sa
demande à la CCMIP. On voit bien ici le gain d'efficacité
qu'engendrera la création de la CCAMIP.
IV. LA SURVEILLANCE COMPLÉMENTAIRE
Depuis l'adoption de l'ordonnance du 29 août 2001
433(
*
)
,
la surveillance
complémentaire de la situation financière
des entreprises
d'assurance, institutions de prévoyance ou mutuelles faisant partie d'un
groupe est prévue :
- à l'article L. 334-3 du code des assurances en ce qui concerne
les entreprises d'assurance ;
- à l'article L. 933-3 du code de la sécurité sociale
en ce qui concerne les institutions de prévoyance ;
- à l'article L. 212-7-2 du code de la mutualité en ce qui
concerne les mutuelles et unions du code de la mutualité.
Afin de faciliter la surveillance complémentaire qu'opérera
désormais la seule CCAMIP à l'égard de tous ces
organismes, le
2° du V
du présent article précise,
dans l'article L. 310-15
434(
*
)
,
que la CCAMIP «
peut procéder à la
vérification sur place des informations nécessaires à
[cette]
surveillance complémentaire (...) auprès de
l'entreprise d'assurance, de la mutuelle ou de l'union, de l'institution de
prévoyance et de leurs organismes apparentés
. »
Et «
lorsque, dans le cadre de la surveillance
complémentaire, la
[CCAMIP]
souhaite vérifier des
informations utiles à l'exercice de sa surveillance concernant une
entreprise située dans un Etat membre de la Communauté
européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace
économique européen, elle demande aux autorités
compétentes de cet Etat qu'il soit procédé à cette
vérification
».
Par la même occasion, le
1° du V
du présent article
propose de supprimer dans l'article L. 310-15 une disposition devenue
obsolète qui prévoyait que l'extension du contrôle de la
CCA aux institutions de prévoyance ou de mutuelles apparentées
à l'entreprise d'assurance contrôlée, consistait en une
demande d'informations auprès de la CCMIP. On voit bien ici le gain
d'efficacité qu'engendrera la création de la CCAMIP.
V. L'EXTENSION DES POUVOIRS DE LA CCAMIP À L'ÉGARD DES
COMMISSAIRES AUX COMPTES
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
La CCA dispose à l'heure actuelle de certains pouvoirs à
l'égard des commissaires aux comptes. Ces pouvoirs sont également
reconnus à la Commission bancaire.
En vertu de l'article
L. 310-19
, elle peut demander aux commissaires aux
comptes d'une entreprise d'assurance, de réassurance, d'une
société de groupe d'assurance ou d'une société de
groupe mixte d'assurance «
tout renseignement sur
l'activité de l'organisme
contrôlé
»
435(
*
)
. En outre, les commissaires aux
comptes sont
tenus de signaler dans les meilleurs délais à la
CCA certains faits
concernant l'entreprise ou la société
et certaines décisions
prises par ses dirigeants dont ils ont eu
connaissance dans l'exercice de leur mission
436(
*
)
. En cas d'infraction à ces
obligations, le commissaire aux comptes peut être relevé de ses
fonctions par le tribunal compétent à la demande de la CCA ou
être sanctionné par son autorité disciplinaire saisie par
la CCA
437(
*
)
.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Les
V et VI
du présent article transposent au profit de la CCAMIP
des pouvoirs aujourd'hui détenus par la Commission bancaire à
l'égard des commissaires aux comptes.
Le
V
du présent article propose de compléter l'article L.
310-19 précité (qui sera désormais relatifs aux pouvoirs
de la CCAMIP à l'égard des commissaires aux comptes) par la
disposition suivante : «
la commission de contrôle peut
également
transmettre aux commissaires aux comptes
(des
entreprises et sociétés mentionnées)
les informations
nécessaires à l'accomplissement de leur mission.
Ces
informations sont couvertes par le secret professionnel
». En
outre, il est prévu que la CCAMIP peut «
transmettre des
observations écrites aux commissaires aux comptes qui sont alors tenus
d'apporter des réponses dans cette forme
». Ces
dispositions sont une reprise de pouvoirs existants aujourd'hui au profit de la
Commission bancaire
438(
*
)
.
Le
VI
du présent article propose que la CCAMIP soit
«
saisie pour avis de toute proposition de désignation
ou de renouvellement du mandat des commissaires aux comptes
dans les
organismes soumis à son contrôle
»
439(
*
)
. En outre, «
lorsque la
situation le justifie
»,
la CCAMIP peut
«
procéder à la désignation d'un commissaire
aux comptes supplémentaire
».
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 28
Dispositions diverses relatives à la Commission de
contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance
Commentaire : le présent article propose
diverses
dispositions relatives à la Commission de contrôle des assurances,
des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP).
Cet article propose diverses dispositions relatives à la CCAMIP :
- les
I, II et VI
modifient les procédures d'injonction et de
sanction de la CCAMIP en
prenant notamment en compte les récentes
évolutions de la jurisprudence ;
- le
III
est relatif aux personnes astreintes à la
production d'un rapport de solvabilité ;
- les
IV et V
procèdent à la transposition en droit
interne de la directive dite « Solvabilité I ».
I. LE POUVOIR D'INJONCTION ET DE SANCTION DE LA CCAMIP
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
L'article
L. 310-17
du code des assurances prévoit que lorsqu'une
entreprise d'assurance
440(
*
)
a
enfreint une disposition législative ou réglementaire dans le
domaine relevant du contrôle de la Commission de contrôle des
assurances (CCA) ou a un comportement qui met en péril sa marge de
solvabilité ou l'exécution des engagements qu'elle a
contractés envers les assurés, la CCA, après avoir mis ses
dirigeants en mesure de présenter leurs observations, peut lui adresser
une mise en garde
.
Elle peut également, dans les mêmes conditions, lui adresser
une injonction
à l'effet de prendre, dans un délai
déterminé toutes mesures destinées à
rétablir ou renforcer son équilibre financier ou à
corriger ses pratiques.
En vertu de l'article
L. 310-18
du même code, si une entreprise
d'assurance agréée en France a enfreint une disposition
législative ou réglementaire afférente à son
activité
ou si elle n'a pas déféré à
l'injonction
de l'article L. 310-17, la CCA peut prononcer à son
encontre ou à celle de ses dirigeants une ou plusieurs
sanctions
disciplinaires
: avertissement, blâme, limitations dans
l'exercice de l'activité, suspension temporaire d'un ou plusieurs
dirigeants de l'entreprise ; démission d'office d'un ou plusieurs
dirigeants de l'entreprise ; retrait partiel ou total
d'agrément ; transfert d'office de tout ou partie du portefeuille
de contrats.
Elle peut prononcer, soit à la place de ces sanctions disciplinaires,
soit en sus, une
sanction pécuniaire
dont le montant est fonction
de la gravité des manquements commis et sous certaines
limites
441(
*
)
.
Les articles
L. 310-18-1 et L. 310-18-2
prévoient un même
pouvoir de sanction pour la CCA à l'égard, respectivement, des
société de groupe d'assurance et des sociétés de
réassurance.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Prenant acte d'un
arrêt du 28 octobre 2002,
Laurent
,
dans
lequel le Conseil d'Etat a considéré que les procédures
d'injonction et de sanction de la CCA étaient insuffisamment distinctes
et contrevenaient à l'article 6 de la Convention européenne des
droits de l'homme, le gouvernement propose une
nouvelle gradation des
pouvoirs de la CCA
qui pourra tout d'abord adopter des
«
recommandations »
à l'égard des
entreprises concernées, puis des
sanctions
.
1. Une nouvelle procédure de recommandation
Le
I
du présent article propose ainsi de remplacer les
dispositions actuelles de l'article L. 310-17 du code des assurances sur la
mise en garde et l'injonction, par de nouvelles dispositions aux termes
desquelles : «
la commission de contrôle peut adresser
à tout organisme ou toute personne soumis à son contrôle
une recommandation de prendre toutes les mesures appropriées pour
restaurer ou renforcer sa situation financière, améliorer ses
méthodes de gestion ou assurer l'adéquation de son organisation
à ses activités ou à ses objectifs de
développement.
». Une telle recommandation est sans effet
juridique obligatoire à l'égard des organismes ou personnes
visées.
Il est prévu que «
l'organisme est tenu de répondre
dans un délai de deux mois en précisant les mesures prises
à la suite de cette recommandation
».
2. La fusion des procédures d'injonction et de sanction
Le
II
du présent article modifie l'article L. 310-18 relatif aux
sanctions afin, tout d'abord, d'intégrer la procédure actuelle
d'injonction dans la procédure de sanction. Pour ce faire, les
modifications suivantes sont apportées à l'article L.
310-18 :
-
le fondement de la procédure de sanction
n'est plus
l'enfreinte d'une disposition législative ou réglementaire
afférente à l'activité de l'entreprise, mais l'enfreinte
«
d'une disposition législative ou réglementaire qui
lui est applicable
» ou si l'entreprise concernée
«
a des pratiques qui mettent en péril sa marge de
solvabilité ou l'exécution des engagements qu'elle a
contractés envers les assurés, adhérents ou
ayants-droit
» ; il s'agit donc de la
reprise des
critères qui fondent aujourd'hui la procédure de
l'injonction
(
1° du II
);
-
la sanction ne peut plus se fonder sur le non respect d'une
injonction
de la commission de contrôle (
3° du II
) ;
-
la procédure de l'injonction
ne disparaît pas pour
autant, mais elle
fait désormais partie intégrante de la
procédure de sanction
: la CCAMIP «
peut
décider de reporter sa décision à l'issue d'un
délai qu'elle impartit à l'entreprise pour prendre toute mesure
de nature à mettre fin aux manquements ou pratiques
» qui
fondent la procédure de sanction (
3° du II
) ;
3. L'extension de la procédure de sanction aux entreprises de
réassurance et aux sociétés de groupes d'assurance
Le
1° du
II
du présent article modifie aussi
l'article L. 310-18 relatif aux sanctions afin d'étendre le pouvoir de
sanction de la CCAMIP prévu dans cet article
aux entreprises de
réassurance
442(
*
)
et aux
sociétés de groupe d'assurance
443(
*
)
.
Afin de prendre en compte le cas particulier des entreprises de
réassurance qui ne bénéficient pas d'un agrément
mais d'une autorisation, le
2° du II
du présent article
complète la liste des sanctions pour prévoir le retrait total ou
partiel d'agrément «
ou d'autorisation
».
Le
4° du II
reprend la règle de plafonnement applicable aux
sanctions pécuniaires infligées aux sociétés de
groupe d'assurance
444(
*
)
,
actuellement prévue à l'article L. 310-18-1.
En conséquence, les articles L. 310-18-1 et L. 319-18-2 qui
prévoyaient la procédure de sanction de la CCA à
l'encontre des sociétés de groupe d'assurance et des entreprises
de réassurance sont abrogés par le
VI
du présent
article.
4. L'adaptation de la procédure contradictoire
La procédure contradictoire actuellement prévue (les responsables
de l'entreprise sont obligatoirement mis à même d'être
entendus avant que la CCA n'arrête sa décision et ils peuvent se
faire représenter ou assister) est légèrement
retouchée par le
5° du II
du présent article.
Celui-ci prévoit que la CCAMIP informe obligatoirement les
intéressés de leur droit à être entendus et que
lorsqu'ils font usage de cette faculté, ils peuvent se faire
représenter ou assister.
II. LE RAPPORT DE SOLVABILITÉ
Aux termes de l'article L. 322-2-4 du code des assurances, à la
clôture de chaque exercice, le conseil d'administration ou le directoire
des entreprises d'assurance établit un rapport de solvabilité
écrit
445(
*
)
qui est
communiqué aux commissaires aux comptes et à la CCA.
Or certaines entreprises d'assurance (et notamment les entreprises de
réassurance et les entreprises d'assurance étrangères hors
Union européenne) ne produisent pas un tel rapport de
solvabilité.
Le gouvernement propose
donc dans le
III
du présent
article de préciser que ces dispositions s'appliquent aux entreprises de
réassurance et aux succursales des entreprises dont le siège
social es situé dans un Etat non membre de l'Espace économique
européen (pour ces dernières, le rapport de solvabilité
est établi par le mandataire général représentant
la société).
Votre commission est favorable à cette précision, sous
réserve d'un
amendement rédactionnel
.
III. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE « SOLVABILITÉ
I »
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
L'article L. 323-1-1
du code des assurances permet actuellement à la
CCA, «
lorsque la situation financière d'une (entreprise
d'assurance
)
est telle que les intérêts des
assurés et bénéficiaires des contrats sont compromis ou
susceptibles de l'être
» de prendre «
les
mesures d'urgence nécessaires à la sauvegarde de
l'intérêt des assurés
».
A ce titre, elle peut :
- mettre l'entreprise sous surveillance spéciale ;
- restreindre ou interdire la libre disposition de tout ou partie des
actifs de l'entreprise ;
- limiter ou suspendre certaines opérations ;
- désigner un administrateur provisoire à qui sont
transférés les pouvoirs nécessaires à
l'administration et à la direction de l'entreprise.
De façon analogue, l'article
L. 323-1-2
prévoit que
lorsque la situation financière d'une
entreprise de
réassurance
est telle que sa solvabilité est compromise ou
susceptible de l'être, la CCA peut :
- mettre cette entreprise sous surveillance spéciale ;
- restreindre ou interdire la libre disposition de tout ou partie des
actifs de l'entreprise ;
- limiter ou suspendre certaines opérations ;
- désigner un administrateur provisoire à qui sont
transférés les pouvoirs nécessaires à
l'administration et à la direction de l'entreprise.
B. LES DIRECTIVES « SOLVABILITÉ I »
Les directives dites "Solvabilité I"
446(
*
)
doivent faire l'objet d'une
transposition en droit français
au plus tard le 20 septembre 2003
.
Ces directives ont pour objet d'apporter des améliorations
limitées au dispositif actuel - notamment pour assurer une meilleure
prise en compte des " risques à déroulement long "
comme la responsabilité civile - et d'actualiser les seuils
utilisés pour déterminer la marge de solvabilité et le
fonds de garantie minimum des entreprises d'assurance. Cette révision
des règles actuelles devrait être suivie, à moyen terme,
par un réexamen d'ensemble de ces règles dans le cadre du projet
" Solvabilité II ".
C. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Une seule modification législative est nécessaire en droit
français pour transcrire « Solvabilité
I »
447(
*
)
. Elle est
prévue au
2° du
IV
du présent article qui
complète l'article L. 323-1-1 pour prévoit que dans le cadre des
mesures urgentes que peut prendre la CCAMIP, elle peut également :
- «
exiger de l'entreprise une marge de solvabilité
plus importante que celle prescrite par la réglementation afin que
l'entreprise soit rapidement en mesure de satisfaire à l'ensemble des
exigences de solvabilité
» (le niveau de cette exigence
supplémentaire de marge de solvabilité est
déterminé par décret en Conseil d'Etat) ;
- «
par entreprise, revoir à la baisse les
éléments admis à constituer la marge de solvabilité
dans des conditions fixées par décret en Conseil
d'Etat
».
A la même occasion,
- le
1° du IV
du présent article propose aussi quelques
modifications de l'article L. 323-1-1 pour prévoir que la CCAMIP doit
considérer non plus la seule situation financière d'une
entreprise d'assurance soumise à son contrôle, mais la situation
financière d'un «
organisme
»
448(
*
)
soumis à son contrôle ou
«
ses conditions de fonctionnement
» ;
- le
V
du présent article propose de prévoir dans
l'article L. 323-1-2 que la CCAMIP dispose à l'égard des
entreprises de réassurance des mêmes pouvoirs qu'à
l'égard de l'ensemble des organismes qu'elle contrôle
449(
*
)
.
D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Sous réserve d'un
amendement rédactionnel
450(
*
)
, votre commission est très
favorable à la transposition (dans les temps !) de cette directive
communautaire.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 29
Prise en compte de la création de la CCAMIP
dans
les codes de la sécurité sociale et de la
mutualité
Commentaire : le présent article propose
diverses
modifications des codes de la sécurité sociale et de la
mutualité pour prendre en compte la fusion entre la Commission de
contrôle des assurances (CCA) et la Commission de contrôle des
mutuelles et des institutions de prévoyance (CCMIP).
Le
I
du présent article propose des modifications dans le code de
la sécurité sociale, tandis que le
II
propose des
modifications dans le code de la mutualité. Il s'agit d'insérer
dans ces deux codes les modifications intervenues dans le code des
assurances
451(
*
)
, avec parfois
quelques petites différences liées aux particularités des
institutions de prévoyance ou des mutuelles.
I. MODIFICATIONS APPORTÉES DANS LE CODE DE LA SÉCURITÉ
SOCIALE
A. TRANSPOSITION DES DIRECTIVES « SOLVABILITÉ
I »
1. L'état actuel du droit
Comme l'article L. 323-1-1 du code des assurances le prévoit pour la CCA
à l'égard des entreprises d'assurance, l'article L. 931-18
du
code de la sécurité sociale permet actuellement à la
CCMIP, «
lorsque la situation financière d'une institution
de prévoyance est telle que les intérêts des participants
et bénéficiaires de bulletins d'adhésion à des
règlements ou de contrats et ayants droit de ceux-ci sont compromis ou
susceptibles de l'être
» de prendre «
les
mesures d'urgence nécessaires à la sauvegarde de
l'intérêt des participants, des bénéficiaires et des
ayants droit de ceux-ci
».
A ce titre, elle peut :
- mettre l'institution sous surveillance spéciale ;
- restreindre ou interdire la libre disposition de tout ou partie des
actifs de l'institution ;
- limiter ou suspendre certaines opérations ;
- désigner un administrateur provisoire à qui sont
transférés les pouvoirs nécessaires à
l'administration et à la direction de l'institution.
2. Les directives « Solvabilité I »
Les directives dites "Solvabilité I"
452(
*
)
doivent faire l'objet d'une
transposition en droit français
au plus tard le 20 septembre 2003
.
Ces directives ont pour objet d'apporter des améliorations
limitées au dispositif actuel - notamment pour assurer une meilleure
prise en compte des " risques à déroulement long "
comme la responsabilité civile - et d'actualiser les seuils
utilisés pour déterminer la marge de solvabilité et le
fonds de garantie minimum des acteurs de l'assurance. Cette révision des
règles actuelles devrait être suivie, à moyen terme, par un
réexamen d'ensemble de ces règles dans le cadre du projet
" Solvabilité II ".
3. Le projet du gouvernement
Sur le modèle de ce que propose le IV
de l'article 28 du
présent projet de loi dans le code des assurances, le
c)
du
1° du I
du présent article complète l'article
L. 931-18 du code de la sécurité sociale pour prévoir que
dans le cadre des mesures urgentes que peut prendre la CCAMIP, elle peut
également :
- «
exiger de l'organisme une marge de solvabilité
plus importante que celle prescrite par la réglementation afin que
l'organisme soit rapidement en mesure de satisfaire à l'ensemble des
exigences de solvabilité
» (le niveau de cette exigence
supplémentaire de marge de solvabilité est
déterminé par décret en Conseil d'Etat) ;
- «
par organisme, revoir à la baisse les
éléments admis à constituer la marge de solvabilité
dans des conditions fixées par décret en Conseil
d'Etat
».
A la même occasion,
- le
a)
du 1° du I
du présent article propose
aussi quelques modifications de l'article L. 931-18 pour prévoir que la
CCAMIP doit considérer non plus la seule situation financière
d'une institution soumise à son contrôle, mais aussi
«
ses conditions de fonctionnement
» ;
- le
b)
du 1° du I
modifie le même article du
code de la sécurité sociale pour prévoir que la CCAMIP
peut, dans ses pouvoirs d'urgence, désigner un ou plusieurs
administrateurs provisoires (dans l'état actuel du droit elle ne peut en
désigner qu'un)
453(
*
)
.
B. COORDINATIONS AVEC LA CRÉATION DE LA CCAMIP
1. Les organismes soumis au contrôle de la CCAMIP
Le
2° du I
du présent article modifie l'article
L.
951-1
qui est actuellement relatif à la CCMIP pour
prévoir :
- que la CCAMIP instituée dans le code des assurances est
compétente pour assurer le contrôle des institutions, unions et
groupements régis par la livre IX du code des assurances ainsi que par
l'article L. 727-2 du code rural : c'est aussi le champ de contrôle
de l'actuelle CCMIP si l'on ne considère pas les mutuelles du code de la
mutualité ;
- que les opérations de retraite complémentaire
réalisées par les institutions de retraite complémentaire
faisant l'objet d'une compensation interprofessionnelle et
générale ne sont pas soumises au contrôle de la
CCAMIP : c'est la reprise du droit existant ;
- que la CCAMIP peut soumettre à son contrôle les
intermédiaires ;
- que la contribution pour frais de contrôle est perçue sur
les organismes soumis au contrôle de la CCAMIP au titre des codes de la
sécurité sociale et de la mutualité dans les mêmes
conditions qu'actuellement, à la différence près que le
taux de 0,05 pour mille n'est plus fixé dans la loi (la fourchette de
taux prévue dans le code des assurances, entre 0,05 et 0,15 pour mille
s'applique
454(
*
)
).
2. Les modalités du contrôle de la CCAMIP
Le
3° du I
du présent article propose de modifier l'article
L. 951-2
relatif à la mission de la CCMIP sur le modèle
des modifications prévues à l'article L. 310-12 dans le code des
assurances
455(
*
)
. En
particulier, il prévoit que la CCAMIP «
s'assure
également que les modalités de constitution et de fonctionnement
des organes délibérants et dirigeants des organismes soumis
à son contrôle sont conformes aux dispositions qui les
régissent
».
3. La composition de la CCAMIP et ses personnels
Le
4° du I
du présent article propose d'abroger l'article
L. 951-3
relatif à la composition de la CCMIP (qui
disparaît au profit de la CCAMIP
456(
*
)
) ainsi que l'article
L. 951-4
qui prévoit quelles personnes peuvent être mis à la
disposition de la commission de contrôle
457(
*
)
.
4. Les pouvoirs de la CCAMIP
Les
5° et 6° du I
du présent article transposent dans
le code de la sécurité sociale les nouveaux pouvoirs de la CCAMIP
à l'égard des commissaires aux comptes
458(
*
)
et proposent une modification
rédactionnelle.
Le
8° du I
du présent article transpose dans le code de la
sécurité sociale le nouveau régime de la recommandation
prévu pour la CCAMIP dans le code des assurances
459(
*
)
.
Le
9° du I
du présent article transpose dans le code de la
sécurité sociale les modifications du régime de sanction
de la CCAMIP prévues dans le code des assurances
460(
*
)
.
Les
7° et 10° du I
du présent article prennent acte de
la fusion de la CCA et de la CCMIP.
II. MODIFICATIONS APPORTÉES DANS LE CODE DE LA MUTUALITÉ
A. COORDINATIONS AVEC LA CRÉATION DE LA CCAMIP
Le
1° du II
du présent article prend acte de la
création de la CCAMIP.
Le
3° du II
du présent article transpose dans le code de la
mutualité les modifications intervenues dans le code des assurances
s'agissant du contrôle de la CCAMIP sur les modalités de
constitution et de fonctionnement des organes délibérants et
dirigeants des organismes contrôlés.
Le
4° du II
du présent article transpose dans le code de la
mutualité les nouveaux pouvoirs de la CCAMIP à l'égard des
commissaires aux comptes.
Le
5° du II
du présent article prend acte de la
création de la CCAMIP.
Le
6° du II
du présent article transpose dans le code de la
mutualité le nouveau régime de la recommandation reconnu à
la CCAMIP.
Le
8° du II
du présent article transpose dans le code de la
mutualité les modifications intervenues en matière de sanctions
de la CCAMIP dans le code des assurances.
B. LE CONTRÔLE PAR LES DIRECTIONS RÉGIONALES DES AFFAIRES
SANITAIRES ET SOCIALES
Le
2° du II
du présent article propose d'étendre le
contrôle actuellement effectué par les services
déconcentrés de l'Etat sur les petites mutuelles et celles qui
ont souscrit des conventions de substitution, aux mutuelles qui n'exercent pas
d'activité d'assurance
461(
*
)
. Ce contrôle s'exerce par
dérogation aux compétences de la CCAMIP. Celle-ci conserve
toutefois un pouvoir d'évocation.
C. TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE « SOLVABILITÉ
I »
Le
7° du II
du présent article propose les mêmes
modifications dans le code de la mutualité que celles prévues par
l'article 28 du présent projet de loi dans le code des assurances
s'agissant de la transposition de la directive « Solvabilité
I » et au I du présent article pour les institutions de
prévoyance.
Il prévoit en outre que la CCAMIP peut désigner un ou plusieurs
administrateurs provisoires (dans l'état actuel du droit elle ne peut en
désigner qu'un).
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Par coordination avec son amendement de précision à l'article 28,
votre commission vous soumet un
amendement
de précision sur cet
article pour transposer la même modification dans le code de la
sécurité sociale et dans le code de la mutualité.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 30
Rapprochement de la Commission bancaire et de la Commission
de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance
Commentaire : le présent article permet un
léger rapprochement entre la Commission bancaire (CB) et la Commission
de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance (CCAMIP).
I. LA SITUATION ACTUELLE
A. LES PROJETS D'UN PRÉCÉDENT GOUVERNEMENT
Le projet d'un rapprochement de la CB et de la Commission de contrôle des
assurances (CCA) avait été annoncé par M. Laurent Fabius,
ministre de l'économie du précédent gouvernement, en
juillet 1999.
Le projet de loi portant « réforme des autorités
financières »
462(
*
)
prévoyait ainsi, dans son
article 20, un lien organique entre les deux commissions de contrôle
grâce à la présence de
cinq membres communs
(et en
particulier la participation « croisée » des deux
présidents). Outre la modification de leur composition, il était
également prévu des
réunions conjointes au moins deux
fois par an
sur des sujets d'intérêt commun (par exemple
l'examen global d'un groupe mixte banque-assurance).
Ce projet a fait long feu puisque, déposé sur le bureau de
l'Assemblée nationale, il n'a jamais été inscrit à
l'ordre du jour des assemblées et qu'il est devenu caduc suite au
dernier renouvellement de l'Assemblée nationale.
B. LA CHARTE DE COOPÉRATION SIGNÉE ENTRE LA CB ET LA
CCA
L'absence de disposition législative n'a pas empêché les
deux commissions de contrôle de renforcer leurs actions de
coopération.
Le 24 octobre 2001, les présidents de la CB et de la CCA ont
signé une «
Charte relative à la coopération
en matière de contrôle et d'échanges
d'informations
», approuvée par les collèges
des deux commissions de contrôle.
Cet accord précise les modalités pratiques de la
coopération entre les deux commissions de contrôle afin de
faciliter l'exécution de leurs missions légales respectives,
notamment par :
- la coordination et la promotion des échanges d'informations
à caractère général,
- l'organisation de programmes de formation initiale réciproques,
- le développement des échanges d'expériences entre
les agents des deux commissions,
- des échanges de personnels,
- l'organisation des échanges d'information concernant les
entreprises ou personnes soumises à leur contrôle,
- la mise en place de groupes de travail sur les questions
d'intérêt commun.
Le suivi de la mise en oeuvre de la charte
Le suivi
de la mise en oeuvre de la charte est assuré par des réunions
trimestrielles des secrétariats généraux
préparées par un groupe de coordination permanent.
Concrètement, certaines actions ont déjà été
menées dans le cadre de cet accord :
- les secrétariats généraux des deux commissions ont
développé un point de vue commun sur l'appréciation du
phénomène des conglomérats financiers, ce qui leur a
été particulièrement utile dans le cadre des
négociations sur le projet de directive, aujourd'hui adoptée,
relative aux conglomérats financiers ;
- le premier contrôle sur place conjoint d'un établissement
de crédit et de sa filiale d'assurance a eu lieu fin 2001 ;
- des groupes de travail ont été mis en place sur des
questions d'intérêt commun. Les groupes "assurance caution" et "
dérivés de crédit" ont rendu leurs conclusions
récemment. La CCA et la CB ont ainsi été conduites
à délibérer sur des documents établis conjointement
par leurs secrétariats généraux.
Source : ministère de l'économie, des finances et de
l'industrie.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Dans le présent projet de loi
463(
*
)
, le gouvernement propose :
1-
la participation « croisée » des
présidents aux deux commissions de contrôle, la CB et la nouvelle
Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions
de prévoyance (CCAMIP)
464(
*
)
;
2-
l'alignement de la durée du mandat
de membre de la CB sur
celui de la nouvelle CCAMIP ;
3- des
réunions conjointes de la CB et de la CCA
au moins deux
fois par an et en tant que de besoin.
A. LA PARTICIPATION CROISÉE DES DEUX PRÉSIDENTS
Le
I
du présent article modifie l'article L. 613-3 du code
monétaire et financier afin de
prévoir, dans la composition de
la CB, la présence du président de la CCAMIP.
La composition de la CB serait alors la suivante :
- le gouverneur de la Banque de France ou son représentant,
président ;
- le directeur du Trésor, ou son représentant ;
- le président de la CCAMIP ;
- quatre membres ou leurs suppléants nommés par
arrêté du ministre chargé de l'économie : un
conseiller d'Etat proposé par le vice-président du Conseil
d'Etat, un conseiller à la Cour de cassation proposé par le
premier président de la Cour de cassation et deux membres choisis en
raison de leur compétence en matière bancaire et
financière.
La présence du gouverneur de la Banque de France, président de
la CB,
(ou son représentant)
à la CCAMIP
est
prévue à l'article L. 310-12-1 du code des assurances tel que
modifié par l'article 26 du présent projet de loi.
Cette disposition permettra une information permanente entre les deux
commissions sur leurs travaux respectifs.
B. L'HARMONISATION DE LA DURÉE DES MANDATS
Le mandat des membres de la COB nommés par le ministre est
actuellement de six ans, sans limitation dans le nombre de
renouvellements
.
Le
II
du présent article propose
d'abaisser la durée du
mandat à cinq ans et de ne plus permettre qu'un seul renouvellement
.
Il s'agit de la reprise des règles applicables au mandat des membres de
la CCAMIP. Désormais, le mandat des membres de nombreuses
autorités du secteur financier est de 5 ans renouvelable une
fois
465(
*
)
.
C. DES RÉUNIONS CONJOINTES DES DEUX COMMISSIONS DE
CONTRÔLE
Le
III
du présent article insère dans ce même
article L. 613-3 du code monétaire et financier relatif à la
composition de la CB une nouvelle disposition prévoyant que
«
la CB et la CCAMIP se réunissent conjointement au moins
deux fois par an et en tant que de besoin sur des sujets d'intérêt
commun
». Une disposition analogue figure dans l'article L.
310-12-1 du code des assurances tel que modifié par l'article 26 du
présent projet de loi et relatif à la composition de la CCAMIP.
Il s'agira essentiellement de réunions d'information communes, mais il
ne faut pas exclure que cette réunion conjointe des deux commissions
puisse être un lieu décisionnel.
Cette disposition relative aux liens entre les deux collèges formalise
les échanges qui ont déjà lieu entre les
secrétariats généraux des deux commissions, sur la base de
la charte précitée.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
La question du rapprochement de la CB et de la CCA (et aujourd'hui de la
CCAMIP) est devenue une arlésienne des autorités de
contrôle prudentiel.
En effet, comment ne pas penser spontanément, à l'heure où
les métiers se rapprochent, avec le phénomène de la
bancassurance, des activités de gestion d'actifs et de caution qui sont
aujourd'hui communes, des transferts de risques de crédit des banques
aux compagnies d'assurances, que les autorités de contrôle doivent
également se rapprocher pour mieux contrôler ces nouveaux
conglomérats financiers ?
Certes, des différences demeurent importantes entre les activités
et les risques propres à chaque secteur, mais doivent-elles pour autant
aboutir à une spécialisation rigide du contrôle ?
Votre rapporteur est favorable aux coopérations renforcées qui se
mettent en place entre les deux commissions de contrôle et il est
favorable à l'idée d'aller à terme vers une commission de
contrôle commune.
Cette question ne semble aujourd'hui pas encore mûre : les
disparités entre les deux commissions (cultures, moyens,
responsabilités) sont jugées encore trop fortes. Votre rapporteur
souhaite que la mise en oeuvre de la charte précitée ainsi que le
renforcement des moyens de la CCAMIP grâce à l'octroi de la
personnalité morale
466(
*
)
, permettent petit à petit de
rapprocher encore les deux commissions, pour le plus grand
bénéfice des acteurs du secteur financier français.
Sous réserve
d'un amendement
visant à prévoir que
le président de la CCAMIP peut être représenté
à la CB
467(
*
)
, votre
commission est favorable aux dispositions du présent article.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
CHAPITRE III :
DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES
Section 1
Dispositions diverses
ARTICLE 31
Marché des titres de créances
négociables
Commentaire : le présent article propose de clarifier
l'organisation du contrôle du marché des titres de créances
négociables (TCN) entre l'Autorité des marchés financiers
(AMF) et la Banque de France et apporte deux ajustements relatifs aux personnes
habilitées à émettre de tels titres.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Le marché des titres de créances négociables (TCN) a
été créé en 1985
468(
*
)
afin de faciliter la mobilisation des
créances en procédant à une
désintermédiation bancaire : les entreprises peuvent se
prêter directement des capitaux selon un mode simplifié de
transmission de créances qui permet un abaissement du coût de
financement pour les entreprises.
Il s'agit d'un marché dit « organisé ». Il
ne s'agit en effet pas d'un marché réglementé mais d'un
marché de gré à gré doté d'une organisation
minimale.
L'article L. 213-1 du code monétaire et financier définit les TCN
comme des «
titres émis au gré de l'émetteur,
négociables sur un marché réglementé ou de
gré à gré, qui représentent chacun un droit de
créance pour une durée déterminée
».
A. LES PERSONNES HABILITÉES À ÉMETTRE DES TCN
Seules certaines personnes, limitativement énumérées
à l'article L. 213-3, sont habilitées à
émettre des TCN. Il s'agit :
- des établissements de crédit, des entreprises
d'investissement et de la Caisse des dépôts et consignations, sous
réserve de respecter les conditions fixées à cet effet par
le Comité de la réglementation bancaire et financière
(CRBF) ;
- des entreprises (autres que celles précédemment
citées), sous réserve de remplir les conditions de forme
juridique, de capital, de durée d'existence et de contrôle des
comptes requises lorsqu'elles font appel public à l'épargne ou
des conditions équivalentes pour les entreprises ayant un siège
social à l'étranger ; un décret de 1992
469(
*
)
précise ainsi que pour
être habilitées à émettre des TCN, les entreprises
doivent avoir deux années d'existence et établi au moins
deux bilans certifiés (sauf si l'émission est
inconditionnellement garantie par des sociétés remplissant cette
condition) ;
- des groupements d'intérêt économique et des
sociétés en nom collectif, composés exclusivement de
sociétés par actions satisfaisant aux conditions
susmentionnées ;
- des institutions de la Communauté européenne et des
organisations internationales dont la France est membre ;
- de la Caisse d'amortissement de la dette sociale
470(
*
)
;
- des collectivités locales et de leurs groupements
471(
*
)
;
On distingue, au sein des TCN
472(
*
)
:
- les certificats de dépôts, d'une durée initiale
inférieur ou égale à un an, émis par les
établissements de crédit ou la Caisse des dépôts et
consignations ;
- les billets de trésorerie, d'une durée initiale
inférieur ou égale à un an, par les émetteurs
autorisés par la loi, autres que les établissements de
crédit et la Caisse des dépôts et consignations ;
- les bons à moyen terme négociables, d'une durée
initiale supérieure à un an, émis par l'ensemble des
émetteurs autorisés par la loi.
B. LES OBLIGATIONS D'INFORMATION DES ÉMETTEURS DE TCN
Les TCN sont soumis à un régime distinct de celui des autres
instruments financiers. En effet, l'actuel article L. 213-4 prévoit que
«
les émetteurs de TCN sont tenus de remplir des
obligations d'information relatives à leur situation économique
et financière et à leur programme
d'émission
». Celui-ci est précisé dans le
décret de 1992 précité.
L'émetteur de TCN est tenu d'établir un document d'information,
mis à jour annuellement et appelé « dossier de
présentation financière ». Ce dossier contient, dans le
cas général, une présentation du programme
d'émission, une fiche de renseignements, le rapport semestriel et la
situation semestrielle de trésorerie. Il est rédigé en
français et établi dans les normes comptables françaises.
C. L'ORGANISATION DU CONTRÔLE DU MARCHÉ DES TCN ET DE
L'INFORMATION
Le contrôle du marché des TCN fait aujourd'hui intervenir trois
acteurs.
1. La Banque de France
est chargée
, par le décret
de 1992,
de veiller au respect par les émetteurs des conditions
d'émission
473(
*
)
.
Elle peut ainsi suspendre ou interdire d'émission un émetteur qui
manque à ses obligations. Elle est informée de l'entrée de
nouveaux émetteurs sur le marché et reçoit communication
immédiate des dossiers de présentation financière et de
leurs mises à jour. Son intervention se situe exclusivement au stade du
contrôle des obligations souscrites lors de l'émission.
2. La Commission des opérations de bourse (COB)
est
chargée du contrôle de l'information financière
diffusée par les émetteurs
474(
*
)
.
En cas d'émission de TCN notés par une agence
spécialisée
475(
*
)
,
un régime simplifié est prévu : l'émetteur
n'est tenu que de transmettre son dossier de présentation
financière à la Banque de France. En cas d'émission de TCN
non notés
476(
*
)
, un visa
doit être obtenu par l'émetteur auprès de la COB. D'une
façon générale, la COB est en principe chargée de
contrôler l'information diffusée par tous les émetteurs.
La COB peut ainsi, si elle constate des carences ou des omissions dans les
informations, mettre en demeure l'émetteur d'opérer des
rectifications et elle en informe la Banque de France. Si l'émetteur ne
satisfait pas ses demandes, elle peut mettre fin à la validité du
visa ou, lorsqu'elle n'a pas apposé de visa, demander à la Banque
de France de suspendre les émissions.
3. Enfin, le
Conseil des marchés financiers (CMF) est
chargé de contrôler le respect des règles de bonne
conduite
dans les transactions sur instruments financiers, à
fortiori les transactions de TCN.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
A. DEUX AJUSTEMENTS DE LA RÉGLEMENTATION
Dans le
I
du présent article, le gouvernement propose deux
ajustements relatifs aux personnes habilitées à émettre
des TCN.
1. La suppression de la condition relative à la durée
d'existence de l'entreprise émettrice de TCN
La condition des deux années d'existence fixée par le
décret de 1992 pouvant être aisément
contournée
477(
*
)
et ayant
été supprimée récemment pour les émissions
d'obligations, le gouvernement propose dans le
1° du I
du
présent article de supprimer dans le code monétaire et financier
la condition relative à la «
durée
d'existence
». Le décret de 1992 est d'ailleurs en cours
de modification pour faire disparaître cette condition.
2. L'extension du champ des émetteurs de TCN à l'ensemble des
organisations internationales
Considérant que plusieurs organisations internationales dont la France
n'était pas membre
478(
*
)
souhaitaient émettre des TCN sur le marché français, le
gouvernement propose dans le
2° du I
du présent article,
d'ouvrir à l'ensemble des organisations internationales la
possibilité d'émettre des TCN.
B. LA CLARIFICATION DE L'ORGANISATION DU CONTRÔLE
Le
II
du présent article propose une nouvelle rédaction de
l'article L. 213-4 du code monétaire et financier.
Ce faisant, il supprime l'actuelle disposition qui organisait un régime
d'information spécifique pour les TCN. Désormais, en l'absence de
disposition législative spécifique, les TCN seront soumis au
même régime que les autres instruments financiers, fixé aux
articles L. 421-1 et suivants du code monétaire et financier.
La nouvelle rédaction de l'article L. 213-4 que les émetteurs de
TCN sont tenus d'établir, préalablement à la
première émission, «
une documentation
financière, qui porte sur leur activité, leur situation
économique et financière ainsi que sur le programme
d'émission
». Cette documentation est
rédigée en français
479(
*
)
.
Originalité propre au marché des TCN, la compétence de la
Banque de France en matière de contrôle du «
respect
par les émetteurs des conditions d'émission
480(
*
)
» est
réaffirmée puisque la documentation financière est
déposée auprès d'elle. Cette information pourra être
nettement plus légère que les obligations
détaillées actuelles, mais néanmoins suffisante pour
maintenir la qualité du marché français.
Selon le droit commun, l'AMF ne sera plus responsable que de l'information pour
les titres pour lesquels il est fait appel public à
l'épargne :
- pour les TCN exclusivement offerts à des investisseurs
qualifiés dans le cadre de placements privés, l'information
à fournir est de nature quasi-contractuelle ; l'AMF n'est ni
compétente ni responsable pour contrôler cette information ;
- pour les TCN placés dans un cercle plus large et faisant donc
appel public à l'épargne, le montant unitaire minimal
d'émission très important (150.000 euros), en
réservant de facto la souscription à des investisseurs avertis,
permet de dispenser l'émetteur de prospectus ; cependant,
l'émetteur est soumis aux obligations générales des
personnes faisant appel public à l'épargne et l'AMF est
compétente pour contrôler l'information donnée au
marché.
La compétence de l'AMF restera entière s'agissant du respect des
règles de bonne conduite.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission des finances a toujours été soucieuse du bon
fonctionnement du marché des TCN. On rappellera que c'est grâce au
Sénat que ce marché a été récemment ouvert
aux collectivités locales et à leurs groupements
481(
*
)
.
Elle est favorable aux modifications proposées par le présent
article qui vont permettre d'améliorer la compétitivité du
marché français des TCN, tant par l'élargissement des
personnes concernées que par la clarification et la simplification des
modalités de contrôle qui sont opérées.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLES ADDITIONNELS APRÈS L'ARTICLE 31
Mécanismes de
résiliation-compensation des créances et des
dettes
Commentaire : les deux présents articles
additionnels
proposent des améliorations des régimes de
résiliation-compensation des créances et des dettes (
close-out
netting
et
global netting
).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Le droit français a prévu des régimes dits de
résiliation et compensation qui visent à protéger les
parties à un contrat du cas de défaillance d'une autre partie au
même contrat : il s'agit de mécanismes de compensation des
risques qui établissent un régime dérogatoire aux
règles d'ordre public des procédures collectives.
Deux mécanismes
sont ainsi prévus à l'article L.
431-7 du code monétaire et financier :
- un mécanisme de résiliation-compensation des créances et
des dettes, dit
close-out netting,
- un mécanisme de résiliation-compensation
généralisée des créances et des dettes, dit
global netting.
Cet article L. 431-7 du code monétaire et financier a été
profondément remanié,
à l'initiative de votre
commission des finances,
par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001
relative aux nouvelles régulations économiques, afin de
créer un
régime unifié
de compensation des
créances, alors qu'auparavant coexistaient trois régimes
distincts pour les opérations sur instruments financiers à terme,
les pensions livrées sur instruments financiers et les prêts de
titres.
A. LA RÉSILIATION-COMPENSATION DES CRÉANCES ET DETTES
(« CLOSE-OUT NETTING »)
Le mécanisme de compensation des créances (dit du
close-out
netting
)
, prévu au premier alinéa de l'article L. 431-7
du code monétaire et financier, permet d'établir un solde unique
compensé entre :
- «
les dettes et les créances afférentes aux
opérations sur instruments financiers lorsqu'elles sont
effectuées dans le cadre du règlement général du
CMF
» ;
- ainsi qu'entre «
les dettes et les créances
afférentes aux opérations sur instruments financiers ou
transferts temporaires de propriété d'instruments financiers
lorsqu'elles sont régies par une ou plusieurs conventions-cadres
respectant les principes généraux de conventions-cadres de place,
nationales ou internationales, et organisant les relations entre deux parties
au moins,
dont l'une est un prestataire de services d'investissement,
ou
un établissement public ou une institution, entreprise ou un
établissement
[pouvant fournir des services d'investissement sans
être agréé
482(
*
)
]
ou un établissement non
résident ayant un statut comparable
».
B. LA RÉSILIATION-COMPENSATION GÉNÉRALISÉE
DES CRÉANCES ET DES DETTES (« GLOBAL NETTING »)
Le mécanisme de compensation généralisée des
créances (dit du
global netting
)
,
prévu au
deuxième alinéa de l'article L. 431-7 du code monétaire et
financier, permet en outre, «
s'il existe deux conventions-cadres
ou plus entre les parties
», et «
pour autant que
ces parties soient un établissement de crédit, une entreprise
d'investissement,
une institution
[pouvant fournir des services
d'investissement sans être agréée]
ou un
établissement non résident ayant un statut
comparable
», à ces parties de lier entre elles les
conventions-cadres «
en sorte que les soldes résultant de
la compensation qui viendrait à être effectuée pour chaque
convention-cadre
[conformément au mécanisme du
close-out netting
exposé précédemment]
fassent
à leur tour l'objet d'une compensation entre eux
».
Contrairement à la compensation simple des créances qui peut se
faire entre un établissement financier et un établissement non
financier, cette possibilité de compensation
généralisée est donc
réservée aux seuls
établissements financiers
établissant une
«
convention chapeau
» entre eux pour compenser le
solde de leurs autres conventions-cadres.
Pour mémoire, on rappellera que
le Sénat
avait
voté un dispositif plus ouvert
dans le cadre de la loi relative aux
nouvelles régulations économiques, puisqu'il n'était pas
limité aux seules relations interprofessionnelles entre
établissements financiers.
II. LA PROPOSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
L'article 7 de la
directive concernant les contrats de garantie
financière
483(
*
)
prévoit que les Etats membres doivent prévoir des
mécanismes de compensation. La proximité du délai limite
de transposition de cette directive, fixé au 27 décembre 2003,
incite votre rapporteur à réexaminer le régime
français de compensation des créances.
A. SUR LA RÉSILIATION-COMPENSATION DES CRÉANCES ET DES
DETTES
Plusieurs ambiguïtés demeurent
dans le texte du premier
alinéa de l'article L. 431-7, ce qui est très
préjudiciable à son efficacité et à son
caractère compréhensible pour les opérateurs sur le
marché. Le présent article additionnel a pour objet de lever ces
ambiguïtés.
Il est en effet applicable aux «
dettes et (...) créances
afférentes aux opérations sur instruments financiers ou
transferts temporaires de propriété d'instruments
financiers
». Or il n'est pas certain que les transferts
temporaires de propriété d'instruments financiers ne puissent
être considérés comme faisant partie des opérations
sur instruments financiers. Votre commission vous propose donc de
supprimer
la référence à ces
«
transferts
»
.
En outre, le maintien de dispositions relatives aux prêts de
titres
484(
*
)
et aux pensions
livrées
485(
*
)
qui posent
des conditions pour bénéficier du régime de compensation,
peut laisser penser que le régime de compensation n'a pas
été complètement unifié, puisque les prêts et
pensions qui ne répondraient pas à ces conditions en seraient
(peut-être) exclus. Votre commission vous propose, dans un premier
article additionnel, de
supprimer deux articles du code monétaire et
financier
qui sont à l'origine de ces confusions et querelles
juridiques.
B. SUR LA RÉSILIATION-COMPENSATION
GÉNÉRALISÉE DES CRÉANCES ET DES DETTES
Il apparaît que
les praticiens du droit et de la finance ont
facilement contourné la distinction opérée
par la loi
entre le
close-out netting
(ouvert aux établissements non
financiers) et le
global netting
(réservé aux
établissements financiers établissant entre eux une
« convention chapeau »).
En effet, point n'est besoin pour les opérateurs d'utiliser le
mécanisme du
global netting
pour établir une compensation
globale entre plusieurs conventions, dès lors que l'alinéa
relatif au
close-out netting
permet cette compensation par le biais
d'une seule convention régissant à la fois des instruments
financiers à terme, des prêts de titres et des pensions.
Votre commission vous propose en conséquence, dans un second article
additionnel, de
supprimer la restriction du
global netting
aux seuls
établissements financiers,
qui n'a plus lieu d'être. Il s'agit
donc d'un retour à la logique des positions défendues par le
Sénat dans le cadre de la loi sur les nouvelles régulations
économiques.
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter ces deux articles additionnels.
ARTICLE 32
Agrément des prestataires de services
d'investissement
Commentaire : le présent article propose de simplifier la
procédure actuelle d'agrément des prestataires de services
d'investissement (PSI).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
La procédure actuelle d'agrément des PSI
486(
*
)
, qu'il s'agisse
d'établissements de crédit ou d'entreprises d'investissement,
présente une certaine complexité.
Cette procédure est fixée à l'article L. 532-1 du code
monétaire et financier et s'articule en deux moments :
1. Tout d'abord,
l'approbation du programme d'activité
du PSI par
le Conseil des marchés financiers (
CMF
)
487(
*
)
.
Toutefois, si le service d'investissement est la gestion de portefeuille pour
le compte de tiers, seule la Commission des opérations de bourse
(
COB
) est compétente pour approuver le programme
d'activité
488(
*
)
.
L'article L. 532-4 détaille la procédure de l'approbation du
programme d'activité. Il prévoit notamment que le CMF statue dans
un délai de trois mois compter du dépôt de la demande et
que sa décision et motivée et notifiée au demandeur.
2. Ensuite,
l'agrément
lui-même, délivré par
le Comité des établissements de crédit et des entreprises
d'investissement (
CECEI
)
489(
*
)
.
Toutefois, si le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers est
exercé à titre principal, c'est-à-dire par une
« société de gestion de portefeuille », c'est
la
COB
qui est chargée de délivrer l'agrément.
Les articles L. 532-2 et L. 532-3 détaillent la procédure
d'agrément devant la CECEI s'agissant, respectivement, de
l'agrément des entreprises d'investissement et de l'agrément
autorisant la fourniture de services d'investissement par les
établissements de crédit. Ils prévoient notamment que le
CECEI «
statue dans un délai de trois mois à compter
de la transmission de la requête par le CMF
» et que sa
décision est motivée et notifiée au demandeur.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Profitant de la fusion de la COB et du CMF, le gouvernement propose dans le
présent article de simplifier la procédure d'agrément des
PSI en
supprimant l'étape de l'approbation formelle du programme
d'activité
pour les services d'investissement autres que la gestion
de portefeuille pour compte de tiers.
Le
I
du présent article supprime ainsi la règle selon
laquelle les PSI doivent obtenir, préalablement à leur
agrément, l'approbation de leur programme d'activité par le CMF.
Toutefois, le bloc de compétence de la future Autorité des
marchés financiers (AMF) en matière de gestion pour compte de
tiers est maintenu
: il est toujours prévu que,
préalablement à la délivrance d'un agrément pour ce
service, les PSI doivent obtenir l'approbation par l'AMF de leur programme
d'activité et que c'est l'AMF qui délivre l'agrément pour
la fourniture de ce service à titre principal.
Afin de ne pas perdre l'apport actuel du CMF dans la procédure
d'agrément par le CECEI, il est envisagé que l'instruction des
dossiers d'agrément pour les services d'investissement autres que la
gestion fasse appel non seulement aux services de la Banque de France mis
à disposition du CECEI et au secrétariat général de
la Commission bancaire, mais aussi aux services de l'AMF, sans
nécessiter de décision du collège plénier de l'AMF.
Par coordination, le
II
du présent article supprime, dans les
articles L. 532-2 et L. 532-3 relatifs à la procédure
d'agrément par le CECEI, les dispositions prévoyant le
délai de trois mois dans lequel le CECEI se prononce après la
saisine du CMF, ainsi que la règle de motivation et de notification de
sa décision, qui sont des dispositions de niveau réglementaire.
Par coordination, le
III
du présent article supprime, dans
l'article L. 532-4 relatif à la procédure d'approbation du
programme d'activité, la procédure d'approbation du programme
d'activité par le CMF et ne laisse plus subsister que celle
prévue pour le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers
qui est réalisée par l'AMF. Il supprime également la
disposition prévoyant le délai de trois mois dans lequel le CMF
se prononce sur le programme d'activité, ainsi que la règle de
motivation et de notification de sa décision, qui sont des dispositions
de niveau réglementaire.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est favorable à la simplification de ce circuit de
l'agrément des PSI.
Le CMF a dû approuver formellement 42
programmes d'activité ou extensions de programmes d'activité en
2001, 49 en 2000 et 41 en 1999 : la charge de travail du collège de
l'AMF en sera allégée d'autant dans les prochaines années.
L'existence de programmes d'activité examinés pour fournir
l'agrément demeure une obligation puisqu'elle est prévue par
l'actuelle
directive sur les services d'investissement
490(
*
)
. L'examen fait par le CECEI devra
donc s'appuyer sur ces programmes d'activité. La participation des
services de l'AMF à l'instruction des demandes d'agrément pour
les services d'investissement sera de nature à assurer cette prise en
compte.
Votre commission demeurera également particulièrement
vigilante sur le maintien, dans les textes réglementaires, de
délais raisonnables d'examen des agréments par le CECEI.
Le
délai fixé par la directive sur les services
d'investissement
491(
*
)
, six
mois, qui est actuellement réparti entre le CMF (3 mois
492(
*
)
) et le CECEI (3 mois
493(
*
)
), devra donc être maintenu ou
réduit dans le décret : 6 mois au maximum à partir du
dépôt d'une demande complète au CECEI.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 33
Tenue de
compte-conservation
Commentaire : le présent article propose de renforcer les
règles relatives au contrôle de l'activité de tenue de
compte-conservation.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
L'activité de tenue de compte-conservation, classée par le code
monétaire et financier dans la catégorie des
«
services connexes aux services
d'investissement
»
494(
*
)
dont la prestation ne
nécessite pas d'agrément par le Comité des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement
(CECEI) contrairement aux services d'investissement eux-mêmes, est
contrôlée par le Conseil des marchés financiers
(
CMF
)
495(
*
)
qui donne une
« habilitation » et, pour les établissements de
crédit et les entreprises d'investissement, par la
Commission
bancaire.
Le dispositif existant souffre cependant de
deux lacunes
:
1-
Il ne concerne pas complètement les personnes morales
émettrices
: celles-ci sont certes soumises aux obligations du
règlement général du CMF mais ce dernier n'a pas de
pouvoir d'habilitation ou de sanction contre elles ;
2-
Il crée une situation ambiguë pour les prestataires de
services d'investissement
qui sont agréés par le CECEI mais
« habilités » par le CMF pour l'activité
connexe de tenue de compte-conservation ; ils sont soumis à la
Commission bancaire pour le contrôle prudentiel mais les règles de
fonds propres initiaux sont arrêtées par le CMF.
En 2001, le CMF a habilité 14 prestataires à exercer une
activité de tenue de compte-conservation. Au total, au 31
décembre 2002, 435 établissements français et
européens étaient habilités pour cette activité par
le CMF.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
A. QUELQUES MODIFICATIONS DU PLAN DU CODE MONÉTAIRE ET
FINANCIER
Dans le
I
du présent article, le gouvernement propose de renommer
le titre IV du livre V du code monétaire et financier, qui s'intitule
actuellement « les sociétés de gestion
collective », en « Autres prestataires de
services ». Le livre V du code relatif aux prestataires de services
serait ainsi composé des titres suivants :
- I : Etablissements du secteur bancaire ;
- II : Les changeurs manuels ;
- III : Les prestataires de services d'investissement ;
- IV : Autres prestataires de services ;
- V : Intermédiaires en biens divers.
L'actuel titre IV du livre V comporte actuellement un article unique,
numéroté L. 540 et relatif aux sociétés de gestion
collective. Le
II
du présent article propose de créer deux
chapitres dans ce titre IV : l'un (chapitre II) intitulé
« Les intermédiaires habilités en vue de
l'administration ou de la conservation d'instruments financiers » et
l'autre (chapitre III) intitulé « Les sociétés
de gestion collective ». C'est dans ce dernier chapitre que serait
transféré l'actuel article L. 540, que le
IV
du
présent article renumérote en L. 543-1, jusqu'à son
abrogation prévue en février 2004
496(
*
)
. L'apparente absence de chapitre I
dans ce titre IV ne doit pas étonner : ce chapitre est prévu
à l'article 42 du présent projet de loi et est relatif aux
conseillers en investissements financiers.
B. LES PERSONNES HABILITÉES À ÊTRE TENEURS DE
COMPTE
Afin de simplifier le dispositif, le gouvernement propose d'aligner le
régime des teneurs de compte conservateurs sur celui des prestataires de
services d'investissement
(sauf pour les personnes morales
émettrices qui conservent l'habilitation de droit).
Le
III
du présent article introduit un nouvel article L. 542-1
dans le nouveau chapitre II. Ce nouvel article détermine tout d'abord la
liste des personnes susceptibles d'être habilitées. Il s'agit,
exclusivement, des personnes suivantes :
1.
Les personnes morales émettrices
pour les titres qu'elles
placent dans le public («
les personnes morales au titre des
instruments financiers qu'elles émettent par appel public à
l'épargne
») ;
2.
Les établissements financiers français
soumis au
contrôle des autorités prudentielles («
les
établissements de crédit établis en France »,
« les entreprises d'investissement établies en
France
», «
les personnes morales dont les membres
ou associés sont indéfiniment et solidairement responsables des
dettes et engagements, à condition que ces membres ou associés
soient des établissements de crédit ou des entreprises
d'investissement établis en France
» et d'autres
institutions telles que le Trésor public, la Banque de France, les
services financiers de La Poste, l'institut d'émission des
départements d'outre-mer, l'institut d'émission d'outre-mer et la
Caisse des dépôts et consignations) ;
3.
Les teneurs de compte conservateurs « purs »
(«
les personnes morales établies en France ayant pour
objet principal ou unique l'activité de conservation ou d'administration
d'instruments financiers
») ;
4.
Des personnes morales étrangères
497(
*
)
, à condition que les
dispositions qui leur sont applicables soient comparables à la
réglementation française
498(
*
)
(«
dans les conditions
fixées par le règlement général de l'AMF, les
établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les
personnes morales ayant pour objet principal ou unique l'activité de
conservation ou d'administration d'instruments financiers qui ne sont pas
établis en France
»).
Dans un deuxième temps, le nouvel article L. 542-1 prévoit que
l'actuel contrôle effectué par le CMF entrera dans
le cadre
général du contrôle de l'activité des prestataires
d'investissement.
Les personnes appartenant à l'une des trois premières
catégories
499(
*
)
sus-mentionnées seront ainsi soumises, pour leur activité de
tenue de compte et de conservation, aux
règles de contrôle et
de sanction
fixées par le code monétaire et financier pour
les prestataires de services d'investissement, à savoir :
l'Autorité des marchés financiers (AMF) pour les règles de
bonne conduite et la Commission bancaire pour les règles prudentielles.
Les teneurs de compte conservateurs « purs » seront en
outre soumis aux
règles d'agrément
fixées par le
code pour les entreprises d'investissement et appliquées par le
Comité des établissements de crédit et des entreprises
d'investissement (CECEI).
A l'égard des personnes morales étrangères, l'AMF exercera
également les pouvoirs de
contrôle et de sanction
prévus par le code pour les prestataires de services
d'investissement, «
en tenant compte de la surveillance
exercée par les autorités compétentes de chaque
Etat
».
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission des finances est favorable au dispositif proposé par le
présent article.
Elle souhaite néanmoins que des efforts soient entrepris au niveau
européen pour accélérer l'harmonisation de la
réglementation applicable aux teneurs de compte-conservateurs et
l'adoption de règles communes minimales.
Cela permettra
d'améliorer l'égalité de traitement et d'accroître
la confiance des investisseurs dans le règlement des titres.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 33
Dispositions relatives
à l'analyse financière et aux agences de
notation
Commentaire : le présent article additionnel a
pour
objet de fixer des principes déontologiques minimaux dans la loi pour
les analystes financiers et les agences de notation. Ces principes pourront
être déclinés de manière plus précise dans le
règlement général de l'AMF.
Cet article additionnel crée un nouveau chapitre au titre IV du livre V
du code monétaire et financier, consacré aux analystes financiers
et aux agences de notation.
Ce chapitre comprend deux articles :
- un article qui
pose le principe que les dirigeants d'entreprises qui
produisent de l'analyse financière doivent s'abstenir de toute action
auprès d'eux qui mettrait en cause l'information du marché
.
Cette disposition est de même esprit que celle existant
déjà à l'article L. 533-11 du code monétaire et
financier concernant les règles de bonne conduite applicables aux
prestataires de services d'investissement.
- un article qui oblige les services d'analyse financière et les agences
de notation à
conserver leurs documents préparatoires pendant
un délai de trois ans
, afin de les tenir à disposition de
l'Autorité des marchés financiers, qui sera compétente
pour assurer leur surveillance.
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter cet article additionnel.
ARTICLE 34
Application aux acteurs de la gestion financière des
obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de
capitaux
Commentaire : le présent article clarifie les obligations
relatives à la lutte contre le blanchiment auxquelles sont soumis les
acteurs de la gestion financière.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Le titre VI du livre V du code monétaire et financier est
consacré aux obligations relatives à la lutte contre le
blanchiment de capitaux. Il a récemment fait l'objet de nombreuses
modifications dans le cadre de la loi relative aux nouvelles régulations
économiques
500(
*
)
.
En vertu de l'article L. 562-2 du code monétaire et financier, la
principale obligation relative à la lutte contre le blanchiment est
l'obligation de déclarer
certaines sommes ou
opérations
soupçonnées d'être d'origine
illicite, à un service du ministère de l'économie
appelé TRACFIN.
A. LES PERSONNES SOUMISES AUX OBLIGATIONS
1. La liste de l'article L. 562-1 du code monétaire et financier
Les personnes soumises aux obligations
relatives à la lutte contre
le blanchiment de capitaux sont limitativement énumérées
à l'article L. 562-1 du code monétaire et financier.
Il s'agit des établissements de crédit, de la Banque de France,
de l'institut d'émission des départements d'outre-mer, de
l'institut d'émission outre-mer, des entreprises d'assurance, des
courtiers d'assurance et de réassurance, des mutuelles du code de la
mutualité, des
entreprises d'investissement
, des membres des
marchés réglementés d'instruments financiers, des
adhérents des chambres de compensation, des changeurs manuels, des
personnes qui réalisent ou conseillent des opérations
immobilières, des représentants légaux et directeurs
responsables de casinos, des négociants en pierres précieuses,
matériaux précieux, antiquités et oeuvres d'art.
2. Une application incertaine aux acteurs de la gestion
L'application des obligations relatives à la lutte contre le blanchiment
aux acteurs de la gestion demeure floue.
Les sociétés de gestion de portefeuille, qui sont des entreprises
d'investissement, sont soumises aux obligations relatives à la lutte
contre le blanchiment. Par extension, y sont également soumises les
sociétés de gestion d'organismes de placement collectif en
valeurs mobilières (OPCVM), les sociétés civiles de
placement immobilier (SCPI) et les sociétés d'épargne
forestière (SEF).
En revanche, les sociétés d'investissement à capital
variable (SICAV) gérées par leurs propres organes
d'administration et les sociétés de gestion de fonds communs de
créances (FCC) ne sont pas soumises à ces obligations. Quant aux
sociétés de gestion de placement en « biens
divers » (rentes viagères, droits divers sur des biens
mobiliers ou immobiliers), tout dépend de la nature des biens
gérés.
B. CONTRÔLE ET SANCTION DES OBLIGATIONS
Lorsqu'un organisme soumis aux obligations de déclaration ne s'y est pas
conformé, «
l'autorité ayant pouvoir disciplinaire
engage une procédure sur le fondement des règlements
professionnels ou administratifs et en avise le procureur de la
République
»
501(
*
)
.
S'agissant des
entreprises d'investissement, des membres des marchés
réglementés et des adhérents des chambres de
compensation
, le contrôle et le pouvoir disciplinaire sont
confiés par l'article L. 564-3 à la
Commission bancaire qui a
déjà compétence
sur les entreprises d'investissement
en matière prudentielle.
Toutefois, l'article L. 613-2 exclut du champ de compétence de la
Commission bancaire les
sociétés de gestion de
portefeuille
. Dès lors, c'est la Commission des opérations de
bourse (
COB
), en vertu de son « bloc de
compétence » établi depuis la loi de modernisation des
activités financières de 1996,
qui exerce le
contrôle de ces sociétés au regard de leurs obligations en
matière de lutte contre le blanchiment.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
A. EXTENSION DU CHAMP DES PERSONNES CONCERNÉES
Le
I
du présent article complète la liste des personnes
soumises aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de
capitaux afin de soumettre explicitement l'ensemble des acteurs de la gestion
aux obligations susmentionnées. Seraient ainsi ajoutés dans la
liste de l'article L. 562-1 :
- les OPCVM
502(
*
)
(c'est-à-dire soit les SICAV et les fonds communs de placement) ;
- les sociétés de gestion d'organismes de placement
collectif
503(
*
)
(c'est-à-dire les
sociétés de gestion soit d'OPCVM, soit de FCC, soit de SCPI) ;
- les intermédiaires en biens divers
504(
*
)
.
En outre, pour tenir compte de la réforme relative au démarchage
et de la création d'un statut de conseiller en investissements
financiers, seraient également soumis aux obligations relatives à
la lutte contre le blanchiment :
- les personnes habilitées à procéder au
démarchage
505(
*
)
;
- les conseillers en investissements financiers
506(
*
)
.
B. SÉCURISATION JURIDIQUE DU CONTRÔLE OPÉRÉ
PAR L'AMF
Le
II
du présent article confère
une base légale
incontestable
au pouvoir de contrôle et de sanction de
l'Autorité des marchés financiers (AMF) en matière de
lutte contre le blanchiment dans le secteur de la gestion.
Il prévoit ainsi, sans préjudice des compétences de la
Commission bancaire qui sont inchangées, que l'AMF exercera
«
le contrôle et le pouvoir de sanction
»
sur les OPCVM et les sociétés de gestion d'organismes de
placement collectif.
Par analogie, seront également soumis au contrôle et au pouvoir de
sanction de l'AMF, les intermédiaires en biens divers, les personnes
habilitées à procéder au démarchage et les
conseillers en investissements financiers.
Sous réserve de l'adoption d'un
amendement d'architecture
d'un
article du code, votre commission est favorable au présent article.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
Section 2
Dispositions d'abrogation, de coordination et d'entrée en
vigueur
ARTICLE 35
Dispositions
diverses
Commentaire : le présent article propose
diverses
dispositions d'abrogation et de coordination, ainsi que quelques modifications
de l'état du droit.
Ce long article, qui modifie directement plus de 80 articles de trois codes
différents, et qui a vocation à apporter des modifications
à de très nombreuses autres «
dispositions
législatives et réglementaires
», non
identifiées, comporte quatre paragraphes :
- le
I
regroupe des modifications apportées au code de
commerce ;
- et le
II
des modifications
apportées au code
monétaire et financier ;
- le
III
apporte une modification au code général des
impôts ;
- le
IV
regroupe à la fois des
« dispositions-balais » destinées à couvrir
«
toutes les dispositions législatives et
réglementaires
» et de nouvelles modifications du code
monétaire et financier.
Il comprend essentiellement des dispositions de coordination relatives à
la création :
- de l'Autorité des marchés financiers (AMF)
507(
*
)
,
- du Comité consultatif du secteur financier (CCSF)
508(
*
)
,
- du Comité consultatif de la législation et de la
réglementation financières (CCLRF)
509(
*
)
,
- de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des
institutions de prévoyance (CCAMIP)
510(
*
)
.
I. DISPOSITIONS DE COORDINATION RELATIVES À LA CRÉATION DE
L'AMF
A. MODIFICATION APPORTÉE AU CODE DE COMMERCE
L'article L. 225-209 du code de commerce autorise sous certaines conditions les
sociétés à
racheter leurs propres actions
. En vertu
de l'article L. 225-212, les sociétés qui envisagent de telles
opérations doivent les déclarer préalablement et rendre
compte de leur déroulement à la Commission des opérations
de bourse (COB). La COB peut demander à ce sujet toutes les explications
et justifications qu'elle juge nécessaires. S'il n'est pas satisfait
à ces demandes ou lorsqu'elle constate que ces infractions enfreignent
les dispositions de l'article L. 225-209, la COB peut demander au Conseil des
marchés financiers (CMF) de prendre toutes mesures pour empêcher
l'exécution des ordres que ces sociétés transmettent.
Le
1° du I
du présent article
prend acte de la fusion de
la COB et du CMF
en prévoyant que l'AMF prend directement toutes les
mesures pour empêcher l'exécution des ordres transmis.
B. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER
1. Coordinations avec la fusion de la COB et du CMF en l'AMF
a) Une « disposition-balai »
Le
IV
du présent article prévoit plusieurs
« dispositions-balais » et notamment que,
«
dans toutes les dispositions législatives et
réglementaires
» :
- les références à la COB, au CMF et au Conseil de
discipline de la gestion financière sont remplacées par la
référence à l'AMF (
1° du IV
du présent
article) ;
- les références aux règlements de la COB et au
règlement général du CMF sont remplacées par la
référence au règlement général de
l'AMF (
2° du IV
du présent article).
Ce remplacement « automatique » des
références, sans qu'il soit nécessaire au
législateur de citer tous les textes en vigueur qu'il conviendrait de
modifier, ne fonctionne que lorsque le dispositif ne mentionne que l'une des
trois autorités qui disparaissent, sauf à rendre les textes
parfaitement inapplicables (en particulier lorsque les deux autorités
avaient des compétences concurrentes).
b) Autres dispositions
C'est pourquoi cette seule « disposition-balai » n'est
pas suffisante et qu'il est prévu que de nombreuses autres dispositions
du présent article prennent acte de la fusion de la COB, du CMF et du
CDGF. Il s'agit :
- du
4° du II
du présent article qui remplace, en
matière de
reconnaissance de la qualité de marché
réglementé
d'instruments financiers (article L. 421-1 du code
monétaire et financier), la «
proposition du
[CMF]
après avis de la
[COB]
et de la Banque de
France
» par une simple «
proposition de
[l'AMF] » ; l'avis de la Banque de France n'est plus requis
dès lors qu'elle dispose d'un siège à part entière
au collège de l'AMF ;
- du
5° du II
du présent article qui remplace, en
matière de
modification des règles d'un marché
réglementé
(L. 421-3 du même code), la notification au
CMF, à la COB et à la Banque de France, par une notification
à l'AMF et à la Banque de France ; le présent article
supprime également l'information sur la compatibilité de ces
nouvelles règles avec la reconnaissance de la qualité de
marché réglementé donnée par le CMF à la
COB, pour ne plus maintenir que l'information donnée à la Banque
de France ; le présent article supprime également la
possibilité ouverte à la COB et à la Banque de France, en
cas de désaccord avec la décision du CMF, de saisir le ministre
chargé de l'économie ;
- du
6° du II
du présent article qui remplace, en
matière de
suspension de la négociation d'un instrument
financier par l'entreprise de marché
(article L. 421-4 du même
code), dans son
a)
, l'information due aux présidents de la
COB et du CMF par l'information du président de l'AMF et dans son
b)
, la possibilité ouverte au président de la COB
ou à celui du CMF de demander la suspension dans le cadre de leurs
compétences, par une même possibilité ouverte au
président de l'AMF ;
- du
a)
du 13° du II
du présent article qui
remplace, en matière de
retrait d'agrément d'une entreprise
d'investissement
autre qu'une société de gestion de
portefeuille (article L. 532-6 du même code), la possibilité
ouverte à la COB et au CMF de prononcer des sanctions disciplinaires par
la possibilité de prononcer des sanctions par l'AMF ;
- du
19° du II
du présent article qui supprime, en
matière d'ouverture de
bureaux de représentation de
sociétés de gestion de portefeuille
(article L. 532-15 du
même code), l'information sur cette ouverture donnée par la COB au
CMF ; l'information donnée au comité des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement
(CECEI) est, bien entendue, maintenue ;
- du
21° du II
du présent article qui remplace, en
matière de
contrôle des succursales françaises d'un
prestataire de services d'investissement (PSI) en libre prestation de service
par les autorités de son Etat d'origine
(article L. 532-19 du
même code), l'information de la COB ou du CMF par la Commission bancaire
sur les résultats de ces contrôles effectuée par une
même information à l'AMF ; en matière de
vérifications sollicitées par les autorités de l'Etat
d'origine, l'AMF se substitue à la COB et au CMF ;
- du
22° du II
du présent article qui supprime, en
matière de
contrôle des PSI en libre prestation de service
(article L. 532-20 du même code) la réserve faite sur le
compétence subsidiaire que détient la COB en matière de
gestion, dès lors que l'AMF reprend les compétences du CMF
(compétence principale) et de la COB ;
- du
23° du II
du présent article qui remplace, en
matière de
mesures à l'encontre d'un PSI en libre prestation
de services qui enfreindrait des dispositions législatives ou
réglementaires
(article L. 532-21 du même code), le pouvoir
donné à la COB ou au CMF de prendre des mesures
appropriées, par un même pouvoir conféré à
l'AMF ;
- du
24° du II
du présent article qui remplace, en
matière de
procédures pour le contrôle des PSI en libre
prestation de services
(article L. 532-22 du même code), la mention
à la COB et au CMF par une mention à l'AMF ;
- du
26° du II
du présent article qui prend acte, en
matière de
respect des règles de bonne conduite par les PSI
(article L. 533-4 du même code), de la disparition des
compétences distinctes de la COB (pour le service de gestion) et du CMF
(pour les autres) en une compétence globale confiée à
l'AMF ;
- du
27° du II
du présent article qui prend acte, en
matière de
listes des établissements de crédit et des
PSI
établies par le CECEI, de la fusion de la COB et du CMF en l'AMF
qui devient la seule destinataire de ces listes ;
- du
29° du II
du présent article qui prend acte, en
matière de
contrôle des entreprises d'investissement et des
activités de services d'investissement des établissements de
crédit par des autorités étrangères
(article L.
613-15 du même code), de la fusion des compétences de la COB et du
CMF dans les compétences de l'AMF ;
- du
31° du II
du présent article qui renumérote
l'actuel article L. 622-21 du même code (qui permet au CMF
après avis de la Banque de France et de la COB de
certifier des
contrats types d'opérations sur instruments financiers
) en
L. 621-18-1 pour l'intégrer aux « autres
compétences » de l'AMF et par cohérence, l'avis de la
COB est supprimé ;
- des
b)
et
c)
du 32° du II
du présent
article qui, en matière
d'échange d'informations entre
autorités de surveillance
, remplace la COB par l'AMF et supprime le
CMF et le conseil de discipline de la gestion financière ;
- du
33° du II
du présent article qui, s'agissant du
collège des autorités de contrôle des entreprises du
secteur financier
, remplace la présence du président de la
COB et de celui du CMF par celle du président de l'AMF
(
a)
) ; il fait de même pour la possibilité
ouverte de le consulter pour avis (
b)
et
c)
).
2. Autres coordinations
D'autres dispositions de cet article sont des dispositions de coordination par
rapport aux modifications du code intervenues dans les nouveaux articles
relatifs à l'AMF. Il s'agit :
- du
7° du II
du présent article qui modifie, en
matière de
cartes professionnelles délivrées par les
entreprises de marché
pour l'accès au marché
réglementé dont elles ont la charge (article L. 441-2 du
même code), la référence de l'article mentionnant ces
cartes qui a été déplacé par l'article 8 du
présent projet de loi ;
- du
b)
du 13° du II
du présent article qui prend
acte, en matière de
sanctions infligées à une
entreprise d'investissement en retrait d'agrément
(article L. 532-6
du même code),
de la fusion des régimes de sanctions de la
COB et du CMF dans un régime unique à l'AMF, désormais
prévu à l'article L. 621-15 du même code ;
- du
14° du II
du présent article qui prend acte de la
suppression du comité consultatif de la gestion
financière
511(
*
)
, en
matière
d'agrément des sociétés de gestion de
portefeuille
(article L. 532-9 du même code) ; la
référence à l'avis qu'il donnait sur cet agrément
et sur le règlement COB qui précise les conditions
d'agrément de ces sociétés n'a donc plus lieu d'être
;
- du
15° et du 16° du II
du présent article qui prend
acte, en matière de
sanctions infligées à une
société de gestion de portefeuille en retrait d'agrément
(articles L. 532-10 et L. 532-11 du même code),
de la fusion
des régimes de sanctions de la COB dans un régime unique à
l'AMF (avec notamment la disparition de la distinction entre sanctions
disciplinaires et autres sanctions), désormais prévu à
l'article L. 621-15 du même code
512(
*
)
;
- du
17° du II
du présent article qui prend acte,
en matière de
radiation d'une société de gestion de
portefeuille (SGP)
, de la disparition de la catégorie des sanctions
« disciplinaires » dans le nouveau régime de
sanctions de l'AMF ;
- du
18° du II
du présent article qui supprime les
dispositions sur le contrôle des SGP redondantes avec le régime
déjà prévu ;
- du
20° du II
du présent article qui, par
cohérence avec le 31° du II du présent article, transforme,
dans l'article L. 532-18 du même code, la référence
à l'article L. 622-21 en référence au nouvel article L.
621-18-1 ;
- du
25° du II
du présent article qui prend acte, en
matière de
respect des normes de gestion par les prestataires de
services d'investissement
, du regroupement des sanctions actuelles dans un
article L. 621-15
513(
*
)
;
- du
30° du II
du présent article qui prend acte, en
matière
d'imputation de la sanction pécuniaire
prononcée par l'autorité boursière sur l'amende
pénale
(article L. 621-16), du transfert de la compétence de
sanction de la COB à la commission des sanctions de l'AMF ;
II. DISPOSITIONS DE COORDINATION RELATIVES À LA CRÉATION DU
CCSF ET DU CCLRF
A. UNE « DISPOSITION BALAI »
Le
3° du IV
du présent article prévoit que
«
dans toutes les dispositions législatives et
réglementaires
» les références au Conseil
national du crédit et du titre et au comité consultatif sont
remplacées par la référence au CCSF.
B. AUTRES COORDINATIONS
L'article L. 312-3
du code monétaire et financier interdit à
tout établissement de crédit qui reçoit des fonds en
compte à vue ou à moins de cinq ans de verser sur ces fonds une
rémunération supérieure à celle fixée par
règlement du CRBF ou par le ministre chargé de l'économie.
Le
2° du II
du présent article propose de supprimer la
référence au règlement du CRBF pour ne plus prévoir
que la seule compétence du ministre. L'article
1756
bis
du
code général des impôts
prévoit une règle
similaire (sanctionnée par une amende fiscale) : le
III
du
présent article opère la même modification pour ne plus
prévoir que la compétence du ministre ou d'un décret.
L'article L. 312-10
du même code prévoit que le
règlement intérieur et les règles d'emploi des fonds du
fonds de garantie des dépôts, établis par le conseil de
surveillance du fonds, sont homologués par arrêté du
ministre chargé de l'économie, après approbation par le
CRBF. Le
3° du II
du présent article propose de remplacer
cette approbation par un avis simple du CCLRF.
Le sixième alinéa de
l'article L. 511-28
du même
code prévoit que les établissements financiers ayant leur
siège social en France et exerçant leur activité sur le
territoire d'un autre Etat membre de l'Union européenne en libre
établissement sont soumis aux règlements adoptés par le
CRBF qui les concernent. Le
8° du II
du présent article
propose de remplacer les règlements du CRBF par les arrêtés
adoptés par le ministre chargé de l'économie après
avis du CCLRF.
Les articles
L. 511-35 à L. 511-38
prévoient
l'intervention d'un avis du CRBF sur des dispositions comptables
adoptées par le Comité de la réglementation comptable
(CRC) et applicables aux entreprises d'investissement et aux
établissements de crédit. Le
9° du II
du
présent article propose de remplacer l'avis du CRBF par un avis du
CCLRF.
L'article L. 514-3 du même code prévoit que l'organisation et le
fonctionnement des caisses de crédit municial sont
déterminées par décrets en Conseil d'Etat pris sur le
rapport du ministre chargé de l'économie, «
sans
préjudice des compétences dévolues au
[CRBF] ». Le
10° du II
du présent article
propose de supprimer cette réserve.
Le dernier alinéa de
l'article L. 518-1
du même code
prévoit que les règlements du CRBF et ceux du CRC peuvent
être étendus dans certaines conditions aux services financiers de
la Poste, à la Caisse des dépôts et consignations et aux
comptables du Trésor assurant un service de dépôts de fonds
de particuliers. Le
11° du II
du présent article propose de
supprimer cette possibilité pour les règlements du CRBF (elle est
maintenue pour les règlements du CRC).
Le premier alinéa de
l'article L. 520-2
du même code
prévoit que le CRBF peut, par voie de règlement, soumettre les
changeurs manuels à des règles particulières. Le
12° du II
du présent article propose que cette
compétence revienne au ministre chargé de l'économie, par
voie d'arrêté.
Le
4° du IV
du présent article prévoit en outre que
dans une série d'articles du code monétaire et financier, la
référence au CRBF est systématiquement remplacée
par la référence au ministre chargé de l'économie,
après avis du CCLFR
514(
*
)
.
Le
5° du IV
du présent article prévoit de même
que dans une série d'articles
515(
*
)
du code monétaire et
financier, le règlement du CRBF est systématiquement
remplacé par un arrêté du ministre chargé de
l'économie, pris après avis du CCLRF.
III. DISPOSITIONS DE COORDINATION RELATIVES À LA CRÉATION DE
LA CCAMIP
A. UNE « DISPOSITION-BALAI »
Le
6° du IV
du présent article prévoit que
«
dans toutes les dispositions législatives et
réglementaires
» les références à la
CCA et à la CCMIP sont remplacées par la référence
à la CCAMIP.
Ce remplacement « automatique » des
références, sans qu'il soit nécessaire au
législateur de citer tous les textes en vigueur qu'il conviendrait de
modifier, ne fonctionne que lorsque le dispositif ne mentionne que l'une des
deux autorités qui disparaissent, sauf à rendre les textes peu
lisibles.
B. UNE AUTRE COORDINATION
C'est pourquoi cette seule « disposition-balai » n'est
pas suffisante et qu'il est prévu une autre coordination dans un article
qui mentionne les deux commissions de contrôle existantes.
En effet, l'article
L. 631-1
du code monétaire et financier est
relatif aux échanges d'information entre les autorités de
contrôle du secteur financier. Il mentionne actuellement la Commission de
contrôle des assurances (CCA) et la Commission de contrôle des
institutions de prévoyance (CCMIP). Le
a)
du 32° du II du
présent article propose de ne plus mentionner que la Commission de
contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance (CCAMIP).
IV. AUTRES DISPOSITIONS
A. PUBLICITÉ DES FRANCHISSEMENTS DE SEUILS ET DES PACTES
D'ACTIONNAIRES (2°, 3° ET 4° DU I DU PRÉSENT ARTICLE)
1. L'état actuel du droit
Aux termes des
six premiers alinéas de l'article L. 233-7
516(
*
)
du code commerce relatifs aux
déclarations de franchissements de seuil
, toute personne physique
ou morale venant à posséder seule ou de concert plus de
5 % , 10 %, 20 %, 1/3, 50 % ou les 2/3 du capital ou des droits de
vote d'une société française cotée informe la
société dans les 15 jours du nombre d'actions qu'elle
possède. Elle doit également en informer le CMF financiers dans
les 5 jours de bourse. Le CMF porte cette information à la connaissance
du public.
Le même dispositif (déclaration au CMF qui rend l'information
publique) est prévu en matière :
- de publication de la
déclaration d'intention
requise de
tout actionnaire franchissant les seuils de 10 et 20 % du capital ou des droits
de vote (
septième alinéa de l'article L. 233-7
du
même code
517(
*
)
),
-
d'information sur le nombre total des droits de vote dont disposent
les actionnaires
(
article L. 233-8
du même code),
- et de
publicité des clauses des conventions prévoyant
des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition
d'actions portant sur au moins 0,5 % du capital (
article L. 233-11
du même code).
Ces informations sont importantes pour les émetteurs et pour le
marché. Elles n'appellent toutefois pas forcément une
intervention active du régulateur, notamment dans le cas des nombreux
franchissements de seuil (en janvier 2003, le CMF a rendu publiques 53
déclarations
518(
*
)
).
Parallèlement, des réflexions sont en cours au niveau national et
européen pour renforcer la responsabilité des émetteurs
sur les informations relatives à leur capital, et pour assurer des liens
entre les sites Internet des sociétés cotées et ceux des
régulateurs boursiers.
2. Le projet du gouvernement
C'est pourquoi le gouvernement propose d'
assouplir les dispositifs en
vigueur en retenant, dans tous ces cas, une publicité de l'information
dans des conditions fixées par le règlement général
de l'AMF, ce qui permettra d'adapter rapidement les pratiques et de
transférer progressivement l'obligation de publication sur
l'émetteur.
Les délais restent fixés par la loi (cinq
jours de bourse pour les franchissements de seuil et pour les pactes
d'actionnaires, dix jours de bourse pour les déclarations d'intention).
a) Modifications relatives aux déclarations de franchissement de
seuils
Le
a)
du 2° du I
du présent article modifie le
premier alinéa de l'article L. 233-7 du code de commerce pour
prévoir que la personne physique ou morale qui vient à
posséder seule ou de concert plus de 5 % , 10 %, 20 %, 1/3, 50 % ou
les 2/3 du capital ou des droits de vote d'une société
française cotée, informe la société non plus
«
dans les 15 jours à compter du franchissement du seuil de
participation, du nombre total d'actions de celle-ci qu'elle
possède
», mais «
dans un délai de
cinq jours de bourse à compter du franchissement du seuil de
participation, du nombre total d'actions et de droits de vote de celle-ci
qu'elle possède
».
Le
b)
du 2° du I
du présent article d'une part,
remplace la référence au CMF par une référence
à l'AMF, et d'autre part, remplace la disposition qui prévoit que
«
le CMF porte
[l'information sur ce franchissement de seuil]
à la connaissance du public
» par une disposition
prévoyant que «
cette information est portée
à la connaissance du public dans les conditions fixées par le
règlement général de l'AMF
».
b) Modifications relatives aux déclarations d'intention
Le
c)
du 2° du I
du présent article
prend acte de
la fusion de la COB et du CMF et transpose les modifications
précédemment exposées
, en prévoyant que la
personne astreinte à l'obligation de déclaration d'intention
n'adresse plus cette déclaration «
au
[CMF]
qui la
publie, et à la [COB] dans un délai de quinze jours à
compter du franchissement de seuil
» mais à la seule AMF
«
dans un délai de dix jours de bourse
».
«
Cette information est portée à la connaissance du
public dans les conditions fixées par le règlement
général de l'AMF
».
Parallèlement, en cas de changement d'intention, le présent
article prévoit que la déclaration qui doit être
établie est «
portée à la connaissance du
public dans les mêmes conditions
».
c) Modifications relatives à l'information sur le nombre total des
droits de vote dont disposent les actionnaires
Le
3° du I
du présent article prévoit que
l'information mise à la charge de la société lorsque le
nombre total des droits de vote entre deux assemblées
générales augmente de plus de 5 %
519(
*
)
par rapport au nombre
déclaré antérieurement est également
«
portée à la connaissance du public dans les
conditions fixées par le règlement général de
l'AMF
».
d) Modifications relatives à la publicité des clauses des
conventions prévoyant des conditions préférentielles de
cession ou d'acquisition d'actions portant sur au moins 0,5 % du
capital
Le
4° du I
du présent article prévoit que la
transmission de la clause concernée ne se fait plus «
dans
un délai fixé par décret au CMF qui en assure la
publicité
» mais «
dans un délai de
cinq jours de bourse à compter de la signature de la convention ou de
l'avenant introduisant la clause concernée,
à la
société et à l'AMF
».
De même, alors que le CMF devait être informé de la date
à laquelle la clause prenait fin et qu'il assurait la publicité
de cette information, le présent article prévoit que ce sont la
société et l'AMF qui doivent être informées de cette
date.
Toutes les informations prévues à cet article L. 233-11 du code
de commerce seront «
portées à la connaissance du public
dans les conditions fixées par le règlement général
de l'AMF
».
3. La position de votre commission des finances
Par cohérence avec les modifications proposées
, il convient
également de modifier l'article L. 233-14 relatif au défaut de
déclaration et qui renvoie aussi à une publication par le CMF.
Votre commission vous soumet un
amendement en ce sens
.
B. DÉFINITION DES SOCIÉTÉS DE GESTION D'ORGANISMES
DE PLACEMENTS COLLECTIFS (1° DU II DU PRÉSENT ARTICLE)
1. L'état actuel du droit
La liste des organismes de placements collectifs (OPC) est arrêtée
à l'article
L. 214-1
du code monétaire et financier :
organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), fonds
communs de créances (FCC) et sociétés civiles de placement
immobilier (SCPI). A ces trois catégories il convient d'ajouter les
sociétés d'épargne forestières (SEF)
créées en 2001.
Dans le domaine de la gestion financière, certains acteurs ont pour
objet exclusif la gestion de l'une des catégories d'OPC
(sociétés de gestion de FCC, sociétés de gestion de
SCPI, etc.).
2. Le projet du gouvernement
Le gouvernement propose, après le
a)
qui est de simple
architecture, par le
b)
du 1° du II
du présent
article, d'insérer dans la liste des OPC les SEF.
Dans le
c)
du 1° du II
du présent article, le
gouvernement propose , afin de simplifier la rédaction des dispositions
relatives aux acteurs de la gestion, de définir sous
un terme
unique
l'ensemble constitué d'une part, par les
sociétés de gestion de portefeuille (prestataires de services
d'investissement ayant pour objet principal la gestion de portefeuille pour
compte de tiers, qu'il s'agisse de gestion d'OPC ou de gestion sous mandat) et
d'autre part, par les sociétés de gestion des différentes
catégories d'OPC. Le terme
« sociétés de
gestion d'OPC »
520(
*
)
recouvre donc toutes ces
entités.
C. SIMPLIFICATION DE PROCÉDURE (C) DU 5° DU II DU
PRÉSENT ARTICLE)
Le
c)
du 5° du II
du présent article permet de
simplifier une procédure existante dans le code monétaire et
financier et qui n'a jamais été utilisée.
En vertu de l'article L. 421-3 de ce code, en cas de modification des
règles d'un marché reconnu comme marché
réglementé, ces modifications doivent être notifiées
au CMF, à la COB et à la Banque de France. Le CMF se prononce sur
leur compatibilité avec la reconnaissance de la qualité de
marché réglementé et en informe la COB et la Banque de
France. En cas de désaccord avec la décision du CMF, la Banque de
France et la COB peuvent saisir le ministre chargé de l'économie
dans un délai de 15 jours.
La création de l'AMF aurait dû permettre de maintenir la
procédure de saisine du ministre par la Banque de France en cas de
désaccord avec la décision de l'autorité boursière.
Toutefois, le gouvernement a estimé que cette procédure un peu
complexe, qui n'a jamais été utilisée et qui perd de son
intérêt maintenant que la Banque de France dispose d'un
siège à part entière au collège de l'AMF, doit
disparaître.
D. RÉGIME DES SALARIÉS MEMBRES DU CECEI (28° DU II DU
PRÉSENT ARTICLE)
Le
28° du II
du présent article propose une nouvelle
rédaction du dernier alinéa de l'article L. 612-3
521(
*
)
du code monétaire et
financier, pour y insérer des dispositions relatives au régime
des salariés membres du CECEI.
Il s'agit de prévoir, sur le modèle de ce que prévoit le
présent projet de loi pour l'AMF
522(
*
)
, le CCSF et le CCLRF
523(
*
)
, que les salariés membres du
CECEI «
disposent du temps nécessaire pour assurer la
préparation des réunions, et pour s'y rendre et y participer. Ce
temps est assimilé à du travail effectif pour la
détermination des droits aux prestations d'assurances sociales. Les
salariés concernés doivent informer leur employeur lors de leur
désignation et, pour chaque réunion, dès réception
de la convocation
».
Ces dispositions sont inspirées du statut des conseillers
prud'hommes
524(
*
)
dont elles
reprennent une partie.
V. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Par cohérence
avec l'amendement qu'elle vous propose à
l'article 22 et qui vise à maintenir le pouvoir normatif du CRBF, votre
commission vous soumet
un amendement
visant à le maintenir
également dans le présent article en supprimant toutes les
dispositions dans lesquelles le gouvernement propose de remplacer le pouvoir du
CRBF par celui du ministre chargé de l'économie.
Elle vous soumet également un
amendement
remplaçant, dans
toutes les dispositions législatives et réglementaires en
vigueur, la référence au CRBF par la référence au
Comité de la législation et de la réglementation
financières (dont elle vous propose la création par amendement
à l'article 22) et la référence aux règlements du
CRBF par la référence aux règlements de ce même
Comité de la législation et de la réglementation
financières.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 36
Continuité des
règlements
Commentaire : le présent article prévoit
que
les règlements du Comité de la réglementation bancaire et
financière (CRBF), de la Commission des opérations de bourse
(COB) et du Conseil des marchés financiers (CMF) demeurent applicables.
I. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article prévoit que les règlements des
autorités qui disposaient d'un pouvoir réglementaire, ou à
tout le moins « normatif »
525(
*
)
et qui vont disparaître suite
à la promulgation de la présente loi, demeurent applicables. Il
s'agit :
- des règlements du Comité de la réglementation
bancaire et financière (
CRBF
) ;
- des règlements de la Commission des opérations de bourse
(
COB
) ;
- du règlement général du Conseil des marchés
financiers (
CMF
).
Ils pourront être modifiés ou abrogés
:
- en ce qui concerne les règlements du CRBF, par
arrêté du ministre chargé de l'économie
pris
dans les conditions prévues à l'article L. 611-1 du code
monétaire et financier, c'est à dire après avis du
Comité consultatif de la législation et de la
réglementation financières
526(
*
)
;
- en ce qui concerne les règlements de la COB et du CMF, par
l'Autorité des marchés financiers (AMF) dans les conditions
prévues à l'article L. 621-6 du même code, c'est à
dire dans les mêmes formes que son règlement général
(publication au
Journal Officiel
de la République
française et homologation par arrêté du ministre
chargé de l'économie)
527(
*
)
.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Par coordination avec l'amendement qu'elle vous propose à l'article
22
et qui tend à conserver le pouvoir normatif du CRBF au profit
d'un Comité de la législation et de la réglementation
financières (et non pas de le transférer au ministre
chargé de l'économie),
votre commission vous soumet un
amendement
visant à prévoir que les règlements du CRBF
pourront être modifiés ou abrogés non pas par le ministre
mais par ce Comité de la législation et de la
réglementation financières.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 37
Diverses
abrogations
Commentaire : le présent article
prévoit, par
coordination avec les articles précédents, diverses dispositions
d'abrogation.
I. MODIFICATIONS DU CODE DES ASSURANCES
Par cohérence avec la création d'un Comité consultatif de
la législation et de la réglementation financières
(CCLRF)
528(
*
)
qui reprend les
compétences du Conseil national des assurances (CNA), le
1° du
I
du présent article propose l'abrogation de plusieurs articles du
code des assurances actuellement relatifs au CNA :
- le deuxième alinéa de l'article L. 411-2 ;
- les articles L. 411-3, L. 411-4 et L. 411-5.
Or, plusieurs articles du présent projet de loi modifient
déjà ces articles
:
- le II de l'article 22 propose une nouvelle rédaction de l'article
L. 411-2 dans son ensemble pour y prévoir le CCLRF ;
- le II de l'article 23 propose une nouvelle rédaction de l'article
L. 411-3 pour y prévoir le régime des salariés
membres du Comité consultatif du secteur financier (CCSF) et du
CCLRF ;
- le 4° du III de l'article 21 supprime déjà les
articles L. 411-4 et L. 411-5.
II. MODIFICATIONS DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER
A. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE AU CRBF
Par cohérence avec la création du CCLRF
529(
*
)
qui remplace le Comité de la
réglementation bancaire et financière (CRBF) mais qui
s'insère dans une autre partie du code, le
2° du II
du
présent article propose la suppression des sections 2 et 3 du chapitre
1
er
du titre 1
er
du livre VI qui sont actuellement
relatives à la composition et aux règles de fonctionnement du
CRBF.
B. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE AU CNCT ET AU COMITÉ
CONSULTATIF
Par cohérence avec le remplacement du Conseil national du crédit
et du titre (CNCT) et du Comité consultatif par le CCSF
530(
*
)
, le
2° du I
du
présent article propose l'abrogation des articles L. 614-4 à L.
614-6 qui sont actuellement relatifs au CNCT
531(
*
)
et au Comité consultatif.
Le
3° du II
du présent article propose en outre de supprimer
les titres de sous-sections 1 et 2 de la section 1 du chapitre IV du titre Ier
du livre VI qui sont relatives respectivement au CNCT et au Comité
consultatif.
C. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE À LA COB ET AU CCGF
Dans la partie du code monétaire et financier relative à la
Commission des opérations de bourse (COB), le
2° du I
du
présent article propose de nombreuses abrogations
- les articles L. 621-26 et L. 621-27 qui sont relatifs aux
sanctions
disciplinaires de la COB
; le régime des sanctions de l'AMF est
désormais prévu à l'article L. 621-15
532(
*
)
;
- les articles L. 621-28 et L. 621-29 qui sont relatifs à la
composition et aux compétences du
Comité consultatif de la
gestion financière (CCGF)
qui disparaît avec la
création de l'AMF ;
- l'article L. 621-31 qui est relatif aux
pourvois devant le juge
administratif des personnes ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire
infligée par la COB
; c'est désormais l'article L.
621-30 tel que modifié par l'article 19 du présent projet de loi
qui établit cette compétence pour le juge administratif.
En outre, le
4° du II
du présent article supprime la section
6 du chapitre I
er
du titre II du livre VI qui est actuellement
relative au Comité consultatif de la gestion financière
(CCGF)
533(
*
)
et la section 7 qui
est actuellement relative aux voies de recours (contre les décisions de
la COB) devient la section 6.
Par ailleurs, le
6° du II
du présent article supprime la
section 1 du chapitre II du titre IV du livre VI dont les articles
étaient pourtant modifiés par l'article 20 du présent
article.
D. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE AU CMF
Dans le
2° du I
du présent article,
tous les articles de
la partie du code consacrée spécifiquement au CMF sont
abrogés à l'exception des articles suivants
:
-
L. 622-11
qui est relatif aux obligations de signalement des
commissaires aux comptes d'un certain nombre de faits et
décisions ; à l'article 72 du présent projet de loi
il est prévu qu'il remplace les dispositions des articles L.
621-24 ;
-
L. 622-12
qui est relatif au pouvoir que détient le CMF de
demander aux commissaires au comptes certains renseignements ; à
l'article 72 du présent projet de loi il est prévu qu'il remplace
les dispositions des articles L. 621-25 ;
-
L. 622-21
qui est relatif à la possibilité pour le
CMF de certifier des contrats types d'opérations sur instruments
financiers et qui est renuméroté L. 621-18-1 par le 31°
du II de l'article 35.
Ces dispositions sont donc transférées à l'AMF.
Sont en outre abrogés les articles
L. 642-4 et L. 642-5
qui
traitent spécifiquement de la sanction de la rupture du secret
professionnel du CMF
534(
*
)
. Le
6° du II
du présent article supprime la section 2 du
chapitre II du titre IV du livre VI, ce qui est en partie redondant avec la
suppression des articles cités.
Le
5° du II
du présent article supprime le chapitre II du
titre II du livre VI qui est relatif au CMF. Ce faisant, il supprime les
articles L. 622-11, L. 622-12 et L. 622-21 mentionnés ci-dessus que le
2° du I avait entendu préserver
535(
*
)
.
E. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE AU CDGF
Dans le
2° du I
du présent article, tous les articles de la
partie du code monétaire et financier actuellement consacrée au
Conseil de discipline de la gestion financier (CDGF), c'est à dire
les articles L. 623-1 à L. 623-4, sont abrogés
.
Sont également abrogés les articles
L. 642-6 et L. 642-7
qui traitent spécifiquement de la sanction de la rupture du secret
professionnel du CDGF. Le
6° du II
du présent article
supprime la section 3 du chapitre II du titre IV du livre VI, ce qui est en
partie redondant avec la suppression des articles cités.
F. DANS D'AUTRES PARTIES DU CODE
Le
1° du II
du présent article prévoit que la
sous-section 7 de la section 3 du chapitre IV du titre Ier du livre II du code
monétaire et financier est supprimée. Cette sous-section et les
articles qu'elle comprend sont relatifs au contrôle sur les
sociétés civiles de placement immobilier par la COB.
III. AUTRES ABROGATIONS
Le
3° du I
du présent article propose d'abroger 9 articles
de l'ordonnance de 1967 sur la COB
536(
*
)
. Il s'agit des articles :
- 1
er
qui est relatif aux redevances perçues par la
COB ; les taxes perçues par l'AMF seront désormais
prévues dans le code monétaire et financier
537(
*
)
;
- 5
bis
qui prévoit que la COB peut mener des enquêtes
à la demande d'autorités étrangères et dans quelles
conditions ; ces dispositions sont actuellement prévues à
l'article L. 621-21 du code monétaire et financier
538(
*
)
;
- 5
ter
qui est relatif au contrôle judiciaire
opéré par l'autorité judiciaire sur certaines
procédures d'enquête de la COB ; ces dispositions sont
actuellement prévues à l'article L. 621-12 du même
code
539(
*
)
;
- 5 A qui permet à la COB de demander des analyses
complémentaires aux commissaires aux comptes ou à des experts
inscrits sur une liste d'experts judiciaires ; ces dispositions sont
actuellement prévues à l'article L. 621-9 du même
code
540(
*
)
;
- 5 B qui est relatif aux enquêteurs de la COB et à plusieurs
de leurs pouvoirs ; ces dispositions sont actuellement prévues
à l'article L. 621-10 du même code
541(
*
)
;
- 10-1 et 10-3 qui sont relatifs aux sanctions applicables aux atteintes
à la transparence du marché ; ces dispositions sont
actuellement prévues à aux articles L. 465-1 et L.
465-2
542(
*
)
du même
code ;
- 10-4 qui prévoit que les personnes morales peuvent aussi
être déclarées pénalement responsables des
infractions à la transparence du marché ; ces dispositions
sont actuellement prévues à l'article L. 465-3 du même
code ;
- 10-5 qui prévoit que les dispositions des articles 10-1 et 10-4
sont applicables lorsque les informations portent sur un émetteur dont
les titres figurent ou ont figuré au relevé quotidien du hors
cote, qui n'existe plus.
Il ne restera désormais plus qu'un seul article dans cette ordonnance,
l'article 7 qui prévoit que deux règlements COB sont
validés à la date de leur publication.
IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission vous soumet
un amendement
supprimant le 1° du I du
présent article qui est en partie en contradiction et en partie
redondant avec d'autres articles du projet de loi.
Par coordination
avec l'amendement que votre commission vous propose
à l'article 22 et qui institue prévoir dans le code
monétaire et financier un Comité de la législation et de
la réglementation financières à la place de l'actuel CRBF,
votre commission vous soumet
un amendement
visant à ne pas
supprimer les sections du code et les articles relatifs à la composition
et aux règles de fonctionnement du CRBF. Cet amendement permet en outre
une réécriture globale du II du présent article afin de ne
supprimer que les divisions et leurs intitulés et non pas les articles
contenus dans ces divisions comme le fait, bien malencontreusement, le
présent article.
En outre,
par coordination avec l'amendement qu'elle vous propose à
l'article 19
du présent projet de loi qui propose une nouvelle
rédaction de l'article L. 621-31 du code monétaire et financier,
votre commission vous soumet
un amendement
visant à ne pas
supprimer cet article L. 621-31
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 38
Mesures
transitoires
Commentaire : le présent article prévoit
les
mesures nécessaires à la transition entre les anciennes et les
nouvelles autorités.
I. DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Le
I
du présent article prévoit le maintien des
commissions, conseils et comité existants
jusqu'à la date de
la première réunion
des autorités, conseils et
comités créés ou modifiés par les dispositions du
présent projet de loi :
-
les membres des commissions, conseils et comité existants
«
sont maintenus dans leurs fonctions
»
jusqu'à cette date ;
-
les commissions, conseils et comités suivants
: la
Commission des opérations de bourse (COB), le Conseil des marchés
financiers (CMF), le Conseil de discipline de la gestion financière
(CDGF), la Commission bancaire, la Commission de contrôle des assurances
(CCA), la Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de
prévoyance (CCMIP), le Comité de la réglementation
bancaire et financière (CRBF), le Conseil national du crédit et
du titre (CNCT), le Conseil national des assurances (CNA), le Comité de
la réglementation du CNA, le Comité consultatif mentionné
au chapitre IV du titre Ier du livre VI du code monétaire et financier,
la Commission consultative du CNA, la Commission des entreprises d'assurance et
le Comité des établissements de crédit et des entreprises
d'investissement (CECEI), «
exercent les compétences qui
leur sont dévolues par les dispositions législatives et
réglementaires en vigueur à la date de la publication de la
présente loi
» ;
- «
le ministre chargé de
l'économie
continue à exercer les compétences
qui lui sont dévolues par les dispositions législatives et
réglementaires en vigueur antérieurement à la publication
de la présente loi
» ; il s'agit de préserver
les pouvoirs du ministre en matière d'agrément jusqu'à la
mise en place effective du Comité des entreprises
d'assurances
543(
*
)
.
Votre commission vous soumet
un amendement
visant à
préciser que le maintien des membres actuels jusqu'à la
première réunion vaut aussi pour les
« commissions » créées ou modifiées
par le présent projet de loi. Celles-ci avaient semble-t-il
été oubliées.
Elle vous propose également un
amendement rédactionnel
.
II. LES DROITS ET OBLIGATIONS DE L'AMF
Le
II
du présent article prévoit qu'à compter de la
première réunion du collège de l'AMF, cette nouvelle
autorité succède dans les droits et obligations :
- de l'Etat, au titre des activités de la COB et du CDGF (puisque
ces deux autorités administratives n'avaient pas la personnalité
juridique et faisaient partie intégrante de l'Etat) ;
- et du CMF (qui avait la personnalité juridique).
Ces «
droits et obligations
» recouvrent le
patrimoine immobilier, les ressources financières existantes, les
contrats de travail conclus avec les personnels, etc. Ils constitueront le
patrimoine de départ de la nouvelle autorité.
III. LES PROCÉDURES DE SANCTION EN COURS
Afin d'assurer une sécurité juridique maximale pour les
procédures de sanction en cours à la COB, au CMF, au CDGF,
à la CCA et à la CCMIP, le
III
du présent article
prévoit :
1- que «
la validité des actes de constatation et de
procédure accomplis antérieurement à la première
réunion de la commission des sanctions de
[l'AMF]
ou de la
[CCAMIP]
s'apprécie au regard des dispositions
législatives et réglementaires en vigueur à la date
à laquelle ils ont été pris ou
accomplis
» ;
2- que les procédures de sanction en cours devant la COB, le CMF et
le CDGF à la date de la première réunion du collège
de l'AMF sont «
poursuivies de plein droit
par
celui-ci devant la commission des sanctions
» conformément
aux dispositions de l'article L. 621-15 du code monétaire et
financier
544(
*
)
;
3- que, lorsque les griefs ont été notifiés par la
COB, le CMF et le CDGF (alors que dans le nouveau dispositif la notification
des griefs se fera par le collège de l'AMF), la commission des sanctions
est saisie du dossier en l'état ;
4- que les procédures de sanction devant la CCA et la CCMIP en
cours à la date de la première réunion de la CCAMIP sont
poursuivies de plein droit
devant la nouvelle commission de
contrôle.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.