Sécurité financière
MARINI (Philippe), sénateur
RAPPORT 206 tome 1 (2002-2003) - COMMISSION DES FINANCES
Rapport au format Acrobat ( 1605 Ko )Table des matières
- RAPPORT
- AVANT-PROPOS
-
EXPOSÉ GÉNÉRAL
- I. LES DÉFIS JURIDIQUES D'UN SYSTÈME FINANCIER GLOBAL, COMPLEXE ET EN PLEINE MUTATION
- II. UN PROJET DE LOI SOUMIS À UNE DOUBLE CONTRAINTE
-
III. LES PRINCIPALES DISPOSITIONS DU PROJET DE LOI
- A. LA MODERNISATION DES AUTORITÉS DE CONTRÔLE
- B. LA SÉCURITE DES ÉPARGNANTS ET DES ASSURÉS
-
C. LE CONTRÔLE LÉGAL DES COMPTES
- 1. Les initiatives des professionnels
- 2. La création d'une autorité de surveillance extérieure à la profession : le Haut conseil du commissariat aux comptes
- 3. De nouvelles modalités de contrôle et une simplification des procédures disciplinaires
- 4. Des règles déontologiques renforcées et des obligations nouvelles
- D. LA TRANSPARENCE ET LE GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE
- IV. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
- EXAMEN DES ARTICLES
-
-
TITRE PREMIER :
MODERNISATION DES AUTORITÉS DE CONTRÔLE-
CHAPITRE PREMIER :
AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS
-
Section 1
Missions et organisation -
ARTICLE 2
Statut et missions de l'Autorité des marchés financiers -
ARTICLE 3
Structure et composition des instances dirigeantes de l'AMF -
ARTICLE 4
Règles de procédure relatives à la prise de décision -
ARTICLE 5
Prévention des conflits d'intérêts, secret professionnel et moralité -
ARTICLE 6
Délégations -
ARTICLE 7
Personnels et ressources -
Section 2
Attributions -
ARTICLE 8
Pouvoir réglementaire et de décision individuelle -
Section 3
Surveillance et sanctions -
ARTICLE 9
Contrôles et enquêtes -
ARTICLE 10
Champ des contrôles et des enquêtes de l'AMF -
ARTICLE 11
Les modalités d'exercice du pouvoir de contrôle et d'enquête de l'AMF -
ARTICLE 12
Mesures d'urgence -
ARTICLE 13
Pouvoirs d'injonction directe et de saisine du tribunal de grande instance -
ARTICLE 14
Pouvoir de sanction -
ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE
14
Centralisation des affaires boursières au TGI de Paris -
ARTICLE 15
Exercice des droits de la partie civile -
ARTICLE 16
Réclamation, conciliation et médiation -
ARTICLE 17
L'article 40 du code de procédure pénale et l'avis à juridiction -
ARTICLE 18
Coopération internationale -
ARTICLE 19
Voies de recours contre les décisions de l'AMF -
ARTICLE 20
Dispositions pénales -
CHAPITRE II :
AUTORITÉS DE RÉGULATION DES ENTREPRISES D'ASSURANCE, DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT ET DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT -
Section 1
Comités consultatifs -
ARTICLE 21
Comité consultatif du secteur financier -
ARTICLE 22
Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières -
ARTICLE 23
Régime des salariés membres des comités consultatifs -
Section 2
La réglementation -
ARTICLE 24
Transfert au ministre du pouvoir normatif
du Comité de la réglementation bancaire et financière -
Section 3
L'agrément -
ARTICLE 25
Le Comité des entreprises d'assurances -
Section 4
Le contrôle -
ARTICLE 26
Missions et composition de la CCAMIP -
ARTICLE 27
Pouvoirs de contrôle de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance -
ARTICLE 28
Dispositions diverses relatives à la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance -
ARTICLE 29
Prise en compte de la création de la CCAMIP
dans les codes de la sécurité sociale et de la mutualité -
ARTICLE 30
Rapprochement de la Commission bancaire et de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance -
CHAPITRE III :
DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES -
ARTICLE 31
Marché des titres de créances négociables -
ARTICLES ADDITIONNELS APRÈS L'ARTICLE
31
Mécanismes de résiliation-compensation des créances et des dettes -
ARTICLE 32
Agrément des prestataires de services d'investissement -
ARTICLE 33
Tenue de compte-conservation -
ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE
33
Dispositions relatives à l'analyse financière et aux agences de notation -
ARTICLE 34
Application aux acteurs de la gestion financière des obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux -
Section 2
Dispositions d'abrogation, de coordination et d'entrée en vigueur -
ARTICLE 35
Dispositions diverses -
ARTICLE 36
Continuité des règlements -
ARTICLE 37
Diverses abrogations -
ARTICLE 38
Mesures transitoires
-
CHAPITRE PREMIER :
-
TITRE II :
SÉCURITÉ DES ÉPARGNANTS ET DES ASSURÉS-
CHAPITRE PREMIER :
RÉFORME DU DÉMARCHAGE EN MATIÈRE BANCAIRE ET FINANCIÈRE -
ARTICLE 40
Régime des infractions pénales relatives au démarchage -
ARTICLE 41
Dispositions diverses -
ARTICLE 42
Nouveau régime des conseillers en investissements financiers -
ARTICLE 43
Sanctions disciplinaires applicables aux conseillers en investissements financiers -
ARTICLE 44
Sanctions pénales applicables aux conseillers en investissements financiers -
CHAPITRE II :
SÉCURITÉ DES ÉPARGNANTS ET DES DÉPOSANTS -
Section 1
Mesures relatives aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et aux sociétés de gestion -
ARTICLE 45
Modification de la liste des actifs éligibles des organismes de placement en valeurs mobilières et autorisation de l'utilisation des dérivés de crédit -
ARTICLE 46
Suppression de l'obligation d'émettre des parts d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) à tout moment de la vie de l'OPCVM -
ARTICLE 47
Introduction d'une étanchéité financière entre les différents compartiments d'un fonds à compartiments -
ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE
47
Possibilité de créer différentes catégories de parts ou actions au sein d'un organisme de placement collectif en valeurs mobilières -
ARTICLE 48
Suppression de la distinction entre les sociétés de gestion collective et les sociétés de gestion de portefeuille -
Section 2
Autres dispositions -
ARTICLE 49
Adhésion au mécanisme de garantie des titres de l'ensemble des prestataires de services d'investissement, à l'exception des sociétés de gestion de portefeuille -
ARTICLE 50
Mesures relatives aux émetteurs et gestionnaires de monnaie électronique et d'autres moyens de paiement -
ARTICLE 51
Aggravation des sanctions disciplinaires et pécuniaires applicables aux personnes physiques et morales exerçant la profession de change manuel -
ARTICLE 52
Extension des possibilités d'échange d'information entre les autorités de régulation françaises et leurs homologues étrangères -
ARTICLE 53
Extension aux entreprises d'investissement de certaines dispositions applicables aux établissements de crédit en matière de contrôle de la structure du capital -
ARTICLE 54
Encadrement de la dissolution anticipée des établissements de crédit et des entreprises d'investissement -
ARTICLE 55
Garantie de la rémunération de l'administrateur provisoire ou du liquidateur d'un prestataire de services d'investissement -
ARTICLE 56
Suppression de la publication de la situation hebdomadaire de la Banque de France -
CHAPITRE III :
SÉCURITÉ DES ASSURÉS -
Sous-section 1 :
Extension de la compétence du Fonds de garantie des accidents de circulation et de chasse aux entreprises d'assurances de dommages -
Sous-section 2 :
Diverses extensions du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages -
ARTICLE 58
Gestion et financement des majorations de rentes par le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages -
Section 2
Transposition de la IVème directive relative à l'assurance automobile -
ARTICLE 59
Transposition de la IVème directive relative à l'assurance automobile -
DIVISION ADDITIONNELLE APRÈS L'ARTICLE
59
Dispositions diverses -
ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE
59
Actions en responsabilité intentées par les fonds de garantie -
ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE
59
Renforcement des garanties afférentes au crédit à la consommation
-
CHAPITRE PREMIER :
-
TITRE III :
MODERNISATION DU CONTRÔLE LÉGAL DES COMPTES ET TRANSPARENCE-
CHAPITRE PREMIER :
DU CONTROLE LÉGAL DES COMPTES -
ARTICLE 61
Création d'une division regroupant les dispositions relatives au contrôle et à l'organisation de la profession -
ARTICLE 62
Création d'une division regroupant les dispositions relatives au statut des commissaires aux comptes -
ARTICLE 63
Création de deux divisions regroupant respectivement les dispositions relatives à l'inscription et la discipline d'une part, à la déontologie et l'indépendance d'autre part -
ARTICLE 64
Dispositions relatives à l'inscription et à la discipline -
ARTICLE 65
Dispositions tendant à prévenir les conflits d'intérêts -
ARTICLE 66
Procédure de désignation des commissaires aux comptes et modification de l'organisation du co-commissariat -
ARTICLE 67
Coordination -
ARTICLE 68
Information sur le montant des honoraires versés aux commissaires aux comptes -
ARTICLE 69
Coordinations -
ARTICLE 70
Incompatibilité avec le commissariat aux apports -
ARTICLE 71
Abrogations -
ARTICLE 72
Relations entre l'Autorité des marchés financiers et les commissaires aux comptes des personnes faisant publiquement appel à l'épargne -
ARTICLE 73
Dispositions transitoires -
ARTICLE 74
Disposition balai -
ARTICLE 75
Disposition balai -
ARTICLE ADDITIONNEL AVANT L'ARTICLE
76
Organisation et missions du comité des comptes -
CHAPITRE II :
DE LA TRANSPARENCE DANS LES ENTREPRISES -
ARTICLE 76
Information des actionnaires sur les méthodes de travail du conseil d'administration ou du conseil de surveillance -
ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE
76
Représentation de la société par actions simplifiée -
ARTICLE 77
Amélioration de l'information des actionnaires en vue de la tenue de l'assemblée générale -
ARTICLE 78
Rapport du commissaire aux comptes sur les méthodes et procédures de contrôle interne -
ARTICLE 79
Publicité de certains mouvements de titres concernant une personne faisant appel public à l'épargne -
ARTICLE 80
Régime des conventions courantes conclues à des conditions normales -
ARTICLE 81
Abrogation des dispositions relatives à la déclaration de franchissement de seuils des intermédiaires inscrits -
ARTICLE 82
Droit d'ester en justice des associations d'investisseurs -
ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 82
Exercice des droits de vote par les gérants de capitaux -
CHAPITRE III :
DISPOSITIONS DIVERSES -
ARTICLE 83
Bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise -
ARTICLE 84
Application aux dirigeants d'établissements publics de l'Etat exerçant une activité industrielle et commerciale de la législation sur le cumul de mandats sociaux -
ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE
84
Harmonisation des dispositions relatives au cumul des mandats pour les mandats exercés dans les sociétés entrant dans le périmètre de la consolidation -
ARTICLE 85
Définition du périmètre de consolidation -
ARTICLE 86
Extension du champ des établissements publics soumis à l'obligation de désigner un commissaire aux comptes -
ARTICLE 87
Extension du champ de l'obligation d'établir des comptes consolidés pour les groupes publics
-
CHAPITRE PREMIER :
-
TITRE IV :
DISPOSITIONS RELATIVES À L'OUTRE-MER - AUDITIONS DE LA COMMISSION
- EXAMEN EN COMMISSION
N° 206
SÉNAT
SESSION ORDINAIRE DE 2002-2003
Annexe au procès-verbal de la séance du 12 mars 2003
RAPPORT
FAIT
au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur le projet de loi de sécurité financière ,
Par M.
Philippe MARINI,
Sénateur.
Tome I : Rapport
(1) Cette commission est composée de : M. Jean Arthuis, président ; MM. Jacques Oudin, Gérard Miquel, Claude Belot, Roland du Luart, Mme Marie-Claude Beaudeau, M. Aymeri de Montesquiou, vice-présidents ; MM. Yann Gaillard, Marc Massion, Michel Sergent, François Trucy, secrétaires ; M. Philippe Marini, rapporteur général ; MM. Philippe Adnot, Bernard Angels, Bertrand Auban, Denis Badré, Jacques Baudot, Roger Besse, Maurice Blin, Joël Bourdin, Gérard Braun, Auguste Cazalet, Michel Charasse, Jacques Chaumont, Jean Clouet, Yvon Collin, Jean-Pierre Demerliat, Eric Doligé, Thierry Foucaud, Yves Fréville, Paul Girod, Adrien Gouteyron, Hubert Haenel, Claude Haut, Roger Karoutchi, Jean-Philippe Lachenaud, Claude Lise, Paul Loridant, François Marc, Michel Mercier, Michel Moreigne, Joseph Ostermann, René Trégouët.
Voir les
numéros :
Sénat : 166 rect.
et
207
(2002-2003)
Marchés financiers. |
AVANT-PROPOS
Le
Conseil des ministres du 5 février 2003 a adopté le
présent projet de loi de sécurité financière, qui
comporte 88 articles répartis, sans compter l'exposé des motifs,
sur 137 pages.
Comme l'avait été la loi n° 96-597 de modernisation des
activités financières du 2 juillet 1996, le présent projet
de loi a été déposé en premier lieu sur le bureau
du Sénat. Contrairement à la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001
relative aux nouvelles régulations économiques, son examen n'est
pas soumis à la procédure d'urgence.
*
Le
présent projet de loi est à la fois un aboutissement, une
étape et un signal.
Un aboutissement car plusieurs de ses dispositions concrétisent des
réformes mûries depuis de nombreuses années. Une
étape car, compte tenu du caractère fortement évolutif des
marchés et des techniques financières, il ne fait pas de doute
qu'il faudra, d'ici peu d'années, modifier certaines des dispositions
proposées. Un signal, enfin, car il constitue une réponse
à des inquiétudes des marchés et des épargnants.
La recherche d'une meilleure sécurité financière y est
organisée autour de trois axes : mettre en place des
autorités de régulation fortes ; protéger les
épargnants ; garantir la sincérité des comptes et la
transparence du fonctionnement des entreprises. Il s'agit, en
réalité, de mettre en oeuvre les mesures adaptées à
la préservation de la compétitivité de notre
système financier.
Il n'est pas question, comme à d'autres époques, de
« légiférer pour légiférer »,
ni de mettre en place une re-réglementation larvée. Il importe,
sur le fond, de permettre au système financier de fonctionner dans la
confiance et la transparence. Sur la forme, il s'agit de poser des principes et
d'instituer des règles claires et lisibles, en se gardant de toute
tentation d'affichage et de mesures de circonstances, qui se traduiraient, au
mieux, par des proclamations sans portée normative et, au pire, par une
complexification de notre droit.
EXPOSÉ GÉNÉRAL
I. LES DÉFIS JURIDIQUES D'UN SYSTÈME FINANCIER GLOBAL, COMPLEXE ET EN PLEINE MUTATION
A. LES ÉVOLUTIONS DES MARCHÉS ET DES TECHNIQUES
1. La globalisation
La
globalisation des flux financiers comme des échanges commerciaux n'est
pas un fait nouveau, mais a pris une
dimension inédite
au cours
de la dernière décennie, à la faveur d'un cycle boursier
de grande amplitude (hausse sans précédent et bulle
spéculative jusqu'en septembre 2000, puis tendance baissière
prolongée et soutenue, sporadiquement aggravée par des crises
géopolitiques) et, en Europe, de l'avènement de la monnaie
unique. Les opérateurs des marchés financiers ne se focalisent
désormais plus sur une place nationale et tentent d'agréger une
information surabondante et à l'échelle de plusieurs pays ou
continents. La mondialisation de l'économie contraint à une
comparaison et à un « benchmarking » permanents
entre firmes multinationales.
La globalisation des marchés s'accompagne d'une spécialisation
accrue des acteurs et se manifeste dans quatre domaines :
-
globalisation des acteurs et des investisseurs
: les
institutionnels (fonds de placement, fonds de pension, assureurs, etc.) et les
différents métiers de la chaîne de valeur de
l'investissement (analyse financière, gestion des OPCVM,
capital-investissement, courtage, conservation des titres...) se positionnent
sur les principaux marchés mondiaux et entendent ainsi capter les
moindres « niches » de rentabilité, et les
allocations d'actifs tendent beaucoup moins à privilégier les
marchés nationaux et se structurent désormais fréquemment
en trois zones géographiques (marché national, zone euro et
international) ;
-
globalisation des moyens et de l'offre de produits
:
l'industrialisation des métiers de la finance conduit à la mise
en place de « plate-formes » régionales (desservant
par exemple l'Europe, l'Amérique du Nord, l'Amérique latine, le
Japon et l'Asie du Sud-Est), les instruments financiers et indices boursiers
multi-pays se multiplient, l'analyse financière est davantage
sectorielle, transversale et internationale ;
-
homogénéisation des comportements
: la recherche de
la performance et de la maîtrise des risques conduit à
l'observation permanente de la concurrence et du « consensus de
place », qui constitue la référence tacite dont la
majorité des opérateurs ne s'écarteront guère. Des
« modes » se créent, se diffusent et
s'évanouissent rapidement, particulièrement dans le domaine de la
gestion collective où les « styles » de gestion (la
préférence pour les valeurs de rendement a ainsi
succédé à celle pour les valeurs dites « de
croissance ») et les gammes de produits (fonds
« éthiques », gestion alternative, fonds
indiciels...) connaissent d'incessantes mutations dans lesquelles le
mimétisme et la réplication plus ou moins prononcée des
indices côtoient l'inventivité. Parallèlement, cette
relative homogénéisation permet à des acteurs de plus
petite taille de se différencier et de gagner en
crédibilité par un positionnement original et une expertise
pointue dans un nouveau sous-segment de marché ;
-
internationalisation des places boursières
elles-mêmes
: le paysage des marchés boursiers
réglementés a considérablement évolué,
puisque ceux-ci sont désormais gérés par des entreprises
de droit commun qui sont parfois elles-mêmes cotées en bourse,
telle Euronext, et fusionnent ou constituent des alliances pour créer
des synergies de coûts, acquérir la taille critique sur le plan
mondial et trouver un meilleur positionnement qualitatif et tarifaire face
à la multiplication des infrastructures non réglementées
de négociation (ordres internalisés et plates-formes
multilatérales).
Ces tendances lourdes rendent d'autant plus nécessaire l'adaptation des
autorités de régulation, qui doivent elles-mêmes devenir
plus globales et tournées vers l'international, ainsi que de la
réglementation, qui doit être en phase avec un nouveau contexte
pour la sécurité des placements et la compétitivité
des offres de produits et services.
2. La technologie et l'ingénierie financières
La
globalisation et l'habituelle recherche de l'optimisation du couple
rendement/risque conduisent à un foisonnement de nouvelles techniques
financières destinées à conférer à leurs
utilisateurs un gain ou un
avantage concurrentiel
déterminant, au
moins de manière temporaire, à
exploiter une inefficience de
marché ou à transférer un risque de marché
sur
d'autres acteurs. Ces nouvelles techniques sont particulièrement
prégnantes dans les multiples stratégies de gestion alternative
et décorrélée des marchés traditionnels (les
«
hedge funds
»), qui impliquent souvent des
modélisations et méthodes de valorisation très complexes
et de compréhension malaisée pour les investisseurs. La
gestion collective
plus traditionnelle n'échappe pas non plus
à la diffusion de nouveaux outils présentant une plus grande
technicité : dérivés de crédit,
généralisation de l'utilisation des options, programmes de mesure
instantanée du risque, ou encore utilisation d'indicateurs comptables et
de création de valeur de plus en plus variés, contribuent
à la sophistication de la gestion de fonds. Enfin la technologie
financière est également très sollicitée dans la
gestion bilancielle
et comptable,
dans le but d'améliorer
les ratios de solvabilité et de rentabilité (obligations
convertibles, titrisation de créances certaines ou futures, augmentation
plus ou moins fictive des fonds propres par «
equity
swap
», programmes de rachat et de stérilisation
d'actions...).
La complexification croissante des outils financiers est certes
porteuse de
risques
, comme en témoignent la faillite du fonds
Long Term
Capital Management
en 1998 et les méthodes - parfois fatales aux
entreprises - de déconsolidation exacerbée des actifs et
d'extension des engagements hors-bilan,
mais peut également
être facteur de sécurité, de croissance et de
stabilité pour les investisseurs
. Ainsi les produits
dérivés n'ont certainement pas une vocation exclusivement
spéculative, mais ont aussi pour objet originel d'étendre les
possibilités de couverture contre les risques de crédit, de
change ou de marché. De même la titrisation, lorsqu'elle est
suffisamment encadrée, permet aux secteurs privé comme public, de
trouver des sources alternatives et pérennes de financement dans un
contexte de raréfaction du crédit bancaire et de
dégradation de la qualité moyenne des émetteurs de titres
obligataires.
L'ingénierie financière ne doit donc pas être
bridée, ne serait-ce que pour ne pas engendrer une fuite des capitaux,
mais ses conséquences doivent être maîtrisées par un
cadre réglementaire lisible, pragmatique dans ses modalités et
ferme dans ses principes.
B. LA CRISE DU SYSTÈME FINANCIER
1. Les dysfonctionnements des marchés
Les
trois dernières années ont constitué une période
riche en soubresauts pour les marchés financiers. Ces évolutions
heurtées ont d'abord laissé croire à une correction
violente, mais logique compte tenu de la très forte hausse
enregistrée au cours de la décennie 90. Mais la poursuite d'un
cycle baissier, parfois qualifié de « krach
larvé », a révélé l'étendue des
possibles dysfonctionnements structurels et conjoncturels des marchés.
Après que l'« exubérance irrationnelle »
annoncée fut clairement constatée,
l'ampleur actuelle de la
chute
1(
*
)
des cours sème le doute quant
à l'efficience présumée des marchés
,
c'est-à-dire leur capacité à refléter à tout
moment l'ensemble des informations disponibles sur chaque titre.
Les
manifestations
des errements actuels des marchés sont connues
et douloureuses pour les investisseurs, qu'ils soient particuliers ou
professionnels : division par dix ou davantage de la capitalisation de
certaines sociétés, « contagion » des
difficultés boursières des secteurs de technologies et
télécommunications aux secteurs réputés plus
solides et réguliers, accroissement rapide de la volatilité
(celle du CAC 40 a ainsi doublé pour atteindre 50 % au second
semestre de 2002), perte de repères sur la capacité des
marchés à valoriser correctement des sociétés
pourtant rentables, variations quotidiennes très brutales ne
s'expliquant pas toujours par l'information financière publique, absence
de la reprise escomptée après une diminution inédite des
taux d'intérêt des principales banques centrales, interrogations
sur les niveaux de multiples de bénéfices pertinents et
représentatifs d'une valorisation « raisonnable »
des actifs, amertume devant ce qui apparaît parfois comme une
capitulation ou une « loterie », et dont les
conséquences macro-économiques sont notamment de perturber
considérablement le financement des sociétés et de geler
le marché des introductions en bourse.
Les
causes
de cette grave crise boursière sont logiquement plus
difficiles à déterminer. Certains facteurs sont
structurels
et depuis longtemps exposés par la théorie
économique et la théorie des jeux : mimétisme entre
opérateurs, surréaction à toute information qui laisserait
craindre ou espérer une inversion de tendance sur un titre,
anticipations auto-réalisatrices et procycliques, immixtion d'ordres
différents de rationalité (procédurale et
économique), etc. D'autres facteurs sont plus
conjoncturels
et
alternativement surestimés. On peut ainsi mentionner l'atonie de la
croissance, les crises géopolitiques, l'impact de la croissance des
hedge funds
et des ventes à découvert, les seuils
automatiques de vente prévus dans les processus de gestion de certains
fonds de placement, ou les stratégies relatives et comptables de rachat
par les sociétés de leurs propres actions.
La difficulté de l'analyse de la crise actuelle tient aussi à
l'émergence d'une réflexion sur une crise supposée du
fonctionnement même du capitalisme, et au
facteur exogène de la
perte de fiabilité et de la difficulté croissante de la
consolidation de l'information financière
, qui représente le
déterminant essentiel de la formation des cours de bourse.
2. Les doutes sur la qualité de l'information financière et comptable
Les
affaires
Enron
ou
WorldCom
ont jeté un doute important sur
la qualité de l'information financière et comptable aux
Etats-Unis et cette suspicion s'est naturellement étendue à
l'ensemble des entreprises internationales.
Les Etats-Unis, jusqu'alors plutôt partisans de l'auto-régulation,
ont réagi promptement à la crise de confiance par le vote de la
loi dite « Sarbanes-Oxley » («
Corporate
Accountability Act
») adoptée par le Congrès et
promulguée le 30 juillet 2002.
La loi, dont les dispositions s'appliquent dès lors qu'elles ont une
répercussion sur une société cotée aux Etats-Unis
(que cette société soit américaine ou
étrangère), propose un certain nombre de solutions aux
dysfonctionnements identifiés dans la régulation des
marchés financiers américains. Notamment
2(
*
)
:
a/ Concernant les conditions de certification des comptes et
l'indépendance des auditeurs :
- la loi met fin au système d'auto-régulation en instituant le
Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB)
, chargé de
l'établissement des règles de la profession et de la surveillance
des auditeurs et financé par les cotisations des sociétés
cotées ;
- elle interdit la plupart des services de conseil que pourraient proposer les
firmes d'audit à leurs clients ;
- elle impose une rotation des associés signataires des audits et
commande une étude au
Comptroller General
3(
*
)
sur les coûts et avantages d'une rotation des
firmes elles-mêmes ; elle contraint le recrutement des auditeurs par
leurs clients.
b/ Concernant le gouvernement d'entreprise :
- la loi cherche à garantir aux comités d'audit des
sociétés cotées un fonctionnement efficace et
indépendant ; elle renforce les contrôles portant sur les
procédures d'audit interne ;
- elle oblige les dirigeants des sociétés à certifier
personnellement la validité des comptes qu'ils présentent
à la
Securities and Exchange Commission
(SEC) et aux
investisseurs ;
- elle soumet les transactions des mandataires sociaux sur les titres de leur
compagnie à plus de contraintes et plus de transparence.
c/ Concernant la réforme des normes comptables :
- la loi transfère le financement du
Financial Accounting Standard
Board (FASB)
de la profession comptable aux sociétés
cotées ;
- elle demande l'émission de règles visant à rendre public
l'ensemble des transactions hors-bilan ainsi que toutes les relations de la
compagnie avec des entités non-consolidées qui seraient en mesure
d'avoir à terme un impact financier ;
- elle commande à la
Securities and Exchange Commission
(SEC) une
étude sur la faisabilité de l'introduction aux Etats-Unis d'une
comptabilité qui établirait des principes mieux identifiés
que les US-GAAP (
generally accepted accounting principles)
actuels.
d/ Concernant la déontologie des analystes financiers et la
régulation des agences de notation :
- la loi valide les propositions faites par les places de marché visant
à réduire les sources de conflits d'intérêts pour
les analystes ;
- elle commande à la SEC une étude sur le rôle des agences
de notation dans le fonctionnement des marchés financiers et les risques
ou problèmes que ce rôle peut induire.
II. UN PROJET DE LOI SOUMIS À UNE DOUBLE CONTRAINTE
A. L'AUTONOMIE RÉDUITE DU LÉGISLATEUR NATIONAL
1. Des questions transnationales
Le
présent projet de loi intervient dans un contexte de
développement rapide de la réglementation en matière
financière, émanant aussi bien d'autorités publiques que
professionnelles.
Concernant les marchés financiers
, le poids et l'influence de la
SEC aux Etats-Unis sont manifestes. S'agissant tout particulièrement des
nouveaux champs d'investigation des régulateurs, à savoir les
moyens de contrôler l'activité de recherche financière et
de mieux appréhender le travail des agences de notation, la SEC
apparaît comme le « leader » naturel de la
réflexion mondiale sur ce sujet.
La loi Sarbanes-Oxley du 30 juillet 2002 a confié à la SEC la
charge de prendre des mesures pour prévenir les conflits
d'intérêts des analystes financiers, et renforcer
l'objectivité de la recherche financière.
La SEC mène également une réflexion sur les agences de
notation, dont il faut rappeler que les principales d'entres elles sont
implantées aux Etats-Unis
4(
*
)
, même
si l'une d'entre elle est majoritairement détenue par des capitaux
européens, possède un siège à Londres
5(
*
)
et des effectifs significatifs à Paris.
Concernant la transparence des comptes
, les normes établies au
niveau international (normes IAS, IFRS)
6(
*
)
sont
déterminantes, puisque dès 2005, toutes les
sociétés cotées de l'Union européenne (y compris
les banques et les entreprises d'assurance) seront tenues d'appliquer des
normes comptables internationales dans la préparation de leurs comptes
consolidés. Les Etats membres pourront aussi autoriser ou obliger ces
entreprises à appliquer ce système à leurs comptes
annuels. Il sera même possible d'imposer la nouvelle
réglementation à des sociétés qui ne font pas appel
public à l'épargne.
Il est tout à fait remarquable que la législation
américaine ait vocation à s'appliquer à des entités
situées hors de son cadre national.
Les dispositions de la loi
Sarbanes-Oxley
s'appliquent dès lors qu'elles ont une
répercussion sur une société cotée aux Etats-Unis
(que cette société soit américaine ou
étrangère), et notamment les dispositions concernant le
commissariat aux comptes de ces sociétés.
Le législateur français est donc soumis à une forte
pression internationale.
Déjà, les recommandations de la
Commission des opérations de bourse ou les normes de déontologie
des organismes professionnels comme la Compagnie nationale des commissaires aux
comptes, tendent à s'aligner sur les pratiques internationales
dominantes.
Le législateur a cependant son rôle à jouer
, afin
non seulement de prendre en compte la spécificité des entreprises
européennes, mais également de conférer à la
nouvelle Autorité des marchés financiers (AMF) les moyens
nécessaires pour devenir un régulateur de tout premier plan,
capable de dialoguer avec ses homologues, la SEC américaine ou la
FSA
7(
*
)
britannique.
Cependant, notre législation ne doit pas être trop lourde, au
risque de provoquer la délocalisation des entreprises et des actifs
financiers, c'est-à-dire l'inverse de l'objectif recherché. Pour
cette raison, il importe que l'essentiel des principes de transparence et de
régulation du marché soient conformes à ceux
définis à l'échelle de l'Union européenne.
2. Le poids croissant du droit communautaire
La
législation communautaire connaît une phase intense de
rénovation et d'extension de son champ d'intervention. Maintes
directives récentes ou en cours de négociation ont ainsi trait
aux activités financières et au droit des sociétés.
Elles constituent la
toile de fond du présent projet de loi,
déterminent une partie de ses dispositions et annoncent certaines
orientations futures de la législation française
. Ces textes
généralement techniques font parfois l'objet de débats
animés, tant sont grandes leurs implications sur l'activité
économique et financière. Les principaux textes récents
sont les suivants :
- la directive du 3 décembre 2002 relative aux
opérations
d'initiés et aux manipulations de marché
, adoptée dans
le cadre de la nouvelle procédure dite
« Lamfalussy », a pour objet de relever le niveau
d'intégrité du marché, de contribuer à
l'harmonisation des règles concernant les abus de marché dans
toute l'Europe, de susciter un engagement résolu en faveur de la
transparence et de l'égalité de traitement entre les acteurs du
marché, et d'imposer une collaboration plus étroite entre les
administrations nationales, afin de réduire les risques de discordance
et les entorses potentielles ;
- la rénovation de la directive du 20 décembre 1985 sur les
OPCVM
: deux directives 2001/107/CE et 2001/108/CE, portant
respectivement sur la réglementation relative aux sociétés
de gestion et au prospectus simplifié et sur les placements des OPCVM,
ont été adoptées le 21 janvier 2002 ;
- le règlement du 7 janvier 2002 dispose que toutes les
sociétés européennes cotées en bourse, y compris
les établissements bancaires et les compagnies d'assurance, devront
publier leurs comptes consolidés selon les normes IAS (
International
Accounting Standards
) d'ici le 1
er
janvier 2005 ;
- la directive du 16 décembre 2002, relative à la
surveillance
complémentaire des établissements de crédit, des
entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant
à un conglomérat financier
, renforce la surveillance
prudentielle de ces groupes et la coopération entre organismes de
régulation ;
- la directive du 18 septembre 2000 concernant
l'accès à
l'activité des établissements de monnaie électronique et
son exercice
a pour objet de garantir la reconnaissance mutuelle de
l'agrément et de la surveillance prudentielle de ces
établissements ;
- la directive du 23 septembre 2002 concernant la
commercialisation à
distance des services financiers auprès des consommateurs
tend
à harmoniser les législations nationales, notamment en
matière d'information préalable, de communication des conditions
contractuelles, de droit de rétractation et de modalités de
paiement ;
- la directive du 6 juin 2002 relative aux
contrats de garantie
financière
traite des compensations, sûretés et gages
et tend à renforcer leur sécurité juridique ;
- la directive du 19 mars 2001 concernant
l'assainissement et la liquidation
des entreprises d'assurance
dispose notamment que la procédure de
mise en faillite d'une entreprise d'assurance obéit aux règles de
l'Etat de la maison-mère, et non plus à celles de chacun des
Etats membres où la compagnie est présente ;
- enfin la directive du 5 novembre 2002 concernant l'assurance directe sur la
vie tend à permettre l'octroi d'un agrément unique et à
harmoniser les systèmes de contrôle prudentiel.
Au delà de ces textes,
il importe que les concepts issus du droit
français influencent la construction juridique communautaire
. Cela
suppose un effort de présence auprès des instances
concernées, et surtout une réflexion constante pour assimiler les
problèmes du présent et tâcher d'anticiper ceux du futur.
B. UNE LÉGISLATION À DURÉE DÉTERMINÉE ?
1. Le vieillissement rapide de la législation financière
Sous
l'influence des évolutions constatées dans le secteur financier
et afin de suivre une législation communautaire dynamique en ce domaine,
la législation en matière financière présente la
caractéristique d'être souvent remaniée. Le
législateur doit en tirer une grande humilité : dans ce
domaine plus que dans beaucoup d'autres, il légifère dans un
contexte donné. S'il doit veiller à la permanence des grands
principes de notre droit, s'il doit garder le souci de la cohérence, il
est souvent contraint non pas d'anticiper, mais de prendre acte des
évolutions enregistrées dans le secteur financier, et d'en tirer
les conséquences qui lui semblent, à cet instant, les plus
adaptées.
Pour ne prendre qu'un exemple en matière de législation des
marchés financiers, la loi relative à la sécurité
et à la transparence du marché financier de 1989
8(
*
)
a été substantiellement modifiée
par l'intervention de la directive sur les services d'investissement en 1993,
qui a nécessité l'adoption d'une loi de transposition en 1996,
dite loi de modernisation des activités financières
9(
*
)
.
Depuis le vote de cette loi il y a moins de dix ans, les lois ESF
10(
*
)
, NRE
11(
*
)
,
MURCEF
12(
*
)
et le présent projet de loi
« remettent sur le métier » du législateur
des pans entiers de notre législation financière qu'il convient
d'adapter aux nouvelles réalités financières.
Il est bon d'observer que ces différents textes ont profondément
réformé notre droit des sociétés commerciales, en
l'absence d'un texte global que votre rapporteur appelait de ses voeux en
1996
13(
*
)
. Il observe cependant que, la
quasi-totalité des idées et propositions qu'il défendait
alors ont été intégrées dans les textes
précités, ou à l'occasion de l'adoption d'autres
véhicules législatifs, ou le seront, très probablement,
à l'issue de l'examen parlementaire du présent projet de loi.
Même si le résultat technique est en définitive le
même, il eut été préférable,
assurément, d'anticiper sur des évolutions et des besoins
manifestes dès 1996, notamment en matière de gouvernance des
entreprises, de transparence et de prévention des conflits
d'intérêt. A la vérité,
la conjugaison du
conservatisme naturel aux organisations économiques et de l'approche
idéologique, ou trop éloignée des réalités,
du précédent gouvernement, explique le retard de notre droit, et
son adaptation parcellaire, au gré des circonstances.
L'évolution rapide de la législation financière rend
regrettable l'absence d'inscription à l'ordre du jour du Sénat du
projet de loi de
ratification du code monétaire et
financier
14(
*
)
. Cela est d'autant plus
dommage que progressivement, des modifications substantielles sont
apportées au code non ratifié par diverses lois qui interviennent
en matière financière (lois NRE, MURCEF, présent projet de
loi, etc.). On peut considérer que le Parlement ratifie
« petit à petit » ce code, à chaque article
dont il adopte la modification. En revanche,
on ne saurait considérer
qu'il a implicitement ratifié l'ensemble de ce code
15(
*
)
.
2. Les prochaines évolutions déjà en gestation
Près de dix ans après les premières mises
en
garde de votre commission des finances sur les chevauchements de
compétences et l'absence de coordination institutionnelle entre la COB
et les autorités fusionnées au sein du CMF
16(
*
)
, le présent projet de loi procède enfin
à l'unification attendue. Dans le même temps, le contrôle
des assurances et celui des mutuelles et des institutions de prévoyance
est logiquement fusionné. Les premières passerelles organiques
entre le contrôle des banques et celui des assurances sont mêmes
jetées.
Ces évolutions, si elles sont souhaitables, ne sont-elles cependant pas
déjà dépassées ? Compte tenu de
l'évolution des métiers et des techniques financières, la
frontière entre le contrôle prudentiel et le contrôle des
marchés n'est-elle pas désormais largement artificielle ? Il
est vraisemblable que, d'ici quelques années, l'unification des
autorités prudentielles et des autorités de marché sera
à l'ordre du jour, en tirant les leçons de l'expérience de
la
Financial Services Authority
(FSA) britannique.
Les dispositions du projet de directive sur les services d'investissement (DSI)
appelée, dans le cadre de la « procédure
Lamfalussy », à remplacer la directive du 10 mai 1993,
renforcent l'obligation de réfléchir à la création
d'une autorité unifiée et laissent peu de doute sur la
nécessité d'ajuster les dispositions du présent projet de
loi dans un avenir proche
17(
*
)
. Par exemple,
lorsque les MTF (
Multilateral Trading Facilities
) et infrastructures de
transactions internalisées seront autorisés et
réglementés par le droit communautaire en tant que marchés
organisés, dans quelles conditions, et sur quel fondement juridique,
l'AMF sera-t-elle amenée à les contrôler (en
particulier grâce aux règles de transparence
pré-transaction et au bon routage des ordres non satisfaits vers les
marchés réglementés) ? De même, selon quelles
modalités le contrôle des prestataires multiservices et
intégrés, qui tendent à façonner le nouveau paysage
du secteur bancaire et financier, sera-t-il réparti entre
l'autorité de marché et les autorités
prudentielles ?
III. LES PRINCIPALES DISPOSITIONS DU PROJET DE LOI
A. LA MODERNISATION DES AUTORITÉS DE CONTRÔLE
1. L'Autorité des marchés financiers
L'organisation actuelle de la régulation
financière
dans notre pays est
peu lisible
, notamment pour nos partenaires
étrangers. Or la régulation est un élément
essentiel de la compétitivité d'une place et les
« batailles de bourses » auxquelles nous assistons
périodiquement plaident pour donner un système de
régulation efficace à la Place de Paris.
En 1996, il a été choisi de mettre,
au même niveau
,
deux autorités :
- l'une, « autorité administrative
indépendante » (entité publique sans
personnalité morale), la Commission des opérations de bourse
(COB) ;
- et l'autre, « autorité dite professionnelle »
(personne morale de droit privé), le Conseil des marchés
financiers (CMF).
La mesure emblématique de ce projet de loi réside dans la
suppression de ce dualisme par la
création de l'Autorité des
marchés financiers (AMF),
autorité boursière unique
qui fusionne les trois autorités existantes : la Commission des
opérations de bourse (COB), le Conseil des marchés financiers
(CMF) et le Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF).
Cette fusion est de nature à rendre notre dispositif de surveillance des
marchés financiers plus efficace et plus lisible. La nouvelle
autorité bénéficiera d'un statut inédit
d'«
autorité publique indépendante dotée de
la personnalité morale
» qui lui confèrera une
grande autonomie fonctionnelle mais aussi financière, lui permettant de
recruter du personnel de très haut niveau (
articles 1
er
à 20
).
2. La validation de positions anciennes de votre commission des finances
La
juxtaposition depuis 1996 de la COB et du CMF a été source de
chevauchements de compétences
et
l'absence de coordination
institutionnelle
entre elles n'en a pas permis la résolution en
termes suffisamment simples, clairs et lisibles. En effet, les
« cultures » des deux institutions sont réellement
dissemblables, ce qui peut les conduire à appuyer leurs décisions
sur des concepts hétérogènes.
Dès 1994
18(
*
)
, c'est-à-dire avant
même la fusion du Conseil des bourses de valeurs (CBV) avec le Conseil
des marchés à terme (CMT) pour donner naissance au CMF, votre
rapporteur faisait la réflexion suivante sur l'organisation des
autorités de contrôle françaises :
«
Comme on le voit, il s'agit d'une organisation très
complexe, avec un nombre important d'autorités, ce qui est susceptible
d'engendrer des
problèmes de frontières
, notamment sur le
marché boursier pour ce qui est des compétences respectives de la
COB et du CBV
».
Il ajoutait plus loin : «
Actuellement, la COB,
autorité publique, est placée sur le même plan que les
autorités professionnelles : CBV et CMT. Quoique les
compétences
ratione materiae
de ces trois autorités ne
soient pas les mêmes, elles portent partiellement sur les mêmes
entreprises et les mêmes opérations, ce qui est, comme on l'a vu,
une
source potentielle de conflits, de compétitions ou de
surenchères
».
C'est pourquoi votre commission des finances avait proposé à
plusieurs reprises de ne pas positionner la COB « à
côté » de l'autorité professionnelle mais d'en
faire au contraire la « clef de voûte » du dispositif
de contrôle des marchés financiers.
Les analyses de votre commission des finances, constantes depuis 1994, se
trouvent donc parfaitement confirmées aujourd'hui par l'ensemble des
acteurs de la place de Paris, avec, il est vrai, un certain retard ...
L'évolution aujourd'hui proposée aurait pu être
réalisée plus rapidement sans les atermoiements du gouvernement
précédent
. Le 10 juillet 2000, devant les
représentants de la place de Paris et les investisseurs internationaux
qui avaient répondu à l'invitation de l'association Paris
Europlace, M. Laurent Fabius, alors ministre de l'économie, des finances
et de l'industrie, avait annoncé sa volonté de réformer
l'architecture actuelle des autorités de régulation en
matière financière et notamment de proposer la fusion de la
Commission des opérations de bourse (COB) et du Conseil des
marchés financiers (CMF).
Votre rapporteur s'était réjoui d'une telle initiative largement
justifiée sur le fond et qui confirmait ses propres analyses de
l'architecture de notre système de régulation.
Le gouvernement a tout d'abord envisagé d'introduire cette
réforme par voie d'amendement dans le projet de loi relatif aux
nouvelles régulations économiques, en discussion au cours de
l'année 2000 devant le Parlement.
Puis, se ravisant, il a décidé de rédiger un projet de loi
spécifique intitulé «
Réforme des
autorités financières
» déposé le
7 février 2001 sur le bureau de l'Assemblée
nationale
19(
*
)
. Ce projet de loi, dont l'examen
était prévu au printemps 2001, a subitement été
retiré de l'ordre du jour de l'Assemblée nationale et son examen
repoussé
sine die
. La fin de la précédente
législature l'a rendu caduc.
Au cours de la précédente législature, votre rapporteur a
déploré les tergiversations techniques et politiques du
précédent gouvernement qui ont nui à la
crédibilité de la place de Paris et, plus largement, à la
réputation de la France. Il lui avait alors semblé indispensable
de proposer sa conception de l'organisation de notre régulation
financière, lors de l'examen en première lecture du projet de loi
relatif aux nouvelles régulations économiques
20(
*
)
, puis à nouveau dans le projet de loi portant
mesures urgentes de réformes à caractère économique
et financier
21(
*
)
.
En d'autres termes,
depuis deux ans, le Sénat a adopté
à trois reprises, à l'initiative de votre commission des
finances, le principe de la fusion entre la COB et le CMF.
3. Les autorités prudentielles
La
création de l'AMF ne doit pas éclipser une autre réforme
de notre paysage institutionnel financier qui est tout aussi
fondamentale : la création d'une
Commission de contrôle
commune aux entreprises d'assurance, aux mutuelles et aux institutions de
prévoyance (CCAMIP),
par fusion des actuelles Commission de
contrôle des assurances (CCA) et Commission de contrôle des
mutuelles et des institutions de prévoyance (CCMIP). Depuis 2001,
entreprises d'assurance, mutuelles et institutions de prévoyance sont
soumises aux mêmes règles prudentielles : il est normal
qu'elles soient désormais contrôlées par une même
commission. Cette réforme devrait rendre notre dispositif de
contrôle du secteur de l'assurance plus efficace et plus lisible
(
article 26
).
En outre, dans un secteur financier où les lignes de partage entre
métiers s'estompent petit à petit,
les mondes des banques et
de l'assurance
ne peuvent plus s'ignorer. C'est pourquoi le gouvernement
propose de
rapprocher leurs commissions de contrôle
, la Commission
bancaire et la nouvelle CCAMIP (
article 30
) et de créer
deux
nouvelles instances consultatives
qui se substituent aux multiples
instances qui interviennent aujourd'hui, à des titres divers et avec des
pouvoirs et des compositions hétérogènes, dans le secteur
de la banque et de l'assurance : le Comité consultatif du secteur
financier (CCSF) sera chargé d'étudier les relations entre les
entreprises du secteur financier et leurs clientèles, et le
Comité consultatif de la législation et de la
réglementation financières (CCLRF) chargé de donner un
avis sur tous les textes normatifs en matière financière avant
qu'ils ne soient définitivement adoptés (
articles 21 et
22
).
B. LA SÉCURITE DES ÉPARGNANTS ET DES ASSURÉS
1. La réforme du démarchage
La
réglementation actuelle du démarchage bancaire et financier
constitue un dispositif complexe, peu cohérent et obsolète
,
issu de trois lois du 28 mars 1885, du 28 décembre 1966 et du 3 janvier
1972. La nécessité d'une refonte complète fait l'objet
d'un large consensus depuis de nombreuses années, et des projets de
réforme ont été successivement élaborés.
Votre rapporteur avait lui-même déposé une proposition de
loi à sujet il y a plusieurs années
22(
*
)
.
Les dispositions du présent projet de loi sont ainsi largement
inspirées des propositions du
rapport d'Emmanuel Rodocanachi
,
remis au gouvernement en juillet 2000, qui soulignait déjà que la
rénovation des règles du démarchage financier était
un sujet de préoccupation pour les pouvoirs publics depuis la fin des
années quatre-vingt. Les recommandations du rapport
précité ont été reprises dans le volet relatif au
démarchage du projet de loi portant diverses dispositions d'ordre
économique et financier - déposé au Sénat le 30 mai
2001 mais qui n'a jamais été inscrit à l'ordre du jour -
qui constitue aujourd'hui l'essentiel de la réforme proposée.
La réforme du démarchage bancaire et financier, qui constitue un
sujet complexe et doit respecter un difficile compromis entre
effectivité et exhaustivité des situations potentielles à
couvrir, répond à quatre impératifs :
- proposer une
définition
du démarchage qui soit
cohérente avec l'évolution des techniques de vente, repose sur
des critères précis et préserve la capacité
commerciale des établissements financiers ;
- identifier plus clairement les
démarcheurs
et le champ des
produits et services qu'ils sont susceptibles de proposer ;
-
mieux protéger les épargnants
personnes physiques ou
morales des dérives constatées au cours de la période
récente, et conforter leur capacité de jugement dans une relation
plus équilibrée avec les démarcheurs ;
- préciser les
obligations et responsabilités
des
démarcheurs comme de leurs mandants.
Dans un but de sécurisation de l'épargnant, le projet du
gouvernement, qui constitue l'
article 39
du présent projet de
loi, se structure ainsi selon les principaux axes suivants :
- une
définition du démarchage
selon des critères
d'action (démarche non sollicitée), d'objet, de lieu et de
produits (les plus risqués étant interdits de démarchage).
Les personnes habilitées à y procéder sont
également clairement identifiées, et tous les moyens techniques
sont envisagés ;
- une
architecture
reposant sur un système de mandats successifs
explicites, avec une forte responsabilité du mandant et une
procédure d'enregistrement des démarcheurs auprès des
autorités de régulation (AMF, CECEI ou CEA), qui tiendront un
fichier
centralisé et consultable des démarcheurs ;
- des conditions d'exercice renforcées par rapport à la situation
actuelle et des
principes plus étendus de bonne conduite et
d'information
de la personne démarchée ;
- des délais de
rétractation
(quatorze jours) et de
réflexion
(deux jours) protecteurs, ainsi que des sanctions
disciplinaires et pénales plus homogènes pour les
démarcheurs.
2. Le nouveau statut des conseillers en investissements financiers
Dans un champ connexe à celui du démarchage, le présent projet de loi innove, à l' article 42 , en proposant un nouveau statut du conseiller en investissements financiers, qui ne fait aujourd'hui l'objet d'aucun texte - contrairement à ce qui prévaut chez certains de nos partenaires et en particulier au Royaume-Uni - et accèderait donc au statut de profession réglementée . Il s'agit tant de moraliser cette profession aux caractéristiques variées, en précisant son objet strictement limité au conseil et ses obligations déontologiques (notamment les conditions de compétence des conseillers et les devoirs d'information sur l'offre de conseil ou la situation financière du client), que de définir son organisation interne. Le nouveau statut traduit ainsi le choix d'une autorégulation au sein des associations professionnelles, qui seraient toutefois encadrées par l'AMF.
3. Les dispositions diverses relatives à l'épargne et à la protection des déposants
La
sécurité
des épargnants et le souci d'une meilleure
compétitivité
de l'industrie française de la
gestion suscitent également plusieurs dispositions relatives aux
organismes de placement collectif en valeurs mobilières (
OPCVM
)
cohérentes avec la réglementation et les pratiques
communautaires : insertion des dépôts dans la liste des
actifs éligibles et confirmation de la faculté d'utiliser des
dérivés de crédit (
article 45
), suppression de
l'obligation d'émettre des parts ou actions à tout moment de la
vie du fonds (
article 46
), étanchéité
financière des compartiments (
article 47
) et suppression,
à compter du 13 février 2004, des sociétés de
gestion collective à objet exclusif (
article 48
).
La protection des déposants fait l'objet de mesures variées
tendant à
renforcer le cadre réglementaire de certaines
professions et activités
et à sécuriser les flux
financiers
, notamment au regard de la lutte contre le blanchiment des
capitaux. Figurent ainsi dans le titre II du présent projet de
loi : l'adhésion, prévue à l'
article 49
, de
l'ensemble des entreprises d'investissement (hormis les sociétés
de gestion de portefeuille) au Fonds de garantie, une dérogation
limitée au monopole bancaire au profit des gestionnaires de moyens de
paiement, notamment les émetteurs de monnaie électronique
(
article 50
), la mise en place de sanctions disciplinaires et
pécuniaires plus dissuasives à l'encontre des changeurs manuels
(
article 51
), l'extension des possibilités d'échange
d'information sur les groupes financiers et mixtes entre les autorités
de régulations françaises et étrangères (
article
52
), l'amélioration du contrôle de la structure capitalistique
des entreprises d'investissement (
article 53
), un meilleur encadrement
des conditions de cession anticipée d'activité des
établissements de crédit et entreprises d'investissement
(
article 54
) et la possibilité pour le Fonds de garantie des
dépôts de garantir, sur invitation de la commission bancaire, le
paiement de l'administrateur provisoire ou du liquidateur d'un
établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement
(
article 55
).
4. Le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages
La création d'un Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) s'inscrit dans la lignée des fonds de garantie (des dépôts bancaires, des cautions, des titres et des assurances de personnes) créés en 1999 dans la loi relative à l'épargne et à la sécurité financière. Ce nouveau fonds de garantie a pour objet de garantir les assurés qui ont souscrit une assurance obligatoire, contre les conséquences de la défaillance de l'entreprise d'assurance. On recense une centaine d'assurances obligatoires. Il s'agit, le plus souvent, d'assurances de responsabilité civile pour les professionnels, mais aussi de l'assurance de dommage dite « dommage ouvrage » ( article 57 ).
C. LE CONTRÔLE LÉGAL DES COMPTES
Le présent projet de loi comprend de très nombreuses dispositions visant à renforcer la déontologie et l'indépendance des commissaires aux comptes, en premier lieu par l'institution d'un contrôle externe à cette profession sous la forme d'un Haut conseil du commissariat aux comptes. Ces dispositions interviennent à la suite d'initiatives prises, depuis plusieurs années, par la profession.
1. Les initiatives des professionnels
De
même que les entreprises, qui ont engagé une réflexion
depuis de nombreuses années sur le meilleur moyen de mettre en oeuvre
une gestion moderne et plus transparente des sociétés, les
commissaires aux comptes, qui font l'objet d'une réglementation
contraignante, ont cherché à renforcer leurs normes
professionnelles et leurs règles déontologiques.
Ils ont ainsi créé le
comité d'examen national
d'activité (CENA)
qui est une émanation de la Compagnie
nationale des commissaires aux comptes et qui contrôle les commissaires
aux comptes des sociétés faisant appel public à
l'épargne. Le programme de contrôle du CENA est établi
conjointement avec la COB. Le CENA publie un rapport d'activité annuel.
Ils ont également créé, par un accord du 2 février
1999,
le comité de déontologie de l'indépendance
(CDI)
des commissaires aux comptes des sociétés faisant
appel public à l'épargne. La mise en place de ce comité
figurait parmi les recommandations présentées, en décembre
1997, par le groupe de travail de M. Yves Le Portz sur l'indépendance
des commissaires aux comptes des sociétés faisant appel public
à l'épargne.
2. La création d'une autorité de surveillance extérieure à la profession : le Haut conseil du commissariat aux comptes
L'
article 61
du
présent projet de loi
propose
de créer un Haut conseil, institué auprès du garde des
sceaux, ministre de la justice, présidé par un membre de la Cour
de Cassation, et comprenant douze membres dont une minorité de
commissaires aux comptes (trois magistrats, le président de
l'Autorité des marchés financiers ou son représentant, un
représentant du ministre chargé de l'économie, un
professeur des universités, trois personnalités qualifiées
dans les matières économique et financière, trois
commissaires aux comptes).
Le Haut conseil a pour mission d'assurer la surveillance de la profession
,
avec le concours de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes.
Il est également chargé de veiller au respect de la
déontologie et de l'indépendance de la profession, et de
définir les bonnes pratiques professionnelles, d'organiser des
contrôles périodiques, d'émettre un avis sur les normes
d'exercice professionnel élaborées par la Compagnie nationale des
commissaires aux comptes avant leur homologation par arrêté du
garde des sceaux et enfin d'assurer l'inscription et, comme instance d'appel,
la discipline des commissaires aux comptes.
La Compagnie nationale des commissaires aux comptes reçoit par ailleurs
une consécration législative. Instituée auprès du
garde des sceaux, elle est qualifiée d'établissement
d'utilité publique, dotée de la personnalité morale, et
chargée de représenter la profession de commissaire aux comptes
auprès des pouvoirs publics. Elle concourt au bon exercice de la
profession, à sa surveillance, ainsi qu'à la défense de
l'honneur et de l'indépendance de ses membres (
article 61
).
3. De nouvelles modalités de contrôle et une simplification des procédures disciplinaires
Aujourd'hui, le
contrôle
des commissaires aux
comptes,
qui consiste en un examen national d'activité des commissaires aux
comptes des sociétés faisant appel public à
l'épargne, est effectué par le comité d'examen national
d'activité (CENA), émanation de la Compagnie nationale des
commissaires aux comptes.
Les modalités de contrôle sont
modifiées (
article 61
) : le Haut conseil exercerait des
contrôles périodiques de l'activité professionnelle des
commissaires aux comptes, la Compagnie nationale continuant cependant d'exercer
des contrôles occasionnels. Par ailleurs, il est précisé
que la Compagnie nationale procède, en collaboration avec
l'Autorité des marchés financiers, aux contrôles des
commissaires aux comptes des personnes faisant appel public à
l'épargne.
De surcroît, deux autorités pourront faire diligenter une
inspection, distincte du contrôle : le garde des sceaux avec le
concours notamment de l'Autorité des marchés financiers et de la
Compagnie nationale des commissaires aux comptes, et l'Autorité des
marchés financiers pour les personnes faisant appel public à
l'épargne, avec le concours de la Compagnie nationale des commissaires
aux comptes. Si de cette inspection découlent des suites disciplinaires,
le président de l'Autorité des marchés financiers ou son
représentant ne siège pas lors de l'instance disciplinaire.
S'agissant des normes professionnelles, dites « normes
d'audit », des règles plus simples sont prévues.
Aujourd'hui, les normes professionnelles sont préparées,
examinées et débattues au sein d'un comité
constitué de commissaires aux comptes et mis en place par la Compagnie
nationale, avec la collaboration des compagnies régionales.
Désormais, le Haut conseil sera chargé d'émettre un avis
sur les normes d'exercice professionnel élaborées par la
Compagnie nationale des commissaires aux comptes avant leur homologation par
arrêté du garde des sceaux.
S'agissant des
moyens
, le Haut conseil, pour remplir au mieux sa
mission, pourra constituer en son sein des commissions consultatives et
s'adjoindre des experts. Par ailleurs, les crédits nécessaires au
fonctionnement du Haut conseil seront inscrits au budget du ministère de
la justice, ce qui, sur ce plan, ne traduit pas un niveau élevé
d'autonomie ...
Enfin, une refonte et une simplification des dispositions relatives à
l'inscription
des commissaires aux comptes sont proposées. Le
recours contre les décisions de la chambre régionale de
discipline peut être exercé devant le Haut conseil du commissariat
aux comptes, à l'initiative des autorités de saisine ou du
professionnel intéressé (
article 64
).
4. Des règles déontologiques renforcées et des obligations nouvelles
Il est
proposé d'interdire au commissaire aux comptes chargé de
certifier les comptes d'une société
de fournir toute
prestation de service, notamment de conseil, avis ou recommandation
,
à cette société ou aux personnes qui la contrôlent
ou qui sont contrôlées par elle. Seules les diligences directement
liées à la mission sont autorisées (
article 65
).
Cette disposition introduit une
séparation stricte entre la
certification des comptes et toutes les autres prestations de service
, qui
sont désormais interdites, sauf dans le cadre de la mission de
certification.
L'interdiction s'étend au réseau des commissaires aux comptes
pour la société qui fait l'objet de la certification. Nul
commissaire aux comptes d'un réseau national ou international ne peut
certifier les comptes d'une société si le réseau auquel il
appartient fournit à cette société des prestations de
service, en dehors des diligences directement liées à la mission.
Le Haut conseil du commissariat aux comptes est chargé
d'apprécier ces diligences.
Il est également proposé d'interdire au
commissaire aux
comptes, personne physique, ainsi qu'au membre signataire d'une
société de commissaire aux comptes, de certifier pendant plus de
six exercices consécutifs
, les comptes des personnes morales faisant
appel public à l'épargne. Ces dispositions ne seraient
applicables qu'à compter de la troisième année suivant la
date de promulgation de la loi (
article 73
).
La non-coïncidence des mandats
en matière de
co-commissariat aux comptes
, c'est-à-dire le fait que le mandat du
deuxième commissaire aux comptes ne peut se recouper avec le mandat du
premier sur une période supérieure à trois ans,
deviendrait la règle. Par ailleurs, les deux commissaires aux comptes
devraient examiner ensemble de manière contradictoire les conditions et
les modalités d'établissement des comptes (
article 65
).
La nomination comme commissaire aux comptes de professionnels chargés,
au cours des deux derniers exercices, de vérifier
les
opérations d'apports ou de fusion
d'une société
anonyme ou des sociétés que celle-ci contrôle, serait
interdite (
article 70
).
Le montant des honoraires versés à chacun des commissaires aux
comptes est mis, au siège de la personne contrôlée,
à disposition des associés et actionnaires et, pour les
associations, des adhérents et donateurs (
article 68
).
De nouvelles dispositions sont prévues pour
la désignation des
commissaires aux comptes
: ils sont proposés à la
désignation de l'assemblée générale par le conseil
d'administration ou le conseil de surveillance. Pour les sociétés
faisant appel public à l'épargne, ne prennent pas part au vote
sur le choix des commissaires aux comptes : le directeur
général et le directeur général
délégué, s'ils sont administrateurs ; les
administrateurs liés par un contrat de travail à la
société ou à une société la contrôlant
ou à toute société contrôlée directement ou
indirectement par elle (
article 66
).
Enfin, les commissaires aux comptes de sociétés faisant appel
public à l'épargne pourront
interroger l'Autorité des
marchés financiers
sur toute question soulevée dans
l'exercice de leur mission, et susceptible d'avoir un effet sur l'information
financière de la société. Par ailleurs, les commissaires
aux comptes de sociétés faisant appel public à
l'épargne informent l'Autorité de tout fait ou décision
entraînant le refus de certification des comptes
(
article 72
).
D. LA TRANSPARENCE ET LE GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE
Le présent projet de loi comprend quelques dispositions relatives à la transparence et au gouvernement d'entreprise, mais ces dispositions sont peu nombreuses et laissent à penser que le gouvernement a simplement choisi d'accompagner certaines réflexions des entreprises.
1. Une évolution déjà engagée
La
réflexion sur le gouvernement d'entreprise est ancienne. Les rapports
Viénot I et II
23(
*
)
, et plus
récemment le rapport Bouton
24(
*
)
en 2002,
ont tous souligné l'importance de développer un véritable
gouvernement d'entreprise des sociétés cotées. Ces
réflexions ont été complétées au
début de l'année 2003 par un rapport intitulé
« Mieux gouverner l'entreprise », rendu public par
l'institut Montaigne.
Ces initiatives ont un certain impact, puisque de nombreuses entreprises n'ont
pas attendu les textes législatifs récents ou le présent
projet de loi pour mettre en place des règles de déontologie, de
transparence à l'égard de leurs actionnaires ou
d'amélioration de l'audit interne.
2. L'information sur les procédures de contrôle interne
Désormais, le président du conseil
d'administration ou
le président du conseil de surveillance aurait obligation de rendre
compte, dans un rapport à l'assemblée générale, de
l'application du règlement intérieur dans deux domaines :
l'organisation des travaux du conseil d'administration ou du conseil de
surveillance, et la mise en place de procédures de contrôle
interne (
article 76
).
En complément, il est proposé que les commissaires aux comptes
présentent à l'assemblée générale un rapport
comportant toutes observations utiles sur les procédures et
méthodes de contrôles internes mises en place par la
société, dans l'élaboration et le traitement de
l'information comptable et financière (
article 78
).
Le président du conseil d'administration doit également indiquer
les restrictions que le conseil apporte aux pouvoirs du directeur
général (
article 76
).
3. Les dispositions relatives à l'information des actionnaires
Les
mesures proposées dans ce domaine sont nombreuses et
concrètes :
- obligation de
diffuser aux actionnaires les projets de
résolution
inscrits à l'ordre du jour sur proposition d'un ou
plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital ou une
association d'actionnaires (
article 77
) ;
-
communication à l'assemblée des actionnaires de l'avis du
comité d'entreprise
, lorsqu'elle est amenée à
délibérer sur les questions relevant de l'organisation
économique ou juridique de l'entreprise, notamment en cas de fusion, de
cession, de modification importante des structures de production de
l'entreprise ainsi que lors de l'acquisition ou de la cession de filiales
(
article 77
) ;
- les
acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges de titres
d'une personne faisant appel public à l'épargne,
réalisés par certaines personnes physiques
énumérées, sont communiqués à
l'Autorité des marchés financiers et rendus publics
sans
délai selon des modalités et conditions fixées par le
règlement de celle-ci.
Les personnes concernées sont les mandataires sociaux, les membres du
conseil d'administration, du directoire, du conseil de surveillance, le
directeur général, le directeur général unique, les
directeurs généraux délégués, le
gérant de la personne morale ainsi que les personnes ayant des liens
personnels avec eux (
article 79
).
- suppression de l'obligation de communication des
conventions courantes
au conseil d'administration lorsque, par leur objet ou leur montant, elles sont
de faible importance pour l'ensemble des parties (
article 80
) ;
-
suppression de la condition d'agrément des associations de
défense des investisseurs
. Celles-ci pouvaient être
agréées, dans des conditions fixées par décret,
après avis du ministère public et de la commission des
opérations de bourse, compte tenu de leur représentativité
sur le plan national ou local. Les associations doivent désormais, soit
répondre à des critères de représentativité
définis par décret, soit répondre aux critères de
détention de droits de vote de l'article L. 225-120 du code de commerce
si elles ont communiqué leurs statuts à l'Autorité des
marchés financiers (
article 82
).
-
réforme des dispositions comptables relatives à la
consolidation.
Les sociétés commerciales établissent et publient chaque
année des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion
du groupe, dès lors qu'elles contrôlent de manière
exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles exercent
une influence notable sur celles-ci. Le contrôle exclusif par une
société résulte notamment du droit d'exercer une influence
dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires,
lorsque le droit applicable le permet et que la société dominante
est actionnaire ou associée de cette entreprise.
La condition selon laquelle la société dominante doit
être actionnaire ou associée de cette entreprise serait
supprimée
. Ainsi la consolidation ne serait plus conditionnée
à la détention de capital, et ce conformément aux normes
comptables internationales (
article 85
). On évitera sans doute
ainsi le recours trop fréquent à des montages
« déconsolidants », qui peuvent vider l'information
financière d'une grande partie de son intérêt.
E. LES DISPOSITIONS DIVERSES
Plusieurs dispositions ont pour objet de
renforcer le contrôle des
établissements publics de l'Etat.
Il est proposé de traiter de manière égale les dirigeants
de sociétés « têtes de groupe » ayant
le statut d'établissement public national (Caisse des
dépôts et consignations, EDF-GDF, La Poste, RATP, SNCF, ADP) de
celles ayant le statut de société commerciale. Les dispositions
régissant le cumul des mandats à l'intérieur des groupes
leur seront applicables de la même manière (
article 84
).
Par ailleurs, actuellement, seuls les établissements publics ayant une
activité industrielle ou commerciale et non soumis aux règles de
la comptabilité publique supportent l'obligation de désigner au
moins un commissaire aux comptes et un suppléant. Cette obligation
serait étendue à l'ensemble des établissements publics de
l'Etat non soumis aux règles de la comptabilité publique, sauf
lorsque le nombre de salariés, le montant hors taxes du chiffre
d'affaires ou des ressources et le total du bilan ne dépassent pas des
seuils fixés par décret en Conseil d'Etat (
article 86
).
IV. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. RENFORCER ET SÉCURISER LE CONTRÔLE EXERCÉ PAR LES RÉGULATEURS
1. Revoir l'articulation entre les procédures de sanction
On peut
regretter que la rationalisation et le renforcement des autorités de
régulation ne se soient pas accompagnés d'une réflexion
sur l'organisation, les moyens et les procédures de la justice
financière.
Votre commission des finances vous propose un premier pas dans cette direction
en modifiant l'articulation entre, d'une part, la procédure de sanction
administrative par l'AMF et, d'autre part, les poursuites devant le juge
pénal. Cette proposition est destinée à la fois à
clarifier une organisation peu compréhensible par les acteurs des
marchés financiers et à poser les jalons d'une réforme de
l'organisation et des procédures judiciaires en matière
financière.
Dans le droit actuel, que le présent projet de loi ne propose pas de
modifier, il peut en effet y avoir double poursuite et double peine pour des
mêmes personnes et des mêmes faits. Afin de mieux articuler les
deux procédures, votre commission des finances vous propose une
répartition des rôles plus claire, dans le temps, entre l'AMF
et le juge pénal
(
article 14
).
Clarification des rôles de l'AMF et du juge pénal en matière de sanctions : le dispositif proposé par votre commission des finances
- en cas
de délit boursier mis en évidence dans un rapport
d'enquête, le collège doit le transmettre au procureur de la
République du tribunal de grande instance de Paris ;
- celui-ci dispose à compter de cette transmission de 10 jours pour
indiquer à l'AMF si il compte ou non mettre en mouvement l'action
publique ;
- s'il compte mettre en mouvement l'action publique, l'AMF dispose alors d'un
délai de 6 mois pour achever sa procédure de sanction et l'action
publique n'est déclenchée qu'une fois ces sanctions prises (au
bout de six mois, si l'AMF est hors délai, sa procédure devient
caduque et l'action publique peut être enclenchée de toute
façon) ;
- si le procureur de la République ne souhaite pas mettre en mouvement
l'action publique, ou si il le décide plus tard (soit qu'il ait
changé d'avis, soit qu'il soit saisi par une partie civile), l'AMF
poursuit sans contrainte particulière sa procédure de sanction.
De plus, si la gravité de l'affaire le mérite à ses yeux,
l'AMF décidera de se porter partie civile dans les conditions
prévues à l'article 15 du présent projet de loi : elle
demandera au parquet l'ouverture de l'action publique, se portera partie civile
et ne pourra plus faire usage de sa propre procédure de sanction.
Dans le même ordre d'idée, il vous est également
proposé une
centralisation des délits boursiers au tribunal de
grande instance de Paris
afin de faciliter les relations entre
l'autorité boursière et le juge pénal et de
spécialiser ce juge sur des affaires qui présentent toujours un
haut degré de technicité, et de favoriser la constitution d'un
véritable pôle de compétences. La clef du succès de
la mise en oeuvre de ces propositions tient évidemment à l'octroi
au juge financier de
moyens réellement adaptés aux enjeux
(
article additionnel après l'article 14
).
Votre commission des finances profite, par ailleurs, de l'examen du
présent projet de loi pour mettre fin à des survivances du
passé dans notre ordre juridique. Les raisons pour lesquelles, en
matière boursière, les délits commis par des
professionnels relèvent du juge administratif tandis que les
délits commis par des particuliers sont soumis au juge judiciaire sont
historiques. Votre commission des finances vous propose
d'unifier ce
contentieux au profit du juge judiciaire
(
article 19
).
2. Donner à la CCAMIP les moyens de son indépendance
Votre
commission des finances souhaite renforcer l'indépendance de la nouvelle
CCAMIP
en lui conférant un statut adapté
à
l'étendue de ses missions et à ses besoins humains et financiers.
La
personnalité morale
lui permettrait de percevoir directement
la contribution pour frais de contrôle sur les acteurs de l'assurance,
d'en décider l'emploi, notamment afin de renforcer ses moyens humains.
La qualité et la quantité des contrôles dans le secteur des
assurances ne pourront en être qu'améliorées. Cela serait
bénéfique tant aux entreprises concernées qu'à
leurs assurés (
article 26
).
3. Un cadre adéquat pour les analystes financiers et les agences de notation
Les
analystes financiers et les agences de notation diffusent une information
financière dont l'influence sur les marchés est croissante.
?
S'agissant des
analystes financiers,
il n'existe actuellement
en France
aucune norme législative ou réglementaire les
concernant
, mais seulement des dispositions dans le règlement
général du Conseil des marchés financiers.
Le règlement dispose que les personnes physiques placées sous
l'autorité ou agissant pour le compte d'un prestataire habilité
doivent être titulaires d'une carte professionnelle lorsqu'elles exercent
les fonctions d'analyste financier. Les cartes professionnelles sont
attribuées par l'employeur.
Le règlement évoque également les règles de bonne
conduite applicables aux prestataires habilités, notamment concernant
l'analyse financière. Les « règles de bonne
conduite » édictées dans le règlement
général du CMF ont été précisées dans
sa décision n° 2002-01.
Une réglementation croissante de la profession des analystes financiers
- aux
Etats-Unis, la loi Sarbanes-Oxley entrée en vigueur le 30 juillet
2002 a confié à la
Securities and Exchange Commission
(SEC), équivalent de la COB française, le soin, dans un
délai d'un an,
de prendre des mesures pour prévenir les
conflits d'intérêts des analystes financiers, et renforcer
l'objectivité de la recherche financière.
La SEC est
également chargée, dans un délai d'un an, de prendre des
mesures pour exiger de tout analyste une publication, dans chaque rapport de
recherche, des conflits d'intérêts à la date de
distribution du rapport ;
- la réflexion sur la recherche financière existe
également en Grande-Bretagne où la
Financial Services
Authority
(FSA), a publié un rapport au mois de février 2003
sur le thème des analystes financiers
25(
*
)
;
- le paragraphe 5 de l'article 6 de la directive 2003/6/CE du Parlement
européen et du Conseil sur les opérations d'initiés et les
manipulations de marché (dite « directive abus de
marché ») dispose que «
les États
membres s'assurent qu'il existe une réglementation
appropriée
pour garantir que les
personnes qui
réalisent ou diffusent des travaux de recherche
concernant des
instruments financiers ou des émetteurs d'instruments financiers ou les
personnes qui produisent ou diffusent d'autres informations recommandant ou
suggérant une stratégie d'investissement, destinés aux
canaux de distribution ou au public, veillent, avec une attention raisonnable,
à ce que l'information soit présentée de manière
équitable et mentionnent leurs intérêts ou l'existence de
conflits d'intérêts en rapport avec les instruments financiers
auxquels se rapporte cette information. Ils portent cette réglementation
à la connaissance de la Commission. ».
Votre commission des finances considère que la liste des professions
dont les conditions d'exercice sont précisées dans le
règlement général de l'Autorité des marchés
financiers
26(
*
)
ne serait pas complète si
elle n'incluait pas les analystes financiers. Il vous est donc proposé
de
confier à l'Autorité des marchés financiers un
véritable rôle
dans la réglementation (
article
8
), le contrôle (
article 10
) et la sanction (
article
14
) de la profession.
Il importe également d'affirmer dans la loi
le principe selon lequel
les dirigeants d'entreprises qui produisent de l'analyse financière
doivent s'abstenir de toute action auprès des analystes qui
compromettrait l'information du marché
. Il s'agit en quelque sorte
de transposer aux analystes les dispositions de l'article L. 533-11 du
code monétaire et financier relatif aux règles de bonne conduite
applicables aux prestataires de services d'investissement (
article
additionnel après l'article 33
).
?
S'agissant des
agences de notation
, dont il faut rappeler
qu'à l'exception d'une seule, les grandes agences internationales ont
leur siège sur le territoire des Etats-Unis, toute législation
sur le sujet se heurte à la question de
l'
extraterritorialité
. En outre, contrairement aux règles
applicables à la recherche financière, la loi Sarbanes-Oxley du
30 juillet 2002 se contente de demander à la SEC un rapport dans les six
mois sur le rôle et le fonctionnement des agences de notation
27(
*
)
.
Le rapport de la SEC a été rendu public en janvier 2003
.
Il ne prévoit toutefois aucune mesure de régulation
immédiate, mais renvoie à un nouveau rapport qui sera
publié dans les deux mois.
Votre commission des finances vous propose sur ce point de
désigner
l'AMF comme l'interlocuteur des autres grands régulateurs mondiaux en la
matière
,
et de lui confier le soin d'adapter, le moment venu,
les règles internationales à appliquer à ce secteur. C'est
pourquoi il est précisé que, de même que pour les
analystes, l'AMF serait compétente en matière de contrôle
(
article 10
) et de sanction (
article 14
) des agences de
notation.
?
Votre commission des finances vous propose également de
prévoir
l'obligation pour les analystes financiers et les agences de
notation
de
conserver leurs documents préparatoires
pendant
une période minimale de trois ans, afin de les tenir à
disposition de l'Autorité des marchés financiers (
article
additionnel après l'article 33
).
B. AMÉLIORER LA PROTECTION DES ÉPARGNANTS
1. Assouplir le champ du démarchage mais en renforcer les conditions d'exercice
Le
régime du démarchage proposé par le présent projet
de loi (
article 39
) est satisfaisant mais mérite un certain
nombre d'améliorations et précisions. Les principales
propositions de votre commission des finances sont les suivantes :
-
assouplir et mieux adapter aux réalités le critère
des investisseurs exclus du champ du démarchage
: il s'agit de
substituer aux seuils quantitatifs prévus par le texte un critère
qualitatif reposant sur la notion d'investisseur exerçant à titre
professionnel des opérations sur instruments financiers. Un tel
critère permettrait en effet de mieux tenir compte de la pratique et de
la connaissance réelles des produits et services financiers des
personnes sollicitées, notamment au sein des petites entreprises
fortement internationalisées ;
-
intégrer dans le champ du démarchage les prises de contact
effectuées par les filiales financières des
sociétés de grande distribution ou par des sociétés
financières spécialisées dans le cadre de contrats avec de
telles sociétés, en vue de proposer des cartes de paiement et
produits financiers
: l'application de la réglementation sur le
démarchage à ces situations qui concernent quotidiennement les
consommateurs n'est pas assez claire, de telle sorte que le particulier
apparaît insuffisamment protégé et peut
bénéficier de ce type d'offres sans en connaître
réellement toutes les modalités. Il est donc proposé que
de telles prises de contact, sollicitées ou non, relèvent du
démarchage bancaire et financier dès lors qu'elles ont lieu dans
des locaux implantés sur le même site ou situés à
proximité du magasin de grande surface ;
-
exclure du champ du démarchage les crédits affectés,
la vente à tempérament et la location-vente
: ces
financements, dont un exemple caractéristique consiste en l'achat
à crédit d'un véhicule dans une concession automobile,
sont en effet accessoires à l'opération principale de vente et
sont déjà soumis à des obligations et garanties
prévues dans le code de la consommation ;
-
préciser le régime de l'épargne salariale au regard
du démarchage
: l'article 39 du présent projet de loi
prévoit déjà d'exonérer de la majorité des
dispositions du nouveau régime les propositions que les entreprises font
à leurs salariés au titre de l'épargne salariale. Il
apparaît cependant nécessaire de compléter ces
exonérations, en les étendant notamment à l'ensemble des
bénéficiaires (et non pas uniquement aux salariés), aux
personnes mandatées par les entreprises pour vendre ces produits et aux
titres d'entreprises non cotées faisant l'objet d'un dispositif
d'épargne salariale ;
-
habiliter certaines mutuelles à recourir au
démarchage
: les mutuelles qui procèdent à des
opérations de capitalisation et d'assurance dans le cadre des
dispositions du livre II du code de la mutualité se
révèlent proches, tant par leur statut que par leur
activité, des sociétés d'assurance, qui peuvent
elles-mêmes avoir recours au démarchage pour proposer des produits
et services financiers (mais non des opérations d'assurance, qui
relèvent d'un régime particulier) ;
-
dans l'optique d'une meilleure protection des épargnants,
accroître et préciser les obligations d'information auxquelles
sont soumis les démarcheurs
à l'égard de leurs
mandants comme des personnes démarchées : il est
proposé que le démarcheur informe, dans un souci de transparence,
ses mandants éventuels de l'ensemble des mandats qu'il détient,
s'assure auprès de la personne démarchée de sa bonne
compréhension des informations transmises, et lui soumette les
modalités de sa rémunération.
2. Préciser les règles déontologiques des conseillers en investissements financiers
Le
nouveau statut des conseillers en investissements financiers (CIF) (
article
42
) représente un progrès notable dans la législation
financière, sans pour autant enserrer cette activité dans un
carcan réglementaire paralysant. Certains aménagements des
principes déontologiques de la profession demeurent toutefois possibles
en vue de sécuriser la position du client :
-
introduire un devoir d'adéquation de l'offre du conseiller aux
besoins du client
: les CIF ont une obligation de moyens
(compétence, diligence, ressources et procédures, etc.), mais
doivent également présenter à leurs clients une offre qui
soit proportionnée et adaptée à leur situation ;
-
renforcer les obligations d'information des CIF
: il s'agit
d'améliorer la transparence sur les éventuelles relations qu'ils
entretiennent avec des établissements promoteurs de produits (la vente
de produits financiers emportant alors soumission aux règles du
démarchage).
3. Adapter la législation relative aux prestataires de services financiers
Votre
commission des finances vous propose d'insérer les principales
dispositions suivantes :
- préciser que les dirigeants des sociétés de change
manuel sont
solidairement redevables de la sanction
pécuniaire
prononcée à l'encontre de la personne
morale (
article 51
) ;
- introduire,
après l'article 47
, un article additionnel ayant
pour objet de donner la possibilité aux sociétés de
gestion de
créer différentes catégories de parts au
sein d'un même OPCVM
, notamment en vue de concilier les
intérêts parfois divergents des porteurs de parts ou d'actions et
d'accroître la transparence des frais de distribution pratiqués.
4. Mieux prévenir le surendettement
Votre
commission des finances vous propose de modifier les
conditions de
publicité du crédit à la consommation, et plus
particulièrement du crédit renouvelable
.
Les abus en la matière (crédit soi-disant accordé sans
condition, mention illisible du taux effectif global, ambiguïté
entretenue sur le caractère même de crédit...) sont
nombreux et préjudiciables à la bonne compréhension par
les ménages des modalités de ces formules de crédit, qui
certes améliorent momentanément la trésorerie mais peuvent
préluder au surendettement lorsque les droits de tirage s'accumulent
sans discernement.
Il importe donc de préciser les obligations formelles portant sur les
mentions légales devant apparaître sur les documents
publicitaires, et de mieux définir ce qui relève de la
publicité mensongère ou tendancieuse.
C. RENFORCER LA TRANSPARENCE DES COMPTES
1. Renforcer les modalités de séparation de l'audit et du conseil dans les groupes de sociétés
S'agissant de l'indépendance des commissaires aux
comptes,
votre commission des finances vous propose de
renforcer les modalités
de séparation de l'audit et du conseil,
afin de prendre en compte de
manière plus satisfaisante les prestations de conseil
réalisées par les membres d'un réseau de commissaires aux
comptes auprès des sociétés mère ou filiales de
l'entreprise dont les comptes sont certifiés par un membre du
réseau (
article 65
).
En effet, si le présent projet de loi pose un principe d'interdiction
pour les prestations de service fournies par le réseau à
l'égard de la société dont les comptes sont
certifiés, il renvoie dans des conditions vagues au code de
déontologie pour «
prendre en compte
» les
prestations de services fournies par un réseau aux
sociétés mère ou filiales de l'entreprise qui fait l'objet
de la certification.
2. Rendre plus efficace le co-commissariat et améliorer la procédure d'alerte de l'Autorité des marchés financiers
Votre
commission des finances vous propose également de
poser le principe
d'un co-commissariat « équilibré »
pour
les sociétés astreintes à publier des comptes
consolidés. Les normes professionnelles devront notamment
préciser les conditions dans lesquelles les commissaires aux comptes se
livrent à un examen contradictoire des comptes, avec des moyens
comparables (
article 65
).
S'agissant des
relations entre les commissaires aux comptes et
l'Autorité des marchés financiers
, votre commission des
finances vous propose que l'AMF soit obligatoirement avertie « en
amont » d'une décision de refus de certification des comptes.
Il ne s'agit pas d'introduire une obligation d'informer sur les faits ou
décisions susceptibles d'entraîner des réserves de la part
des commissaires aux comptes, mais d'une obligation d'informer l'AMF sur les
faits les plus graves qui, s'ils n'étaient corrigés, aboutiraient
au refus de certification (
article 72
).
3. Préserver la collégialité du conseil d'administration
Enfin,
votre commission des finances vous propose de
supprimer les règles
relatives à l'interdiction, pour la direction générale et
les administrateurs salariés, de prendre part au vote lors du choix du
conseil d'administration ou du conseil de surveillance sur le nom des
commissaires aux comptes
dont la désignation sera proposée
à l'assemblée générale.
En effet, cette règle n'est pas de nature à renforcer
l'indépendance des commissaires aux comptes puisque si elle exclut les
dirigeants du vote, elle ne les empêche pas, dans les faits, de proposer
le nom des auditeurs. Par ailleurs, elle contredit un principe essentiel de
notre droit des sociétés, celui de la collégialité
du conseil d'administration, en application duquel tous les administrateurs
doivent avoir les mêmes droits et les mêmes devoirs. Il ne doit pas
exister, au sein de ce conseil, des administrateurs
a priori
suspects,
et le conseil d'administration doit être en mesure de prendre une
décision collégiale qu'il devra ensuite assumer solidairement
(
article 66
)
28(
*
)
.
D. CLARIFIER LES RÈGLES RELATIVES AU GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE
1. Instituer des règles minimales d'organisation et de mission pour les comités des comptes
Dans les
dispositions consacrées au gouvernement d'entreprise, votre commission
des finances vous propose un article additionnel
avant l'article 76
visant à
instituer dans la loi la définition du comité
des comptes
. La création d'un tel comité resterait
évidemment facultative mais, dès lors qu'une entreprise
déciderait de sa création, il devrait présenter un certain
nombre de caractéristiques. Il s'agit en quelque sorte de créer
un « label », destiné à prévenir la
constitution de comités cosmétiques, ou disparates, de nature
à fausser l'information des actionnaires.
Ce comité serait
chargé d'examiner toute question relative
aux comptes et documents financiers avant leur présentation au conseil
d'administration et de s'assurer de la pertinence et de la permanence des
méthodes comptables ; de participer à l'élaboration du
programme de travail des commissaires aux comptes ; de proposer au conseil
d'administration la rémunération, la nomination et le
renouvellement éventuel des commissaires aux comptes ; et enfin
d'établir un rapport annuel à l'attention du conseil
d'administration.
2. Simplifier et rendre plus efficaces les obligations relatives à la transparence et au contrôle interne
Votre
commission des finances vous propose également de
simplifier les
modalités de communication du nouveau rapport sur les procédures
de contrôle interne,
tout en prévoyant un mode de diffusion
plus large qu'une simple communication à l'assemblée
générale : le nouveau rapport serait joint au rapport annuel
de gestion du conseil d'administration ou au rapport du président du
conseil de surveillance, et au rapport général des commissaires
aux comptes pour le rapport qu'ils feront sur le contrôle interne en
matière d'information économique et financière (
article
76
).
S'agissant de
l'obligation, pour les dirigeants et mandataires sociaux, de
rendre publics leurs transactions et échanges de titres
dans les
conditions prévues par le règlement général de
l'Autorité des marchés financiers, votre commission des finances
vous propose de l'étendre aux transactions réalisées sur
ces titres au moyen d'instruments financiers à terme. Elle vous propose
également de retenir l'expression de la directive « abus de
marché » en limitant la communication de ces informations aux
personnes ayant des «
liens personnels
étroits
», définis par décret en Conseil
d'Etat, avec les dirigeants et mandataires sociaux (
article 79
).
Enfin, votre commission des finances vous propose une mesure de simplification.
L
'
article 80
du présent projet de loi propose de
restreindre la communication des
conventions courantes
conclues à
des conditions normales de marché, aux conventions n'ayant pas en raison
de leur objet ou de leur implication financière, «
une
faible importance pour l'ensemble des parties
». Cette
disposition vise à tenir compte de l'extraordinaire difficulté,
pour les entreprises, à recenser et communiquer toutes leurs conventions
courantes conclues à des conditions normales. L'information
donnée aux commissaires aux comptes est surabondante ou partielle, mais
manifestement peu susceptible d'apporter une transparence supplémentaire
pour les actionnaires.
Bien que le Sénat ait adopté les dispositions de la loi relative
aux nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 relatives
à la communication des conventions courantes, votre commission des
finances ne peut que constater leur caractère inopérant. Or, les
dispositions du présent projet de loi, en ajoutant de nouvelles
conditions, risquent de compliquer encore un dispositif difficile à
mettre en oeuvre. Il vous est donc proposé de supprimer les dispositions
relatives aux conventions courantes conclues à des conditions normales,
tout en soulignant qu'il appartient aux commissaires aux comptes de veiller,
dans le cadre de leurs diligences, au partage des conventions courantes et
réglementées entre l'une et l'autre catégories. Il leur
appartient de s'assurer, grâce à leurs contrôles, de
l'exhaustivité de la liste des conventions réglementées
faisant l'objet de leur rapport spécial.
E. VALORISER LE RÔLE DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES
Dès lors que l'on considère que l'existence d'un
actionnariat individuel important est souhaitable dans notre pays, et
dès lors que le contexte boursier actuel n'est pas propice à son
développement, il importe de prendre les mesures susceptibles d'inverser
la tendance et d'accompagner le redressement attendu des marchés.
Une condition essentielle du développement de l'actionnariat individuel
est l'existence d'assemblées générales vivantes et
transparentes. Faute de cette condition, les motivations pour les particuliers
à orienter leur épargne vers les actions plutôt que
d'autres produits financiers sont limitées.
Sur ce point, votre commission des finances vous fait trois
propositions :
1. Alléger la procédure d'agrément des associations d'investisseurs
Votre
commission des finances estime qu'il est nécessaire
d'alléger
les contraintes pesant sur la formation et l'action des associations
d'investisseurs agréées.
Cependant, elle ne pense pas que la suppression de l'agrément, et son
remplacement par un décret définissant les critères de
représentativité des associations, dont les modalités ne
sont pas encore précisées, serait de nature à modifier
sensiblement la situation actuelle des associations d'investisseurs.
Votre commission des finances
vous propose donc de maintenir une
procédure d'agrément tout en inscrivant dans la loi des
conditions minimales et très inférieures aux seuils actuels pour
que ces associations soient agréées
(six mois d'existence et
200 membres cotisant individuellement). En dehors de ces associations
agréées seraient également représentatives les
associations répondant aux critères fixés par le droit des
sociétés pour l'expression des minoritaires, c'est-à-dire
atteignant le seuil de 5 % de l'actionnariat (ce seuil étant
abaissé jusqu'à 1 % pour les grandes entreprises) d'une
entreprise déterminée.
2. Supprimer les entraves à l'action de ces associations
Votre
commission des finances
vous propose également de supprimer une
entrave actuelle à l'action des associations d'investisseurs
agréées
. L'article L. 452-2 du code monétaire et
financier dispose que lorsque plusieurs investisseurs ont subi des
préjudices individuels qui ont été causés par le
fait d'une même personne et qui ont une origine commune, une association
agréée peut, si elle a été mandatée par au
moins deux des investisseurs concernés, agir en réparation devant
toute juridiction, au nom de ces investisseurs. Cependant, le mandat ne peut
être sollicité par voie d'appel public
télévisé ou radiophonique, ni par voie d'affichage, de
tract ou de lettre personnalisée. Votre commission des finances vous
proposera de supprimer cette dernière disposition (
article 82
).
La suppression de cette interdiction de publicité, pour les seules
associations de défense des investisseurs agréées,
n'aura bien évidemment d'effet que si ces mêmes associations
développent une activité et jouissent d'une
représentativité suffisantes pour dégager les ressources
nécessaires
à cette communication. Il est aisé de
comprendre que ces dispositions supposent que les dirigeants des associations
concernés répondent aux critères d'honorabilité et
de compétence sanctionnés par l'octroi de l'agrément.
3. Clarifier les règles relatives aux gestionnaires de capitaux
Dans le
contexte actuel de dégradation de la confiance de nos concitoyens dans
les marchés financiers, des signaux forts et convergents doivent
être donnés aux investisseurs pour lever toute
ambiguïté sur les éventuels conflits d'intérêt
des intermédiaires financiers.
Une part croissante des opérations financières est
réalisée pour compte de tiers par des gérants de capitaux.
Les gérants de capitaux doivent agir de manière transparente afin
qu'ils ne soient pas soupçonnés d'avoir partie liée avec
d'autres actionnaires ou avec des groupes financiers ou bancaires susceptibles
de défendre leurs propres intérêts.
Dans la ligne des préconisations qu'elle avait formulées lors de
l'examen de la loi relative à l'épargne retraite, dite
« loi Thomas »,
pour les gestionnaires des actifs
des plans d'épargne retraite, votre commission des finances vous propose
donc d'
obliger les gérants de capitaux à exercer leurs droits
de vote ou, s'il ne le font pas, à motiver leurs positions
.
*
La commission des lois s'est saisie pour avis du titre III du présent projet de loi. Votre rapporteur se félicite de la qualité de sa collaboration avec le rapporteur pour avis au nom de la commission des lois, notre collègue Jean-Jacques Hyest.
EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER :
MODERNISATION DES AUTORITÉS DE
CONTRÔLE
CHAPITRE PREMIER :
AUTORITÉ DES MARCHÉS
FINANCIERS
ARTICLE PREMIER
L'Autorité des marchés
financiers
Commentaire : le présent article prend acte,
dans
l'architecture du code monétaire et financier, de la création de
l'Autorité des marchés financiers.
Le livre VI du code monétaire et financier, relatif aux institutions
bancaires et financières, comporte actuellement un titre II
intitulé « Les autorités des marchés
financiers ». Ce titre se divise lui-même en trois chapitres,
correspondant chacun à une autorité :
- un chapitre I
er
« Commission des opérations
de bourse »,
- un chapitre II « Conseil des marchés
financiers »,
- un chapitre III « Conseil de discipline de la gestion
financière ».
La fusion de ces trois autorités existantes en une nouvelle
autorité unique, l'Autorité des marchés financiers, permet
de renommer le titre II « L'Autorité des marchés
financiers » et de remplacer les trois chapitres existants par un
chapitre unique lui-même intitulé « L'Autorité
des marchés financiers ».
C'est l'objet du présent article, qui n'est qu'un
simple article
d'architecture du code monétaire et financier
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
Section 1
Missions et organisation
ARTICLE 2
Statut et missions de l'Autorité des marchés
financiers
Commentaire : le présent article précise
le
statut de l'Autorité des marchés financiers (AMF),
«
autorité publique indépendante dotée de la
personne morale
». Il prévoit également que l'AMF
exerce une triple mission spécifique, identique à celle
actuellement dévolue à la Commission des opérations de
bourse (COB) : la protection de l'épargne investie en produits
financiers, l'information des investisseurs, le bon fonctionnement des
marchés.
I. LE STATUT DE L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS
A. LES STATUTS DES AUTORITÉS EXISTANTES SONT DIVERS
Les trois autorités des marchés financiers existantes
présentent des statuts juridiques distincts.
La COB est une autorité administrative indépendante (AAI)
,
comme l'a reconnu le Conseil constitutionnel en 1989
29(
*
)
. Le législateur a entériné cette
qualification en 1996
30(
*
)
. Aujourd'hui, elle se
retrouve à l'article L. 621-1 du code monétaire et financier.
Partie intégrante de l'Etat comme toute AAI, la COB
n'est pas
dotée de la personnalité morale.
Le Conseil des marchés financiers (CMF)
a connu des qualifications
juridiques diverses : le législateur l'a qualifié
d' «
autorité professionnelle dotée de la
personnalité morale
»
31(
*
)
; la Cour d'Appel de Paris,
d'« organisme privé »
32(
*
)
; le Conseil d'Etat, d'« organisme
administratif »
33(
*
)
. Une partie de la
doctrine a ainsi pu lui reconnaître le statut d'
AAI
à
raison notamment de sa composition collégiale et de ses pouvoirs
propres, mais la notion d'autorité
« administrative » (c'est-à-dire faisant partie
intégrante de l'Etat), dotée d'une personnalité morale
propre (c'est-à-dire distincte de l'Etat) heurte les raisonnements
traditionnels.
Quant au
Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF)
,
s'il n'est pas qualifié dans les textes législatifs, il est
reconnu par la doctrine comme réunissant les caractéristiques
d'une
AAI
, à raison notamment de sa composition et de son pouvoir
disciplinaire à l'égard des gestionnaires de l'épargne
collective. En toute logique, le CDGF
ne dispose pas de la
personnalité morale.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT : UNE AUTORITÉ PUBLIQUE
DOTÉE DE LA PERSONNALITÉ MORALE
Dans le nouvel article L. 621-1 du code monétaire et financier, tel que
proposé par le présent article, l'AMF inaugure un nouveau statut,
celui d'
«
autorité publique indépendante
dotée de la personnalité morale
»
34(
*
)
.
L'AMF est assurément
une « autorité »
.
Elle dispose de prérogatives de puissance publique qui vont
au-delà d'un simple rôle consultatif puisqu'il est prévu,
comme pour la COB actuellement, que l'AMF soit dotée de nombreux
pouvoirs de décision, d'injonction, d'avis, de sanction,
d'investigation.
Le gouvernement a en outre conféré
la personnalité
morale
à l'AMF, ce qui la distingue de la COB et du CDGF. Cette
qualification juridique présente essentiellement trois avantages :
1- la personnalité morale permet de renforcer la souplesse de
fonctionnement de l'AMF (tant à l'égard de ses ressources
puisqu'elle peut disposer de recettes fiscales affectées, que de son
patrimoine ou de son personnel) ;
2- elle permet également à l'AMF d'être pleinement
responsable de ses actes, ce qui devrait renforcer son autorité :
elle peut agir en justice
35(
*
)
et être
attraite devant les tribunaux
36(
*
)
et ce n'est
désormais plus la responsabilité de l'Etat qu'elle engage par ses
actes dommageables mais sa responsabilité propre ;
3- elle permet de renforcer la visibilité internationale de
l'autorité.
L'AMF est
une personne publique
, ce qui la distingue du CMF qui est
doté d'une personnalité privée. Parmi les personnes
publiques, on dénombre ordinairement, outre l'Etat, les
collectivités territoriales, les établissements publics et les
groupements d'intérêt public. L'AMF ne ressortit d'aucune de ces
catégories existantes de personnes publiques. Il s'agit donc bien d'une
personne publique
sui generis
, comparable à la Banque de
France
37(
*
)
. Il s'agit donc d'une innovation
très importante qui rompt avec le schéma
classique établissement public (doté d'une
personnalité différente de l'Etat mais soumis à sa
tutelle) ou AAI (institution indépendante mais appartenant à
l'Etat).
Il appartiendra au législateur d'apprécier, au cas par cas,
s'il est souhaitable que cette solution soit transposée à
l'avenir à d'autres AAI
. C'est en particulier ce que votre
rapporteur vous proposera s'agissant de la Commission de contrôle des
assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP).
Enfin, le texte précise que
l'AMF est
« indépendante ».
Le simple octroi de la
personnalité morale ne garantit pas l'indépendance. En effet, un
établissement public est une personne morale de droit public dont
l'indépendance est limitée par l'exercice du pouvoir de tutelle.
Dans le cas de l'AMF, ses principales règles de fonctionnement
confirment ce caractère d'indépendance puisqu'elle n'est pas
soumise au pouvoir hiérarchique du ministre ni à sa
tutelle : elle ne reçoit ni ordre ni instruction du
gouvernement ; sa composition collégiale (avec notamment la
présence de membres des hautes juridictions), le statut de ses membres
et notamment le caractère irrévocable de leur mandat, la
durée fixe et longue de celui-ci, et le régime des
incompatibilités, la dispense de contrôle financier
préalable, sont autant d'éléments qui attestent cette
indépendance. Elle constitue une garantie renforcée de
l'impartialité de notre système de régulation,
particulièrement importante pour la crédibilité
internationale de décisions à caractère économique
et financier
38(
*
)
.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
L'octroi à cet organisme de la personnalité morale a fait couler
beaucoup d'encre et les avantages et inconvénients des deux formules
(avec ou sans personnalité morale) sont très
débattus
39(
*
)
.
Votre rapporteur est personnellement favorable à l'octroi de la
personnalité morale de droit public à l'AMF.
Il semble en
effet important pour la crédibilité de la future autorité
:
- Qu'elle soit dotée d'une grande indépendance à
l'égard de l'Etat (et c'est particulièrement important à
l'égard des autres places financières internationales où
notre tendance à l' « étatisme » a
mauvaise presse) ;
- Sans pour autant que l'Etat se désengage de cette institution (tous
les membres de l'AMF sont nommés par des autorités publiques, le
règlement général de l'AMF est homologué par
arrêté du ministre, le commissaire du gouvernement aura une
présence significative).
C'était d'ailleurs la solution qu'il avait lui-même retenue
lorsque, à l'occasion de l'examen de la loi sur les nouvelles
régulations économiques, il avait proposé la
création d'une « Autorité de régulation des
marchés financiers »
40(
*
)
.
II. LES MISSIONS DE L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS
A. LA REPRISE DES MISSIONS DE LA COB
Le nouvel article L. 621-1 proposé par le présent article
définit également les missions de l'AMF.
Pour ce faire, il reprend les mêmes termes que ceux utilisés par
l'actuel article L. 621-1 relatif aux missions de la COB.
L'AMF demain, comme la COB depuis 1967, veillera :
- «
à la protection de l'épargne investie dans
les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu à
appel public à l'épargne
»
41(
*
)
,
- «
à l'information des investisseurs
»,
- «
et au bon fonctionnement des marchés d'instruments
financiers
».
Il s'agit donc d'un champ de compétence très vaste, avec trois
missions qui à la fois sont indépendantes et se
complètent. L'adjonction des compétences du CMF à celles
de la COB ne nécessite pas d'adopter une définition plus large
puisque le «
bon fonctionnement des marchés d'instruments
financiers
», qui constituait le coeur de compétence du
CMF, était déjà cité dans les missions de la COB.
B. LA PARTICIPATION À LA RÉGULATION INTERNATIONALE DES
MARCHÉS D'INSTRUMENTS FINANCIERS
Le nouvel article L. 621-1 précise en outre, que l'AMF
«
apporte son concours à la régulation
européenne et internationale de ces marchés
».
Cette précision, qui n'est au demeurant pas très normative,
permet néanmoins de rappeler que
l'AMF n'exerce pas ses missions dans
un cadre strictement national.
Elle sera appelée, comme la COB
aujourd'hui, à s'insérer dans des mécanismes de
coopération internationale, formels ou informels, existants ou à
créer, européens ou internationaux.
Les mécanismes de coopération internationale existants
Outre de
nombreux accords conclus avec leurs homologues étrangers dans un cadre
bilatéral, la COB et le CMF se sont insérés dans des
mécanismes de coopération multilatérale depuis plusieurs
années :
- La COB est membre de l'Organisation
internationale des commissions de valeurs (OICV-IOSCO) qui arrête des
principes internationaux de régulation que ses membres s'engagent
à appliquer.
- Au plan européen, le « Forum
des régulateurs » (FESCO), créé en 1997, a
été transformé en 2001, dans le cadre du processus
« Lamfalussy »
42(
*
)
, en un
Comité européen des régulateurs de valeurs
mobilières (CESR) qui formalise et approfondit l'expérience de
FESCO. En outre, les échanges d'informations sont organisés par
plusieurs textes communautaires et une convention multilatérale
d'échange d'informations a été conclue par FESCO en 1999
afin de préciser les modalités concrètes de cette
coopération.
- Enfin, il convient de signaler la constitution
en 2001 d'un accord entre les régulateurs de la « zone
Euronext » (France, Pays-Bas, Belgique, Portugal et Royaume-Uni) afin
d'assurer une surveillance conjointe de cette entreprise de marché
multinationale.
Source : d'après ministère de l'économie, des
finances et de l'industrie
C. DES LIENS FORTS AVEC LES AUTORITÉS DE CONTRÔLE PRUDENTIEL
BANCAIRE
L'AMF exercera également ses missions en lien avec d'autres
autorités particulièrement importantes pour le contrôle du
secteur financier, et en particulier, les autorités bancaires (Banque de
France, Commission bancaire et CECEI). C'est pourquoi l'exposé des
motifs du présent article mentionne
qu'un protocole
récapitulera les mécanismes de coopération et
d'échange d'informations entre l'AMF et les autorités
bancaires
.
En effet, l'activité des autorités boursières et bancaires
est imbriquée dans plusieurs domaines d'intérêt commun
(surveillance des prestataires de services d'investissement, des chambres de
compensation, des systèmes de règlement livraison et du
marché des titres de créances négociables).
D'ores et déjà, les textes législatifs et
réglementaires organisent l'articulation des pouvoirs de ces
institutions, et diverses conventions lient actuellement la COB
43(
*
)
ou le CMF
44(
*
)
à l'une ou l'autre des autorités bancaires.
Ce protocole, qui sera conclu après l'adoption de la loi, devrait :
- récapituler les différents domaines dans lesquels les textes
prévoient une intervention conjointe ;
- mettre en place un mécanisme d'échange d'informations et
de coopération concernant les domaines d'intérêt commun
(organismes post-marché, marché des titres de créances
négociables) ;
- prévoir le recours de l'AMF aux ressources de la Banque de
France, qu'il s'agisse du contrôle ou de la représentation dans
les régions et départements.
Dans l'immédiat, ces liens permettront à l'AMF d'exercer ses
responsabilités, mais
il paraît clair à votre rapporteur
que, d'ici peu d'années, une nouvelle réforme conduira à
réunir, au sein d'un même régulateur, le contrôle des
opérations financières, le contrôle déontologique
des opérateurs
(les deux fonctions exercées par l'AMF)
et
le contrôle prudentiel des acteurs appartenant à la banque et
à l'assurance
(la fonction exercée par la Commission bancaire
et la Commission de contrôle des assurances).
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 3
Structure et composition des instances dirigeantes de
l'AMF
Commentaire : le présent article prévoit
que
l'Autorité des marchés financiers (AMF) sera composée de
deux instances principales indépendantes, le collège et la
commission des sanctions, ainsi qu'éventuellement de commissions
spécialisées et consultatives.
Le présent article propose d'insérer, à la suite du nouvel
article L. 621-1 du code monétaire et financier relatif au
régime juridique et aux missions de l'AMF, un nouvel article L. 621-2
relatif à sa structure et à sa composition.
I. L'ARCHITECTURE GÉNÉRALE DE L'AMF
A. LES ARCHITECTURES ACTUELLES DE LA COB ET DU CMF
A la différence de
la Commission des opérations de bourse
(COB) qui est un collège plénier
dont les textes ne
prévoient pas qu'il puisse se subdiviser en sous-commissions ou
s'adjoindre des experts pour constituer des commissions consultatives,
le
Conseil des marchés financier (CMF) peut constituer en son sein des
« formations spécialisées »
auxquelles
peuvent s'adjoindre des experts
45(
*
)
, ainsi que
des
« formations disciplinaires »
46(
*
)
.
B. L'ARCHITECTURE DE L'AMF PROPOSÉE PAR LE PRÉSENT
ARTICLE
Le
paragraphe I
du texte proposé pour l'article L. 621-2
précise, dans son premier alinéa, que l'AMF est l'ensemble
formé par :
-
un collège
qui exerce, «
sauf disposition
contraire
», les attributions confiées à
l'AMF (sa composition est détaillée dans le paragraphe
II) ;
-
une commission des sanctions
chargée d'exercer le pouvoir
de sanction confié par la loi à l'Autorité (sa composition
est détaillée dans le paragraphe IV) ;
- enfin, «
le cas échéant
»,
des commissions spécialisées et des commissions
consultatives
(dont les modalités de constitution sont
détaillées dans le paragraphe III).
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est globalement favorable
à l'architecture
proposée qui permet une très bonne sécurisation juridique
de la procédure de sanction, au regard des exigences de la Convention
européenne des droits de l'homme
47(
*
)
,
grâce à l'instauration d'une commission des sanctions distincte du
collège.
L'existence de commissions spécialisées au sein du collège
permettra également d'alléger utilement ses ordres du jour.
Quant aux commissions consultatives, elles sont susceptibles d'apporter une
réelle valeur ajoutée aux travaux et réflexions que
mènera l'AMF, dans des domaines qui sont le plus souvent très
techniques et pour lesquels elle dispose pas toujours des compétences en
interne.
Dans un précédent projet d'autorité boursière
unique voté par le Sénat à l'initiative de votre
commission
48(
*
)
, on pouvait retrouver les
principaux éléments de l'architecture proposée : un
collège plénier, une commission des sanctions (mais qui
émanait du collège à la différence de celle qui
nous est proposée dans le présent article) et, le cas
échéant, autant de commissions spécialisées que le
collège plénier souhaitait en constituer en son sein.
II. UNE INSTANCE À COMPÉTENCE GÉNÉRALE : LE
COLLÈGE
A. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
1. La compétence générale du collège de l'AMF
Le collège est l'instance principale, de droit commun, de l'AMF. Cette
compétence générale de principe lui est
conférée par le second alinéa du paragraphe I du nouvel
article L. 621-2 du code monétaire et financier :
«
Sauf disposition contraire, les attributions confiées
à l'Autorité des marchés financiers sont exercées
par le collège
».
2. La composition du collège de l'AMF
a) Rappel des compositions de la COB et du CMF
(i) La composition de la COB (article L. 621-2 du code monétaire et
financier)
La commission est composée
d'un président et de neuf
membres
.
Le président de la commission est nommé par
décret en conseil des ministres pour six ans
. Son mandat n'est pas
renouvelable.
Les membres sont les suivants :
-
un
conseiller d'Etat
désigné par le vice-président du
Conseil d'Etat,
-
un conseiller à la Cour de cassation
,
désigné par le premier président de la cour,
-
un conseiller-maître à la Cour des comptes
,
désigné par le premier président de la cour,
-
un représentant de la Banque de France
,
désigné par le gouverneur,
-
le président du
Conseil des marchés financiers
ou, en cas d'empêchement, son
représentant, membre du Conseil des marchés
financiers,
-
le président du Conseil national de la
comptabilité,
-
trois personnalités
qualifiées
nommées respectivement, par le président du
Sénat, le président de l'Assemblée nationale et le
président du Conseil économique et social, et choisies à
raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de
leur expérience en matière d'appel public à
l'épargne.
Le président est soumis aux règles
d'incompatibilité prévues pour les emplois publics.
Le mandat
des membres est de
quatre ans
. Il est renouvelable une fois. Le mandat
du président et des membres n'est pas interrompu par les règles
concernant la limite d'âge éventuellement applicable aux
intéressés.
(ii) La composition du CMF (article L. 622-1 du code monétaire et
financier)
Le conseil comprend
seize membres
nommés par arrêté
du ministre chargé de l'économie, pour une
durée de
quatre ans
. Leur mandat est
renouvelable une fois
.
Quatorze membres sont nommés après consultation des
organisations professionnelles ou syndicales représentatives
:
- six représentent les intermédiaires de marché, dont
deux au moins les entreprises d'investissement ;
- un membre représente les marchés de marchandises ;
- trois représentent les sociétés industrielles et
commerciales dont les titres sont admis aux négociations sur un
marché réglementé ;
- trois représentent les investisseurs, dont un les gestionnaires
pour compte de tiers ;
- un représente les salariés des entreprises ou
établissements prestataires de services d'investissement, les
salariés des entreprises de marché et ceux des chambres de
compensation.
Deux membres sont choisis parmi des personnalités qualifiées
en matière financière
.
Le président du Conseil des marchés financiers est élu, en
son sein, par les membres du conseil. Mention est faite de cette
élection au
Journal officiel
de la République
française.
Selon des modalités définies par décret en Conseil
d'État, le conseil est renouvelé par moitié tous les deux
ans.
b) La composition du collège de l'AMF
Le paragraphe II
du texte proposé pour l'article L. 621-2 du code
monétaire et financier précise la composition du collège
qui compterait seize membres :
-
un président
, nommé par décret
49(
*
)
;
-
un conseiller d'Etat,
désigné par le
vice-président du Conseil d'Etat ;
-
un conseiller à la Cour de cassation,
désigné par le Premier président ;
-
un conseiller-maître à la Cour des Comptes,
désigné par le Premier président ;
-
un représentant de la Banque de France,
désigné par le gouverneur ;
-
le président du Conseil national de la
comptabilité
;
-
trois membres désignés
, à raison de leur
compétence financière et juridique ainsi que de leur
expérience en matière d'appel public à l'épargne et
d'investissement de l'épargne dans des instruments financiers,
respectivement,
par le président du Sénat, le président
de l'Assemblée nationale et le président du Conseil
économique et social
50(
*
)
;
-
six membres désignés
, à raison de leur
compétence financière et juridique ainsi que de leur
expérience en matière d'appel public à l'épargne et
d'investissement de l'épargne dans des instruments financiers,
par le
ministre chargé de l'économie
après consultation des
organisations représentatives
51(
*
)
des
sociétés industrielles et commerciales dont les titres font
l'objet d'appel public à l'épargne, des sociétés de
gestion d'organismes de placements collectifs
52(
*
)
et des autres investisseurs, des prestataires de
services d'investissement, des entreprises de marché, des chambres de
compensation, des gestionnaires de systèmes de règlement
livraison et des dépositaires centraux
53(
*
)
;
-
un représentant des salariés actionnaires
désigné par le ministre chargé de l'économie
après consultation des organisations syndicales et des associations
représentatives.
3. Le mandat des membres de l'AMF
a) Le mandat des membres de la COB et du CMF
Le mandat des membres de la
COB
est de
quatre ans, renouvelable une
fois
. En revanche,
celui de son président est de
six ans,
non renouvelable
.
Au
CMF
, le mandat des membres (y compris le président qui est
élu par et parmi les membres) est de
quatre ans, renouvelable une
fois
. En outre, le CMF est
renouvelé par moitié
tous
les deux ans.
b) Le mandat des membres de l'AMF
La durée du mandat du président de l'AMF est de cinq ans
à compter de sa nomination. Ce mandat n'est
pas renouvelable
afin
d'assurer au président une plus grande indépendance à
l'égard de son autorité de nomination. Comme pour le
président de la COB, le président de l'AMF exerce ses fonctions
à titre exclusif et à temps plein puisqu'il est soumis aux
règles d'incompatibilité prévues pour les emplois
publics
54(
*
)
.
La durée du mandat des autres membres
, à l'exception du
représentant de la Banque de France et du président du Conseil
national de la comptabilité qui sont nommés ès
qualités,
est de cinq ans
à compter de la date de la
première réunion du collège
55(
*
)
. Ce mandat est
renouvelable une fois
.
Après l'expiration de la période de cinq ans, les membres restent
en fonction jusqu'à la première réunion du collège
dans sa nouvelle composition.
En cas de vacance d'un siège de membre du collège, à
l'exception de celui du président, «
pour quelque cause que
ce soit
», il est procédé à son remplacement
pour la durée du mandat restant à courir. Un mandat exercé
pendant moins de deux ans n'est pas pris en compte pour l'application de la
règle d'un seul renouvellement.
Selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat,
le collège est renouvelé par moitié
tous les trente
mois. Ce renouvellement partiel est de nature à conférer une
certaine stabilité, permanence et transmission d'expérience au
collège.
4. La possibilité de créer des sous-formations
a) Le modèle des « formations
spécialisées » du CMF et du comité consultatif
de la gestion financière
Le CMF peut constituer en son sein des
« formations
spécialisées »
56(
*
)
qui préparent et instruisent ses décisions
57(
*
)
. La création d'une formation
spécialisée est décidée à la majorité
des deux tiers du CMF. Ces formations sont présidées par le
président du CMF, membre de droit, ou par un membre
délégué par lui à cet effet. Ainsi, ont
été créées au sein du CMF deux formations
spécialisées : la formation « taux et
change » et la formation « conservation et règlement
livraison d'instruments financiers ».
En outre, en tant que de besoin, le CMF peut proposer au ministre chargé
de l'économie de nommer
des experts
qui participent avec voix
délibérative et pour une durée déterminée
aux réunions des formations spécialisées. En pratique, les
formations spécialisées existantes associent
systématiquement des membres du conseil et des experts. Enfin, le
président d'une formation spécialisée peut inviter des
personnalités qualifiées
à participer, à
titre consultatif, aux travaux de cette formation. Cela a été
fait à quelques reprises.
La composition de l'actuel
Comité consultatif de la gestion
financière
(CCGF)
58(
*
)
est
également intéressante. Ce comité est composé de
sept membres nommés pour quatre ans par le ministre chargé de
l'économie : un membre de la COB, président, deux membres du
CMF et quatre dirigeants de sociétés de gestion. Son rôle
est d'émettre un avis sur les matières relatives à la
gestion.
b) Les « commissions spécialisées » et les
« commissions consultatives » de l'AMF
Le paragraphe III
du texte proposé pour l'article L. 621-2 du
code monétaire et financier propose que le collège de l'AMF
puisse créer deux types d'instances spécialisées.
Des « commissions spécialisées »
,
peuvent être créées par le collège pour prendre des
décisions de portée individuelle, dans des matières
fixées par décret en Conseil d'Etat
59(
*
)
. A titre d'exemple, on peut d'ores et
déjà penser que la gestion pourra faire l'objet d'une commission
spécialisée, si le collège le juge nécessaire.
Ces commissions sont exclusivement composées de membres du
collège et, afin d'assurer une cohérence totale avec celui-ci,
elles sont présidées par le président de l'AMF. Comme
l'indique l'exposé des motifs du présent projet de loi, le
décret en Conseil d'Etat précisera le mode de désignation
et de fonctionnement de ces commissions et notamment leur articulation avec la
compétence du collège (droit d'évocation ou
possibilité de renvoyer une question devant le collège à
l'initiative d'un nombre minimal de membres).
Des « commissions consultatives »
peuvent
également être créées par le collège pour
préparer ses décisions. Il peut y nommer des experts, le cas
échéant. Leur composition, leur champ de compétences et
leurs modalités de fonctionnement seront prévus par le
collège dans le règlement général de
l'autorité.
B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Il n'est pas contestable que les magistrats tant de la Cour de cassation et du
Conseil d'Etat seront d'un apport précieux au sein de l'AMF dont les
décisions requièrent une grande expérience juridique. Le
représentant de la Banque de France a également un rôle
à jouer : certaines matières sont communes à la
banque centrale et à l'AMF (marché des titres de créances
négociables, etc.), les participations croisées des
régulateurs sont souhaitables, et cette présence permet de
supprimer certains avis de la Banque de France requis sur des actes de
l'autorité boursière.
En revanche, et sans contester la très grande qualité des
personnalités de la Cour des comptes qui ont été
nommées à la COB depuis 1967, l'apport de compétences de
la Cour des comptes à l'AMF est moins net. En conséquence, votre
commission vous soumet
un amendement tendant à supprimer la
présence d'un membre de la Cour des comptes à l'AMF
60(
*
)
.
Votre rapporteur est favorable à la nomination de
professionnels
au collège de la COB, sans répartition
a priori
des
sièges pour tel ou tel métier. Il s'agit en effet moins de
représenter des catégories d'acteurs que de choisir des
personnalités compétentes et impartiales.
Il est également favorable à la présence de
représentants des
investisseurs individuels
au sein du
collège. L'une des lacunes des autorités actuelles est en effet
la sous-représentation de ces investisseurs. Ceux-ci pourront être
représentés au sein du collège de l'AMF au titre des
représentants des « investisseurs » ou, à
tout le moins, grâce à la présence d'un représentant
des actionnaires salariés. Ces derniers représentent en effet une
part importante de l'épargne individuelle directe : on
dénombre plus de 1.662.500 actionnaires salariés sur un total de
près de 3.566.000 actionnaires particuliers de sociétés
françaises cotées.
IV. UNE INNOVATION : LA COMMISSION DES SANCTIONS
A. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Alors que l'opportunité de la création des commissions
spécialisées ou consultatives est laissée à la
discrétion du collège, la « commission des
sanctions » est une instance de l'AMF créée par la loi.
Cette commission est chargée
d'exercer le pouvoir de sanction
de
l'AMF.
1. La composition de la commission des sanctions de l'AMF
a) Rappel de la composition du CDGF et des formations disciplinaires du
CMF
En vertu de l'article L. 623-1 du code monétaire et financier, le
Conseil de discipline de la gestion financière (
CDGF
)
comprend neuf membres nommés pour quatre ans :
- un président désigné par le vice-président
du Conseil d'État ;
- le président d'une association représentant les organismes
de placement collectif en valeurs mobilières, désignée par
arrêté du ministre chargé de l'économie ;
- deux membres nommés par arrêté du ministre
chargé de l'économie, sur proposition de l'association
susvisée ;
- un membre nommé par arrêté du ministre chargé de
l'économie, sur proposition du CMF ;
- deux membres nommés par arrêté du ministre
chargé de l'économie après consultation, respectivement,
de l'organisme représentatif des établissements de crédit
et des entreprises d'investissement et d'une association représentant
les sociétés d'assurance désignée par
arrêté du ministre chargé de l'économie ;
- un représentant des salariés des prestataires de services
d'investissement agréés pour fournir le service d'investissement
mentionné au 4 de l'article L.321-1 nommé par arrêté
du ministre chargé de l'économie après consultation des
organisations syndicales représentatives ;
- un membre désigné par le président de la COB.
Des membres suppléants sont désignés dans les mêmes
conditions.
Quant aux
formations disciplinaires du CMF
qui exercent les attributions
disciplinaires dévolues au conseil
61(
*
)
,
elles sont, chacune, constituées de six membres du CMF (dont le
représentant des salariés). Elles sont présidées
par le président du CMF, membre de droit, ou par un membre
délégué par lui à cet effet.
b) La composition de la commission des sanctions
A la différence des formations disciplinaires du CMF,
la commission
des sanctions de l'AMF ne sera pas constituée au sein du collège
: les fonctions de membre de la commission des sanctions seront
incompatibles avec celle de membre du collège.
La commission des sanctions comprendra donc
douze membres
,
dont aucun
ne pourra être commun avec le collège :
-
deux conseillers d'Etat
désignés par le
vice-président du Conseil d'Etat ;
-
deux conseillers à la Cour de cassation
désignés par le Premier président ;
-
six membres désignés
, à raison de leur
compétence financière et juridique ainsi que de leur
expérience en matière d'appel public à l'épargne et
d'investissement de l'épargne dans des instruments financiers,
par le
ministre chargé de l'économie
après consultation des
organisations représentant les sociétés industrielles et
commerciales dont les titres font l'objet d'appel public à
l'épargne, les sociétés de gestion d'organismes de
placements collectifs
62(
*
)
et les autres
investisseurs, les prestataires de services d'investissement, les entreprises
de marché, les chambres de compensation, les gestionnaires de
systèmes de règlement livraison et les dépositaires
centraux ;
-
deux représentants des salariés
des entreprises ou
établissements prestataires de services d'investissement, des
salariés des entreprises de marché, des chambres de compensation,
des gestionnaires de système de règlement livraison et des
dépositaires centraux,
désignés par le ministre
chargé de l'économie après consultation des organisations
syndicales représentatives.
Le président de la commission des sanctions
sera choisi par ses
membres parmi les deux conseillers d'Etat et les deux conseillers à la
Cour de cassation.
2. Le mandat des membres de la commission des sanctions
La durée du mandat des membres de cette commission est de cinq ans
à partir de la date de sa première réunion. Ce mandat est
renouvelable une fois
. Après l'expiration de la période de
cinq ans, les membres restent en fonction jusqu'à la première
réunion de la commission des sanctions dans sa nouvelle composition.
En cas de vacance d'un siège de membre de la commission
«
pour quelque cause que ce soit
», il est
procédé à son remplacement pour la durée du mandat
restant à courir. Un mandat exercé pendant moins de deux ans
n'est pas pris en compte pour l'application de la règle d'un seul
renouvellement.
Selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat,
la commission des sanctions est renouvelée par moitié
tous
les trente mois. Ce renouvellement partiel, tous les deux ans et demi, est de
nature à conférer une certaine stabilité, permanence et
transmission d'expérience à cette commission.
3. La possibilité de créer des sous-sections
En outre, la commission pourra constituer en son sein des sous-commissions de
six membres, présidées par un conseiller d'Etat ou un conseiller
à la Cour de cassation. La composition de la commission facilement
divisible par deux fera certainement incliner pour la création de deux
sous-commissions. Il est en effet probable que
la charge de travail de l'AMF
en matière de sanctions sera lourde
(une trentaine d'affaires par
an). Les sous-sections permettront à la fois de répartir cette
charge de travail et d'assurer une certaine
spécialisation du
contentieux
.
B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est favorable à l'instauration de la commission des
sanctions,
même si, dans son propre « projet
d'autorité de régulation des marchés
financiers », présenté au cours des débats sur
la loi relative aux nouvelles régulations économiques, elle avait
choisi de faire de la commission des sanctions, une sous-commission du
collège plénier.
Il faut reconnaître que l'architecture retenue par le gouvernement permet
à la fois de conférer
une très
grande
sécurité juridique
à la procédure de sanction
(distinction totale entre les phase d'enquête jusqu'à la
notification des griefs, d'instruction et de sanction) tout en maintenant,
conformément à la directive sur les abus de marché, dans
une
autorité unique,
la recherche, la prévention et la
sanction des manquements. En outre, l'instauration d'une commission
séparée permettra également d'améliorer
l'efficacité de l'autorité, en
désengorgeant les ordres
du jour
du collège plénier.
Votre commission est également favorable à la présence de
représentants des salariés des entreprises du secteur
financier
qui permettront d'apporter un éclairage concret sur les
pratiques internes des entreprises. En outre, la commission sera amenée
à prendre des sanctions contre des salariés : il parait donc
légitime que leurs représentants soient présents à
la commission des sanctions.
Votre commission exprime néanmoins quelques craintes quant à la
structuration de la commission des sanctions en
sous-sections
. Il faudra
veiller à ce que les personnes sanctionnées ne puissent se
plaindre d'avoir été jugées « au
rabais » par une sous-section et non par la commission
plénière. Le cas échéant, il conviendra de
prévoir que seules les sous-sections exercent le pouvoir de sanction,
sans pouvoir ni d'appel ni d'évocation par la commission.
V. LES DROITS DES SALARIÉS MEMBRES DE L'AMF
Le paragraphe V
du texte proposé pour l'article L. 621-2
prévoit que les salariés désignés comme membres de
l'AMF disposent du temps nécessaire pour assurer la préparation
des réunions, et pour s'y rendre et y participer. Ce temps est
assimilé à du travail effectif pour la détermination des
droits aux prestations d'assurances sociales. Le salarié concerné
doit informer son employeur lors de sa désignation et, pour chaque
réunion, dès réception de la convocation.
Ces droits sont valables pour tous les salariés membres de
l'AMF
63(
*
)
, et pas seulement pour les
représentants des salariés. Tous les membres du collège (y
compris les personnalités nommées en tant qu'expert dans les
commissions consultatives) et tous ceux de la commission des sanctions pourront
donc en bénéficier. Ces dispositions sont inspirées du
statut des conseillers prud'hommes
64(
*
)
dont
elles reprennent une partie.
La
rémunération des membres
de l'AMF sera fixée par
décret, en fonction de la charge de travail prévisible de la
nouvelle autorité. Pour mémoire, les rémunérations
perçues par les membres de la COB et du CMF sont de 182,94 euros par
séance, soit 4.000 euros par an environ pour la COB et 6.000 euros par
an environ pour le CMF.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 4
Règles de procédure relatives à la prise
de décision
Commentaire : le présent article fixe les
principales
règles de procédure relatives à la prise de
décision au sein de l'Autorité des marchés financiers
(AMF), avec la présence d'un commissaire du gouvernement et des
procédures de vote très classiques.
Le présent article propose un nouvel article L. 621-3 du code
monétaire et financier relatif aux règles de procédures
applicables à la prise de décision au sein de l'AMF. Il
prévoit la présence d'un commissaire du gouvernement, sans voix
délibérative (paragraphe I), ainsi que les règles de
majorité et les procédures de vote au sein de l'AMF (paragraphe
II).
I. LA PRÉSENCE D'UN COMMISSAIRE DU GOUVERNEMENT
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Par principe, les ministres ne disposent pas de pouvoir hiérarchique ni
de pouvoir de tutelle à l'égard des autorités
administratives indépendantes (AAI) existantes. Mais le
législateur a presque toujours prévu qu'ils puissent être
présents, par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un
commissaire du gouvernement, dans le fonctionnement de l'AAI pour faire valoir
leur point de vue sur les affaires traitées.
C'est le cas à la Commission des opérations de bourse
(
COB
). L'actuel article L. 621-3 du code monétaire et financier
prévoit qu'un «
représentant du ministre
chargé de l'économie
peut être entendu par la
commission
sauf en matière de décisions individuelles
. Il
peut soumettre toute proposition à la délibération de la
commission sauf dans les mêmes cas
».
En pratique, ce représentant assiste à toutes les séances
portant sur des questions d'ordre général à la COB, mais
bien entendu
sans voix délibérative
: il est donc
systématiquement entendu puisqu'il participe à tous les
débats (budget et moyens, adoption de règlements, avis sur des
projets de texte communautaire, de loi ou de décret, orientations sur
des questions de principe, préparation de consultations publiques). Les
questions qu'il a soumises au collège de la COB ont été
nombreuses (demandes d'avis sur des textes législatifs et
réglementaires, définition des positions françaises dans
les instances communautaires et internationales, réflexions sur
certaines tendances de l'évolution des marchés, etc.).
Le Conseil des marchés financiers (
CMF
) dispose quant à
lui, et en vertu de l'article L. 622-2 du code monétaire et financier,
d'un «
commissaire du gouvernement
(...)
désigné par le ministre chargé de
l'économie
». Celui-ci «
participe
également
65(
*
)
aux formations
disciplinaires
[du CMF] ». En outre, «
en tant que
de besoin, le ministre peut nommer un commissaire du gouvernement auprès
de chaque des formations spécialisées du Conseil (...). Le
commissaire du gouvernement
n'a pas voix délibérative
. Il
peut, en toute matière, demander une
seconde
délibération
66(
*
)
dans des
conditions fixées par décret en Conseil d'Etat
».
Au Conseil de discipline de la gestion financière (
CDGF
) est
également prévue la présence d'un
commissaire du
gouvernement
«
nommé par le ministre chargé de
l'économie
» (article L. 623-1 du code monétaire et
financier). Il assiste également à toutes les séances du
CDGF, y compris aux délibérés.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le paragraphe I
du nouvel article L. 621-3 du code monétaire et
financier qui prévoit l'existence d'un «
commissaire du
gouvernement
auprès de l'Autorité des marchés
financiers, désigné par le ministre chargé de
l'économie
» propose donc une institution devenue
classique dans les autorités de régulation des marchés
financiers. Le dispositif retenu s'apparente à ce qui existe aujourd'hui
au CMF.
Le commissaire du gouvernement «
siège auprès de
toutes les formations
», c'est à dire le collège,
la commission des sanctions (y compris ses éventuelles sections) et, si
elles existent, toutes les commissions spécialisées et
consultatives
67(
*
)
. Il est donc le seul membre
commun à toutes ces formations.
La seule restriction posée est, afin d'assurer une procédure de
sanction équitable, que «
les décisions de la
commission des sanctions sont prises hors de sa
présence
» : il pourra ainsi assister aux audiences
mais pas au délibéré. Actuellement, le commissaire du
gouvernement assiste aux audiences et au délibéré du CMF
et du CDGF. En revanche, à la COB, le représentant du ministre ne
peut assister à aucune réunion relative à des
décisions individuelles.
N'ayant
pas de voix délibérative
, son seul pouvoir formel
est celui de demander, sauf en matière de sanctions,
une seconde
délibération
dans des conditions fixées par
décret en Conseil d'Etat.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est
favorable au maintien de l'institution du commissaire
du gouvernement
qui, sans faire peser un quelconque pouvoir
hiérarchique ou de tutelle sur l'autorité, présente de
nombreux avantages.
Le commissaire du gouvernement peut, en étant présent aux
réunions de l'autorité, avoir une vision concrète des
problèmes posés par la réglementation en
vigueur ; il veille à la conformité des
décisions prises avec le cadre juridique existant ou en
préparation ; il veille également à la prise en
compte permanente de l'intérêt
général ; enfin, il permet de préparer un accord
en amont sur des matières qui seront soumises à l'agrément
du ministre (par exemple, une modification du règlement
général de l'AMF).
Votre rapporteur estime toutefois qu'il convient que le commissaire du
gouvernement
n'assiste pas aux travaux de la commission des sanctions
,
ni aux
délibérations du collège susceptibles de
déboucher sur des décisions de caractère individuel
.
Votre commission vous soumet un
amendement
en ce sens.
II. LES PROCÉDURES DE VOTE
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
A la COB
68(
*
)
, comme au CMF
69(
*
)
et au CDGF
70(
*
)
, la
règle de vote est la même : les décisions sont prises
à la majorité des voix et en cas de partage égal des voix,
celle du président est prépondérante. Cela dit, en
pratique, les décisions dans ces trois autorités se prennent
presque toujours au consensus.
Afin d'accélérer les prises de décision, des
procédures de consultation écrites «
en cas
d'urgence constatée par le président
» sont
prévues à la COB
71(
*
)
(«
sauf en matière de sanctions
») et au
CMF
72(
*
)
(«
sauf en matière
disciplinaire
»). La procédure est très
utilisée au CMF (une à deux fois par mois) en raison de la
brièveté des délais dans lesquels il doit se prononcer. En
revanche, la procédure étant très récente à
la COB
73(
*
)
, elle n'a été
utilisée qu'exceptionnellement.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le paragraphe II
du nouvel article L. 621-3 du code monétaire et
financier prévoit de façon également très classique
que les décisions de chaque formation
74(
*
)
de l'AMF sont prises à la
majorité
des voix
, avec, en cas de partage égal des voix, la
voix
prépondérante du président
de la formation
concernée, afin d'éviter toute possibilité de blocage et
donc de déni de justice.
De façon maintenant tout aussi classique, «
en cas
d'urgence constatée par son président, le collège peut,
sauf en matière de sanctions
75(
*
)
,
statuer par voie de
consultation écrite
». On
constate que le collège est la seule formation à
bénéficier de cette procédure de consultation
écrite. Elle n'aurait pas été admissible pour la
commission des sanctions pour laquelle la collégialité des
débats doit être maintenue. Elle n'a pas non plus
été retenue pour les sous-formations du collège qui
constituent déjà en elles-mêmes un moyen d'alléger
l'ordre du jour du collège plénier.
Il est prévu qu'un décret en Conseil d'Etat fixe plus en
détail «
les règles applicables à la
procédure
76(
*
)
et aux
délibérations des formations de l'AMF
» et que le
règlement général de l'AMF définisse à son
tour les modalités de mise en oeuvre de ces règles.
Votre commission est favorable
à l'édiction de ces
règles désormais classiques dans les autorités de
régulation, qui leur apportent une certaine souplesse de fonctionnement
tout étant entourées de garanties suffisantes (constatation d'une
urgence par le président, exclusion de la procédure écrite
pour les sanctions, maintien de la règle de la majorité des
voix).
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 5
Prévention des conflits d'intérêts,
secret professionnel et
moralité
Commentaire : le présent article établit
les
règles de prévention des conflits d'intérêts, de
secret professionnel et de moralité applicables aux membres et
collaborateurs de l'Autorité des marchés financiers (AMF).
I. LA PRÉVENTION DES CONFLITS D'INTÉRÊTS
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Les membres de la Commission des opérations de bourse
(
COB
)
77(
*
)
, comme ceux du Conseil des
marchés financiers (
CMF
)
78(
*
)
,
font l'objet, depuis 1996, de dispositions relatives à la
prévention des conflits d'intérêts. Pour les membres du
Conseil de discipline de la gestion financière (
CDGF
), même
sans texte, les mêmes règles sont appliquées.
Ces dispositions s'articulent en deux temps :
1- Une
obligation de révélation des intérêts.
Dans le cas de la COB, cette obligation pèse sur tous ses membres, y
compris son président et c'est la commission dans son ensemble qui est
tenue informée. Dans le cas du CMF, les membres du Conseil doivent
informer le président et les informations transmises par les membres,
ainsi que celles relatives au président, sont tenues à la
disposition des membres du conseil. Ces deux mécanismes,
différents en droit, aboutissent en pratique au même
résultat.
Dans le cas de la COB comme dans celui du CMF, l'obligation de
révélation s'applique au début du mandat mais court
également tout au long de celui-ci. Elle porte sur trois types
d'intérêts : les intérêts
79(
*
)
qu'un membre détient ou vient à
détenir ; les fonctions qu'il exerce ou vient à exercer
dans une activité économique ou financière ; tout
mandat qu'il détient ou vient à détenir au sein d'une
personne morale.
2- Une
interdiction de siéger en cas de conflit
d'intérêts
.
L'objectif de la règle de révélation est d'éviter
qu'un membre de l'autorité de régulation ne
délibère dans une affaire
80(
*
)
dans laquelle il serait en « conflit
d'intérêts ». C'est pourquoi il est prévu, tant
à la COB qu'au CMF, que ni le président ni aucun membre
«
ne peut délibérer dans une affaire dans laquelle
lui-même, ou le cas échéant, une personne morale au sein de
laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat a un
intérêt
».
Il est en outre prévu qu' «
il ne peut davantage
participer à une délibération concernant une affaire dans
laquelle lui-même ou, le cas échéant, une personne morale
au sein de laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat a
représenté une des parties
intéressées
». Cette dernière règle
s'applique, à la COB, sur les 36 mois précédant la
délibération, et au CMF sur les 18 mois précédents.
La sanction de l'inobservation de ces règles est la nullité de
l'acte prononcée par le juge saisi par une personne ayant un
intérêt à agir.
Compte tenu des profils « professionnels » d'un certain
nombre de membres de la COB et du CMF, ces règles trouvent souvent
à s'appliquer.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose une nouvelle rédaction pour l'article
L. 621-4 du code monétaire et financier pour prévoir les
obligations de prévention des conflits d'intérêts
auxquelles seront soumis les membres de l'AMF
81(
*
)
.
Le
I
de ce nouvel article reprend les règles bien établies
à la COB et au CMF de prévention des conflits
d'intérêts.
S'agissant de
l'obligation de révélation des
intérêts
, c'est le schéma actuel du CMF qui est
retenu : chaque membre informe le président et les informations le
concernant sont tenues à la disposition de l'ensemble de ses
collègues membres de l'AMF
82(
*
)
.
L'obligation de révélation est plus étendue que dans
l'état actuel du droit puisque l'information donnée au
début du mandat doit également concerner tous les
intérêts, fonctions ou mandats détenus
au cours des deux
années précédant la nomination
.
La règle applicable en matière
d'interdiction de
délibérer
dans une affaire où surgirait un conflit
d'intérêt est également maintenue pour l'AMF avec
également l'extension de la recherche des conflits
d'intérêts aux
deux années précédant la
nomination.
Comme actuellement au CMF, il est prévu que
le président de
l'AMF «
prend les mesures appropriées
pour
assurer le respect
(de ces)
obligations et
interdictions
», et l'AMF «
détermine dans
son
règlement général
les modalités de
prévention des conflits
d'intérêts
»
83(
*
)
.
A ces règles de prévention des conflits d'intérêts,
s'adjoindront des
exigences nouvelles en matière
d'honorabilité et de moralité des membres de l'AMF
.
Le
III
du texte proposé par le présent article pour
l'article L. 621-4 prévoit en effet que :
- d'une part, ne pourront être membres de l'AMF que les personnes
n'ayant pas fait l'objet des condamnations mentionnées dans la loi de
1947 relative à l'assainissement des professions commerciales et
industrielles
84(
*
)
;
- d'autre part, nul ne peut être nommé membre du
collège ou de la commission des sanctions s'il a été
sanctionné (sanction administrative ou judiciaire) au cours des cinq
années passées, au titre des dispositions du code
monétaire et financier.
Il s'agit bien, dans l'esprit du gouvernement, de prévoir qu'en cas de
condamnation, au titre de la loi de 1947 ou du code monétaire et
financier, le membre de l'AMF sera déchu d'office
85(
*
)
.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Dans la phrase relative à la sanction d'un membre de l'AMF au titre des
dispositions du code monétaire et financier, votre rapporteur vous
soumet un
amendement de précision
visant à ne plus
indiquer, que «
nul ne peut être nommé membre du
collège ou de la commission des sanctions
» mais
plutôt que «
nul ne peut être membre de
l'AMF
». Cet amendement présente deux avantages :
- il prévoit de façon explicite que les membres du collège
ou de la commission des sanctions seront
déchus d'office en cas de
sanction au cours de leur mandat
au titre d'une disposition du code
monétaire et financier ;
- il reprend, pour éviter toute confusion,
la formulation
«
membre de l'AMF
» qui est utilisée partout
ailleurs
dans le texte (et qui, comme indiqué
précédemment, recouvre la même réalité que
l'expression «
membre du collège ou de la commission des
sanctions
»).
Sous réserve de cette
précision rédactionnelle
,
votre rapporteur est
favorable à l'ensemble de ces dispositions
qui garantissent l'honorabilité des membres de l'AMF.
II. LES RÈGLES DE SECRET PROFESSIONNEL
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
1. A la COB
En vertu de l'article L. 621-11 du code monétaire et financier, les
«
membres et les agents de la (COB)
sont astreints
au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu
avoir connaissance en raison de leurs fonctions
».
L'article L. 621-22 prévoit en outre que «
toute
personne qui participe ou a participé au contrôle
des
sociétés ayant une activité de gestion de portefeuille
pour le compte de tiers
» est tenue au secret professionnel. Ce
secret n'est pas opposable à l'autorité judiciaire agissant dans
le cadre soit d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte à
l'égard d'une société ayant une activité de gestion
de portefeuille pour le compte de tiers, soit d'une procédure
pénale.
Enfin, l'article L. 621-28 prévoit que «
toute personne
qui participe aux travaux du
[Comité consultatif de la gestion
financière]
86(
*
)
est tenue au
secret professionnel
».
2. Au CMF
En vertu de l'article L. 622-6, au
CMF,
ce sont «
les
membres ainsi que les salariés et
préposés
» du conseil, mais aussi
«
les experts et les personnes
consultées
» qui sont tenus au secret professionnel.
L'article L. 622-10 prévoit également que
«
toute personne qui participe ou a
participé
» aux contrôles du CMF
est tenue au
secret professionnel. Ce secret n'est pas opposable à l'autorité
judiciaire agissant dans le cadre d'une procédure pénale.
3. Au CDGF
Le
CDGF
faisant exclusivement appel aux agents de la COB, le secret
professionnel ne s'applique qu'à ses
«
membres
» (article L. 623-1).
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le
II
de l'article L. 621-4 dans sa rédaction proposée par
le présent article reprend en les agrégeant les dispositions
prévues pour la COB, le CMF et le CDGF.
Sont tenues au secret professionnel
87(
*
)
les
personnes suivantes:
- les «
membres
» de l'AMF,
- ses «
salariés
»,
- ses «
préposés
» (il peut
s'agir de stagiaires, d'agents d'autorités homologues
étrangères, de professeurs de droit assurant une prestation de
conseil, etc.),
- les «
experts
et les personnes
consultées
» (présents au sein des commissions
consultatives),
- les «
personnes participant ou ayant participé aux
contrôles et enquêtes (...)
88(
*
)
».
Ce secret n'est pas opposable à l'autorité judiciaire agissant
dans le cadre soit d'une procédure pénale, soit d'une
procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'égard
d'une personne soumise au contrôle de l'AMF
89(
*
)
.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Quelques remarques peuvent être formulées quant à la liste
des personnes soumises au secret professionnel au titre de leurs
activités à l'AMF :
-
les «
salariés
»
de l'AMF
recouvre mal l'ensemble des statuts des personnels de l'AMF : contrats de
droit privé, contrats de droit public et fonctionnaire
détachés ; le terme de
«
personnels
»
serait donc plus
adapté ;
-
les «
experts et les personnes
consultées
»
semble en partie redondant et
peut-être trop large : en effet, seuls les experts nommés
dans les formations consultatives de l'AMF ont vocation à être
soumis au secret professionnel, mais pas les personnes consultées par
exemple les associations professionnelles consultées dans le cadre de
l'élaboration d'un texte réglementaire ; l'expression
«
experts nommés dans les commissions
consultative
s »
semble plus adaptée ;
-
les «
personnes participant ou ayant participé aux
contrôles et enquêtes
»
est redondant avec la
mention des «
préposés
» qui recouvre
aussi les personnes associées pour les pouvoirs d'enquête ou de
contrôle et qui sont liées à l'AMF par des contrats autres
que des contrats de travail, ce qui inclut également les prestataires
extérieurs ; il semble donc préférable de supprimer
la référence aux «
personnes participant ou ayant
participé aux contrôles et enquêtes
».
C'est en ce sens que votre rapporteur vous soumet
un amendement
de
réécriture de la liste des personnes soumises au secret
professionnel au titre de leurs activités à l'AMF.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE
6
Délégations
Commentaire : le présent article prévoit
les
cas de délégations de pouvoir ou de signature au sein de
l'Autorité des marchés financiers (AMF).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
L'article L. 621-5 du code monétaire et financier prévoit trois
cas de délégation de pouvoir ou de signature à
la
Commission des opérations de bourse (COB)
(dont les conditions sont
fixées par un décret en Conseil d'Etat) :
- le président peut déléguer son pouvoir d'agir en
justice ;
- la COB peut donner une délégation de signature au
président (ou, en cas d'absence ou d'empêchement de celui-ci,
à l'un de ses membres) pour signer les décisions à
caractère individuel relevant de sa compétence (à
l'exception des injonctions et des sanctions) ;
- le président peut également déléguer sa signature
dans les matières où il détient une compétence
propre.
En vertu de l'article L. 622-2 du même code,
le Conseil des
marchés financiers (CMF)
peut déléguer au
président (ou à son représentant membre du collège)
le pouvoir de prendre, à l'égard des organismes soumis à
son contrôle et sous réserve de l'information préalable du
commissaire du gouvernement, des décisions de portée
individuelle, sauf en matière disciplinaire. Les conditions et limites
de ces délégations sont fixées par le règlement
général du CMF.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article L.
621-5 du code monétaire et financier pour prévoir
trois cas de
délégation
, dont «
les conditions et les
limites
» seront fixées par un décret en Conseil
d'Etat.
1°
Le collège
peut donner délégation
au président
(ou, en cas d'absence ou d'empêchement de
celui-ci, à un autre membre) pour prendre les
décisions
à caractère individuel
relevant de sa compétence. Par
exemple, on peut imaginer qu'une fois les règles bien fixées par
le collège, celui-ci puisse donner délégation au
président pour prendre des décisions d'agrément. Il est
donc bien prévu qu'en aucun cas ce pouvoir de décision
individuelle ne peut être délégué aux services.
2°
Le collège
peut donner délégation
à une commission spécialisée
(conformément
à ce qui est prévu par l'article 3 du présent projet de
loi). Il conviendra que le décret prévu précise les
rôles respectifs du collège et de la commission
spécialisée (règles de compte-rendu, éventuelle
possibilité d'évocation par le collège, etc. ).
3°
Le président de l'AMF
peut déléguer sa
signature dans les matières où il détient une
compétence propre.
Il s'agit essentiellement de pouvoirs d'urgence (comme la suspension des cours
par exemple) mais aussi de la représentation en justice de l'AMF. Le
dispositif proposé ne précise pas qui sera
bénéficiaire de cette délégation de signature mais
la solution du décret en vigueur concernant la COB
90(
*
)
pourrait être retenue : en matière
de gestion interne ou de mesures d'urgence, ce seront plus vraisemblablement
les services (et en particulier le secrétaire général) qui
seront délégataires.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est favorable au présent article
qui
conférera à l'AMF la souplesse de fonctionnement dont disposent
aujourd'hui la COB et le CMF.
Elle souhaite toutefois préciser le texte proposé afin que la
délégation du collège se fasse à «
un
autre de ses membres
» afin qu'il soit bien clair qu'il s'agit
d'un membre du collège et non d'un membre de l'AMF. Elle vous soumet
ainsi un
amendement rédactionnel
en ce sens.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 7
Personnels et
ressources
Commentaire : le présent article contient les
dispositions législatives relatives aux personnels et aux ressources de
l'Autorité des marchés financiers (AMF).
Le présent article propose d'insérer dans cinq nouveaux articles
dans la section du code monétaire et financier
91(
*
)
relative aux règles de fonctionnement de
l'AMF :
- un article L. 621-5-1 relatif aux services de l'AMF ;
- un article L. 621-5-2 relatif aux attributs de la personnalité
morale ;
- un article L. 621-5-3 relatif à l'assiette et au taux des taxes
perçues par l'AMF ;
- un article L. 621-5-4 relatif au recouvrement de ces taxes ;
- un article L. 621-5-5 relatif à son régime comptable.
I. LES SERVICES DE L'AMF
A. DES SERVICES DIRIGÉS PAR UN SECRÉTAIRE
GÉNÉRAL
Le premier alinéa de l'article L. 621-5-1 prévoit que l'AMF
dispose de
services dirigés par un secrétaire
général.
Ce dernier est
nommé par le président après avis du
collège
. Sa nomination sera soumise à
l'agrément du
ministre chargé de l'économie
92(
*
)
.
Le troisième alinéa prévoit que
le collège fixe
les éléments les plus importants du régime du
personnel
, sur proposition du secrétaire
général :
- le règlement intérieur,
- les règles de déontologie applicables au personnel de
l'AMF
93(
*
)
,
- et le cadre général des
rémunérations
94(
*
)
.
Enfin,
le secrétaire général rend compte de la
gestion
des services au collège dans des conditions fixées
par celui-ci.
L'exposé des motifs du présent projet de loi précise que
«
pour l'ensemble des décisions de gestion, les textes
réglementaires prévoiront une étroite association des
présidents des formations de sanction, d'une part pour rendre un avis
sur les nominations et, d'autre part, pour arrêter leur propre
budget
».
B. DES PERSONNELS DE STATUTS TRÈS DIVERS
Au 31 décembre 2002,
les effectifs de la COB
95(
*
)
s'élevaient à
270 agents
dont 265 en poste à la COB et 5 mis à disposition
96(
*
)
. Parmi ces
270 agents,
235 sont
contractuels de droit public
et
35 sont
détachés
d'autres institutions publiques (magistrature,
fonction publique parlementaire, fonction publique d'Etat, Banque de France).
Les effectifs du CMF
s'élèvent à
44 agents sous
contrats de droit privé
(dont 5 fonctionnaires ou magistrats hors
cadre).
Par comparaison, les effectifs de la
Securities Exchange Commission
(SEC) américaine s'élevaient en 2002 à 3.500 personnes et
ceux de la CONSOB italienne à 385 personnes (dont 111 cadres).
Le deuxième alinéa du nouvel article L. 621-5-1 prévoit
que le personnel des services de l'AMF est composé :
- d'agents contractuels de droit public
;
- de salariés de droit privé
.
En outre, dans des conditions fixées par décret en Conseil
d'Etat, elle pourra bénéficier du concours d'
agents
publics
(fonctionnaires, magistrats, agents de la Banque de France) en
position de détachement, de placement hors cadre ou de mise à
disposition.
L'AMF bénéficiera ainsi de tous les statuts actuellement
présents tant à la COB qu'au CMF.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
1. Sur la nomination du secrétaire général
Votre rapporteur s'interroge sur les modalités de nomination du
secrétaire général
proposées par le
présent article. Certes, elles permettront d'assurer une
proximité du président avec les services.
Mais il faut éviter autant que possible que le collège ne se
considère comme totalement étranger au bon fonctionnement des
services et qu'une dichotomie trop marquée n'apparaisse entre le
président et le secrétaire général d'une part, et
le collège d'autre part.
Plusieurs dispositions devraient permettre de limiter ce risque (l'avis du
collège sur la nomination du secrétaire général
ainsi que les nombreux pouvoirs propres conférés au
secrétaire général de l'AMF au détriment du
président), mais sont-elles suffisantes ?
Afin de renforcer l'indépendance du président à
l'égard des services et du lien entre le secrétaire
général et le collège,
votre commission vous soumet un
amendement
prévoyant la nomination du secrétaire
général au terme d'une procédure d'avis concerté
avec le collège : le président soumet une proposition au
collège qui en délibère et formule un avis dans le
délai d'un mois ; ce n'est qu'à l'issue de ce délai, que
le président nomme le secrétaire général
.
2. Sur les personnels
(i) Permettre le recrutement d'agents très qualifiés
Votre commission est favorable au maintien de la possibilité pour la
future AMF de recruter tant des agents contractuels de droit public que des
salariés de droit privé.
Il est en effet indispensable que la
future autorité dispose de ressources humaines, en quantité
suffisante pour assurer correctement l'ensemble de ses missions, mais surtout
de
très grande qualité et le plus souvent dotées d'une
expérience professionnelle préalable dans le secteur
privé.
Il faudra donc que le « cadre général des
rémunérations » fixé par le collège et le
niveau des ressources de l'AMF permettent de tels recrutements
97(
*
)
.
Du strict point de vue de la gestion des ressources humaines de l'AMF, il faut
aussi noter que la coexistence de deux statuts différents au sein
d'une même autorité ne sera pas sans poser de difficiles
problèmes de gestion de deux catégories de personnels.
(ii) Revoir la procédure sur le
« pantouflage »
Il faut également s'interroger sur les
règles dites de
« pantouflage »
qui régissent les départs
d'agents d'autorités publiques vers le secteur concurrentiel. Ces
règles peuvent être de nature à décourager certaines
personnes de se faire embaucher par l'AMF.
Certes, on ne connaît à ce jour qu'un seul cas d'avis
négatif rendu par la commission de déontologie, mais très
fréquemment les avis favorables sont néanmoins assortis de
conditions (interdiction de contacts avec la COB pendant une longue
durée, par exemple).
Il n'est pas dans l'intention de votre rapporteur de modifier le droit
applicable, mais de
prévoir, par exception, que l'avis
sur la
compatibilité avec leurs fonctions précédentes des
activités dans le secteur concurrentiel que souhaitent exercer les
personnels de l'AMF quittant les services de l'Autorité,
n'est pas
rendu par la commission de déontologie
98(
*
)
mais par le collège de l'AMF
99(
*
)
,
qui sera plus à même
d'apprécier les risques liés au départ de l'agent
concerné
.
Votre commission vous soumet un
amendement
en ce
sens.
(iii) Prévoir les droits collectifs du personnel
L'absence de tous droits collectifs du personnel
prévue à
ce stade est étonnante et il convient d'insérer dans la loi un
dispositif
ad hoc
. Dans le cas contraire, ce sont les juges qui se
chargeront de combler cette lacune, avec de forts risques de divergences de
jurisprudence entre le juge administratif saisi pour les agents de droit public
et le juge judiciaire saisi pour les personnels de droit privé.
Votre commission vous soumet ainsi un
amendement
qui met en place des
institutions représentatives du personnel dans les conditions de droit
commun du code du travail pour l'ensemble du personnel de l'AMF. Cette solution
permet d'éviter, pour une structure de la taille de l'AMF, d'avoir
à gérer en parallèle deux types d'institutions
représentatives du personnel ayant chacune leurs règles propres.
II. LES ATTRIBUTS DE LA PERSONNALITÉ MORALE
A. L'AUTONOMIE FINANCIÈRE
La personnalité morale n'est pas toujours synonyme d'autonomie
financière : certaines personnes juridiques peuvent en effet
être soumises à une approbation préalable de leur budget.
Or, l'article L. 621-5-2 prévoit explicitement que l'AMF
«
dispose de
l'autonomie financière
».
Cette autonomie financière signifie :
1- que
l'AMF peut percevoir directement ses ressources
(sans passer par
le budget général de l'Etat) : l'article L. 621-5-2
précise que ses ressources sont constituées du produit des taxes
établies dans l'article suivant
100(
*
)
;
2- que l'AMF peut gérer son budget de manière autonome :
l'article L. 621-5-2 précise ainsi que
l'AMF arrête son
budget, sur proposition du secrétaire général ;
3- que
l'AMF peut exécuter son budget sans contrôle financier
a priori
: l'article L. 621-5-5 prévoit, comme pour la
COB actuellement
101(
*
)
, que l'AMF n'est pas
soumise au contrôle
a priori
des dépenses
engagées
102(
*
)
.
B. LA REPRÉSENTATION EN JUSTICE
L'article L. 621-5-2 prévoit également que
le président
de l'AMF a qualité pour agir au nom de l'autorité devant toute
juridiction
. Ce pouvoir avait été reconnu au président
de la COB - même non dotée de la personnalité morale - ,
sauf devant les juridictions pénales.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION
Votre commission est très favorable à l'autonomie
financière conférée à l'AMF. Elle souhaite
néanmoins vous soumettre
deux amendements visant à supprimer
toute ambiguïté rédactionnelle
:
- la deuxième phrase du 1
er
alinéa de l'article
L. 621-5-2 prévoit que «
l'AMF arrête son
budget
» ; même s'il est clair que la commission des
sanctions n'est investie d'aucune compétence de gestion et qu'il est
néanmoins souhaitable qu'elle soit associée à la
détermination de son propre budget
103(
*
)
, il semblerait moins ambigu d'indiquer que
c'est
le collège qui arrête le budget de l'autorité
;
- la rédaction du deuxième alinéa du même
article («
les ressources de l'AMF sont constituées du
produit des taxes (...)
») semble écarter toute autre
ressource pour l'AMF : elle ne pourrait alors pas percevoir le produit de
la vente de publication, de dons et legs, le produit de la vente d'un immeuble
et pas même les produits financiers de la gestion de sa
trésorerie ; il convient de ne pas exclure ces possibles sources de
financement par une rédaction trop stricte.
III. LES TAXES PERÇUES PAR L'AMF
Le présent article introduit deux articles dans le code monétaire
et financier relatifs aux taxes perçues par l'AMF :
- l'article L. 651-5-3 en détermine le taux et l'assiette ;
- l'article L. 621-5-4 en fixe les modalités de recouvrement.
A. LA NATURE JURIDIQUE DES RESSOURCES DE L'AMF
Les ressources actuelles de la COB (redevances
104(
*
)
) et du CMF (cotisations
105(
*
)
) sont rassemblées dans plusieurs articles
instaurant désormais des «
contributions de toutes
natures
», conformément à l'analyse faite par le
Conseil d'Etat dans son rapport public pour 2001
106(
*
)
.
S'agissant donc de telles contributions, la jurisprudence du Conseil
constitutionnel impose que soient désormais fixés dans la loi
leur assiette, leur taux (éventuellement sous la forme d'une fourchette
à l'intérieur de laquelle un décret fixe le taux effectif)
et leurs modalités de recouvrement. Cela rigidifie quelque peu le
système puisque, pour opérer des modifications sur le
régime de financement de l'AMF, il faut désormais avoir recours
au législateur (création d'une nouvelle contribution par exemple)
ou au Premier ministre (modification d'un taux par exemple).
Ces contributions peuvent néanmoins être affectées
directement à l'AMF qui dispose de la personnalité morale.
B. LA REPRISE DES TAXES PERÇUES PAR LE CMF ET LA COB
1. Assiette et taux
Quelques innovations sur l'assiette
des taxes actuellement perçues
par le CMF et la COB sont prévues.
Quant aux taux
, ils se présentent désormais sous la forme
de
fourchettes
à l'intérieur desquelles un décret
précisera le taux effectif.
Les personnes et entités soumises au contrôle de l'AMF seront
ainsi redevables de deux types de taxes :
- des
droits fixes
à raison de certaines tâches entrant
dans le domaine de compétence de l'autorité ;
- des
contributions variables
à raison des contrôles
effectués.
Tableau sur les recettes de la COB et du CMF - Simulations pour l'AMF
Rappel de l'existant (Redevable / Opération / autorité bénéficiaire de la redevance ou de la cotisation) |
Taux ou forfait actuel |
Montant perçu en 2000 / 2001 / 2002 (prév) |
Projet
de loi
|
Taux ou forfait plancher / plafond |
Projection AMF au taux /forfait plancher pour 2002 |
Projection AMF au taux/forfait plafond pour 2002 |
|
Cotisation fixe / Redevance forfaitaire |
|
|
Droit fixe |
|
|
|
|
Déclaration de franchissement de seuil ou déclaration de clauses d'une convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions (CMF) |
750 € |
2000 :
445 913
|
Déclaration de franchissement de seuil |
500 € / 1000 € |
402 000 |
804 000 |
|
Dérogation à l'obligation de déposer une offre (CMF) |
3200 € |
2000 :
103 665
|
Dérogation à l'obligation de déposer une offre |
2000 € / 4000 € |
96 000 |
192 000 |
|
Contrôle du document de référence (COB) |
800 € |
2000 :
254.651
|
Contrôle du document de référence |
500 € / 1000 € |
206.541 |
413.082 |
|
Autorisation de commercialisation d'un OPCVM étranger en France (COB) ; forfait calculé par compartiment ou par OPCVM |
2000 € et 1500 € la 1 re année |
2000 :
1.240.000
|
Autorisation de commercialisation d'un OPCVM ou d'un compartiment d'OPCVM étranger en France |
1000 € / 2000 € |
469.000 |
938.000 |
|
Programme d'émission de titres de créance (COB) |
1500 € |
2000 :
1.248.095
|
Enregistrement préalable d'un document d'information sur un programme d'émission de titres de créance |
1000 € / 2000 € |
212.740 |
425.480 |
|
Opérations sur warrants (COB) ; forfait calculé par tranche d'émission |
150 € |
2000 :
491.400
|
Programme d'émission de warrant |
150 € |
1.187.196 |
1.187.196 |
|
Contribution proportionnelle |
|
|
Contribution proportionnelle |
|
|
|
|
Les offres
publiques et les garanties de cours (COB)
|
0,15 pour
mille
|
2000 :
6.091 446
|
Offres publiques d'acquisition : Valeur des instruments financiers achetés, échangés, présentés ou indemnisés |
10.000€ par opération
|
3 824 000 109( * ) |
5 500 000 109( * ) |
|
Emission
d'instruments financiers (COB) :
|
- Taux de
0,15%
110(
*
)
|
2000 :
26.760.538
|
Visa d'une opération (émission, cession, admission à la cote ou rachat) : l'assiette est la valeur des instruments financiers lors de l'opération |
Pas de taux
min.
|
2.371.480
112(
*
)
(capital)
|
4.742.959
113(
*
)
(capital)
|
|
Contribution annuelle |
|
|
Contribution annuelle |
|
|
|
|
PSI,
à l'exception des sociétés exerçant à titre
principal l'activité de gestion de portefeuille pour le compte de
tiers ; par service d'investissement
|
4800 € 114( * ) |
2000 :
4
853 062
|
PSI exerçant leur activité en France et teneurs de comptes conservateurs : |
Montant par service : 2000 € / 3000 € 115( * ) |
4 817 000 |
6 725 000 |
|
Membre d'un marché réglementé non PSI (contributions CMF) |
Cf supra |
|
Membres des marchés réglementés non PSI |
500 € / 1000€ |
35 000 |
70 000 |
|
Contribution annuelle fixée en accord avec
l'opérateur
|
525 000
€ Euronext Clearnet,
|
2000 :
1
375 000
|
Contribution annuelle proportionnelle au produit d'exploitation des dépositaires centraux et gestionnaires de système de règlement-livraison, entreprises de marché, chambres de compensation et des personnes morales ayant pour objet principal ou unique l'activité de compensation d'instruments financiers |
Pas de
minimum. Simulation effectuée avec un taux de 0,15% du CA.
|
870 000 116( * ) |
1 740 000 : |
|
Contribution annuelle proportionnelle à l'encours géré (redevances COB / gestion) |
|
|
Contribution annuelle proportionnelle à l'encours géré |
|
|
|
|
Sociétés de gestion de portefeuille
|
Redevance
annuelle
117(
*
)
|
2000 :
6.688.220
|
SGP et PSI
autorisés à fournir le service de gestion de portefeuille pour le
compte de tiers
|
Montant égal à l'encours des parts ou actions des OPCVM, des FCC et des SCPI et de l'encours géré sous mandat, multiplié par un taux de 0,015 pour mille, sans pouvoir être inférieur à 1500 €. |
24.520.000 119( * ) |
24.520.000 |
|
Biens divers (COB) |
8000 € |
2000 :
9.230
|
Biens divers |
6000 € / 8000 € |
2001 : 2.211 |
2001 : 2.948 |
|
Total COB + CMF |
|
2000 :
68 489 963 €
|
Total pour l'AMF |
|
39.699.864 € en 2002 |
48.537.405 € en 2002 |
Source : ministère de l'économie, des
finances
et de l'industrie.
2. Modalités de recouvrement
Le nouvel article
L. 621-5-4
prévoit que les taxes perçues
par l'AMF sont liquidées, ordonnancées et recouvrées selon
les modalités prévues pour le recouvrement des recettes des
établissements publics administratifs de l'Etat.
Les contestations relatives à ces taxes sont portées devant le
tribunal administratif qui connaît aujourd'hui des recours relatifs aux
redevances de la COB et qui est compétent en matière de
contributions indirectes.
Un décret fixera les conditions (notamment la date) dans lesquelles ces
taxes seront acquittées.
Plusieurs dispositions sont prévues dans la loi pour
inciter les
redevables :
- à payer leurs droits et contributions dans les temps
:
à compter de la date de réception de l'avis de paiement, le
délai de paiement est de trente jours. A compter du
trente-et-unième jour, le montant dû est donc majoré du
taux d'intérêt légal mensualisé par mois de retard
(tout mois entamé étant compté en entier) ;
- à fournir les renseignements demandés pour
l'établissement de leur contribution
: si le redevable ne donne
pas les renseignements demandés pour établir l'assiette de sa
contribution et sa mise en recouvrement, il est soumis à une majoration
du montant dû de 10 % ; il reçoit alors, par pli
recommandé, une mise en demeure de déposer dans les trente jours
ces renseignements ; s'il ne fournit toujours pas ces renseignements dans ce
délai, la majoration peut être portée à 40 %, et
même à 80 % en cas de deuxième mise en demeure ; ces
majorations de 10 %, 40 % et 80 % ne peuvent être prononcées avant
l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la
notification du document indiquant au redevable la majoration qu'il est
envisagé de lui appliquer, les motifs de celle-ci et la
possibilité dont il dispose de présenter dans ce délai ses
observations.
Le contrôle des déclarations est effectué par les
enquêteurs de l'AMF
120(
*
)
. A cette
fin, ils peuvent demander tous renseignements, justifications ou
éclaircissements relatifs aux déclarations souscrites.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
1. Un mode de financement très volatile
Le mode de financement de l'AMF, qui reproduit celui de la COB et celui du CMF,
est
très volatile
puisqu'il est en grande partie constitué
par des ressources sur opérations
121(
*
)
qui sont tributaires du dynamisme du marché.
Comme le montrent les tableaux ci-dessous pour la COB et le CMF, les
différentes années présentent des profils très
dissemblables selon la conjoncture sur les marchés financiers.
Le
budget de la COB (1998-2002)
COB (en €) |
2002 (prév.) |
2001 |
2000 |
1999 |
1998 |
Dépenses de fonctionnement |
31 663 956 |
26 984 500 |
24 104 900 |
21 950 600 |
19 460 000 |
Dépenses d'investissement |
5 950 800 |
2 379 300 |
10 061 400 |
1 521 100 |
4 240 000 |
Recettes (redevances, rentrées diverses, produits des amortissements) |
27 856 000 |
38 660 500 |
53 304 200 |
57 318 500 |
30 750 000 |
% Redevances sur opérations |
50% |
60% |
67% |
76% |
63% |
% Redevances sur actifs gérés |
50% |
40% |
33% |
24% |
37% |
Solde |
- 3 873 956 |
9 296 800 |
19 137 800 |
33 846 800 |
7 050 000 |
Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.
Le
budget du CMF (1998-2002)
CMF (en €) |
2002 (prév.) |
2001 |
2000 |
1999 |
1998 |
Charges |
9 811 900 |
9 080 500 |
8 188 100 |
6 540 700 |
5 797 619 |
Investissements |
812 800 |
862 200 |
1 817 100 |
1 330 400 |
N/a |
Recettes (cotisations, vente de publications, produits financiers, produits exceptionnels) |
9 792 000 |
8 553 800 |
8 885 200 |
11 199 600 |
8 447 825 |
% des cotisations sur offres publiques |
19% |
25% |
30% |
40% |
32% |
% des cotisations sur PSI et assimilés |
59% |
60% |
55% |
47% |
48% |
% des cotisations sur infrastructures de marché |
22% |
15% |
15% |
13% |
20% |
Résultat net |
- 19 900 |
- 594 200 |
836 300 |
4 428 600 |
2 650 248 |
Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.
Le budget prévisible de l'AMF (2003-2005) 122( * )
AMF (en M €) |
2003 |
2004 |
2005 |
||
|
|
Hypothèse haute* |
Hypothèse basse** |
Hypothèse haute |
Hypothèse basse |
Dépenses de fonctionnement 123( * ) |
42,9 |
45 |
- |
47,4 |
- |
Dépenses d'investissement |
3,5 |
3,3 |
- |
3,7 |
- |
Recettes |
39 |
50,5 |
46,3 |
51,2 |
47,1 |
Solde*** |
-7,3 |
2,2 |
-1,9 |
0,1 |
-4 |
*
progression des marchés permettant d'accroître les contributions
sur émissions de titres au niveau de la moyenne des années
98/2002 majorée de 20% ; accroissement des contributions sur
prestataires et sur gestions de 5% par an
** progression des marchés permettant de fixer les contributions sur
émissions au niveau de la moyenne des années 99/2002 ;
accroissement des contributions sur prestataires et sur gestions de 5% par an
*** sans prise en compte de synergies ou de coûts de fusion.
Source : ministère de l'économie, des finances et de
l'industrie.
Ce profil de financement en « dents de scie » n'est pas
véritablement adapté aux missions, pérennes et stables, de
l'autorité boursière.
L'activité de régulation des marchés financiers français
|
1999 |
2000 |
2001 |
2002 |
Marchés |
||||
Capitalisation boursière sur les marchés réglementés |
1493 Mds € |
1541 Mds € |
1319 Mds € |
928 Mds € |
Nombre de sociétés cotées sur des marchés réglementés |
967
|
965
|
936
|
874 |
Transactions sur les systèmes et de gré à gré |
N/s |
N/s |
1218 Mds € |
1196 Mds € |
|
L'AMF contrôlera en outre les "infrastructures de marché" françaises (Euronext, Clearnet, Euroclear France), en liaison avec les régulateurs belge, néerlandais, portugais et britannique. |
|||
Acteurs |
||||
Prestataires de services d'investissement autres que SGP 124( * ) |
464 EC+ 162 EI |
442 EC+ 166 EI |
416 EC+ 164 EI |
392 EC+ 151 EI |
Sociétés de gestion de portefeuille (SGP) et d'OPCVM |
473 |
484 |
520 |
536 |
Opérations et instruments financiers |
||||
Encours des OPCVM de droit français (y compris à procédure allégée) |
660 Mds€ |
766 Mds€ |
800 Mds€ |
803 Mds € |
Visas de notes d'information |
1630 |
2084 |
1482 |
1274 |
Offres publiques d'acquisition ouvertes dans l'année |
131 |
123 |
84 |
96 |
Inspection et sanctions |
||||
Situations de marché examinées (COB) |
1212 |
1025 |
1283 |
1404 |
Missions d'inspection (CMF) et ouvertures d'enquêtes (COB) |
32 + 89 |
44 + 89 |
27 + 90 |
44+ 80 |
Sanctions prononcées (COB + CMF + CDGF) |
11 + 6 (+ 5 mises en garde) + 0 |
0 + 10 (+ 2 mises en garde) + 1 |
7 + 7 (+ 5 mises en garde) + 18 |
5 (+2 mises en garde ) + 9 |
Source : ministère de l'économie, des
finances
et de l'industrie
Afin de renforcer l'indépendance financière de l'AMF votre
commission vous soumet un
amendement
prévoyant que
les
décrets fixant les taux des taxes perçues par l'AMF sont pris sur
proposition du collège de l'AMF
:
2. Des personnes contrôlées non contributrices
Il apparaît en outre des
« trous » dans le mode de
financement de l'AMF
puisque certaines personnes
contrôlées ne contribuent pas au financement de l'AMF :
- c'est le cas notamment des
conseillers en investissements financiers
(CIF)
; toutefois, avant d'envisager de mettre en place un droit fixe
sur ces personnes, il conviendra d'envisager les coûts de recouvrement
qu'il engendrerait pour l'AMF ;
- c'est également le cas des émetteurs qui ne font aucune
opération alors que l'AMF exerce à leur profit le
contrôle de l'information permanente
: l'instauration d'une
taxe modique sur l'ensemble des émetteurs faisant appel public à
l'épargne pourrait ainsi être envisagée.
3. La position de votre commission des finances
C'est pourquoi votre commission vous soumet
deux amendements
visant
à instaurer deux nouvelles taxes pérennes au profit de
l'AMF :
-
l'une sur tous les émetteurs faisant appel public à
l'épargne
, sous la forme d'un droit fixe annuel
différencié selon que les titres émis donnent ou peuvent
donner accès au capital (entre 3.000 et 5.000 euros), ou non (entre
1.000 et 3.000 euros)
125(
*
)
;
-
l'autre sur les CIF
, sous la forme d'un droit annuel fixé
par décret entre 500 et 1.500 euros
126(
*
)
; cette taxe n'entrerait en vigueur qu'à
compter du 1
er
janvier 2005 afin de permettre au préalable la
mise en place du statut.
Il faut rappeler toutefois que la COB dispose aujourd'hui d'un
confortable
fonds de roulement
, de l'ordre de 55 millions d'euros au
31 décembre 2003
127(
*
)
.
En outre, la mise en oeuvre des taxes pourrait rapporter à l'AMF
jusqu'à
128(
*
)
7 millions d'euros
supplémentaires par an par rapport à la situation actuelle de la
COB et du CMF. Il conviendra donc de bien calibrer ces nouvelles taxes
afin
qu'elles ne conduisent pas à la constitution d'un
« trésor de guerre » à l'AMF
, qui serait
mal ressenti par les personnes contrôlées.
Votre commission des finances souhaite en outre renforcer l'autonomie
financière de l'AMF en prévoyant que
les décrets de
fixation des taux
des taxes qu'elle perçoit
sont pris sur avis
de son collège
. Elle vous soumet
un amendement
en ce sens.
IV. ASPECTS COMPTABLES
Le présent article introduit dans le code monétaire et financier
un article L. 621-5-5 qui prévoit :
- que
l'AMF
, comme la COB actuellement,
n'est pas soumise au
contrôle
a priori
de ses dépenses
129(
*
)
(conformément au principe de l'autonomie
financière) ;
- qu'un décret en Conseil d'Etat fixe
le régime comptable
de l'AMF
et les modalités d'application de cet article.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
Section 2
Attributions
ARTICLE 8
Pouvoir réglementaire et de décision
individuelle
Commentaire : le présent article est relatif au
pouvoir réglementaire et de décision individuelle de
l'Autorité des marchés financiers (AMF).
Le présent article propose :
- dans son
I
, un nouvel intitulé pour la section du code
monétaire et financier actuellement relative au pouvoir
réglementaire de la Commission des opérations de bourse
(COB)
130(
*
)
:
« Réglementation et décisions » ;
- dans son
II
, une nouvelle rédaction de l'actuel article L.
621-6 pour conférer à l'AMF un pouvoir réglementaire et de
décision ;
- dans son
III
, une nouvelle rédaction de l'actuel article L.
621-7 pour y détailler le contenu du règlement
général de l'AMF ;
- dans son
IV
, un nouvel article L. 621-7-1 pour prévoir la
compétence du ministre en cas de carence de l'AMF.
I. POUVOIR RÉGLEMENTAIRE ET POUVOIR DE DÉCISION
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
1. Le pouvoir réglementaire et de décision de la COB
Dans plusieurs de ses décisions
131(
*
)
,
le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions de l'article 21
de la Constitution ne faisaient pas obstacle à ce qu'une loi
confère un pouvoir réglementaire à une autorité
administrative indépendante dans certaines conditions
132(
*
)
.
C'est ainsi que la COB, en tant qu'autorité administrative
indépendante, dispose d'un
pouvoir réglementaire
d'application de la loi, subordonné et spécialisé.
L'article
L. 621-6
du code monétaire et financier dispose ainsi
que «
pour l'exécution de sa mission, la commission peut
prendre des règlements
concernant le fonctionnement des
marchés placés sous son contrôle
133(
*
)
ou prescrivant des règles de pratique
professionnelle »
qui s'imposent :
- aux émetteurs (
« aux personnes faisant publiquement
appel à l'épargne
»),
- ainsi que notamment aux prestataires de services d'investissement
(«
aux personnes qui, à raison de leur activité
professionnelle, interviennent dans des opérations sur des titres
placés par appel public à l'épargne ou assurent la gestion
individuelle ou collective de portefeuilles de titres
134(
*
)
»).
Ces règlements sont
publiés au
Journal officiel
de
la République française, après
homologation par
arrêté du ministre chargé de l'économie
.
En vertu du même article L. 621-6, la COB peut également adopter
des
instructions et recommandations
qui ne sont pas des actes
réglementaires.
Ils visent à préciser
l'interprétation et les modalités d'application de ses
règlements. Ces actes sont publiés dans le bulletin de la COB
à l'expiration d'un délai de quinze jours suivant la date de leur
transmission au ministre chargé de l'économie.
Par ailleurs, de nombreux articles du code monétaire et financier
prévoient que la COB dispose en certaines matières et dans le
cadre de sa mission, d'un
pouvoir de décision individuelle
.
2. Le pouvoir réglementaire et de décision du CMF
Le législateur peut aussi confier un pouvoir réglementaire
à une personne autre que l'Etat. Le Conseil constitutionnel a
encadré cette possibilité en prévoyant que la loi devait
définir avec précision le champ de ces règles et que leur
entrée en vigueur était conditionnée à une
homologation ministérielle
135(
*
)
.
Le Conseil des marchés financiers (CMF), personne morale de droit
privé, dispose ainsi d'un
pouvoir réglementaire
dans son
champ de compétence. Il peut en effet, en vertu de l'article
L.
622-7
du code monétaire et financier, établir un
règlement général, homologué par
arrêté du ministre chargé de l'économie
,
après avis de la COB et de la Banque de France. L'arrêté du
ministre et le règlement général sont
publiés au
Journal officiel
de la République française.
Le CMF dispose en outre d'un
pouvoir de décision
prévu
à l'article
L. 622-8
du code monétaire et
financier : il peut ainsi, pour l'application de son règlement
général et l'exercice de ses autres compétences,
«
prendre des décisions de portée
générale ou individuelle
».
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose une nouvelle rédaction pour l'article
L. 621-6 du code monétaire et financier : l'AMF,
«
pour l'exécution de ses missions
», prend
un
«
règlement
général
»
. Celui-ci est publié au
Journal Officiel
de la République française
après
homologation par arrêté du ministre chargé
de l'économie
136(
*
)
. Le contenu de
ce règlement général est précisé à
l'article L. 621-7 dont la rédaction est issue du III du présent
article.
L'exposé des motifs du présent projet de loi précise que
l'AMF devra procéder à de larges
consultations avant de
prendre ces textes
. Estimant qu'en faire une obligation de niveau
législatif serait trop rigide, il suggère que l'AMF adopte un
code de conduite sur les modalités de consultation (utilisation
d'internet, délais, traitement des réponses, etc.) sur l'exemple
du comité européen des régulateurs de valeurs
mobilières.
Par ailleurs, l'AMF, comme la COB, peut publier
137(
*
)
des actes non réglementaires tels que des
instructions et des recommandations
qui servent à préciser
l'interprétation du règlement général.
Outre son règlement général, l'AMF peut prendre d'autres
actes faisant grief : ce sont des
décisions individuelles
,
prise pour l'application de son règlement général et
l'exercice de ses autres compétences.
II. LE CONTENU DU RÈGLEMENT GÉNÉRAL DE L'AMF
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Le contenu des règlements COB est actuellement déterminé
par le champ, large, de l'article L. 621-6 précité du code
monétaire et financier ainsi que par diverses dispositions
éparpillées dans le même code et qui renvoient au cas par
cas à un règlement COB.
A l'inverse, le contenu du règlement général du CMF est
défini de façon très détaillée dans
l'article L. 622-7 du même code.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le
III
du présent article propose une nouvelle rédaction
pour l'article L. 621-7 du code monétaire et financier qui
détaille le contenu du règlement général de l'AMF
en reprenant essentiellement le contenu actuel des règlements COB et du
règlement général du CMF.
1. Un contenu très détaillé
Il est donc prévu que le règlement général de l'AMF
détermine «
notamment
»
138(
*
)
sept grandes catégories de règles,
dont l'énumération constitue en quelque sorte le
« plan » du futur règlement général.
I.
«
Les règles de pratique professionnelle qui
s'imposent aux émetteurs faisant
appel public à
l'épargne
, ainsi que les règles qui doivent être
respectées par les opérations sur des instruments financiers
placés par appel public à l'épargne
». Il
s'agira de la reprise des règles contenues dans des règlements
COB
139(
*
)
.
II.
«
Les
règles relatives aux offres
publiques d'acquisition
portant sur des instruments financiers émis
par appel public à l'épargne
». Aujourd'hui, ces
règles sont fixées tant par la COB
140(
*
)
que par le CMF
141(
*
)
. Le champ couvert est toutefois plus large car il ne
s'agira pas seulement des instruments cotés mais de tous les titres
financiers émis par appel public à l'épargne.
La conditionnalité des offres publiques
Parmi les règles applicables aux offres publiques contenues dans le
règlement général de l'AMF, figureront les règles
relatives à la conditionnalité des offres publiques (aujourd'hui
présentes dans le règlement général du CMF).
En décembre 2001,
votre rapporteur, constatant que le droit
boursier ne permettait pas de conditionner une offre publique d'acquisition
à l'octroi d'une autorisation publique, avait déposé
une
proposition de loi
142(
*
)
modifiant
le code monétaire et financier. Cette proposition de loi
prévoyait :
1- d'inscrire dans la loi le principe d'irrévocabilité des
offres ;
2- de prévoir que le règlement général du CMF
précise les modalités d'application et d'appréciation de
cette irrévocabilité et peut apporter des exceptions ou permettre
que des offres publiques soient soumises à des conditions.
Un arrêté du 15 novembre 2002 a apporté satisfaction
à ces propositions.
En effet, le règlement général du CMF a
été modifié afin de prévoir la
conditionnalité des offres publiques faisant l'objet d'une notification
au titre du contrôle des concentrations, soit à la Commission
européenne, soit au ministre chargé de l'économie, soit
à une autre autorité compétente. Dans ce cas
143(
*
)
, l'initiateur peut stipuler dans son offre une
condition suspensive de la clôture de l'offre liée à
l'obtention de l'autorisation attendue de l'autorité de la concurrence
et son offre devient caduque dès lors qu'une procédure
d'enquête approfondie est engagée par l'autorité de la
concurrence.
III.
«
Les règles de bonne conduite et les
autres obligations professionnelles
144(
*
)
que
doivent respecter à tout moment
»
les personnes
placées sous le contrôle de l'AMF
145(
*
)
. Ces règles doivent «
tenir
compte de la compétence financière de la personne à
laquelle le service est rendu
»
146(
*
)
. Actuellement, ces règles sont fixées
par le règlement général du CMF
147(
*
)
, à l'exception de celles relatives au service
de gestion de portefeuille qui relèvent de la COB
148(
*
)
.
IV.
Diverses règles concernant
les prestataires de services
d'investissement (PSI)
,
les entreprises de marché et les membres
des marchés réglementés, les chambres de compensation et
leurs adhérents.
Ces règles figurent actuellement dans le
règlement général du CMF
149(
*
)
. Il s'agit :
1. des conditions d'exercice par les PSI des services
d'investissement
150(
*
)
;
2. des conditions d'exercice des activités des adhérents des
chambres de compensation
151(
*
)
;
3. des conditions dans lesquelles peut être délivrée
ou retirée une carte professionnelle aux personnes physiques
placées sous l'autorité ou agissant pour le compte des PSI, des
entreprises de marché, des membres des marchés
réglementés, des chambres de compensation et de leurs
adhérents
152(
*
)
;
4. des règles applicables aux PSI en libre prestation de services
ou libre établissement
153(
*
)
;
5. des conditions dans lesquelles certains PSI peuvent intervenir en
qualité de non-ducroire
154(
*
)
;
6. des conditions dans lesquelles certaines personnes physiques ou morales
peuvent être habilitées à fournir les services
d'exécution d'ordres pour le compte de tiers et de négociation
pour compte propre sur un marché réglementé sans avoir la
qualité de PSI
155(
*
)
;
7. des conditions dans lesquelles l'AMF approuve les règles des
chambres de compensation
156(
*
)
, sans
préjudice des compétences conférées à la
Banque de France par l'article L. 141-4 du code monétaire et financier.
V.
Diverses règles concernant
les activités de
gestion pour le compte de tiers et les placements collectifs
. Ces
règles relèvent actuellement des règlements COB. Il
s'agit :
1. des conditions d'exercice de l'activité de PSI qui fournissent
à titre exclusif ou principal le service de gestion de portefeuille pour
compte de tiers et des conditions d'agrément des sociétés
de gestion de portefeuille ;
2. des conditions d'agrément et d'exercice de l'activité des
sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs ;
3. des conditions d'agrément des organismes de placements
collectifs.
.
VI.
Diverses règles concernant
la conservation et
l'administration d'instruments financiers, les dépositaires centraux et
les systèmes de règlement et de livraison
d'instruments
financiers. Ces règles relèvent actuellement du règlement
général du CMF
157(
*
)
. Il
s'agit :
1. des conditions d'exercice des activités de conservation ou
d'administration d'instruments financiers par les personnes morales qui
effectuent des opérations par appel public à l'épargne et
les intermédiaires habilités à ce titre
158(
*
)
;
2. des conditions d'habilitation par l'AMF des dépositaires
centraux ainsi que des conditions dans lesquelles elle approuve leurs
règles de fonctionnement
159(
*
)
;
3. des principes généraux d'organisation et de
fonctionnement des systèmes de règlement et de livraison
d'instruments financiers et les conditions dans lesquelles l'AMF approuve leurs
règles de fonctionnement
160(
*
)
.
VII.
Diverses règles concernant les
marchés
réglementés
d'instruments financiers ; ces règles
relèvent actuellement tant de la COB que du CMF
161(
*
)
. Il s'agit :
1. des principes généraux d'organisation et de
fonctionnement que doivent respecter les marchés
réglementés, ainsi que les règles relatives à
l'exécution des transactions sur instruments financiers admis sur ces
marchés
162(
*
)
;
2. des conditions dans lesquelles l'AMF propose la reconnaissance ou le
retrait de la qualité de marché
réglementé
163(
*
)
;
3. des conditions de dérogation à l'obligation de
centralisation des ordres
164(
*
)
;
4. des règles relatives à l'information de l'AMF et du
public concernant les ordres et les transactions sur instruments financiers
admis sur un marché réglementé
165(
*
)
.
2. L'extension facultative de la compétence de l'AMF aux
marchés non réglementés
Il est en outre prévu que le règlement général de
l'AMF «
peut également fixer des règles de
fonctionnement applicables aux marchés d'instruments financiers autres
que les marchés réglementés
».
On distingue les marchés réglementés (qui ne font pas
l'objet d'une définition fonctionnelle mais qui sont ceux qui
bénéficient de cette reconnaissance par arrêté du
ministre chargé de l'économie
166(
*
)
) et les « marchés d'instruments
financiers autres que les marchés réglementés ».
Dans cette deuxième catégorie, la doctrine distingue les
marchés de gré à gré « purs »
(transactions bilatérales entre opérateurs) et les marchés
organisés (par exemple le marché libre dont les règles de
fonctionnement sont moins exigeantes que pour les marchés
réglementés mais qui répondent néanmoins à
un certain nombre d'exigences minimales).
On assiste actuellement à l'émergence et au développement
de plateformes électroniques de négociation qui soit prennent la
forme d'un marché réglementé, soit demeurent sous le
simple statut de l'entreprise d'investissement (fournissant les services
d'exécution d'ordre pour compte de tiers ou de négociation).
Actuellement, le CMF contrôle ces plates-formes sous statut d'entreprise
d'investissement en contrôlant leurs programmes d'activité et en
vérifiant qu'ils comportent des règles minimales de
fonctionnement pour le bon déroulement de leurs transactions.
Par la présente disposition, le gouvernement souhaite donner une base
légale pour établir, le cas échéant, une
réglementation de l'AMF sur ces plates-formes électroniques de
négociation.
Précisons toutefois qu'il n'est pas question pour l'AMF de
réglementer les marchés de gré à gré
« purs ».
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Afin de confier à l'AMF le soin d'édicter, en tant que de besoin,
une réglementation relative aux
analystes financiers
167(
*
)
,
votre commission vous soumet
un
amendement
visant à prévoir que le règlement
général de l'AMF fixe des règles applicables aux analystes
financiers.
En effet, il n'existe actuellement en France aucune norme législative
ou réglementaire concernant les analystes financiers
, mais seulement
des dispositions dans le règlement général du Conseil des
marchés financiers.
Au titre II du règlement général du CMF concernant les
prestataires de services d'investissement, les analystes financiers sont
mentionnés dans le chapitre IV relatif aux règles d'organisation
ces prestataires.
Le règlement dispose que les personnes physiques placées sous
l'autorité ou agissant pour le compte d'un prestataire habilité
doivent être titulaires d'une carte professionnelle lorsqu'elles exercent
les fonctions d'analyste financier. Les cartes professionnelles sont
attribuées par l'employeur.
Le titre III relatif aux règles de bonne conduite applicables aux
prestataires habilités, évoque également l'analyse
financière. Par décision n° 2002-01, le CMF a
précisé ces « règles de bonne
conduite » édictées dans son règlement
général.
Votre commission souhaite aller plus loin et confier à
l'Autorité des marchés financiers un véritable rôle
de réglementation de la profession.
Il faut rappeler que la loi Sarbanes-Oxley entrée en vigueur le
30 juillet 2002 a confié à la
Securities and Exchange
Commission
(SEC), équivalent de la COB française, le soin,
dans un délai d'un an,
de prendre des mesures pour prévenir
les conflits d'intérêts des analystes financiers, et renforcer
l'objectivité de la recherche financière.
La SEC est
également chargée, dans un délai d'un an, de prendre des
mesures pour exiger de tout analyste une publication dans chaque rapport de
recherche des conflits d'intérêts à la date de distribution
du rapport.
Si la situation de la recherche financière française n'est pas
identique à celle de la recherche financière américaine,
il apparaît pourtant nécessaire de
confier une
compétence générale à l'Autorité des
marchés financiers en la matière,
celle-ci étant par
ailleurs l'interlocutrice privilégiée de la SEC
américaine. On observera en complément que la réflexion
sur la recherche financière existe également en Grande-Bretagne
où la
Financial Services Authority
(FSA), a publié un
rapport le mois dernier sur le thème des analystes financiers et des
agences de notation.
Enfin, le paragraphe 5 de l'article 6 de la directive 2003/6/CE du Parlement
européen et du Conseil sur les opérations d'initiés et les
manipulations de marché (dite « directive abus de
marché ») dispose que «
les États
membres s'assurent qu'il existe une réglementation appropriée
pour garantir que les personnes qui réalisent ou diffusent des travaux
de recherche
concernant des instruments financiers ou des
émetteurs d'instruments financiers ou les personnes qui produisent ou
diffusent d'autres informations recommandant ou suggérant une
stratégie d'investissement, destinés aux canaux de distribution
ou au public,
veillent, avec une attention raisonnable, à ce que
l'information soit présentée de manière équitable
et mentionnent leurs intérêts ou l'existence de conflits
d'intérêts
en rapport avec les instruments financiers auxquels
se rapporte cette information. Ils portent cette réglementation à
la connaissance de la Commission. »
En conclusion, la disposition proposée permet :
1)
De définir dans la loi l'activité de production d'analyses
financières
(
l'activité des personnes qui, à titre
de profession habituelle, produisent ou diffusent des analyses
financières sur les personnes morales émettrices d'instruments
négociés sur un marché, ou dont l'admission à la
négociation est demandée en vue de formuler, et le cas
échéant diffuser une opinion sur l'évolution
prévisible desdites personnes morales et, en conséquence sur
l'évolution prévisible de leur cours de bourse
) ;
2) De confier à l'AMF le soin de définir dans son
règlement général
les règles de bonne
conduite
s'appliquant aux personnes physiques placées sous
l'autorité ou agissant pour le compte des personnes qui produisent ou
diffusent des analyses financières, à titre de profession
habituelle et les dispositions propres à assurer leur
indépendance et la prévention des conflits
d'intérêts.
III. UNE PROCÉDURE D'URGENCE EN CAS DE CARENCE DE L'AMF
A. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le
III
du présent article propose d'insérer dans le code
monétaire et financier un article L. 621-7-1 qui reprend des
dispositions actuellement prévues pour le CMF
168(
*
)
: «
En cas de carence de l'AMF,
les mesures urgentes nécessitées par les circonstances sont
prises par décret
».
Il s'agit, selon le gouvernement, d'une sécurité en cas de
carence de l'autorité telle que l'empêchement de l'autorité
lié à des problèmes de fonctionnement ou encore
l'impossibilité d'agir dans certaines matières
régaliennes.
B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre rapporteur est très dubitatif sur l'opportunité de
prévoir une telle mesure qui s'apparente à « l'article
16 » de la Constitution par lequel le Président de la
République peut notamment dessaisir le Parlement de son pouvoir
législatif ou encore au pouvoir de tutelle du préfet de
département à l'encontre d'un maire défaillant. Introduire
cette procédure de défiance près de quarante ans
après la création de la COB ne paraît pas s'imposer.
Ajoutons que le gouvernement n'a jamais eu à se servir de cette
« arme » au CMF et que son inexistence à la COB n'a,
semble-t-il, jamais posé problème.
Afin de rendre l'intention du gouvernement plus compatible avec le principe de
l'indépendance de l'AMF, votre commission vous propose
un amendement
visant à prévoir que le décret de substitution ne peut
intervenir qu'après mise en demeure faite par le ministre à l'AMF
de prendre les mesures nécessitées par les circonstances, en
en précisant bien entendu l'objet.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
Section 3
Surveillance et sanctions
ARTICLE 9
Contrôles et
enquêtes
Commentaire : le présent article modifie un
intitulé de sous-section du code monétaire et financier.
Le chapitre unique du titre II du code monétaire et financier,
consacré à l'Autorité des marchés financiers (AMF),
comportera, comme pour la Commission des opérations de bourse (COB)
aujourd'hui, sept sections dont la quatrième est relative aux
« Pouvoirs ».
La 3
ème
sous-section de l'actuelle section 4 est actuellement
intitulée « Enquêtes ». Cet objet semble
quelque peu réducteur des pouvoirs de la COB puisque celle-ci
procède non seulement à des enquêtes,
décidées au cas par cas, mais aussi à des contrôles
réguliers sur un certain nombre d'opérations et
d'opérateurs
169(
*
)
.
C'est pourquoi le présent article, qui n'est qu'un
simple article
d'architecture du code monétaire et financier
, propose de modifier
l'intitulé de la sous-section 3 en « Contrôles et
enquêtes ».
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 10
Champ des contrôles et des enquêtes de
l'AMF
Commentaire : le présent article définit
le
champ du pouvoir de contrôle et d'enquête de l'Autorité des
marchés financiers (AMF).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
A. A LA COB
1. Une mission de surveillance largement définie
D'une façon générale, l'article L. 621-1 qui
définit les missions de la Commission des opérations de bourse
(COB) précise que celle-ci «
veille à la protection
de l'épargne investie dans les instruments financiers et tous autres
placements donnant lieu à appel public à l'épargne,
à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des
marchés d'instruments financiers
».
Il exclut
explicitement de son contrôle deux catégories de
marchés : «
les marchés d'instruments
créés en représentation des opérations de
banque
» qui correspondent au
marché interbancaire
et «
les marchés de titres de créances
négociables
» (TCN), lesquels sont placés sous
la supervision de la Banque de France.
2. Une compétence spécifique pour la gestion
L'article
L. 621-22
prévoit que seule la COB est
compétente pour contrôler les prestataires de services
d'investissement (PSI) agréés pour exercer le service de gestion
de portefeuille pour compte de tiers ainsi que les sociétés de
gestion de portefeuille.
B. AU CMF
A la différence de la COB qui peut diligenter des enquêtes sur
« toute personne », le CMF ne peut contrôler que
certaines personnes déterminées.
En vertu du I de l'article
L. 622-9
du code monétaire et
financier, le Conseil des marchés financiers (CMF)
«
veille par des contrôles sur pièces et sur
place
» au respect au respect des obligations
professionnelles
(fixées par le code monétaire et financier
et son règlement général) de plusieurs catégories
de personnes :
- les prestataires de services d'investissement (PSI) exerçant leur
activité en France,
- les intermédiaires habilités en vue de la conservation et
de l'administration d'instruments financiers,
- les dépositaires centraux,
- les membres des marchés réglementés
170(
*
)
,
- les entreprises de marché,
- les chambres de compensation.
Ce contrôle s'exerce sous réserve des compétences de la
Commission bancaire et, en matière de contrôle des personnes
fournissant le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers, de la
COB.
Le CMF
veille également à la régularité des
opérations effectuées sur un marché
réglementé.
Le CMF est également compétent, en vertu de
l'article L.
532-20
du même code, pour
contrôler les PSI en libre
prestation de services en France
. Dans le cadre de ce contrôle,
«
il examine les conditions d'exercice de leurs activités
et les résultats de celles-ci entreprise en tenant compte de la
surveillance exercée par les autorités compétentes de
l'Etat d'origine
».
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article L.
621-9 du code monétaire et financier.
A. LE POUVOIR GÉNÉRAL DE SURVEILLANCE DE L'AMF
Dans le
I
de la rédaction proposée pour l'article L.
621-9, le présent article confère à l'AMF le
pouvoir
d'effectuer des contrôles et des enquêtes
, «
afin
d'assurer l'exécution de sa mission
».
Il précise que l'AMF «
veille à la
régularité des opérations effectuées sur des titres
faisant l'objet d'appel public à l'épargne
».
Sont expressément
exclus du contrôle de l'AMF
«
les marchés d'instruments créés en
représentation des opérations de banque qui, en application de
l'article L. 214-4, ne peuvent pas être détenus par des organismes
de placement collectif en valeurs mobilières
[OPCVM] ».
Cette rédaction est issue de l'actuel article L. 621-1 du code
monétaire et financier concernant la COB qui exclut de son
contrôle «
les marchés d'instruments
créés en représentation des opérations de
banque
». Historiquement, ce marché correspond au
marché monétaire
stricto sensu
relevant du
contrôle des autorités bancaires. Cependant, compte tenu de
l'innovation financière, l'expression «
instruments
créés en représentation de banque
» peut
aujourd'hui couvrir des produits tels que
les dérivés de
crédits
que les OPCVM peuvent détenir dans des conditions
fixées par décret. C'est pourquoi le texte a été
modifié afin de ne pas exclure du contrôle de l'AMF les
instruments du marché monétaire qui peuvent être
détenus par les OPCVM.
En revanche,
l'AMF a désormais compétence sur les titres de
créances négociables (TCN)
171(
*
)
.
Pour la COB, le contrôle de ce marché est expressément
exclu par l'actuel article L. 621-1, puisqu'elle ne détient que des
compétences sur l'information financière diffusée par les
émetteurs de TCN, alors que le CMF a une compétence de
contrôle des transactions. L'AMF reprend l'ensemble de ces
compétences.
B. LA SURVEILLANCE DES PROFESSIONNELS
1. Les personnes contrôlées
Le
II
de la rédaction proposée par le présent
article pour l'article L. 621-9 prévoit que, sur le modèle
de ce que fait la COB pour les gestionnaires et le CMF pour les autres PSI,
«
l'AMF veille également au respect des obligations
professionnelles
auxquelles sont astreintes, en vertu des
dispositions législatives et réglementaires, les
entités ou personnes suivantes ainsi que les personnes physiques
placées sous leur autorité ou agissant pour leur
compte
172(
*
)
» :
1° les PSI agréés ou exerçant leur
activité en libre établissement en France
173(
*
)
;
2° les personnes autorisées à exercer l'activité
de conservation ou d'administration d'instruments financières, y compris
les dépositaires d'organismes de placement collectif en valeurs
mobilières (OPCVM)
174(
*
)
;
3° les dépositaires centraux et les gestionnaires de
système de règlement et de livraison d'instruments
financiers
175(
*
)
;
4° les membres des marchés réglementés
176(
*
)
;
5° les entreprises de marché
177(
*
)
;
6° les chambres de compensation d'instruments financiers
178(
*
)
;
7° les organismes de placements collectifs et leurs
sociétés de gestion
179(
*
)
;
8° les intermédiaires en biens divers
180(
*
)
;
9° les personnalités habilitées à procéder au
démarchage
181(
*
)
;
10° les conseillers en investissements financiers
182(
*
)
.
2. L'articulation du contrôle de l'AMF avec celui de la commission
bancaire et de la Banque de France
L'avant-dernier alinéa du texte proposé par le présent
article pour le II de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier
prévoit que ce contrôle de l'AMF s'exerce sous
réserve :
- des
compétences de la commission bancaire
en
matière de contrôle prudentiel (sauf pour les personnes
fournissant le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers, les
organismes en placements collectifs et leurs sociétés de gestion,
les intermédiaires en biens divers et les conseillers en investissements
financiers pour lesquels, comme la COB actuellement, seule l'AMF a une
compétence de contrôle),
- et des
compétences de la Banque de France
lorsqu'il s'agit
du contrôle des dépositaires centraux, des gestionnaires de
système de règlement et de livraison d'instruments financiers et
des chambres de compensation d'instruments financiers pour lesquels elle
dispose de compétences détaillées à l'article L.
141-4 du code monétaire et financier.
3. Le contrôle des PSI en libre prestation de services en France
Enfin, le dernier alinéa du texte proposé par le présent
article pour le II de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier
est relatif au
contrôle de l'AMF sur les PSI en libre prestation de
services en France
183(
*
)
,
actuellement dévolu au CMF. Ces prestataires ne sont en effet pas
mentionnés dans la liste des personnes et entités soumises au
contrôle de l'AMF.
Il est ainsi prévu
que l'AMF veille au respect par ces prestataires
des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont
applicables
, à l'exception des normes de gestion que les PSI
«
doivent respecter en vue notamment de garantir leur
liquidité, leur solvabilité et l'équilibre de leur
structure financière
»
184(
*
)
. En effet, conformément à la directive
sur les services d'investissement, le contrôle prudentiel est
assuré par l'Etat d'origine alors que l'Etat d'accueil contrôle le
respect des règles de bonne conduite.
Il est également prévu que, comme le CMF actuellement, l'AMF
examine en outre «
les conditions d'exercice de leurs
activités et les résultats de celles-ci en tenant compte de la
surveillance exercée par les autorités compétentes de
l'Etat membre d'origine
»
185(
*
)
.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est globalement favorable aux dispositions proposées
par le présent article.
Toutefois, soucieuse que le code ne comporte pas de dispositions manifestement
redondantes, elle vous soumet
un amendement visant à opérer un
renvoi vers les dispositions relatives au contrôle des PSI en libre
prestation de service dans l'article L. 532-20
du même code qui
traite aussi du contrôle de l'AMF sur ces prestataires.
En outre,
par cohérence avec l'article additionnel après
l'article 33
186(
*
)
, votre commission
vous soumet
un amendement
visant à prévoir que les
analystes financiers et les agences de notation font partie des personnes
contrôlées par l'AMF.
Cette compétence générale doit être
appréciée en relation avec les dispositions qui vous sont
proposées, après l'article 33, concernant la
prévention des conflits d'intérêt en matière de
recherche financière et la conservation des documents
préparatoires des services d'analyse financière et des agences de
notations
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 11
Les modalités d'exercice du pouvoir de contrôle
et d'enquête de l'AMF
Commentaire : le présent article prévoit
les
modalités d'exercice du pouvoir de contrôle et d'enquête de
l'Autorité des marchés financiers (AMF).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
A. À LA COMMISSION DES OPÉRATIONS DE BOURSE
1. Des enquêteurs « maison » dotés de larges
pouvoirs
En vertu de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, afin
d'assurer l'exécution de sa mission, la Commission des opérations
de bourse (COB) dispose
d'enquêteurs habilités par le
président
187(
*
)
. Il s'agit d'agents
de la COB qui sont habilités à titre permanent et qui
reçoivent, sur cette base, des ordres de mission.
Ces enquêteurs disposent de nombreux pouvoirs. Ils peuvent, pour les
nécessités de l'enquête :
- se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support, et en
obtenir la copie ;
- convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des
informations
188(
*
)
;
- accéder aux locaux à usage professionnel.
En outre,
le secret professionnel ne peut pas leur être
opposé
(sauf par les auxiliaires de justice)
189(
*
)
.
Pour la recherche des délits boursiers (délits d'initié,
de diffusion de fausse information et de manipulation de cours), le
président du tribunal de grande instance (TGI) dans le ressort duquel
les locaux à visiter sont situés, sur demande du président
de la COB, peut autoriser les enquêteurs à effectuer des visites
en tous lieux ainsi qu'à procéder à la saisie de
documents. L'octroi de l'autorisation est très encadré
190(
*
)
et la visite s'effectue sous l'autorité et le
contrôle du juge qui l'a autorisée.
2. Le recours à des commissaires au comptes ou des experts judiciaires
L'article L. 621-9
du code monétaire et financier prévoit
actuellement que
la COB peut demander «
aux commissaires aux
comptes de sociétés faisant appel public à
l'épargne ou à un expert inscrit sur une liste d'experts
judiciaires de procéder (...) à toute analyse
complémentaire ou vérification qui lui paraît
nécessaire
»
auprès des personnes faisant
publiquement appel à l'épargne ainsi qu'auprès des
personnes qui, à raison de leur activité professionnelle,
interviennent dans des opérations sur des titres placés par appel
public à l'épargne ou assurent la gestion individuelle ou
collective de portefeuilles de titres
191(
*
)
.
Les frais et honoraires sont à la charge de la COB.
En outre, en vertu de
l'article L. 621-23
du même code,
les
commissaires aux comptes des sociétés de gestion de
portefeuille
(SGP, soumises au contrôle de la COB) sont
déliés du secret professionnel à l'égard de la
COB
. Ils sont également tenus de lui signaler dans les meilleurs
délais différents faits ou décisions
192(
*
)
concernant une SGP dont ils ont eu connaissance dans
l'exercice de leur mission.
B. AU CONSEIL DES MARCHÉS FINANCIERS
Au Conseil des marchés financiers (CMF), les inspecteurs
reçoivent pour chaque mission un ordre signé du secrétaire
général. En outre, la loi de modernisation des activités
financières de 1996
193(
*
)
a ouvert au
CMF la possibilité de déléguer son pouvoir de
contrôle et d'interroger les commissaires aux comptes des prestataires de
services d'investissement (PSI) contrôlés.
1. La possibilité de déléguer les contrôles
a) Le contrôle des opérations sur les marchés
réglementés
En vertu du II de l'article L. 622-9,
le CMF peut déléguer le
contrôle
de l'activité et des opérations
effectuées par les membres d'un marché réglementé
ainsi que par les PSI ayant transmis des ordres sur ce marché,
aux
entreprises de marché, et le cas échéant, aux chambres de
compensation.
Cette délégation doit faire l'objet d'un
protocole d'accord
194(
*
)
. Elle peut être
retirée à tout moment.
b) Le contrôle des PSI
Pour le contrôle des PSI,
le CMF peut recourir
, à plusieurs
catégories de personnes : à des
corps de contrôle
extérieurs
, aux
commissaires aux comptes
de ces
PSI
195(
*
)
, à des experts inscrits sur
une liste
d'experts judiciaires
et à des
personnes ou
autorités compétentes
dans le domaine des services
d'investissement ou des services connexes.
L'expérience du CMF a montré que le recours à des
personnes extérieures était précieux pour
démultiplier les contrôles effectués et que cette
possibilité a largement été utilisée
: sur
44 missions d'inspection initiées par le CMF en 2002, 26 ont
été confiées à des tiers : 13 au
secrétariat général de la commission bancaire, 1 à
Euroclear France et 12 à des cabinets d'audit choisis sur appel
d'offres.
De nombreuses garanties
sont posées pour encadrer le recours
à des personnes extérieures : un décret en Conseil
d'Etat
196(
*
)
fixe les conditions à ce
recours ; les personnes sont soumises aux mêmes obligations de
respect du secret professionnel que les agents du CMF ; la supervision est
organisée par l'inspection du CMF ; les délégations
peuvent être retirées à tout moment ; les suites sont
réservées au CMF.
2. Le recours aux commissaires aux comptes
En vertu de l'article L. 622-12,
le CMF peut demander aux commissaires aux
comptes d'un PSI ou d'un intermédiaire habilité pour la
conservation ou l'administration d'instruments financiers
«
tout renseignement concernant l'application par ce
prestataire ou cet intermédiaire
» des dispositions du
code monétaire et financier
197(
*
)
et du
règlement général du CMF «
relatives aux
règles de bonne conduite ou aux conditions d'exercice des
activités de conservation ou d'administration d'instruments
financiers
».
En outre, l'article
L. 622-11
du même code prévoit que les
commissaires aux comptes sont tenus de signaler au CMF dans les meilleurs
délais certains faits et décisions
198(
*
)
concernant un PSI ou un intermédiaire
habilité en conservation-administration d'instruments financiers dont
ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur mission.
3. L'opposabilité du secret professionnel
L'article
L. 622-10
prévoit que dans le cadre des contrôles
du CMF
199(
*
)
,
le secret professionnel ne
peut être opposé ni au Conseil, ni aux personnes auxquelles il a
délégué son pouvoir de contrôle.
En particulier,
les commissaires aux comptes
sont déliés du secret
professionnel à l'égard du Conseil.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article procède à quelques aménagements
du pouvoir d'enquête, actuellement détenu par la COB, en y
ajoutant la possibilité d'une délégation de ce pouvoir
qui constitue l'originalité du CMF.
Le paragraphe
I
insère trois nouveaux articles dans la
sous-section relative aux « contrôles et
enquêtes »
200(
*
)
. Il s'agit des
articles L. 621-9-1, L. 621-9-2 et L. 621-9-3.
A. L'HABILITATION DES ENQUÊTEURS
Le texte proposé par le présent article pour l'article
L.
621-9-1
prévoit que c'est désormais
le secrétaire
général de l'AMF qui décide de procéder à
des enquêtes et qui habilite les enquêteurs
. Ainsi, le
président de l'AMF est plus libre pour examiner le rapport
d'enquête présenté devant le collège (puisqu'il n'en
est pas commanditaire) et décider, avec l'ensemble du collège,
s'il y a lieu ou non d'ouvrir une procédure de sanction.
Les conditions d'habilitation sont renforcées
par rapport
à la situation actuelle à la COB. Certes, les modalités
d'habilitation ne seront plus fixées par décret mais dans le
règlement général de l'AMF (qui lui même doit
être homologué par le ministre chargé de
l'économie), mais surtout, afin de veiller à ce qu'elles
présentent toutes les garanties nécessaires au bon
déroulement des enquêtes, les personnes susceptibles d'être
habilitées devront répondre à des
conditions
définies par décret en Conseil d'Etat.
Il est notamment
prévu que l'habilitation sera délivrée enquête par
enquête par la délivrance d'un ordre de mission indiquant
précisément l'objet de l'enquête et ses modalités.
Par coordination, le
1° du II
du présent article supprime le
premier alinéa de l'article L. 621-10
201(
*
)
du même code qui prévoyait
l'habilitation des enquêteurs de la COB.
B. LES POUVOIRS DES ENQUÊTEURS
Les pouvoirs des enquêteurs de la COB demeurent inchangés pour
l'AMF, à l'exception de deux modifications mineures apportées par
le présent article.
En matière de
garanties accordées aux personnes
convoquées
par les enquêteurs de l'autorité
boursière, le
2° du II
du présent article
prévoit que c'est un
décret en Conseil d'Etat
202(
*
)
(et non plus un décret simple) qui
prévoira les modalités de la convocation des personnes et les
conditions dans lesquelles est assuré l'exercice du droit de se faire
assister d'un conseil de son choix.
Le
3° du II
du présent article transfère le
pouvoir de demander au président du TGI
de permettre aux
enquêteurs d'effectuer des visites en tous lieux et de procéder
à la saisie de documents
203(
*
)
, du
président de la COB au
secrétaire général de
l'AMF
qui est désormais compétent en matière
d'enquêtes.
C. LE RECOURS À DES PERSONNES EXTÉRIEURES
1. La délégation du pouvoir de contrôle
Sur le modèle de ce qui est actuellement prévu au CMF, et afin de
démultiplier les contrôles de l'AMF, le texte proposé par
le présent article pour l'article
L. 621-9-2
du code
monétaire et financier prévoit que l'AMF peut
déléguer son pouvoir de contrôle et d'enquête dans
des conditions fixées par un
décret en Conseil d'Etat
.
a) Pour le contrôle des opérations sur les marchés
réglementés
L'AMF peut «
déléguer aux entreprises de
marché et, le cas échéant, aux chambres de compensation le
contrôle
de l'activité et des opérations
effectuées par les membres d'un marché réglementé
ainsi que par les
[PSI]
ayant transmis des ordres sur ce
marché
». Cette délégation fait l'objet d'un
protocole d'accord et peut être retirée à tout moment. Il
s'agit de la
reprise exacte de la possibilité aujourd'hui ouverte au
CMF
.
Bien entendu, cette délégation du pouvoir de contrôle ne
s'accompagne nullement d'une délégation du pouvoir de sanction
qui demeure tout entier dans les mains de l'AMF, ce qui n'empêche
toutefois pas une entreprise de marché de prévoir
contractuellement des sanctions à l'égard de ses membres.
b) Pour l'ensemble des contrôles et enquêtes
L'AMF peut en outre «
recourir, pour ses contrôles et
enquêtes
204(
*
)
, à des corps
extérieurs, à des commissaires aux comptes
205(
*
)
, à des experts inscrits sur une liste
d'experts judiciaires ou à des personnes ou autorités
compétentes
».
Il s'agit ici aussi de la
reprise des
possibilités offertes au CMF
à quelques exceptions
près :
- ce pouvoir de délégation n'est pas limité aux
contrôles sur les PSI,
- les commissaires aux comptes ne sont plus nécessairement ceux de
la personne contrôlée,
- le texte législatif précise que «
ces
personnes peuvent recevoir une rémunération de
[l'AMF]
à ce titre
» alors que l'article L. 622-9 pour le CMF ne
prévoyait explicitement de rémunération que pour les
commissaires aux comptes.
Ce recours à des personnes extérieures est au moins aussi
encadré
qu'au CMF : c'est également un
décret en Conseil d'Etat
qui en fixe les conditions ; ces
personnes sont soumises aux mêmes obligations de respect du
secret
professionnel
que les personnels de l'AMF
206(
*
)
; la supervision est organisée par le
service chargé de l'inspection à l'AMF ; les
délégations peuvent être retirées à tout
moment ; les suites sont réservées à l'AMF.
2. Le recours à des commissaires aux comptes ou des experts
judiciaires
Sur le modèle de ce qui existe aujourd'hui pour la COB, le
présent article prévoit que
l'AMF pourra avoir recours
à des commissaires aux comptes ou des experts inscrits sur une liste
d'experts judiciaires pour effectuer «
toute analyse
complémentaire ou vérification qui (...) paraît
nécessaire
».
Les différences par rapport au dispositif en vigueur à la COB
sont les suivantes :
- ce pouvoir est désormais détenu par le collège
ou le secrétaire général
de l'AMF ; en effet,
selon que la demande sera faite au stade d'une enquête, ou pas, la
compétence en reviendra au secrétaire général, ou
au collège
207(
*
)
;
- les personnes concernées par ces analyses complémentaires
ou vérifications ne sont plus seulement celles qui interviennent dans
les appels publics à l'épargne ou qui assurent un service de
gestion, mais
les «
personnes ou entités qui font appel
public à l'épargne
» ainsi que toutes les personnes
contrôlées par l'AMF
208(
*
)
.
D. OPPOSABILITÉ DU SECRET PROFESSIONNEL À L'AMF
Le texte proposé par le
I
du présent article pour
l'article L. 621-9-3 du code monétaire et financier prévoit,
comme actuellement à la COB et au CMF, que dans le cadre de ses
contrôles et enquêtes
209(
*
)
,
le
secret professionnel ne peut être opposé à l'AMF ni, le cas
échéant, aux personnes auxquelles elle a
délégué son pouvoir de contrôle
210(
*
)
, lorsque ces personnes assistent l'AMF.
Il est également prévu que, pour l'application de la sous-section
du code monétaire et financier relative aux « contrôles
et enquêtes » de l'AMF
211(
*
)
,
les commissaires aux comptes sont déliés du secret
professionnel à l'égard de l'AMF.
Par coordination, le
2° du II
du présent article supprime
une disposition du code monétaire et financier qui prévoit que le
secret professionnel ne peut être opposé aux agents de la
COB
212(
*
)
. Il supprime également une
disposition
213(
*
)
qui astreint les membres et
agents de la COB au secret professionnel pour les faits, actes et
renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs
fonctions
214(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 12
Mesures
d'urgence
Commentaire : le présent article propose que le
président ou le secrétaire général de
l'Autorité des marché financiers (AMF) soient détenteurs
du pouvoir de déclencher les mesures d'urgence actuellement
prévues pour la Commission des opérations de bourse (COB).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
L'article L. 621-13 du code monétaire et financier prévoit que la
COB peut demander, en motivant sa demande, au président du tribunal de
grande instance la mise en oeuvre de plusieurs types de mesures d'urgence. Elle
peut demander à ce qu'il :
- prononce
215(
*
)
la
mise sous
séquestre de fonds
, valeurs, titres ou droits appartenant à
des personnes mises en cause par la COB, ou, dans les mêmes conditions,
l'interdiction de l'activité professionnelle
;
- ordonne
216(
*
)
qu'une personne mise en
cause soit
astreinte à consigner une somme d'argent
.
Cette faculté est globalement peu utilisée par la COB.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le
I
du présent article propose une nouvelle architecture du code
monétaire et financier. Il s'agirait de regrouper dans la sous-section 4
de la section relative aux pouvoirs de l'AMF
217(
*
)
, non plus les injonctions et les sanctions
administratives, mais les injonctions et les mesures d'urgence
218(
*
)
.
Le
II
du présent article propose de maintenir le dispositif
existant sur les mesures d'urgence, en prévoyant notamment que ce n'est
plus « la COB » qui fait la demande motivée au
président du tribunal de grande instance mais «
le
président ou le secrétaire général de
l'AMF
» :
- si cette mesure intervient hors enquête, la compétence en
reviendra au président car il s'agit d'une mesure d'accompagnement d'une
compétence du collège (par exemple, séquestre de titres en
cas d'offre publique d'acquisition à la demande du
collège) ;
- si cette mesure intervient au cours d'une enquête, la compétence
en reviendra alors au secrétaire général
219(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 13
Pouvoirs d'injonction directe et de saisine du tribunal de
grande instance
Commentaire : le présent article maintient pour
l'Autorité des marchés financiers (AMF) les pouvoirs d'injonction
directe et de saisine du tribunal de grande instance (TGI) actuellement
détenus par la Commission des opérations de bourse (COB) et le
Conseil des marchés financiers (CMF).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
La COB
dispose d'un pouvoir d'injonction qui actuellement peut prendre deux
formes :
un pouvoir d'injonction directe et un pouvoir de saisine du
TGI.
Quant au Conseil des marchés financiers (
CMF
), il
dispose actuellement d'un
pouvoir de « mise en
garde »
des professionnels ainsi que d'un
pouvoir de saisine
du TGI
.
A. LES POUVOIRS D'INJONCTION DE LA COB
1. Le pouvoir d'injonction directe
Dans le cadre de
l'article L. 621-14
du code monétaire et
financier,
la COB «
peut ordonner qu'il soit mis fin aux
pratiques contraires à ses règlements
, lorsque ces
pratiques ont pour effet :
« 1. de fausser le fonctionnement du marché,
« 2. de procurer aux intéressés un avantage
injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du
marché,
« 3. de porter atteinte à l'égalité
d'information et de traitement des investisseurs ou à leurs
intérêts,
« 4. de faire bénéficier les émetteurs et les
investisseurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs
obligations professionnelles.
»
Ce pouvoir d'injonction est dissuasif car il est
adossé au pouvoir de
sanction administrative
de la COB. En effet, elle peut faire usage de son
pouvoir de sanction administrative à l'encontre des auteurs des
pratiques mentionnées
220(
*
)
.
2. Un pouvoir de saisine du tribunal de grande instance
En vertu de l'article
L. 621-17
du même code,
«
lorsqu'une pratique contraire aux dispositions
législatives ou réglementaires est de nature à porter
atteinte aux droits des épargnants,
le président de la
[COB]
peut demander en justice qu'il soit ordonné à
la personne qui en est responsable de se conformer à ces dispositions,
de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les
effets
.
»
221(
*
)
Ce dispositif tire sa force dissuasive du pouvoir que détient le
président du tribunal de grande instance de Paris de prendre, même
d'office, toute
mesure conservatoire
et de prononcer une
astreinte
versée au Trésor public.
3. Un pouvoir de mise en garde
En vertu de l'article L. 621-24, la COB peut également adresser une mise
en garde aux dirigeants d'un prestataire de service d'investissement (PSI)
exerçant le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers (ou
d'une société de gestion de portefeuille) qui aurait
manqué à ses obligations professionnelles définies par les
lois et règlements en vigueur. Cette mise en garde intervient
après que ces dirigeants ont été mis en mesure de
présenter leurs explications.
Le caractère dissuasif de cette mise en garde est garanti par
l'existence du pouvoir de sanction de la COB
222(
*
)
.
B. LES POUVOIRS DU D'INJONCTION DU CMF
1. Un pouvoir de mise en garde
Quant au CMF, il détient un pouvoir de mise en garde similaire à
celui de la COB lorsqu'un PSI, un membre d'un marché
réglementé, une entreprise de marché ou une chambre de
compensation a «
manqué à ses obligations
professionnelles définies par les lois et règlements en
vigueur
»
223(
*
)
.
Le CMF doit préalablement à cette mise en garde avoir mis les
dirigeants des personnes concernées «
en mesure de
présenter leurs explications
».
Le caractère dissuasif de cette mise en garde est garanti par le pouvoir
de sanction détenu par le CMF.
2. Un pouvoir de saisine du tribunal de grande instance
Le président du CMF dispose également, en vertu de l'article
L. 622-20-1, d'un pouvoir de saisine du TGI très proche de celui
reconnu à la COB.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article
L. 621-14
du code monétaire et financier qui regroupe pour
l'AMF les deux formes du pouvoir d'injonction actuellement détenues par
la COB
224(
*
)
.
A. LE POUVOIR D'INJONCTION DIRECTE DE L'AMF
Le
I
du texte proposé pour l'article L. 621-14 reprend ainsi le
pouvoir d'injonction directe de la COB avec quelques modifications :
- ce pouvoir est désormais
détenu par le
collège
de l'AMF (afin notamment de conserver la liberté
d'appréciation de la commission des sanctions si, suite à une
injonction restée sans effets, le collège décidait
d'engager une procédure de sanction) ;
- l'injonction ne peut intervenir
qu'après que
la
personne concernée a été mise en mesure de
présenter ses explications
225(
*
)
;
- les pratiques visées ne sont plus seulement celles qui seraient
contraires aux règlements de la COB mais à l'ensemble des
«
dispositions législatives ou
réglementaires
»
226(
*
)
;
- une nouvelle catégorie de pratiques visées est
prévue : celles qui «
sont de nature à porter
atteinte aux droits des épargnants
»
227(
*
)
;
- enfin, il est prévu que
ces décisions peuvent
être rendues publiques
228(
*
)
afin
d'en renforcer le caractère pédagogique et dissuasif.
B. LE POUVOIR DE SAISINE DU TGI PAR L'AMF
Le
II
du texte proposé pour l'article L. 621-14 reprend le
pouvoir de saisine du TGI dont bénéficie actuellement la COB avec
quelques modifications :
- bien entendu, c'est le président de l'AMF et non plus celui de la COB
qui détient ce pouvoir ;
- les pratiques visées sont toutes celles prévues au
I
229(
*
)
;
- il n'est plus précisé que, lorsque la pratique relevée
est passible de sanctions pénales, l'autorité informe le
procureur de la République de la mise en oeuvre de la procédure
devant le président du TGI de Paris, car ce cas de figure est en partie
redondant avec la procédure de l'article 40 du code de procédure
pénale
230(
*
)
(dans laquelle
l'autorité informe déjà le procureur de la
République de toute pratique susceptible de constituer un crime ou un
délit) ;
-
il n'est désormais plus prévu que le président
du tribunal de grande instance de Paris est compétent pour
connaître des exceptions d'illégalités
.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est favorable aux modifications proposées dans le
présent article.
Toutefois,
elle souhaite maintenir la possibilité pour le
président du tribunal de grande instance de Paris de connaître des
exceptions d'illégalités soulevées à l'encontre
d'une disposition du règlement général de l'AMF
afin
de conserver à la procédure son efficacité.
Elle vous soumet
un amendement
en ce sens.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 14
Pouvoir de
sanction
Commentaire : le présent article décrit
la
procédure et le champ des sanctions de l'Autorité des
marchés financiers (AMF).
Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article
L. 621-15 du code monétaire et financier (
II
du
présent article) qui s'insérerait dans une nouvelle sous-section
du chapitre consacré à l'AMF et intitulée
« Sous-section 4
bis
- Sanctions » (
I
du
présent article).
I. LA PROCÉDURE DE SANCTION
A. UNE PROCÉDURE EN TROIS TEMPS
Afin de se conformer à la Convention européenne des droits de
l'homme
231(
*
)
, le gouvernement a prévu
de distinguer très clairement les différentes phases de la
procédure de sanction :
1- enquête préalable (jusqu'à la notification des
griefs) qui relève des services de l'AMF et du collège
232(
*
)
;
2- instruction par le rapporteur ;
3- sanction par la commission des sanctions.
L'architecture de l'AMF avec une commission des sanctions distincte du
collège permet de respecter cette organisation de la procédure de
sanction, mais aussi les prescriptions de la directive sur les abus de
marché
233(
*
)
qui prévoit que la
même autorité doit réglementer, contrôler et
sanctionner les manquements boursiers.
Les grandes lignes de la procédure de sanction de l'AMF sont
fixées dans la loi, mais un décret et le règlement
général de l'AMF la détailleront et l'adapteront aux
éventuelles évolutions de la jurisprudence et de la pratique.
1. Le rôle du collège
Le I du nouvel article L. 621-15 prévoit que deux actes peuvent
déclencher une procédure de sanction :
- soit un
rapport d'enquête ou de contrôle
établi par les services de l'AMF
234(
*
)
,
- soit une
demande
formulée par le gouverneur de la Banque
de France, président de la Commission bancaire ou par le
président de la Commission de contrôle des assurances, des
mutuelles et des institutions de prévoyance
235(
*
)
.
Le collège examine ce rapport
236(
*
)
ou
cette demande et décide, le cas échéant, d'ouvrir d'une
procédure de sanction. Il doit alors
notifier les griefs
aux
personnes concernées et il transmet cette notification à la
commission des sanctions.
Le gouvernement propose d'instaurer, comme c'est le cas au Conseil de la
concurrence, un
délai de prescription de trois ans
237(
*
)
pour la saisine de la commission des
sanctions : celle-ci ne pourrait être saisie de faits remontant
à plus de trois ans s'il n'a été fait pendant ce
délai aucun acte tendant à leur recherche, à leur
constatation ou à leur sanction.
En cas d'urgence
, le collège peut suspendre l'activité les
professionnels contre lesquels des procédures de sanction sont
engagées
238(
*
)
.
En application de l'article 40 du code de procédure
pénale
239(
*
)
, le collège doit,
s'il estime avoir connaissance d'un crime ou d'un délit,
transmettre
le rapport d'enquête ou de contrôle au Procureur de la
République
. Ce dernier peut alors l'autoriser à rendre
publique cette transmission. Cette information devrait notamment permettre aux
personnes qui souhaiteraient se porter partie civile d'être
informées de la possible ouverture d'une action publique.
La transmission au Procureur de la République n'empêche pas le
collège de transmettre également, et immédiatement, le
rapport à la commission des sanctions pour qu'elle prononce une
sanction.
2. Le rôle de la commission des sanctions
(i) La nomination d'un rapporteur
Une fois qu'elle a reçu la notification des griefs et le rapport
d'enquête transmis par le collège, la commission des sanctions
désigne un rapporteur
«
parmi ses membres ou parmi des
personnalités désignées dans des conditions
définies par décret en Conseil d'Etat
».
(ii) Procédure contradictoire et décision motivée
A l'issue d'une
procédure contradictoire
(aucune sanction ne peut
être prononcée sans que la personne concernée ou son
représentant ait été entendu ou, à défaut,
dûment appelé), la commission des sanctions peut prononcer une
sanction à l'encontre des personnes concernées. Elle statue alors
par
décision motivée
240(
*
)
.
(iii) Publication de la sanction
Comme aujourd'hui pour les sanctions administratives de la COB
241(
*
)
, la commission des sanctions de l'AMF peut
rendre
publique sa décision
dans les «
publications, journaux
ou supports qu'elle désigne
». Les frais sont alors
supportés par les personnes sanctionnées. Le gouvernement estime
en effet utile que la jurisprudence de l'AMF soit connue aussi vite que
possible, dans un souci de pédagogie. C'est en outre une
obligation
qui résulte désormais de la directive sur les abus de
marchés
242(
*
)
.
Comme toute décision de l'AMF, cette décision de publication
pourra toutefois faire l'objet d'un recours devant le juge judiciaire, avec une
éventuelle demande de
sursis à exécution
243(
*
)
,
accordée si l'exécution de la
décision concernée est «
susceptible
d'entraîner des conséquence manifestement
excessives
».
B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
1. Le rôle du rapporteur de la commission des sanctions
Votre rapporteur estime préférable que le rapporteur de la
commission des sanctions ne soit pas choisi en son sein
244(
*
)
,
ni même au sein de l'AMF
245(
*
)
, mais soit systématiquement une
personnalité extérieure.
Ce n'est certes pas une obligation qui serait imposée par la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, mais une
telle nomination extérieure apporterait un gage supplémentaire
d'équité, en distendant encore un peu plus les liens qui peuvent
exister entre le rapporteur et, d'une part les services de l'AMF qui
préparent les rapports d'enquête et de contrôle, et d'autre
part les autres membres de la commission des sanctions qui détiennent le
pouvoir de sanction.
Votre commission vous soumet donc un
amendement excluant que le rapporteur
soit choisi parmi les membres de la commission des sanctions.
Concrètement, il serait issu, en règle
générale, des magistratures administrative et judiciaire.
Par ailleurs, même s'il n'est pas certain, en l'état actuel des
jurisprudences
246(
*
)
, qu'il soit indispensable
de prévoir que le rapporteur ne doit pas assister au
délibéré de la commission des sanctions, néanmoins,
dans un souci de sécurité juridique maximale et compte tenu du
caractère évolutif des jurisprudences, il paraît plus sage
de prévoir que
la décision de sanction est prise hors la
présence du rapporteur
.
Votre commission vous soumet donc un
amendement prévoyant que le
rapporteur ne peut assister au délibéré de la commission
des sanctions
.
2. La publicité des sanctions
Votre rapporteur estime que la publicité d'une sanction qui n'est pas
définitive, si elle a d'incontestables effets pédagogiques, peut
constituer, dans certains cas, une
entorse au principe de présomption
d'innocence
.
Il conviendrait à tout le moins que cette publicité, si elle
concerne une sanction qui n'est pas encore définitive du fait d'un
recours pendant devant une juridiction, en fasse état et ne mentionne
pas les noms des personnes concernées.
3. La question de la double répression administrative et
pénale
a) Etat de la question
(i) Des incriminations très proches
Sur trois terrains, de mêmes faits peuvent être sanctionnés
à la fois administrativement par l'autorité de régulation
boursière et pénalement par le juge judiciaire : il s'agit
du délit (ou manquement) d'initié, du délit (ou
manquement) de manipulation de cours et du délit (ou manquement) pour
diffusion de fausses informations. Jusqu'en 1996, le juge pénal ne
pouvait pas condamner les personnes morales dans des délits boursiers.
Cette différence avec l'autorité boursière ayant
désormais disparu, leurs champs de compétences respectifs sont
désormais quasiment identiques et des chevauchements peuvent
apparaître.
Si les incriminations sont très proches (surtout le délit et le
manquement d'initié), elles ne sont pas identiques pour autant.
(ii) Des procédures concurrentes
L'action publique devant le juge pénal peut être engagée
par plusieurs voies qui ne dessaisissent pas l'autorité boursière
de son propre pouvoir de sanction.
Le procureur de la République peut déclencher l'action publique
de sa propre initiative, à la demande de l'autorité
boursière
247(
*
)
(qui, conformément à l'article 40 du code de
procédure pénale, est tenue d'informer le procureur de la
République de tout crime ou délit dont elle a
connaissance
248(
*
)
) ou de toute personne qui se
constituerait partie civile
249(
*
)
.
(iii) Une double répression admise par la jurisprudence et très
rare en pratique
La double répression n'a jamais été condamnée par
le juge constitutionnel
250(
*
)
et
conformément à sa jurisprudence, le montant de l'amende
payée au titre de la sanction administrative s'impute sur celui de
l'amende réclamée par le juge pénal
251(
*
)
: la sanction pécuniaire administrative
joue en quelque sorte le rôle d'une « amende
provisionnelle ».
En outre,
la directive sur les abus de marché
n'exclut pas que
les infractions boursières soient réprimées au moyen d'une
double répression administrative et pénale
252(
*
)
.
Enfin, on doit reconnaître que
les cas de cumul des sanctions sont
extrêmement rares
: sur les douze dernières
années, on recense seulement quatre cas de poursuites par la COB et par
le juge pénal sur les mêmes fondements.
Il n'en demeure pas moins que, sur le plan des principes, cette entorse
à la règle
non bis in idem
qui exclut la
possibilité de deux poursuites pour la même infraction, peut
paraître choquante et incompréhensible pour des acteurs
internationaux, d'autant plus que les cas d'espèce illustrant cette
conjonction sont en règle générale largement
médiatisés.
b) Quelles solutions ?
(i) Des solutions à écarter
La solution serait-elle de supprimer tout pouvoir de sanction de
l'autorité boursière
pour les trois délits pour
lesquels existe un risque de cumul de sanctions ?
Assurément
non
253(
*
)
.
La procédure de
sanction administrative a de nombreux mérites : elle est plus
rapide (entre 6 mois et un an, contre 5 ou 6 ans pour le juge pénal), et
elle permet de sanctionner des manquements sans avoir à établir
un élément intentionnel. Elle est donc plus efficace.
A l'inverse, supprimer toute incrimination pénale boursière
serait tout à fait inconcevable
: il y a place dans l'arsenal
répressif pour un droit pénal boursier, limité aux
infractions les plus graves, celles qui mettent en cause l'ordre public
économique et financier.
Tracer une répartition a priori entre les contentieux
, en
fonction de leur « gravité », de leur
« complexité »
254(
*
)
, ou d'un seuil de préjudice
255(
*
)
,
serait hasardeux et vraisemblablement peu
efficace.
(ii) Les propositions de votre commission des finances
Votre commission vous soumet, dans
un amendement,
le mécanisme
suivant,
qui vise à limiter les cas de concomitance des
procédures administratives et pénales
:
- en cas de délit boursier mis en évidence dans un rapport
d'enquête, le collège doit le transmettre au procureur de la
République du TGI de Paris ;
- celui-ci dispose, à compter de cette transmission, de 10 jours
pour indiquer à l'AMF si il compte ou non mettre en mouvement l'action
publique ;
- s'il compte mettre en mouvement l'action publique, l'AMF dispose alors
d'un délai de 6 mois pour achever sa procédure de sanction et
l'action publique n'est déclenchée qu'une fois ces sanctions
prises (ou au bout de six mois, si l'AMF est hors délai, sa
procédure devient caduque et l'action publique peut être
déclenchée de toute façon) ;
- si le procureur de la République ne souhaite pas mettre en mouvement
ou s'il le décide plus tard (soit qu'il ait changé d'avis, soit
qu'il soit saisi par une partie civile), l'AMF poursuit sans contrainte
particulière sa procédure de sanction.
De plus, si la gravité de l'affaire le mérite à ses yeux,
l'AMF décidera alors de se porter partie civile dans les conditions
prévues à l'article 15 du présent projet de loi et ne
pourra plus faire usage de sa propre procédure de sanction.
Cette réforme est
indissociable d'une amélioration des moyens
de la justice
, engagée par la loi d'orientation et de programmation
pour la justice, qui devra permettre un meilleur fonctionnement de la justice
française, notamment en termes de délais de jugement. Le
renforcement des capacités de traitement du tribunal de grande instance
de Paris est à l'évidence indispensable et conditionne dans une
large mesure la crédibilité de nos procédures.
II. LE RÉGIME DES SANCTIONS
A. L'UNIFICATION DES DEUX RÉGIMES DE SANCTIONS
PRÉEXISTANTS
L'AMF conserve :
- d'une part les
pouvoirs disciplinaires
de la Commission des
opérations de bourse (COB), du Conseil des marchés financiers
(CMF) et du Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF)
à l'égard des professionnels agréés dans le secteur
financier ;
- et d'autre part, les
pouvoirs de sanction
« administrative »
de la COB contre toute personne qui
enfreindrait ses règlements.
Les II et III du nouvel article L. 621-15 du code monétaire et financier
fusionnent ces deux régimes de sanctions et distinguent désormais
celles-ci en fonction des personnes auxquelles elles s'appliquent. On passe
ainsi d'une distinction
rationae materiae
à une distinction
rationae personae
.
1. Les personnes soumises au pouvoir de sanction de l'AMF
Les personnes soumises au pouvoir de sanction de l'AMF sont :
a)
les personnes morales soumises à son contrôle
(les
prestataires de services d'investissement agréés ou en libre
établissement en France, les conservateurs et administrateurs
d'instruments financiers, les dépositaires centraux et gestionnaires de
systèmes de règlement-livraison d'instruments financiers, les
membres des marchés réglementés, les entreprises de
marché, les chambres de compensation, les organismes de placements
collectifs et leurs sociétés de gestion, les
intermédiaires en biens divers
256(
*
)
)
à l'exclusion des personnes habilitées à
procéder au démarchage et des conseillers en investissements
financiers
pour lesquelles un régime de sanction
ad hoc
est
prévu
257(
*
)
; il s'y ajouterait, du
point de vue de votre commission, les analystes et les agences de
notation
258(
*
)
;
b)
les personnes physiques
«
placées sous
l'autorité ou agissant pour le compte de l'une des personnes
mentionnées
» ci-dessus.
Ces deux premières catégories correspondent aux personnes qui
sont actuellement soumises aux actuelles sanctions disciplinaires de la COB et
du CMF.
Les sanctions prononcées par la commission des sanctions de l'AMF (sans
préjudice d'éventuelles sanctions prononcées par la
Commission bancaire
259(
*
)
) le seront
«
au titre de tout manquement à leurs obligations
professionnelles définies par les lois, règlements et
règles professionnelles en vigueur
».
Il y a là une
innovation importante
par rapport aux sanctions
disciplinaires actuellement infligées par la COB et le CMF qui sont
prononcées «
à raison des manquements (aux)
obligations professionnelles, définies par les lois et règlements
en vigueur
», et non pas des «
règles
professionnelles
»
260(
*
)
.
c)
toute personne autre
que l'une des personnes mentionnées
ci-dessus, auteur de «
pratiques contraires aux dispositions
législatives ou réglementaires (...) de nature à
fausser le fonctionnement du marché, de procurer aux
intéressés un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas
obtenu dans le cadre normal du marché, de porter atteinte à
l'égalité d`information ou de traitement des investisseurs ou
à leurs intérêts ou de faire bénéficier les
émetteurs ou les investisseurs des agissements d'intermédiaires
contraires à leurs obligations professionnelles
».
Il s'agit des anciennes « sanctions administratives » de la
COB qui étaient prononcées à l'encontre des auteurs de ces
mêmes pratiques
261(
*
)
.
2. Les sanctions applicables
A l'égard des
personnes morales
mentionnées au a)
,
la commission des sanctions peut prononcer :
- une sanction de nature disciplinaire («
l'avertissement, le
blâme, l'interdiction à titre temporaire ou définitif de
l'exercice de tout ou partie des services fournis
»),
- et/ou une sanction pécuniaire («
dont le montant ne
peut être supérieur à 1,5 million d'euros ou au
décuple du montant des profits éventuellement
réalisés
»). Le montant maximal de cette sanction a
été revalorisé : dans le régime actuel, il ne
peut dépasser 750.000 euros
262(
*
)
.
A l'égard des
personnes physiques
mentionnées au
b)
, la commission des sanctions peut prononcer :
- une sanction de nature disciplinaire («
l'avertissement, le
blâme, le retrait temporaire ou définitif de la carte
professionnelle, l'interdiction à titre temporaire ou définitif
de l'exercice de tout ou partie des activités
263(
*
)
»),
- et/ou une sanction pécuniaire («
dont le montant ne
peut être supérieur à 300.000 euros ou au quintuple du
montant des profits éventuellement
réalisés
»). Le montant maximal de cette sanction a
été revalorisé : dans le régime actuel, il ne
peut dépasser 60.000 euros
264(
*
)
.
Pour les
personnes mentionnées au c)
qui ne sont donc pas des
professionnels du secteur financier, la commission des sanctions ne peut
prononcer qu'une sanction pécuniaire dont le montant maximal est
variable selon qu'il s'agit d'une personne morale ou d'une personne physique
(ce qui constitue une
innovation importante
par rapport au régime
actuel des « sanctions administratives » de la
COB
265(
*
)
) :
- pour les personnes morales, le montant de la sanction «
ne peut
être supérieur à 1,5 million d'euros ou au décuple
du montant des profits éventuellement
réalisés
» ;
- pour les personnes physiques, il «
ne peut être
supérieur à 300.000
euros ou au quintuple du montant
des profits éventuellement réalisés
».
Pour les personnes mentionnées au a) et au b), les sommes sont
versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne (ce
qui constitue une nouveauté compte tenu de la création
récente de ces fonds) ou, à défaut, au Trésor
Public. Pour les autres, les sommes sont versées, comme actuellement, au
Trésor Public.
Dans tous les cas, et comme actuellement
266(
*
)
,
le montant de la sanction doit respecter le
principe de
proportionnalité
, c'est à dire «
être
fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en
relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés
de ces manquement
».
B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre rapporteur est favorable au régime de sanctions ainsi
défini pour l'AMF, à l'exception d'une innovation qui lui semble
porteuse de trop
d'insécurité juridique
.
Il s'agit de la possibilité pour l'AMF de sanctionner une personne qui
aurait manqué à ses obligations professionnelles définies,
non pas dans les lois et règlements en vigueur comme actuellement, mais
dans des «
règles professionnelles
» dont on
ne sait ni par qui ni comment elles sont définies. Si ces règles
sont suffisamment importantes et reconnues par la profession, il reviendra
à l'AMF de les intégrer dans son règlement
général. Elles acquérront de ce fait le caractère
réglementaire.
C'est pourquoi, votre rapporteur vous soumet
un amendement
visant
à préciser qu'il s'agit des «
règles
professionnelles approuvées
» par l'AMF.
Par ailleurs, par coordination avec ses amendements relatifs aux
agences de
notation et aux analystes financiers
267(
*
)
,
votre rapporteur vous soumet également un
amendement
visant
à soumettre ces personnes au régime de sanction de l'AMF.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 14
Centralisation des
affaires boursières au TGI de
Paris
Commentaire : le présent article additionnel
vise
à donner compétence au seul tribunal de grande instance (TGI) de
Paris pour l'ensemble des délits boursiers.
En l'état actuel du droit, les règles de territorialité en
matière de délits boursiers peuvent donner compétence
à des TGI situés dans le ressort de cours d'appel
différentes
268(
*
)
.
Afin de simplifier la poursuite, l'instruction et le jugement de ces
délits, d'améliorer la spécialisation des magistrats sur
des sujets très techniques et de renforcer encore les liens
privilégiés établis entre l'autorité
boursière et le TGI de Paris,
votre commission vous soumet un article
additionnel visant à donner compétence sur ces délits
boursiers au seul TGI de Paris.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter
cet article additionnel.
ARTICLE 15
Exercice des droits de la partie
civile
Commentaire : le présent article donne à
l'Autorité des marchés financiers (AMF) la possibilité de
se porter partie civile dans les affaires de délits boursiers.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
A. LA CONSTITUTION DE PARTIE CIVILE
L'article 2 du code de procédure pénale stipule que
«
l'action civile en réparation du dommage causé par
un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux
qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par
l'infraction
». Les personnes morales de droit public peuvent
intenter une action civile
269(
*
)
.
L'action civile a donc pour objectif principal de permettre à la victime
d'obtenir réparation d'intérêts privés
, par
l'ouverture de la procédure et la réclamation de
dommages-intérêts.
Incidemment, la constitution de partie civile permet d'être acteur de la
procédure et d'exercer certains
droits procéduraux
:
intervenir dans le cours de l'instruction en demandant certains actes,
participer aux débats de l'audience, exercer les voies de recours.
B. UN DROIT DÉNIÉ À LA COMMISSION DES
OPÉRATIONS DE BOURSE
La Commission des opérations de bourse
(COB) n'a pas la
possibilité de se porter partie civile devant les juridictions
pénales.
Cette possibilité, envisagée par le législateur en 1989, a
en effet été proscrite par le Conseil constitutionnel
270(
*
)
. Celui-ci a en effet déclaré contraire
la Constitution l'article 10 de la loi de 1989 relative à la
sécurité et à la transparence du marché financier,
au motif que la COB aurait pu à la fois exercer son pouvoir de sanction
et se constituer partie civile, ce qui aurait porté atteinte au principe
du respect des droits de la défense
271(
*
)
. Il avait en outre souligné que la COB ne
pouvait justifier d'un intérêt distinct de l'intérêt
général.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose d'insérer un nouvel article L.
621-16-1 dans le code monétaire et financier pour prévoir que
l'AMF
, représentée par son président,
peut
exercer les droits de la partie civile.
Il assortit cette possibilité de
deux conditions
:
- l'AMF ne peut se porter partie civile que lorsque des poursuites sont
déjà engagées
devant le juge pénal pour des
délits boursiers (délits d'initié, de diffusion de fausses
informations ou de manipulation de cours) ; il s'agit donc d'une
constitution de partie civile incidente et non principale ;
- l'AMF doit alors
renoncer,
à l'égard d'une
même personne et s'agissant des mêmes faits,
à exercer
ses pouvoirs de sanction.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre rapporteur est favorable à ce que l'AMF puisse se porter partie
civile lorsque qu'elle subit un préjudice direct, son
intérêt à agir est alors évident et elle n'est pas
besoin de texte législatif spécifique pour exercer ses
droits
272(
*
)
.
En revanche, il convient de s'interroger sur
l'existence d'un
préjudice indirect subi par l'AMF en cas de délit boursier
qui lui conférerait le droit de se constituer partie civile pour en
obtenir réparation.
De façon connexe, il faut également de s'interroger
sur
l'existence d'un intérêt général spécifique
qui serait défendu par l'AMF
(protection de l'épargne,
information des investisseurs, bon fonctionnement des marchés). Peut-on
considérer cet intérêt comme distinct de
l'intérêt général protégé par le
procureur de la République ? Cela semble tout à fait
douteux, comme le Conseil constitutionnel le remarquait en 1989.
Remarquons en outre que l'objectif de la constitution de partie civile par
l'AMF ne sera ni d'engager les poursuites (puisque cela est expressément
exclu), ni de recevoir des dommages-intérêts, mais seulement
d'accompagner l'action publique et d'y participer.
L'AMF jouera ainsi un rôle similaire à
celui de
l'administration des impôts,
qui s'est vu reconnaître le droit
de se constituer partie civile par le livre des procédures
fiscales
273(
*
)
, mais dont la jurisprudence a
limité les droits : son action a uniquement pour but de corroborer
l'action publique et elle ne peut pas demander le versement de
dommages-intérêts
274(
*
)
.
Il est effectivement souhaitable que la possibilité pour l'AMF de se
constituer partie civile dans le cadre défini par le présent
article
exclue la recherche de dommages-intérêts.
C'est
l'objet d'un
amendement
que vous soumet votre commission.
Sans lui reconnaître la possibilité d'engager les poursuites, il
serait néanmoins utile
que l'AMF puisse demander au procureur de la
République du tribunal de grande instance de Paris
275(
*
)
de mettre en mouvement l'action publique
, libre
à lui, saisi de cette demande, de l'accepter ou de la refuser. Cette
procédure, certes quelque peu redondante avec l'article 40 du code de
procédure pénale
276(
*
)
,
permettrait d'accélérer le déclenchement de l'action
publique dans certains dossiers jugés particulièrement sensibles
par l'AMF. Votre commission vous soumet donc un
amendement
en ce sens.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 16
Réclamation, conciliation et
médiation
Commentaire : le présent article précise
le
dispositif de réclamation, conciliation et médiation de la future
Autorité des marchés financiers (AMF).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
En vertu du premier alinéa de l'actuel article L. 621-19, la Commission
des opérations de bourse (COB) est «
habilitée
à recevoir de tout intéressé les réclamations,
pétitions, plaintes qui entrent par leur objet dans sa compétence
et à leur donner la suite qu'elles appellent
. »
Jusqu'en 1997, tous les services
277(
*
)
de la
COB participaient à l'accomplissement de cette mission. En 1997, la
fonction de médiateur a été créée et en
2001, un véritable service de la médiation
278(
*
)
a été créé. Ce service
assure l'accueil téléphonique, la consultation, la conciliation
et la médiation,
au sein de la COB mais aussi pour le compte du
Conseil des marchés financiers (CMF)
.
Activité du médiateur de la COB (1999-2001)
Flux d'entrées |
1999 |
2000 |
2001 |
Plaintes |
850 |
1000 |
843 |
Consultations |
1650 |
2000 |
942 |
Total |
2500 |
3000 |
1785 279( * ) |
Source : Bulletin mensuel de la COB - février
2002
n° 365
.
Conformément à la charte de la médiation, le recours au
service de la médiation est gratuit et la procédure
confidentielle. Le médiateur, tout en s'appuyant au plan technique sur
les autres services de la COB, agit en toute indépendance.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose de conserver l'actuel premier alinéa
de l'article L. 621-19 en le modifiant toutefois sur deux points
280(
*
)
:
1- en supprimant la mention de «
pétitions
»
et de «
plaintes
» qui sont des formes
désuètes et qui sont sans réelle valeur ajoutée par
rapport au vocable «
réclamations
»
déjà présent dans le texte ;
2- en ajoutant que l'AMF «
propose, en tant que de besoin la
résolution amiable des différends portés à sa
connaissance par voie de conciliation ou de médiation
281(
*
)
».
Ce dernier ajout au code monétaire et financier ne changera en rien la
pratique actuellement suivie par le service de la médiation de la COB
mais il permet de clarifier le rôle que pourra jouer l'AMF dans un
différend porté à sa connaissance.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 17
L'article 40 du code de procédure pénale et
l'avis à juridiction
Commentaire : le présent article maintient et
élargit la procédure « d'avis à
juridiction » existant pour la Commission des opérations de
bourse (COB) et adapte l'article 40 du code de procédure pénale
pour l'Autorité des marchés financiers (AMF).
I. L'AVIS À JURIDICTION
La procédure « d'avis à juridiction » existe
d'ores et déjà à la COB
. Ainsi, en vertu de l'article
L. 621-20 du code monétaire et financier, pour l'application de certains
articles de ce même code, «
les juridictions civiles,
pénales ou administratives peuvent appeler le président de la COB
ou son représentant à déposer des conclusions et à
les développer oralement à l'audience
».
Le
I
du présent article propose de
la transposer à
l'AMF
(en proposant une nouvelle rédaction pour l'article L. 621-20
du même code)
en en étendant son champ d'application
.
Ainsi, «
les juridictions civiles, pénales ou
administratives peuvent appeler le président de [l'AMF] ou son
représentant à déposer des conclusions et à les
développer oralement à l'audience
», pour
l'application non plus de certains articles du code limitativement
énumérés mais pour l'application de toutes les
«
dispositions entrant dans le champ de compétence de
l'AMF
».
La mise en oeuvre de ce nouveau dispositif, tout comme de l'actuelle
procédure d'avis à juridiction, se fait
sans préjudice
de la possibilité
, ouverte par l'article L. 466-1 du même
code,
pour les autorités judiciaires
compétences, saisies
de poursuites relatives à des infractions mettant en cause les
sociétés qui font appel public à l'épargne ou
à des infractions commises à l'occasion d'opérations de
bourse,
de demander
, en tout état de la procédure,
l'avis de la COB
282(
*
)
.
Votre rapporteur est favorable
au maintien de cette procédure qui
favorise les liens entre l'AMF et l'autorité judiciaire pour une bonne
administration de la justice, dans des affaires qui peuvent être
très techniques.
II. L'ADAPTATION À L'AMF DE L'ARTICLE 40 DU CODE DE PROCÉDURE
PÉNALE
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Le deuxième alinéa de l'article 40 du code de procédure
pénale prévoit que «
toute autorité
constituée
, tout officier public ou fonctionnaire
qui,
dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un
délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la
République
et de transmettre à ce magistrat tous les
renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont
relatifs
». Cette obligation n'est accompagnée d'aucune
sanction en cas de défaut de transmission.
Sans texte spécifique,
la COB comme le CMF
, appliquent ces
dispositions générales, se reconnaissant dans le terme
d' « autorité constituée ».
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le
II
du présent article propose d'insérer un nouvel
article L. 621-20-1 dans le code monétaire et financier contenant
deux dispositions qui renforcent les échanges d'informations entre
l'AMF et le parquet.
1. Un « article 40 » spécifique pour l'AMF
Le premier alinéa du texte proposé pour le nouvel article L.
621-20-1 transpose le dispositif de l'article 40 du code de procédure
pénale à l'AMF, en prévoyant que «
si, dans
le cadre de ses attributions, l'AMF acquiert la connaissance d'un crime ou d'un
délit, elle est tenue d'en donner avis sans délai au procureur de
la République et de transmettre à ce magistrat tous les
renseignements, procès verbaux et actes qui y sont
relatifs
».
Le gouvernement estime en effet que subsiste un doute sur le fait que la notion
d' « autorité constituée » de l'article
40 du code de procédure pénale s'applique à une nouvelle
personne morale telle que l'AMF. Les dispositions pénales
s'interprétant strictement, il convenait de lever ce doute.
2. Une nouvelle obligation de levée du secret professionnel
En complément, le second alinéa du texte proposé pour le
nouvel article L. 621-20-1 prévoit que «
le procureur de la
République peut obtenir de l'AMF la communication de tous les
renseignements détenus par celle-ci dans le cadre de l'exercice de ses
missions, sans que puisse lui être opposé l'obligation au
secret
».
Il s'agit donc d'une nouvelle obligation de levée du secret
professionnel, un peu différente de celle prévue à
l'article 5 du présent projet de loi :
- il s'agit ici du seul procureur de la République, alors que
l'article 5 vise, de façon plus générale,
«
l'autorité judiciaire agissant dans le cadre d'une
procédure pénale
» ;
- il s'agit ici de transmettre tous renseignements détenus par
l'AMF, alors que l'article 5 ne prévoit la levée du secret
professionnel que dans une procédure pénale
« ouverte » et que le recours à une perquisition
limiterait également le champ des documents demandés.
Cette disposition peut entrer en contradiction avec les accords conclus entre
l'AMF et ses homologues étrangers notamment sur la transmission de
documents. Ces accords prévoient en effet, le plus souvent, que les
documents transmis entre autorités dans l'exercice de leurs missions, ne
peuvent être transmis à une tierce personne sans l'accord de
l'autorité remettante. Cette règle est rappelée à
l'article 16 de la directive sur les abus de marchés
283(
*
)
et surtout, elle est prévue à
l'article 18 du présent projet de loi. En cas de contradiction, les
engagements internationaux primeront sur la loi.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 18
Coopération
internationale
Commentaire : le présent article précise
les
procédures de coopération de l'Autorité des marchés
financiers (AMF) avec les autorités étrangères
exerçant des compétences analogues.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
A. LA COB ET SES HOMOLOGUES ÉTRANGERS
L'article L. 621-21
du code monétaire et financier prévoit
plusieurs modalités de coopération de la Commission des
opérations de bourse (COB) avec les autorités
étrangères exerçant des compétences analogues.
Tout d'abord, la COB peut
conduire des enquêtes
à leur
demande, sous réserve de réciprocité (mais cette
réserve ne vaut pas s'il s'agit d'une demande émanant d'une
autorité d'un autre Etat membre de la Communauté
européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace
économique européen [EEE]
284(
*
)
).
Ensuite, elle peut, à leur demande,
leur communiquer des informations
qu'elle détient ou qu'elle recueille, à
deux
conditions
: sous réserve de réciprocité (sauf
s'il s'agit d'une demande émanant d'une autorité d'un autre Etat
membre de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie
à l'accord sur l'EEE) et à condition que l'autorité
étrangère soit soumise au secret professionnel avec les
mêmes garanties qu'en France.
Cette assistance est refusée
par la COB dans plusieurs
cas
285(
*
)
:
- «
lorsque l'exécution de la demande est de nature
à porter atteinte à la souveraineté, à la
sécurité, aux intérêts économiques essentiels
ou à l'ordre public français
»,
- «
ou lorsqu'une procédure pénale quelconque a
déjà été engagée en France sur la base des
mêmes faits et contre les mêmes personnes, ou bien lorsque
celles-ci ont déjà été sanctionnées par une
décision définitive pour les mêmes faits
».
Pour la mise en oeuvre de cette assistance,
la COB peut conclure des
conventions
organisant ses relations avec les autorités
étrangères exerçant des compétences analogues aux
siennes.
B. LE CMF ET SES HOMOLOGUES ÉTRANGERS
L'article L. 632-1
du même code prévoit que
le Conseil des
marchés financiers (CMF),
mais aussi les entreprises de
marché et les chambres de compensation des marchés
réglementés,
peuvent communiquer à leurs homologues
étrangers, les informations nécessaires
à
l'accomplissement de leurs missions respectives relatives à
l'accès, à l'organisation et à la sécurité
des marchés.
Cet échange d'information se fait sous
deux conditions
:
sous réserve de réciprocité et ces organismes
homologues doivent être soumis au secret professionnel dans un cadre
législatif offrant des garanties équivalentes à celles
applicables en France.
Les informations recueillies par ces organismes
ne peuvent être
utilisées que conformément aux indications de l'autorité
compétente qui les a transmises.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
A. LES MODIFICATIONS DE L'ARTICLE L. 621-21
Le
I
du présent article propose de modifier l'article L. 621-21
du code monétaire et financier sur deux points.
Le
1°
propose de préciser que la communication des
informations aux autorités étrangères (des Etats de l'EEE
et des Etats tiers) s'effectue par dérogation aux dispositions de la loi
de 1968 dite de « blocage »
286(
*
)
. En effet, cette loi pose des interdictions
relatives à la communication de certains documents ou renseignements
légèrement plus étendues que les restrictions
déjà posées par l'article L. 621-21.
Cette dérogation à la loi de blocage est d'ores et
déjà prévue pour le Comité des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement
(CECEI)
287(
*
)
et pour la Commission
bancaire
288(
*
)
.
Le
2°
propose de préciser que «
les
informations recueillies par l'AMF ne peuvent être divulguées
qu'avec l'accord explicite des autorités compétentes qui les ont
transmises et, le cas échéant, exclusivement aux fins pour
lesquelles ces autorités ont donné leur accord
».
Cette règle figure à l'article 25-3 de l'actuelle directive sur
les services d'investissement
289(
*
)
ainsi
qu'à l'article 16 de la récente directive sur les abus de
marché
290(
*
)
. Elle correspond à
la pratique actuelle de la COB qui insère cette condition dans ses
accords de coopération.
B. LES MODIFICATIONS DE L'ARTICLE L. 632-1
Le
II
du présent article propose de modifier l'article L. 632-1
du même code sur deux points.
Le
1°
prend acte de la disparition du CMF
291(
*
)
.
Le
2°
prévoit néanmoins que les autorités
étrangères homologues de l'AMF peuvent être destinataires
des informations transmises par les entreprises de marché et les
chambres de compensation des marchés réglementés. En
effet, celles-ci peuvent être délégataires de certains
pouvoirs de contrôle, il importe qu'elles puissent également
communiquer des renseignements aux autorités homologues qui exercent
aussi ce contrôle.
Votre commission est
favorable
aux modifications proposées par le
gouvernement dans le présent article.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 19
Voies de recours contre les décisions de
l'AMF
Commentaire : le présent article propose de
maintenir
les voies de recours existantes contre les décisions de l'AMF.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
A la Commission des opérations de bourse (COB) depuis la loi de
1989
292(
*
)
, comme au Conseil des marchés
financiers (CMF) depuis sa création en 1996,
les deux ordres de
juridiction, administratif et judiciaire, sont compétents selon la
nature des décisions contestées
.
A. LA COMPÉTENCE DU JUGE ADMINISTRATIF
Le juge administratif
293(
*
)
est
compétent pour examiner les recours dirigés contre des
décisions réglementaires
294(
*
)
, qui sont des décisions prises dans
l'exercice de prérogatives de puissance publique. Le Conseil
constitutionnel a reconnu qu'il s'agissait de l'un des « principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République »,
conformément à la conception française de la
séparation des pouvoirs.
Le juge administratif est également traditionnellement compétent
pour examiner les recours dirigés contre des
sanctions
disciplinaires.
En effet, d'après une jurisprudence constante du Tribunal des conflits,
de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat, le contentieux disciplinaire
relève en principe du juge administratif. Celui-ci est ainsi
compétent sur les décisions du Conseil de l'ordre des
médecins, de l'ordre des experts comptables, des
géomètres, des architectes, des vétérinaires,
etc
295(
*
)
. Il est également
compétent dans le domaine financier (cassation des décisions de
la commission bancaire, appel des décisions de la commission de
contrôle des assurances).
S'agissant des sanctions disciplinaires de la
COB
, l'article L. 621-31
du code monétaire et financier prévoit ainsi que les
professionnels sanctionnés «
peuvent former un recours de
pleine juridiction devant le Conseil d'Etat
».
Les sanctions disciplinaires infligées par le
CMF
296(
*
)
et par le Conseil de discipline de la gestion
financière (
CDGF
)
297(
*
)
sont
également portées devant le juge administratif.
Le juge administratif est également compétent pour examiner les
recours dirigés contre
deux types de décisions
individuelles :
- les «
décisions d'agrément des organismes de
placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), des gérants de
portefeuille ou des sociétés de gestion de sociétés
civiles de placement immobilier
» par la COB
298(
*
)
;
- et les décisions d'approbation des programmes d'activité
des prestataires de services d'investissement par le CMF.
B. LA COMPÉTENCE DU JUGE JUDICIAIRE
La cour d'appel de Paris
(qui intervient en premier ressort et non pas
comme juge d'appel)
est exclusivement compétente pour toutes les
autres décisions de la COB.
Le texte de l'article L. 621-30 du code
monétaire et financier précise que le recours n'est pas
suspensif
299(
*
)
, en ménageant toutefois
une possibilité de sursis à exécution.
De même, l'article L. 622-25 du code précité prévoit
que
l'examen des recours contre toutes les autres décisions
individuelles du CMF «
est de la compétence du juge
judiciaire
».
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article
L. 621-30 du code monétaire et financier qui maintient la
répartition existante :
-
le principe est celui de la compétence du juge judiciaire pour
l'examen des recours formés contre les décisions individuelles de
l'AMF
;
-
à l'exception de toutes les décisions individuelles
relatives aux professionnels contrôlés par l'AMF
300(
*
)
: il s'agit donc des sanctions qui leur
seraient infligées
301(
*
)
mais aussi des
décisions d'agrément, de retrait d'agrément et
d'approbation du programme d'activité prises par l'AMF en matière
de gestion de portefeuille pour compte de tiers
302(
*
)
; ce dispositif consolide le bloc de
compétence attribué au juge administratif sur les sanctions
infligées aux professionnels (et pas seulement les sanctions
disciplinaires) ;
- rien n'est dit des recours contre les
décisions ayant un
caractère réglementaire
, ils relèvent donc
naturellement de la compétence du juge administratif.
Le texte proposé pour l'article L. 621-30 précise comme
actuellement que «
ces recours n'ont pas d'effet suspensif sauf si
la juridiction en décide autrement. Dans ce cas, la juridiction saisie
peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution de la
décision contestée si celle-ci est susceptible d'entraîner
des conséquences manifestement excessives
».
Un décret en Conseil d'Etat précisera les modalités
d'application de cet article.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
La répartition des compétences entre les deux ordres de
juridictions conduit à renvoyer, éventuellement pour des
manquements comparables (par exemple un délit d'initié) :
- les recours contre les sanctions visant des professionnels devant le
juge administratif ;
- les recours contre les sanctions visant des non-professionnels devant le
juge judiciaire.
Même si les jurisprudences des deux juges ont tendance à se
rapprocher, cette situation est peu compréhensible pour le justiciable.
C'est pourquoi votre rapporteur vous soumet
un amendement
visant
à établir, au profit du juge judiciaire, un
bloc de
compétence regroupant l'ensemble des recours dirigés contre des
sanctions
infligées par l'AMF.
On rappellera qu'il est loisible au législateur d'opérer une
nouvelle répartition des compétences entre les deux ordres de
juridictions, dans le respect de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
Celui-ci n'interdit pas au législateur «
d'unifier les
règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre
juridictionnel principalement
intéressé
»
303(
*
)
,
par application de la théorie dite des « blocs de
compétence ».
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 20
Dispositions
pénales
Commentaire : le présent article unifie les
dispositions qui sanctionnent la rupture du secret professionnel, maintient la
sanction du défaut de coopération et prévoit une nouvelle
sanction applicable à la fourniture d'informations inexactes.
Le chapitre II du titre IV du livre V du code monétaire et financier
regroupe actuellement les
dispositions pénales relatives aux
autorités des marchés financiers
: la Commission des
opérations de bourse (COB), le Conseil des marchés financiers
(CMF) et le Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF).
Ces dispositions pénales sanctionnent d'une part, la
rupture du
secret professionnel
, le
défaut de coopération avec la COB
et le
refus de se plier aux mesures ordonnées par le juge
à la demande de la COB
.
Le présent article propose :
- au
I
, de renommer ce chapitre II du titre IV du livre V du code
monétaire et financier, actuellement intitulé
« Dispositions relatives aux autorités des marchés
financiers », en « Autorité des marchés
financiers »
304(
*
)
;
- au
II
, d'unifier la sanction pénale de la rupture du secret
professionnel ;
- aux
III et IV
, de reprendre la sanction pénale du défaut
de coopération actuellement prévue pour la COB et de
prévoir une sanction pour la fourniture d'informations inexactes.
I. LA SANCTION DE LA RUPTURE DU SECRET PROFESSIONNEL
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Plusieurs dispositions du code monétaire et financier prévoient
la sanction de la rupture du secret professionnel à la COB, au
Comité consultatif de la gestion financière (CCGF), au CMF et au
CGDF.
1. Les dispositions propres à la COB
L'article
L. 642-1
du code monétaire et financier prévoit,
de façon classique, que le fait pour les
membres et les agents de la
COB
, de violer le secret professionnel auquel ils sont tenus en vertu de
l'article L. 621-11 est puni des peines prévues à l'article
226-13 du code pénal (
un an d'emprisonnement et 15.000 euros
d'amende
305(
*
)
). Il est prévu, de
façon également très classique, par un renvoi à
l'article 226-14 du même code, que ces peines ne sont pas applicables
«
dans les cas où la loi impose ou autorise la
révélation du secret
»
306(
*
)
.
Pour mémoire et par exemple, la loi impose la révélation du secret au profit des assemblées parlementaires sous certaines conditions
Les
personnes participant ou ayant participé aux travaux de la COB, du CMF
ou du CDGF sont déliées de leur obligation de secret
professionnel à l'égard d'une
commission d'enquête
parlementaire
si celle-ci a décidé l'application du
secret ; dans ce cas, le rapport de la commission, ni aucun autre document
public ne peut faire état des informations recueillies par levée
du secret professionnel
307(
*
)
.
Dans le cadre de la mission des commissions chargées des finances de
chaque assemblée en matière de suivi et de contrôle de
l'exécution des lois de finances et d'évaluation de toute
question relative aux finances publiques, les personnes dont l'audition est
jugée nécessaire par
le président et le rapporteur
général de ces commissions des finances
ont l'obligation de
s'y soumettre. Elles sont alors déliées du secret
professionnel
308(
*
)
.
De même, en vertu de l'article
L. 642-7
du code monétaire
et financier, est puni des mêmes peines et sous les mêmes
réserves, «
le fait, pour
toute personne qui participe
ou a participé au contrôle des sociétés ayant une
activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers
de
violer le secret professionnel
» auquel elle est tenue en vertu
de l'article L. 621-22.
2. Les dispositions propres au CCGF
En vertu de l'article
L. 642-2
du code monétaire et financier,
est puni des mêmes peines et sous les mêmes réserves,
«
le fait, pour
toute personne qui participe aux travaux du
comité consultatif de la gestion financière
309(
*
)
, de violer le secret
professionnel
» auquel elle est tenue en vertu de l'article
L. 621-28.
3. Les dispositions propres au CMF
En vertu de l'article
L. 642-4
du code monétaire et financier,
est puni des mêmes peines et sous les mêmes réserves,
«
le fait, pour
tout membre ainsi que tout salarié et
préposé du
[CMF]
de violer le
secret professionnel
» auquel il est tenu en vertu de l'article
L. 622-6. En outre, «
les experts et les personnes
consultées
sont tenus au secret professionnel dans les
mêmes conditions et sous les mêmes peines
».
De même, en vertu de l'article
L. 642-5
du code monétaire
et financier, est puni des mêmes peines et sous les mêmes
réserves, «
le fait, pour
toute personne participant ou
ayant participé
[aux contrôles du CMF]
de violer
le secret professionnel
» auquel elle est tenue en vertu de
l'article L. 622-10.
4. Les dispositions propres au CDGF
En vertu de l'article
L. 642-6
du code monétaire et financier,
est puni des mêmes peines et sous les mêmes réserves,
«
le fait, pour
les membres du
[CDGF]
de violer le secret professionnel
» auquel ils sont
tenus en vertu de l'article L. 623-1.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
De même que désormais, en application des dispositions de
l'article 5 du présent projet de loi, le champ de l'obligation du secret
professionnel est unifié pour l'AMF dans le II de l'article L. 621-4 du
code monétaire et financier, de même, le présent article
propose très logiquement d'unifier la sanction pénale
attachée à cette obligation de secret professionnel.
Le
II
du présent article propose en ce sens une nouvelle
rédaction pour l'article L. 642-1.
Cette nouvelle rédaction prévoit qu' «
est puni
des peines prévues à l'article 226-13 du code pénal, le
fait,
pour tout membre, tout salarié ou préposé de
[l'AMF],
tout expert ou personne consultée, ainsi que pour
toute personne participant ou ayant participé aux contrôles et
enquêtes
[effectuées par l'AMF],
de violer le secret
professionnel institué à l'article L. 621-4, sous réserve
des dispositions de l'article 226-14
».
Il s'agit bien de la règle classique en matière de sanction
pénale de la rupture du secret professionnel. Elle s'applique
très exactement à toutes les personnes tenues à ce secret
professionnel.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Par coordination avec l'amendement qu'elle vous propose à
l'article 5 du présent projet de loi, votre commission vous soumet
un amendement rectifiant la liste des personnes soumises à
l'obligation de secret professionnel
, en :
- remplaçant le terme «
salarié
» par
le terme «
personnel
» qui rend mieux compte de la
diversité des statuts des personnels de l'AMF ;
- remplaçant le terme «
expert
» par
l'expression plus précise d'«
expert nommé dans une
commission consultative
» ;
- supprimant la référence à une
«
personne consultée
» qui organiserait une
obligation de secret professionnel trop large ;
- supprimant la référence à une
«
personne participant ou ayant participé aux
contrôles et enquêtes
» qui est redondante avec la
notion de «
préposé
»
déjà présente dans le texte.
II. AUTRES SANCTIONS PÉNALES
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Des dispositions pénales sanctionnent actuellement le défaut de
coopération avec la COB et le refus de se plier aux mesures
ordonnées par le juge à la demande de la COB. Elles sont
réunies à l'article L. 642-3 du code monétaire et
financier.
1. Obstacle à une mission d'enquête de la COB
Il s'agit tout d'abord de la sanction «
du fait, pour toute
personne, de
mettre obstacle à une mission des
enquêteurs
» de la COB
310(
*
)
.
En effet, les enquêteurs habilités disposent de nombreux
pouvoirs : ils peuvent se faire communiquer tous documents et en obtenir
la copie, convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des
informations et accéder aux locaux à usage
professionnel
311(
*
)
. Dans l'exercice de cette
mission, ils peuvent être confrontés à un certain nombre
d'obstacles : refus de délivrer les documents demandés,
défaut de réponse à une convocation, etc.
La peine prévue pour sanctionner ce délit d'obstacle est un
emprisonnement de deux ans
et une
amende de 300.000 euros
.
2. Refus de se plier aux mesures ordonnées par le juge
Le code monétaire et financier sanctionne également le refus de
se plier aux deux types de mesures qui peuvent être ordonnées par
le président du tribunal de grande instance de Paris à la demande
de la COB
312(
*
)
:
- d'une part
313(
*
)
, «
le
fait, pour toute personne, de
mettre obstacle aux mesures de
séquestre ou de ne pas respecter l'interdiction temporaire
d'activité professionnelle
» ; la peine
prévue est la même que dans le cas précédent :
un
emprisonnement de deux ans
et une
amende de
300.000 euros ;
- d'autre part
314(
*
)
, «
le
fait, pour toute personne, de
ne pas consigner la somme fixée par le
juge
(...) dans un délai de 48 heures suivant la date à
laquelle la décision est devenue
exécutoire
» ; la peine prévue est alors
d'un
emprisonnement de deux ans
et d'une
amende de 75.000 euros
.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le
III
du présent article propose une nouvelle rédaction
pour l'article L. 642-2 afin :
- d'une part, d'y prévoir la reprise des sanctions pénales
applicables au défaut de coopération : serait ainsi puni
d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300.000 euros
«
le fait, pour toute personne de
mettre obstacle à une
mission de contrôle ou d'enquête
de
[l'AMF]
315(
*
)
» ;
- d'autre part, d'y prévoir une nouvelle incrimination punie des
mêmes peines : le fait, pour toute personne, de
«
communiquer des renseignements inexacts
»
à l'AMF.
Par coordination, le
IV
du présent article propose de supprimer
la disposition relative au défaut de coopération avec la COB qui
figure actuellement au premier alinéa de l'article L. 642-3.
On remarque que les deuxième et troisième alinéas de cet
article sur la sanction du refus de se plier aux mesures ordonnées par
le juge demeurent inchangés.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Sous réserve d'un
amendement de coordination
avec la suppression
du premier alinéa de l'article L. 642-3
316(
*
)
, votre commission est favorable à ces
dispositions.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
CHAPITRE II :
AUTORITÉS DE RÉGULATION DES ENTREPRISES
D'ASSURANCE, DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT ET DES ENTREPRISES
D'INVESTISSEMENT
Section 1
Comités consultatifs
ARTICLE 21
Comité consultatif du secteur
financier
Commentaire : le présent article prévoit
la
création d'un comité consultatif du secteur financier commun au
secteur de la banque, de l'assurance et des entreprises d'investissement. Il a
pour objet d'étudier les relations entre les entreprises et les usagers
et associe les représentants de ces deux groupes.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Le secteur de la banque, de l'assurance et des entreprises d'investissement est
actuellement doté de plusieurs comités consultatifs
compétents en matière de relations entre les entreprises et les
usagers.
A. DANS LE SECTEUR DE L'ASSURANCE
Dans le secteur de l'assurance, une des trois sous-commissions du Conseil
national des assurances (CNA),
la commission consultative de
l'assurance
, est chargée d'étudier les relations entre les
entreprises d'assurance et leur clientèle et de faire des propositions.
Aux termes de l'article L. 411-6 du code des assurances, cette commission est
présidée par l'une des personnalités choisies en raison de
leur compétence au CNA
317(
*
)
. Elle est
composée au moins pour les deux tiers de représentants des
professions de l'assurance et de représentants des assurés. Sur
décision de la majorité de ses membres elle peut s'adjoindre des
membres extérieurs.
Elle peut s'auto-saisir à la demande de la majorité de ses
membres ou être saisie par le ministre chargé de l'économie
et par les organisations de consommateurs agréées au plan
national.
B. DANS LE SECTEUR DE LA BANQUE ET DES ENTREPRISES
D'INVESTISSEMENT
Dans le secteur de la banque et des entreprises d'investissement, on distingue
le comité national du crédit et du titre (CNCT) et le
« comité consultatif ».
Le
CNCT
318(
*
)
étudie de
façon générale les conditions de fonctionnement du
système bancaire et financier (et notamment les relations avec la
clientèle ainsi que la gestion des moyens de paiement), émet des
avis, fait procéder aux études qu'il estime nécessaires et
fait rapport annuel au Président de la République et au
Parlement.
Il est présidé par le ministre chargé de
l'économie. Son vice-président est le gouverneur de la Banque de
France. Les autres membres sont nommés par arrêté du
ministre chargé de l'économie : quatre représentants
de l'Etat dont le directeur du Trésor ; deux députés
et deux sénateurs ; un membre du Conseil économique et
social ; trois élus représentant les régions et les
départements et territoires d'outre-mer ; dix représentants
des activités économiques ; dix représentants des
organisations syndicales de salariés représentatives au plan
national, parmi lesquels des représentants des organisations syndicales
représentatives du personnel des établissements de crédit
et des entreprises d'investissement ; treize représentants des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement,
dont un représentant de l'association française des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement
(AFECEI) et un représentant des entreprises d'investissement ; six
personnalités désignées en raison de leur
compétence économique et financière.
Il peut être saisi pour avis par le ministre chargé de
l'économie des projets de loi ou de décret entrant dans son champ
de compétence. Il se réunit à l'initiative de son
président et chaque fois que la majorité de ses membres l'estime
nécessaire.
Le
« comité consultatif »
319(
*
)
est chargé plus précisément
des questions de clientèles, de proposer toutes mesures
appropriées en ce domaine et fait annuellement rapport au CNCT.
Il est présidé par une personnalité choisie en raison de
sa compétence en matière bancaire et financière et est
composé en majorité et en nombre égal de
représentants des établissements de crédit et de
représentants de la clientèle.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Dans le présent article, le gouvernement propose la création d'un
comité consultatif du secteur financier commun au secteur de la banque,
de l'assurance et des entreprises d'investissement,
le comité
consultatif du secteur financier
320(
*
)
(CCSF),
qui a pour objet d'étudier les relations entre les
entreprises et les usagers et qui associe les représentants de ces deux
groupes.
Selon la méthode de codification du « code pilote »
et du « code suiveur », le gouvernement propose
d'insérer les dispositions relatives au CCSF dans le code
monétaire et financier (c'est l'objet des
I et II
du
présent article) et de reproduire ensuite les articles concernés
dans le code des assurances (c'est l'objet du
III
du présent
article).
A. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE MONÉTAIRE ET
FINANCIER
Le
I
du présent article est une disposition d'architecture du
code monétaire et financier qui modifie l'intitulé de la section
1 du chapitre IV du titre Ier du livre VI du code, actuellement
« Comité national du crédit et du titre et
comité consultatif », en « Comité consultatif
du secteur financier et Comité consultatif de la législation et
de la réglementation financières ».
Le
II
du présent article propose une nouvelle rédaction
pour l'article L. 614-1 du même code qui est actuellement relatif au
CNCT, et qui comportera les dispositions relatives au CCSF. Ces dispositions
sont très proches de celles existantes pour les organismes auxquels il
se substituera.
Il est prévu que le CCSF aura
deux missions principales
:
- il sera «
chargé d'étudier les questions
liées entre, d'une part, les établissements de crédit, les
entreprises d'investissement et les entreprises d'assurance et d'autre part,
leurs clientèles respectives
»,
- il sera chargé «
de proposer toutes mesures
appropriées dans ce domaine, notamment sous forme d'avis ou de
recommandations d'ordre général
».
Le CCSF pourra être
saisi
par le ministre chargé de
l'économie, par les organisations représentant les
clientèles et par les organisations professionnelles dont ses membres
sont issus
321(
*
)
. Il pourra également
s'auto-saisir à la demande de la majorité de ses membres.
Il sera
composé
«
en majorité et en nombre
égal
de représentants des établissements de
crédit, des entreprises d'investissement, des entreprises d'assurance,
des agents généraux et des courtiers d'assurance, d'une part, et
de représentants des clientèles
322(
*
)
, d'autre part
».
Le détail de sa composition, les conditions de désignation de ses
membres et de son président ainsi que ses règles d'organisation
et de fonctionnement seront fixées par décret.
B. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE DES ASSURANCES
Le
III
du présent article prévoit les modifications
correspondantes dans le code des assurances :
Dans son
1°
, il opère le remplacement dans un article du
code, d'un avis du CNA par un avis du CCSF
323(
*
)
.
Dans son
2°
, il remplace l'intitulé du chapitre
1
er
du titre 1
er
du livre IV du code, qui est
actuellement « Le Conseil national des assurances »,
par « Comités consultatifs ».
Dans son
3°
, il remplace l'actuelle rédaction de l'article
L. 411-1 du code consacrée au CNA, par une nouvelle rédaction qui
indique que «
les compétences du
[CCSF]
sont
fixées par l'article L. 614-1 du code monétaire et
financier
» qui est ensuite reproduit.
Dans son
4°
, il abroge les articles L. 411-4 à L. 411-6 du
code des assurances qui sont actuellement relatifs au CNA
324(
*
)
.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
L'application stricte de l'article 34 de la Constitution aurait dû
conduire le gouvernement à ne même pas prévoir l'existence
de ce comité purement consultatif dans la loi, le niveau
réglementaire étant suffisant. Cela aurait été
dommage pour l'information du Parlement.
Votre rapporteur n'a donc pas
d'objection à ce que les grandes lignes de ce CCSF soient
néanmoins dans la loi.
A. UNE MEILLEURE LISIBILITÉ DE NOTRE SYSTÈME
INSTITUTIONNEL
Votre commission est favorable à la
meilleure lisibilité du
système institutionnel français
tant auprès des
acteurs du marché qu'auprès des observateurs étrangers
qu'engendrera la création de ce comité commun aux
différents métiers du secteur financier.
La lisibilité de notre système ne sera parfaite que lorsque
les mutuelles du code de la mutualité et les institutions de
prévoyance auront intégré le dispositif.
Il est en effet souhaitable qu'à terme, les problématiques
propres à ces institutions soient également
intégrées dans ce dispositif qui, à ce stade, ne les prend
pas en compte. Les institutions de prévoyance ne disposent d'aucune
instance de concertation avec la clientèle et s'agissant des mutuelles
du code de la mutualité, seul le Conseil supérieur de la
mutualité
325(
*
)
peut débattre de
leur «
fonctionnement
».
B. DEUX AMENDEMENTS
Votre commission vous soumet
un amendement
tendant à remplacer
dans un article du code des assurances
326(
*
)
deux références à la commission consultative de
l'assurance par deux références au CCSF qui reprend les
compétences de ladite commission.
Par cohérence avec l'amendement que votre commission vous soumettra
à l'article 22 du présent projet de loi
327(
*
)
, votre commission vous soumet également un
amendement
visant à ne pas intituler le chapitre premier du titre
1
er
du livre quatrième du code des assurances
« Comités consultatifs » mais « Le
Comité consultatif du secteur financier et le Comité de la
législation et de la réglementation
financières ».
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 22
Comité consultatif de la législation et de la
réglementation
financières
Commentaire : le présent article prévoit
la
création d'un Comité consultatif de la législation et de
la réglementation financières (CCLRF) commun au secteur de la
banque, de l'assurance et des entreprises d'investissement, saisi de tout
projet de texte (loi, ordonnance, directive, décret,
arrêté) en matière financière.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Le secteur de la banque, de l'assurance et des entreprises d'investissement est
actuellement doté de plusieurs institutions aux pouvoirs
différents en matière de législation et de
réglementation.
A. DANS LE SECTEUR DE L'ASSURANCE
Dans le secteur de l'assurance, le
Conseil national des assurances
(CNA)
328(
*
)
est consulté sur toutes
questions relatives à l'assurance, à la réassurance,
à la capitalisation et à l'assistance. En particulier, il est
«
saisi pour avis par le ministre chargé de
l'économie de
tout projet de loi
avant son examen au Conseil
d'Etat, de
tout projet de directive européenne
avant son examen
par le Conseil des communautés européennes, ainsi que de
tous
les projets de décrets
entrant dans son champ de
compétence
».
L'une des trois sous-commissions du CNA,
le comité de la
réglementation
329(
*
)
,
présidée par le ministre chargé de l'économie ou
son représentant, émet d'ailleurs un avis pour le compte du CNA
sur les projets de décret dont il est saisi.
Le CNA est composé de 40 membres
: le ministre
chargé de l'économie (président) ; le directeur
des assurances (président en l'absence du ministre) ; un
député désigné par l'Assemblée
nationale ; un sénateur désigné par le
Sénat ; un membre du Conseil d'Etat ayant le grade de
conseiller, désigné par le vice-président du Conseil
d'Etat ; six représentants de l'Etat ; trois
personnalités choisies en raison de leurs compétences, dont un
professeur de droit ; douze représentants des professions de
l'assurance ; cinq représentants du personnel des entreprises
d'assurance ; huit représentants des assurés dont un
représentant élu des collectivités locales ; le
président du conseil de surveillance du fonds de garantie d'assurance
des personnes ou un membre du directoire le représentant. Hormis le
président et le directeur des assurances, les membres du CNA sont
nommés pour une période de 3 ans renouvelable.
B. DANS LE SECTEUR DE LA BANQUE ET DES ENTREPRISES
D'INVESTISSEMENT
Dans le secteur de la banque et des entreprises d'investissement, le
Comité de la réglementation bancaire et financière
(CRBF)
330(
*
)
n'est pas une institution
consultative
331(
*
)
.
En effet, il dispose d'un
réel pouvoir normatif
: en vertu
de l'article L. 611-1 du code monétaire et financier,
«
dans le cadre des orientations définies par le
gouvernement (...), le
[CRBF]
fixe les prescriptions d'ordre
général applicables aux établissements de crédit et
aux entreprises d'investissement dans les conditions prévues aux
articles L. 611-2, L. 611-3, L.611-5 et L. 611-6
» :
Il est ainsi
chargé d'établir la réglementation
concernant les établissements de crédits, les prestataires de
services d'investissement, les entreprises d'investissement dans certaines
matières
dont la liste est arrêtée par les articles,
respectivement, L. 611-2, L. 611-3, L. 611-4
332(
*
)
. L'article L. 611-6 exclut du domaine de
compétence du CRBF un certain nombre de matières
333(
*
)
.
Le pouvoir réglementaire demeure détenu par le ministre
chargé de l'économie qui doit homologuer les règlements du
CRBF
334(
*
)
.
Le CRBF est composé de 7 ou 10 membres selon les cas
.
Sa formation « classique » comprend le ministre
chargé de l'économie ou son représentant
(président) ; le gouverneur de la Banque de France,
président de la commission bancaire ou son représentant à
cette commission ; cinq autres membres ou leurs suppléants
nommés par arrêté du ministre chargé de
l'économie pour une durée de 3 ans : un conseiller d'Etat,
un représentant de l'Association française des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement
(AFECEI), un représentant des organisations syndicales
représentatives du personnel des établissements de crédit
et des entreprises d'investissement, deux personnalités choisies en
raison de leur compétence.
Toutefois, lorsqu'il examine des prescriptions d'ordre général
touchant à l'activité des PSI, le CRBF comprend trois membres de
plus : le président de la COB ou son représentant, le
président du CMF ou son représentant et un représentant
des entreprises d'investissement.
Les décisions du CRBF se prennent à la majorité des
membres présents. En cas de partage égal des voix, celle du
président est prépondérante.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Dans le présent article, le gouvernement propose la création d'un
Comité consultatif de la législation et de la
réglementation financières (CCLRF) chargé d'émettre
un avis sur les principaux textes intervenant en matière
financière, avant leur entrée en vigueur.
Selon la méthode de codification du « code pilote »
et du « code suiveur », le gouvernement propose
d'insérer les dispositions relatives au CCSF dans le code
monétaire et financier (c'est l'objet du
I
du présent
article) et de reproduire ensuite les articles concernés dans le code
des assurances (c'est l'objet du
II
du présent article).
A. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE MONÉTAIRE ET
FINANCIER
Le
I
du présent article propose une nouvelle rédaction
pour l'article L. 614-2 du même code qui est actuellement relatif au
CNCT, et qui comportera les dispositions relatives au CCLRF.
1. Les compétences du CCLRF
a) Un avis simple sur les projets de loi, d'ordonnance et les propositions
de directive européenne
Il est prévu que ce comité est «
saisi pour avis
par le ministre chargé de l'économie
de tout projet
de loi ou d'ordonnance
335(
*
)
et de
toute
proposition de directive européenne
avant son examen par le Conseil
des communautés européennes, traitant de questions relatives au
secteur de l'assurance, au secteur bancaire et aux entreprises
d'investissement,
à l'exception des textes portant sur
l'Autorité des marchés financiers
[l'AMF]
ou
relevant de celle-ci
336(
*
)
».
Cette possibilité d'avis simple est déjà ouverte pour le
CNA (à l'exception des projets d'ordonnances). En revanche, elle va
constituer une innovation pour le secteur bancaire et financier puisque le CRBF
ne connaît d'aucun projet de loi, d`ordonnance ou de directive.
b) Un avis renforcé sur les projets de décrets et
d'arrêtés
«
Les
projets de décrets ou d'arrêtés
intervenant dans les mêmes domaines ne peuvent être adoptés
qu'après l'avis du
[CCLRF]
qui peut être saisi par le
ministre chargé de l'économie
337(
*
)
.
Il ne peut être passé
outre
à un avis défavorable du comité sur ces projets
qu'après
que le ministre chargé de l'économie a
demandé
une deuxième délibération
de ce
comité
».
Ce pouvoir consultatif renforcé sur les décrets et les
arrêtés constitue une double innovation par rapport au CNA qui ne
connaissait d'aucun arrêté et qui ne disposait à
l'égard des décrets que d'un pouvoir consultatif simple. Par
rapport au CRBF, il faut noter une restriction de son pouvoir sur les
matières (du niveau de l'arrêté) pour lesquelles il
disposait d'un pouvoir normatif. En revanche, il ne dispose aujourd'hui d'aucun
pouvoir à l'égard des décrets.
2. La composition et les règles de fonctionnement du CCLRF
S'agissant d'un comité purement consultatif, l'ensemble des
règles le régissant (y compris le principe de sa création)
aurait dû se trouver dans un texte de nature réglementaire. Le
gouvernement a néanmoins souhaité que son existence et ses
compétences soient prévues dans la loi.
En revanche, c'est
un décret
qui fixera sa composition, les
conditions de désignation de ses membres et de son président
ainsi que ses règles d'organisation et de fonctionnement.
L'exposé des motifs du présent projet de loi précise
toutefois que ce comité comprendra «
un membre du Conseil
d'Etat, les présidents des autorités de contrôle de la
banque et de l'assurance et des représentants des entreprises,
clientèles et personnels de ces secteurs
. » Il ajoute que
«
le président de
[l'AMF]
pourra également
participer aux travaux de ce comité en tant que de besoin, ainsi que les
représentants des agents généraux et courtiers
d'assurance
». Il s'agirait donc d'un
comité
plutôt restreint
qui se réunirait fréquemment (tous les
quinze jours ou tous les mois).
B. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE DES ASSURANCES
Le
II
du présent article prévoit les modifications
correspondantes dans le code des assurances : il remplace l'actuelle
rédaction de l'article L. 411-2 du code consacrée au CNA,
par une nouvelle rédaction qui indique que «
les
compétences du
[CCLRF]
sont fixées par l'article L. 614-2
du code monétaire et financier
» qui est ensuite
reproduit.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. UNE MEILLEURE LISIBILITÉ DE NOTRE SYSTÈME
INSTITUTIONNEL
Votre commission est favorable à
la meilleure lisibilité du
système
institutionnel français tant auprès des
acteurs du marché qu'auprès des observateurs étrangers
qu'engendrera la création de ce comité commun aux
différents métiers du secteur financier.
Toutefois, il estime
souhaitable qu'à terme, les
problématiques propres aux mutuelles et aux institutions de
prévoyance soient également intégrées dans ce
dispositif.
En effet, les institutions de prévoyance ne bénéficient
d'aucune instance consultative sur la législation et la
réglementation qui leur est applicable. Quant aux mutuelles du code de
la mutualité, le rôle du Conseil supérieur de la
mutualité
338(
*
)
n'est pas exactement
celui-là : il est saisi pour avis par le ministre chargé de
la mutualité sur tout projet de texte législatif ou
réglementaire «
relatif au fonctionnement des mutuelles,
des unions et des fédérations, ainsi que sur tout projet de
règlement ou directive communautaire ayant le même objet avant son
examen du Conseil des Communautés européennes
».
B. UN DISPOSITIF « À MI-CHEMIN »
Votre rapporteur regrette toutefois que le gouvernement ait retenu un
dispositif à mi-chemin entre les pouvoirs du CNA et ceux du CRBF pour
établir les compétences du CCLRF.
Il regrette en particulier
que le pouvoir normatif d'une instance regroupant des personnalités
compétentes n'ait pas été maintenu pour les mesures
techniques du niveau de l'arrêté ministériel.
C'est pourquoi votre commission vous propose,
par amendement, une nouvelle
rédaction de cet article visant à remplacer le CCLRF par un
comité de la législation et de la réglementation
financières
qui reprendrait les compétences actuelles du CRBF
s'agissant des établissements de crédit et des entreprises
d'investissement.
C. UN DISPOSITIF LÉGISLATIF PLUS DÉTAILLÉ
Dès lors qu'il ne s'agirait plus d'un comité purement
consultatif, certaines de ses règles de composition et de fonctionnement
doivent être prévues dans la loi.
Sa composition serait la suivante
:
- le ministre chargé de l'économie ou son
représentant, président ;
- un député désigné par le président de
l'Assemblée nationale ;
- un sénateur désigné par le président du
Sénat ;
- le gouverneur de la Banque de France, président de la commission
bancaire ou son représentant à cette commission ;
- le président de la Commission de contrôle des assurances,
des mutuelles et des institutions de prévoyance ;
-
dix autres membres nommés
par arrêté du
ministre chargé de l'économie
pour une durée de trois
ans
, à savoir :
. un conseiller d'Etat,
désigné par le vice-président du Conseil d'Etat ;
. deux représentants des établissements de
crédit et des entreprises d'investissement ;
. deux
représentants des entreprises d'assurance ;
. deux
représentants des clientèles des établissements de
crédit, des entreprises d'investissement et des entreprises d'assurance
;
. un représentant des organisations syndicales
représentatives du personnel des établissements de crédit,
des entreprises d'investissement et des entreprises d'assurance ;
.
deux personnalités choisies en raison de leur compétence.
En tant que de besoin, le président de l'AMF pourra également
participer aux travaux de ce comité, ainsi que les représentants
des agents généraux et courtiers d'assurance.
Serait également prévu le régime des salariés
membres du Comité de la législation et de la
réglementation financières, sur le modèle de ce que
prévoit l'article 3 du présent projet de loi pour les
salariés membres de l'AMF, ainsi que l'article 23 pour les
salariés membres du Comité consultatif du secteur financier.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 23
Régime des salariés membres des comités
consultatifs
Commentaire : le présent article est relatif au
régime des salariés membres des comités consultatifs.
I. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
A. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE MONÉTAIRE ET
FINANCIER
Le
I
du présent article propose une nouvelle rédaction de
l'article L. 614-3
339(
*
)
du code
monétaire et financier.
Il s'agit de prévoir que, sur le modèle des dispositions de
l'article 3 du présent projet de loi pour les
salariés
désignés comme membres de l'AMF
340(
*
)
, les salariés membres du Comité
consultatif du secteur financier (CCSF) et les membres du Comité
consultatif de la législation et de la réglementation
financières (CCLRF) «
disposent du temps nécessaire
pour assurer la préparation des réunions, et pour s'y rendre et y
participer. Ce temps est assimilé à du travail effectif pour la
détermination des droits aux prestations d'assurances sociales. Les
salariés concernés doivent informer leur employeur lors de leur
désignation et, pour chaque réunion, dès réception
de la convocation
».
Ces droits sont valables pour tous les salariés membres de ces
comités, et pas seulement pour les représentants des
salariés. Ces dispositions sont inspirées du statut des
conseillers prud'hommes
341(
*
)
dont elles
reprennent une partie.
B. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE DES ASSURANCES
Selon la méthode de codification du « code pilote »
et du « code suiveur », le gouvernement propose,
après avoir inséré par son
I
les dispositions
relatives au statut des salariés des comités consultatifs dans le
code monétaire et financier, de reproduire ensuite les articles
concernés dans le code des assurances.
Le
II
du présent article propose ainsi une nouvelle
rédaction de l'article L. 411-3 du code des assurances qui indique que
«
le régime des salariés membres des comités
consultatifs est fixé par l'article L. 614-3 du code monétaire et
financier
» qu'il reproduit ensuite.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Par coordination avec l'amendement qu'elle vous a soumis à l'article
22
du présent projet de loi qui prévoit d'ores et
déjà un régime des salariés membres du
Comité de la législation et de la réglementation
financières identique à celui proposé par le
présent article,
votre commission vous soumet un amendement
visant à ne faire plus référence dans le présent
article qu'au Comité consultatif du secteur financier.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
Section 2
La réglementation
ARTICLE 24
Transfert au ministre du pouvoir normatif
du
Comité de la réglementation bancaire et
financière
Commentaire : le présent article
transfère au
ministre le pouvoir normatif qui appartient aujourd'hui au Comité de la
réglementation bancaire et financière (CRBF).
I. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Par cohérence avec son projet de supprimer le pouvoir normatif que
détient actuellement le CRBF
342(
*
)
, le
gouvernement propose dans cet article plusieurs
mesures de coordination
.
A chaque fois qu'un règlement du CRBF était prévu, le
présent article le remplace par un
arrêté du ministre
chargé de l'économie pris après avis du Comité
consultatif de la législation et de la réglementation
financières (CCLRF)
.
C'est le cas :
- à l'article 32 de la loi n° 84-86 du 24 janvier 1984
relative à l'activité et au contrôle des
établissements de crédit qui prévoit que les
règlements du CRBF et les décisions du Comité des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement
(CECEI) doivent être motivés et son susceptibles de recours devant
la justice administrative
343(
*
)
(
I
du
présent article) ;
- au premier alinéa de l'article L. 611-2 du code monétaire
et financier qui prévoit la compétence du CRBF pour fixer un
certain nombre de règles (
premier alinéa du
II
du présent article) ; par ailleurs, le
second alinéa
du II
du présent article prévoit que les onze premiers
alinéas de cet article L. 611-2 deviennent l'article L.
611-1
344(
*
)
et que le dernier
alinéa (relatif aux manquements aux prescriptions édictées
par le CRBF) devient l'article L. 611-2 à lui tout seul ; dans
cette nouvelle rédaction de l'article L. 611-2 qui traite des
manquements aux prescriptions édictées par le CRBF, le ministre
est également substitué au Comité
345(
*
)
;
- à l'article L. 611-3 qui prévoit actuellement la
compétence du CRBF pour définir certaines règles
concernant les prestataires de services d'investissement (PSI)
346(
*
)
, après avis du Conseil des marchés
financiers (CMF) et sous réserve des attributions de la Commission des
opérations de bourse (COB) (
III
du présent
article)
347(
*
)
;
- à l'article L. 611-4 qui prévoit actuellement la
compétence du CRBF pour définir certaines règles relatives
aux entreprises d'investissement (
IV
du présent article).
- à l'article L. 611-5 qui prévoit actuellement que les
règlements du CRBF «
peuvent être différents
selon le statut juridique des établissements de crédit ou des
entreprises d'investissement, l'étendue de leur réseaux ou les
caractéristiques de leur activité
» et qu'ils
peuvent «
en tant que de besoin prévoir les conditions
d'octroi de dérogations individuelles à titre exceptionnel et
temporaire
» (
IV
du présent article
348(
*
)
).
Le
V
du présent article modifie l'article L. 611-6 (qui
énumère actuellement un certain nombre de domaines exclus de la
compétence du CRBF) pour prévoir explicitement que ces
mêmes domaines «
appartiennent au ministre chargé de
l'économie
».
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Par cohérence
avec l'amendement qu'elle vous a soumis à
l'article 22 qui maintient le pouvoir normatif du CRBF au profit du
Comité de la législation et de la réglementation
financières,
votre commission vous soumet un amendement de
suppression du présent article.
Décision de la commission : votre commission vous propose de
supprimer cet article.
Section 3
L'agrément
ARTICLE 25
Le Comité des entreprises
d'assurances
Commentaire : le présent article a pour objet
d'aligner le mode de délivrance des agréments aux entreprises
d'assurance sur celui des banques. L'agrément des entreprises
d'assurance ainsi que les transferts de portefeuille relèveront
désormais du Comité des entreprises d'assurance (CEA), qui jouait
auparavant un rôle consultatif, et non plus du seul ministre
chargé de l'économie.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
En vertu de l'article L. 321-1, les entreprises d'assurance ayant leur
siège social en France «
ne peuvent commencer leurs
opérations qu'après avoir obtenu un agrément
administratif
».
Cet agrément est accordé
,
sur demande de l'entreprise,
par le ministre de l'économie et des
finances
349(
*
)
. De nombreux articles du
code des assurances
350(
*
)
lui donnent
compétence pour accorder les agréments administratifs d'autres
entreprises d'assurance. Pour les entreprises de réassurance, le
ministre délivre une «
autorisation de pratiquer la
réassurance
»
351(
*
)
.
Dans la plupart des cas
352(
*
)
,
le ministre
doit, avant d'accorder son agrément, consulter la « commission
des entreprises d'assurances »
353(
*
)
qui est une sous-commission du Conseil national des
assurances (CNA). Cette commission est présidée par le ministre
de l'économie ou, en son absence, par le directeur chargé des
assurances qui en est membre de droit, ou par le représentant de ce
dernier. En sont également membres : le président de la
Commission de contrôle des assurances (CCA), une personnalité
choisie en raison de sa compétence nommée par arrêté
du ministre chargé de l'économie, un représentant des
assurés nommée dans les mêmes conditions, un
représentant du fonds de garantie des assurances de personnes (FGAP).
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Par le présent article, le gouvernement propose
d'aligner le mode de
délivrance des agréments aux entreprises d'assurance sur celui
des banques
. L'agrément des entreprises d'assurance ainsi que les
transferts de portefeuille relèveront désormais du CEA, sur le
modèle du Comité des établissements de crédit et
des entreprises d'investissement (CECEI).
Le
I
du présent article prévoit ce nouveau
dispositif
354(
*
)
, tandis que les paragraphes
II et III
proposent diverses mesures de coordination.
A. MISSION DU CEA
Le
I
du présent article propose de créer dans le code des
assurances un nouvel article
L. 413-1
relatif aux missions du CEA.
Aux termes de cet article, le CEA serait «
chargé
d'accorder les autorisations ou dérogations individuelles prévues
par les dispositions législatives et réglementaires applicables
aux entreprises d'assurance et aux entreprises
[de
réassurance]
355(
*
)
,
à
l'exception de celles relevant de la Commission de
contrôle
356(
*
)
».
Le CEA reprend donc ainsi les compétences actuellement dévolues
au seul ministre chargé de l'économie. La rédaction
choisie est très proche de celle prévue pour le CECEI à
l'article L. 612-1 du code monétaire et financier.
B. COMPOSITION DU CEA
Le
I
du présent article propose ensuite de créer dans le
code des assurances un nouvel article
L. 413-2
relatif à la
composition du CEA.
La composition proposée est la suivante :
- un
président nommé par arrêté du
ministre
chargé de l'économie
357(
*
)
;
- le
directeur du Trésor
ou son représentant ;
- le
président de la Commission de contrôle des
assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance
(CCAMIP)
ainsi que son secrétaire général
;
- un
membre du Conseil d'Etat
358(
*
)
nommé sur proposition du vice-président du Conseil d'Etat ;
- un
membre de la Cour de cassation
, nommé sur proposition
du premier président de la Cour de cassation ;
-
deux représentants des entreprises d'assurance
359(
*
)
;
-
un représentant des entreprises de réassurance
disposant d'une vois délibérative pour les décisions
intéressant ces entreprises ;
-
un représentant du personnel
des entreprises
d'assurance
360(
*
)
;
-
deux personnalités choisies en raison de leur
compétence
en matière d'assurance.
Un représentant du ministre chargé de l'agriculture participe aux
travaux du CEA avec voix délibérative lorsqu'est examiné
le cas d'un établissement ou d'une caisse d'assurance ou de
réassurance mutuelle agricole.
Les présidents des fonds de garantie compétents en cas de
défaillance d'entreprises d'assurance, c'est à dire le fonds de
garantie des assurances de personnes (FGAP) et le fonds de garantie des
assurances obligatoires de dommages (FGAO) créé à
l'article 57 du présent projet de loi, participent aux travaux du CEA
sans voix délibérative pour les décisions
intéressant les entreprises qui sont soumises à l'obligation
d'adhésion au fonds qu'ils président
361(
*
)
.
Les membres du CEA et, le cas échéant, leurs suppléants,
sont désignés selon des
modalités
déterminées par décret
: la durée de leur
mandat et leur mode de nomination ne sont donc pas fixés dans la loi.
L'article L. 413-5
également introduit par le
I
du
présent article prévoit :
-
les
règles de secret professionnel
qui s'appliquent
aux membres du CEA ainsi qu'aux personnes qui participent ou ont
participé à ses activités
362(
*
)
;
-
le régime des salariés membres du CEA
363(
*
)
; ceux-ci «
disposent du temps
nécessaire pour assurer la préparation des réunions, et
pour s'y rendre et y participer. Ce temps est assimilé à du
travail effectif pour la détermination des droits aux prestations
d'assurances sociales. Les salariés concernés doivent informer
leur employeur lors de leur désignation et, pour chaque réunion,
dès réception de la convocation
»
364(
*
)
.
C. FONCTIONNEMENT DU CEA
Le
I
du présent article propose de créer dans le code des
assurances deux nouveaux articles,
L. 413-3 et L. 413-4
qui
détaillent certaines modalités de fonctionnement du CEA.
L'article L. 413-3
prévoit des règles classiques dans ce
type de collège :
- en cas de partage égal des voix,
la voix du président
est prépondérante
365(
*
)
;
- en cas d'urgence constatée par le président du CEA,
celui-ci peut statuer par voie de
consultation écrite
sur une
proposition de décision
366(
*
)
;
- le CEA «
peut déléguer à son
président le pouvoir de prendre des décisions ou d'accorder des
autorisations ou dérogations individuelles
sauf en
matière d'agrément, de transfert de portefeuille, de prise,
extension ou cession de participation dans les entreprises soumises à
l'agrément du
[CEA] », la délégation de
pouvoir ne concernera donc que les décisions les moins importantes,
celles qui ne constituent pas le coeur de la compétence du CEA ;
- le CEA arrête un
réglement intérieur
,
publié au
Journal officiel
; il fixe les modalités
d'instruction et d'examen des dossiers présentés à la
délibération du CEA et notamment les conditions dans lesquelles
il peut entendre toute personne intéressée pouvant
éclairer sa décision ;
- un
décret en Conseil d'Etat
précise les conditions
d'application de cet article L. 413-3, «
notamment les
règles de majorité et de quorum qui régissent les
délibérations du CEA et les modalités de la consultation
écrite prévues au premier alinéa
».
L'article L. 413-4
prévoit, sur le modèle de ce qui existe
actuellement au CECEI, que
le directeur du Trésor
(ou son
représentant
367(
*
)
)
peut demander
l'ajournement de toute décision
du comité. Dans ce cas, le
président du CEA provoque, en temps utile, une
seconde
délibération
.
D. MESURES DE COORDINATION
1. Transfert des pouvoirs d'agrément du ministre au CEA
Par coordination, le
II
du présent article propose, dans les
nombreux articles du code des assurances qui accordent actuellement un pouvoir
d'agrément au ministre chargé de l'économie, de remplacer
cet agrément par l'agrément accordé par le CEA
368(
*
)
. C'est l'objet des
1°, 2°, 3°,
4°, 5°, 6°, 7° et 8° du II
du présent
article.
Le
10° du II
ne fait que clarifier la rédaction d'un article
du code des assurances
369(
*
)
qui faisait
référence à un «
agrément
administratif
». Le texte précisera désormais qu'il
s'agit d'un agrément délivré par le CEA.
2. Echanges d'informations entre autorités
Le
9° du II
du présent article prend acte de la
création du CEA pour le mentionner dans la liste des autorités
autorisées par l'article L. 310-20 du code des assurances à
effectuer des
échanges d'informations
entre elles. Par la
même occasion, il supprime la référence à la
Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de
prévoyance (CCMIP)
370(
*
)
et y
insère aussi le CECEI qui n'y était pas inclus.
Le
III
du présent article insère également le CEA
dans la liste des autorités autorisées par l'article L. 631-1 du
code monétaire et financier à effectuer des
échanges
d'informations
entre elles. Par la même occasion, les
références à la CCA et à la CCMIP sont
remplacées par une référence à la CCAMIP
371(
*
)
.
3. Sociétés de groupe d'assurance
Le
11° du II
du présent article vise à inscrire dans
la loi des dispositions qui sont actuellement prévues au niveau
réglementaire, en les adaptant à la création du CEA.
En vertu d'un nouvel
article L. 322-1-4
, la conclusion par une
entreprise d'une convention d'affiliation à une société de
groupe d'assurance ou la résiliation de cette convention devront faire
l'objet d'une déclaration préalable au CEA. Celui-ci disposera
lors d'un délai (dont la durée sera fixée par
décret en Conseil d'Etat) pour s'opposer à l'opération
projetée «
si celle-ci apparaît contraire aux
intérêts des assurés
». Le même
schéma est prévu en cas d'exclusion d'une entreprise de la
société de groupe d'assurance.
Un décret en Conseil d'Etat déterminera les modalités
d'application de cet article et précisera les conditions de
fonctionnement de ces sociétés de groupe d'assurance.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. UNE PROCÉDURE D'AGRÉMENT SPÉCIFIQUE AUX SEULES
ENTREPRISES D'ASSURANCE
Votre rapporteur se félicite du rapprochement des règles en
matière d'agrément dans le secteur des banques et dans celui des
assurances.
Il s'étonne toutefois que l'agrément des mutuelles du code de la
mutualité et des institutions de prévoyance demeure du ressort
des ministres concernés.
En effet, l'agrément des mutuelles régies par le code de la
mutualité est délivré par le ministre chargé de la
mutualité après avis du Conseil supérieur de la
mutualité
372(
*
)
. Quant aux institutions
de prévoyance, elles sont également agréées par le
ministre chargé de la sécurité sociale
373(
*
)
.
Votre rapporteur souhaite que la nouvelle procédure d'agrément
par le CEA puisse être étendue à ces institutions,
puisqu'il s'agit bien d'exercer les mêmes métiers et de prendre
des risques de nature identique et puisque le contrôle de ces
entités sera désormais exercé par le même
régulateur, la CCAMIP.
B. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission vous soumet trois
amendements
au présent
article :
- le premier propose une nouvelle rédaction de la
composition du
CEA
afin de préciser dans la loi la
durée du mandat
de
ses membres (
3 ans
comme pour le CECEI) ainsi que les
modalités de nomination
des membres (par
arrêté
du ministre
chargé de l'économie comme au CECEI) ;
- le deuxième est rédactionnel ;
- le troisième supprime des
dispositions devenues
obsolètes
depuis la transposition des dernières directives
relatives à l'assurance.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
Section 4
Le contrôle
ARTICLE 26
Missions et composition de la
CCAMIP
Commentaire : le présent article fusionne les
actuelles Commission de contrôle des assurances (CCA) et Commission de
contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCMIP)
en une Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des
institutions de prévoyance (CCAMIP).
I. LA SITUATION ACTUELLE
Les entreprises d'assurance du code des assurances, d'une part, et les
mutuelles du code de la mutualité et institutions de prévoyance
du code de la sécurité sociale, d'autre part, étaient
historiquement soumises à des règles prudentielles distinctes.
C'est pourquoi, il existe, pour ces deux groupes d'acteurs du marché de
l'assurance, deux organismes de contrôle distincts : la CCA et la
CCMIP.
A. LA CCA
La CCA est une
autorité administrative indépendante
créée par la loi n° 89-1014 du 31 décembre 1989.
1. Ses missions
En vertu de l'article L. 310-12 du code des assurances,
la CCA est
chargée de contrôler les entreprises d'assurance, de
réassurance et de participation d'assurance
. La CCA assure ainsi le
contrôle de 430 sociétés d'assurance, 36
sociétés de réassurance, 20 sociétés de
participation d'assurance et 2 sociétés d'épargne.
Elle peut aussi décider d'étendre son contrôle aux
intermédiaires d'assurance
, c'est à dire à toute
personne physique ou morale ayant reçu d'une entreprise d'assurance un
mandat de souscription ou de gestion ou exerçant le courtage d'assurance
ou la présentation d'opérations d'assurance.
Elle a pour mission générale de
veiller au respect par ces
entités des dispositions législatives et réglementaires
relatives à l'assurance
. Ainsi, elle «
veille au
respect, par les entreprises d'assurance, des dispositions législatives
ou réglementaires relatives à l'assurance. Elle s'assure que ces
entreprises tiennent les engagements qu'elles ont contractés à
l'égard des assurés
». Elle s'assure que les
obligations en matière de lutte contre le blanchiment des
capitaux
374(
*
)
sont appliquées par les
entreprises d'assurance et les intermédiaires soumis à son
contrôle. Elle veille également au respect des dispositions
législatives et réglementaires applicables aux entreprises de
réassurance, aux sociétés de groupes d'assurance et aux
sociétés de groupes mixtes d'assurance.
Elle «
s'assure également que les entreprises
[ayant
leur siège social en France ou dans l'Union européenne et les
entreprises étrangères ayant des succursales en France]
sont
toujours en mesure de tenir les engagements qu'elles ont contractés
à l'égard des assurés et présentent la marge de
solvabilité prescrite ; à cette fin, elle examine leur
situation financière et leurs conditions d'exploitation
».
Elle contrôle aussi les projets d'installation en libre prestation de
service des entreprises d'assurance et de capitalisation agréées
en France sur le territoire d'un autre Etat membre des communautés
européennes.
2. Sa composition
En vertu de l'article L. 310-12-1 du même code, la CCA comprend
cinq
membres nommés par arrêté du ministre chargé de
l'économie
et des finances pour une durée de
cinq
ans
:
-
un
membre du Conseil d'Etat
, ayant au moins le rang de
conseiller d'Etat,
président
375(
*
)
,
choisi parmi les membres de la section des
finances et proposé par le vice-président du Conseil
d'Etat ;
-
un membre de la Cour de cassation
, ayant au moins le rang de
conseiller à la Cour de cassation, proposé par le
président de la Cour de cassation ;
-
un membre de la Cour des comptes
, ayant au moins le rang de
conseiller-maître, proposé par le premier président de la
Cour des comptes ;
-
deux membres choisis en raison de leur expérience en
matière d'assurances et de questions financières
.
Des suppléants sont nommés dans les mêmes conditions.
Titulaires et suppléants ne peuvent être révoqués.
Le directeur du Trésor ou son représentant siège
auprès de la CCA en qualité de
commissaire du
gouvernement
.
Afin d'assurer leur totale indépendance à l'égard des
personnes contrôlées,
les membres de la CCA ne peuvent
,
pendant la durée de leur mandat et dans les cinq ans qui suivent
l'expiration de celui-ci,
recevoir de rétribution
d'une
entreprise d'assurance.
3. Ses moyens
(i) Moyens humains
Le secrétariat général de la CCA est assuré par le
chef du service de contrôle des assurances
376(
*
)
. Les contrôles de la CCA sont
effectués :
- soit, dans la très grande majorité des cas, par les
membres du
corps des commissaires contrôleurs des assurances
qui
est mis à la disposition de la CCA
377(
*
)
(environ 35 personnes, ce qui est peu pour contrôler quelques
400 entreprises), et qui est spécialement formé au
contrôle des organismes d'assurance et notamment à l'actuariat,
- soit, en tant que de besoin, par des membres de l'inspection
générale des affaires sociales (
IGAS
) mis à la
disposition de la CCA.
(ii) Moyens financiers
La CCA est financée, de façon exclusive, par une
subvention
budgétaire
inscrite au budget du ministère de
l'économie. Mais, le budget général de l'Etat
reçoit une
contribution pour frais de contrôle
378(
*
)
payée par les entreprises
contrôlées par la CCA
379(
*
)
et qui
vise, en théorie, à financer son contrôle comme c'est le
cas dans d'autres pays européens
380(
*
)
.
Ainsi que le prévoit l'article L. 310-9 du code des assurances :
«
les frais de toute nature résultant de l'application des
dispositions du présent code relatives au contrôle et à la
surveillance de l'Etat en matière d'assurance et de réassurance,
sont couverts au moyen de contributions proportionnelles au montant des primes
ou cotisations (...) et fixées, annuellement, pour chaque entreprise,
par l'autorité administrative
».
Le taux de cette contribution est fixé en fonction des dépenses
de la CCA constatées l'année précédente. Il est
actuellement de 0,055 pour mille du chiffre d'affaires des
sociétés.
B. LA CCMIP
1. Ses missions
La CCMIP, instituée à l'article L. 951-1 du code de la
sécurité sociale, est chargée du contrôle des
institutions, unions et groupements régis par le livre IX de ce
même code et par l'article L. 727-2 du code rural
381(
*
)
, ainsi que du contrôle des mutuelles, unions
et fédérations régies par le code de la
mutualité
382(
*
)
.
Les règles prudentielles étant aujourd'hui communes pour
l'ensemble des acteurs du marché européen de l'assurance, les
pouvoirs des deux commissions, CCA et CCMIP, ont été
harmonisés.
Le contrôle des mutuelles
du code de la mutualité
présente toutefois
quelques spécificités
:
- il porte de manière importante sur les modalités de
fonctionnement des mutuelles et leur conformité aux principes
mutualistes ;
- en outre, certaines mutuelles ou unions
383(
*
)
sont contrôlées non pas par la CCMIP
mais par les directions régionales des affaires sanitaires et sociales.
La CCMIP conserve cependant un pouvoir d'évocation à
l'égard de ces mutuelles et unions et demeure seule compétente
pour prononcer des sanctions.
2. Sa composition
En vertu de l'article L. 951-3 du code de la sécurité sociale, la
composition de la CCMIP est très proche de celle de la CCA. La CCMIP
comprend
cinq membres nommés par arrêté conjoint du
ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre
chargé de l'agriculture
pour une durée de
cinq
ans
:
-
un
membre du Conseil d'Etat
, ayant au moins le rang de
conseiller d'Etat,
président
384(
*
)
,
choisi parmi les membres de la section des
finances et proposé par le vice-président du Conseil
d'Etat ;
-
un membre de la Cour de cassation
, ayant au moins le rang de
conseiller à la Cour de cassation, proposé par le
président de la Cour de cassation ;
-
un membre de la Cour des comptes
, ayant au moins le rang de
conseiller maître, proposé par le premier président de la
Cour des comptes ;
-
deux membres choisis en raison de leur compétence,
l'un
dans le secteur de la mutualité, après avis du Conseil
supérieur de la Mutualité, l'autre dans celui des institutions
dont les opérations sont soumises au contrôle de la commission.
Des suppléants sont nommés dans les mêmes conditions.
Titulaires et suppléants ne peuvent être révoqués.
Le directeur de la sécurité sociale
385(
*
)
ou son représentant siège
auprès de la CCMIP en qualité de
commissaire du
gouvernement
.
Afin d'assurer leur totale indépendance à l'égard des
personnes contrôlées,
les membres de la CCMIP ne peuvent
,
pendant la durée de leur mandat et dans les cinq ans qui suivent
l'expiration de celui-ci,
recevoir de rétribution
d'une mutuelle
ou d'une union, d'une institution de prévoyance ou d'une entreprise
régie par le code des assurances avec lesquelles l'institution de
prévoyance, la mutuelle ou l'union établissent des comptes
consolidés ou combinés.
3. Ses moyens
C'est surtout sur la question des moyens que les différences subsistent
entre les deux commissions de contrôle.
La CCMIP ne dispose en effet que d'un effectif très réduit (une
dizaine de personnes à temps plein) et fait appel «
en tant
que de besoin
» à des
membres de l'IGAS
386(
*
)
pour effectuer les contrôles sur quelques
400 organismes relevant du contrôle de la commission.
Le code de la sécurité sociale l'autorise également
à bénéficier du concours des
commissaires
contrôleurs des assurances
et des
agents de contrôle des
services déconcentrés
du ministre chargé de la
mutualité. La CCMIP peut également disposer
d'agents, sous
contrats de droit public ou de droit privé
, habilités par son
président à effectuer les contrôles.
Elle bénéficie de l'autonomie financière. Ses ressources
sont notamment constituées du
produit d'une redevance
à la
charge des institutions de prévoyance du code de la
sécurité sociale, des mutuelles, unions et
fédérations du code de la mutualité et des institutions de
retraite complémentaire
387(
*
)
. Cette
redevance a pour assiette le chiffre d'affaires des institutions
concernées et son taux est de 0,05 pour mille. Créée
très récemment, cette redevance n'est pas encore
opérationnelle.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
La transposition des directives assurances aux mutuelles
relevant du code
de la mutualité
et aux institutions de prévoyance
régies par le code de la sécurité sociale a conduit
à l'harmonisation du cadre juridique dans lequel évoluent tous
les acteurs du marché français de l'assurance.
Dès lors que
les règles prudentielles
applicables aux
différents acteurs
sont identiques
, il a paru logique au
gouvernement de regrouper les organismes de contrôle. L'exposé des
motifs du présent projet de loi précise en outre que le maintien
de deux organismes distincts «
suscite la critique des
institutions financières internationales
» et qu'il
«
pourrait à l'avenir compliquer la coopération
entre autorités prudentielles
»
388(
*
)
.
Le présent article est composé de six paragraphes qui modifient
le code des assurances
389(
*
)
:
- le
I
modifie l'actuel article L. 310-12 qui est relatif aux missions
de la CCA pour y prévoir celles de la CCAMIP ;
- le
II
propose une nouvelle rédaction de l'article L.
310-12-1, actuellement consacré à la composition de la CCA, pour
y prévoir celle de la CCAMIP ;
- le
III
insère un nouvel article, L. 310-12-1-1, qui
prévoit des dispositions sur la prévention des conflits
d'intérêts ;
- le
IV
insère un nouvel article, L. 310-2-1-2, relatif au
financement de la CCAMIP ;
- le
V
est une « disposition-balai » qui permet
d'ajouter, dans l'ensemble du code des assurances, aux mots
« Commission de contrôle des assurances », les mots
« , des mutuelles et des institutions de
prévoyance » ;
- le
VI
abroge quatre articles du code des assurances.
A. LA NATURE JURIDIQUE ET LES MISSIONS DE LA CCAMIP
Le
I
du présent article modifie l'article L. 310-12 du code des
assurances qui définit actuellement les missions de la CCA.
1. Le statut juridique
Dans son
1°
, il précise tout d'abord que
la CCAMIP est
une «
autorité administrative
indépendante
»
390(
*
)
.
Elle n'est donc pas dotée de la personnalité morale et fait
partie intégrante de l'Etat, comme actuellement tant la CCA que la
CCMIP.
2. Les personnes contrôlées
Les personnes soumises au contrôle de la CCAMIP
sont
énumérées dans cet article. Il s'agit :
- des entreprises d'assurance et de réassurance
391(
*
)
, actuellement contrôlées par la
CCA
392(
*
)
;
- des mutuelles, unions et fédérations du code de la
mutualité, actuellement contrôlées par la CCMIP
393(
*
)
;
- des institutions de prévoyance, unions et groupements
régis par le titre III du livre IX du code de la sécurité
sociale, actuellement contrôlés par la CCMIP
394(
*
)
;
- des institutions de retraite supplémentaire régies par le
titre IV du livre IX du même code, actuellement contrôlées
par la CCMIP
395(
*
)
;
- des organismes régis par l'article L. 727-2 du code rural,
actuellement contrôlés par la CCMIP
396(
*
)
.
Le
5° du I
du présent article supprime un alinéa de
l'article L. 310-12 devenu obsolète
397(
*
)
et le remplace par une disposition qui existe
actuellement pour la CCMIP
398(
*
)
et qui
prévoit que «
les opérations de retraite
complémentaire réalisées par les institutions du livre IX
du code de la sécurité sociale faisant l'objet d'une compensation
interprofessionnelle et générale ne sont pas soumises au
contrôle
» de la CCAMIP.
3. Les missions
La mission générale de la CCA et de la CCMIP, qui est de
veiller au respect par les personnes contrôlées des
dispositions législatives et réglementaires qui leur sont
applicables
, est maintenue pour la CCAMIP.
Comme le fait la CCA et la CCMIP
399(
*
)
, la
CCAMIP doit aussi s'assurer «
que ces entreprises, mutuelles et
institutions sont en mesure de tenir à tout moment les engagements
qu'elles ont contractés envers les assurés ou adhérents et
présentent la marge de solvabilité fixée par voie
réglementaire ; à cette fin, elle examine leur situation
financière et leurs conditions d'exploitation
. »
Il est prévu en particulier que la
CCAMIP «
veille
en outre à ce que les modalités de constitution et de
fonctionnement des organes délibérants et des organes dirigeants
des organismes soumis à son contrôle soient conformes aux
dispositions qui les régissent
».
Actuellement, la CCA
400(
*
)
et la
CCMIP
401(
*
)
doivent s'assurer que les
entreprises soumises à leur contrôle qui projettent d'exercer pour
la première fois des activités en libre prestation de services
sur le territoire d'un autre Etat membre des Communautés
européennes ou de modifier la nature ou les conditions d'exercice de ces
activités, disposent d'une structure administrative
402(
*
)
et d'une situation financière
adéquates au regard de leur projet. Le
2° du II
du
présent article maintient ces dispositions pour la CCAMIP, en en
étendant le champ aux organismes qui projettent d'ouvrir une succursale.
Le contrôle facultatif de la CCA
403(
*
)
et
de la CCMIP
404(
*
)
sur les
intermédiaires d'assurances
est également maintenu au
profit de la CCAMIP : les dispositions existantes de la CCA sont
maintenues et il est en outre prévu que la CCAMIP «
peut
décider de soumettre à son contrôle toute personne morale
ou physique qui s'entremet, directement ou indirectement, entre une mutuelle ou
une union régie par le code de la mutualité, une institution de
prévoyance d'une part et une personne qui souhaite adhérer ou
adhère à cette mutuelle ou à cette union d'autre
part
».
Le contrôle opéré par la CCA sur les entreprises de
réassurance
405(
*
)
, les
sociétés de groupes d'assurance et les sociétés de
groupes mixtes d'assurance est maintenu en l'état au profit de la
CCAMIP.
Le
4° du I
du présent article maintient au profit de la
CCAMIP la surveillance des obligations des entreprises d'assurance en
matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, effectuée
actuellement par la CCA, et l'étend aux mutuelles du code de la
mutualité et aux institutions de prévoyance.
B. LA COMPOSITION DE LA CCAMIP
Le
II
du présent article propose une nouvelle rédaction
pour l'article L. 310-12-1 du code des assurances qui est actuellement relatif
à la composition de la CCA et qui va désormais prévoir la
composition de la CCAMIP.
1. Composition de la CCAMIP
La composition envisagée est la suivante :
- un
président nommé par décret du
président de la République
406(
*
)
;
- le
gouverneur de la Banque de France, président de la
Commission bancaire
407(
*
)
ou son
représentant ;
- sept membres nommés par arrêté conjoint des
ministres chargés de l'économie, de la sécurité
sociale et de la mutualité
408(
*
)
:
un conseiller d'Etat,
proposé par le vice-président du
Conseil d'Etat ;
un conseiller à la Cour de cassation
,
proposé par le premier président de la Cour de cassation ;
un conseiller-maître à la Cour des comptes
, proposé
par le premier président de la Cour des comptes ;
quatre membres
choisis en raison de leur compétence
en matière d'assurance,
de mutualité et de prévoyance.
Afin de maintenir l'interministérialité propre à cette
commission, siègent en qualité de
commissaires du
gouvernement
, sans voix délibérative : le directeur du
Trésor (ou son représentant) et le directeur de la
sécurité sociale (ou son représentant). Ils sont
dotés d'une faculté nouvelle par rapport au fonctionnement de la
CCA et de la CCMIP : ils peuvent, sauf en matière de sanctions,
demander une seconde délibération dans des conditions
fixées par décret en Conseil d'Etat. Il est également
précisé qu'ils n'assistent pas à la
délibération de la CCAMIP en matière de sanction.
2. Mandat
Le mandat du président et des membres (autres que le gouverneur de la
Banque de France qui siège es qualités) est de
cinq
ans
409(
*
)
et
renouvelable une fois.
Il est (à nouveau) précisé que le gouverneur de la Banque
de France peut être représenté. Il est également
prévu que des suppléants
410(
*
)
du
président et des autres membres sont nommés dans les mêmes
conditions que les titulaires. Les membres titulaires et suppléants ne
peuvent pas être révoqués
411(
*
)
.
Sur le modèle de ce qui est prévu pour l'Autorité des
marchés financiers (AMF), le texte précise qu'en cas de vacance
d'un siège de membre de la CCAMIP (pour quelque cause que ce soit), il
est procédé à son remplacement pour la durée du
mandat restant à courir et qu'un mandat exercé pendant moins de
deux ans n'est pas pris en compte pour l'application de la règle de
renouvellement.
3. Organisation
Sur le modèle de l'AMF
412(
*
)
, la CCAMIP
pourra constituer des commissions spécialisées et des commissions
consultatives.
(i) Des commissions spécialisées
«
Dans des matières et conditions fixées par
décret en Conseil d'Etat, la
[CCAMIP]
peut créer en son
sein une ou plusieurs commissions spécialisées et leur donner
délégation pour prendre des décisions de portée
individuelle
» (c'est à dire aussi pour prendre des
sanctions).
Cette organisation en sous-commissions sera plus difficile à mettre en
place qu'à l'AMF par exemple, compte tenu du nombre restreint de membres
de la CCAMIP (9) mais elle devrait permettre une amélioration de son
travail et une certaine spécialisation de ses membres.
Le texte proposé prévoit d'ores et déjà
qu'il
est créé au moins une commission spécialisée
compétente à l'égard des organismes du code de la
mutualité qui n'exercent pas d'activité d'assurance.
(ii) Des commissions consultatives
La CCAMIP pourra également constituer des commissions consultatives qui
auront pour mission de préparer et instruire les décisions de la
commission et dans lesquelles seront nommés, le cas
échéant, des experts.
4. Les pouvoirs du président
Il est également prévu, de façon classique pour une
autorité administrative indépendante et comme c'est le cas
actuellement à la CCA et à la CCAMIP, que
la voix du
président est prépondérante
en cas de partage
égal des voix.
En outre, afin de clarifier l'état actuel du droit, il est
désormais précisé dans la loi que le
président a
la qualité pour agir au nom de l'Etat devant toute
juridiction
413(
*
)
.
Et il est désormais prévu, sur le modèle de ce qui existe
actuellement à la Commission des opérations de bourse (COB) et au
Conseil des marchés financiers (CMF) par exemple, que
le
président peut déléguer sa signature
dans les
matières où il détient une compétence propre.
5. Le secrétariat général
Il est prévu que le secrétariat général de la
CCAMIP est assuré par un secrétaire général qui
n'est non plus le chef du service du contrôle des assurances du
ministère de l'économie mais qui est «
nommé
parmi les membres du corps de contrôle des assurances par
arrêté conjoint des ministres chargés de l'économie,
de la sécurité sociale et de la mutualité, après
avis du président de la
[CCAMIP] ».
Pour respecter le subtil équilibre interministériel propre
à la commission, il est également prévu que le
secrétariat général comprend également un (et un
seul) secrétaire général adjoint, placé sous
l'autorité du secrétaire général et choisi parmi
les membres de l'IGAS.
6. Les réunions conjointes avec la Commission bancaire
Par symétrie avec l'article 30 du présent projet de loi qui
prévoit exactement la même disposition, il est prévu que la
CCAMIP et la Commission bancaire «
se réunissent
conjointement au moins deux fois par an et en tant que de besoin sur des sujets
d'intérêts communs
».
C. LES RÈGLES DE PRÉVENTION DE CONFLIT
D'INTÉRÊTS AU SEIN DE LA CCAMIP
Le
III
du présent article insère un article L. 310-12-1-1
qui regroupe les règles de prévention des conflits
d'intérêts.
L'une de ces règles est actuellement prévue pour la CCA et la
CCMIP : il s'agit de
l'interdiction pour les membres de la CCAMIP de
recevoir, pendant la durée de leur mandat, de rétribution
d'une entreprise d'assurance, d'un établissement de
crédit
414(
*
)
, d'une mutuelle, union ou
fédération régie par le code de la mutualité ou
d'une institution régie par le livre IX du code de la
sécurité sociale.
Les autres règles sont nouvelles et très largement
inspirées de ce qui est aujourd'hui prévu à la COB et au
CMF, et bientôt à l'AMF
415(
*
)
.
Elles visent à renforcer l'indépendance et l'impartialité
des membres de la CCAMIP et s'articulent en deux temps :
1- Une
obligation de révélation des intérêts.
Chaque membre de la CCAMIP doit porter à la connaissance du
président un certain nombre d'informations
416(
*
)
. Les informations transmises par les membres, ainsi
que celles relatives au président, sont tenues à la disposition
des membres de la CCAMIP.
2- Une
interdiction de siéger en cas de conflit
d'intérêt
.
L'objectif de la règle de révélation est d'éviter
qu'un membre de la commission de contrôle ne délibère dans
une affaire dans laquelle il serait en « conflit
d'intérêts ». C'est pourquoi il est prévu
qu'aucun membre «
ne peut délibérer ou participer
aux travaux de
[la CCAMIP],
dans une affaire dans laquelle
lui-même, ou le cas échéant, un personne morale au sein de
laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat ou dont il est
l'avocat ou le consei
417(
*
)
l a un
intérêt
».
Il est en outre prévu qu' «
il ne peut davantage
participer à une délibération concernant une affaire dans
laquelle lui-même ou, le cas échéant, une personne morale
au sein de laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat ou dont
il est l'avocat ou le conseil a représenté une des parties
intéressées
au cours des deux années
précédant la délibération
».
La sanction de l'inobservation de ces règles est la nullité de
l'acte prononcée par le juge saisi par une personne ayant un
intérêt à agir.
Il est prévu que le président de la CCAMIP prend
«
les mesures appropriées pour assurer le respect des
obligations et interdictions
» posées à l'article
L. 310-12-1-1.
D. LE FINANCEMENT DE LA CCAMIP
Le
IV
du présent article insère un article L. 310-12-1-1
relatif au financement de la CCAMIP.
Les règles du droit budgétaire, et notamment le principe de
non-affectation des recettes et des dépenses, ne permet pas d'affecter
le produit de la contribution pour frais de contrôle perçue sur
les personnes soumises à son contrôle à la CCAMIP qui n'est
pas dotée de la personnalité morale.
Le
IV
du présent article regroupe néanmoins dans le
même article les principales caractéristiques de la contribution
et les dispositions relatives au budget de la CCAMIP.
1. La contribution pour frais de contrôle
Pour l'essentiel, le dispositif actuel des contributions pour frais de
contrôle est conservé. S'agissant d'une imposition de toute
nature, conformément à l'article 34 de la Constitution, la loi
doit en fixer l'assiette, le taux (éventuellement sous forme d'une
fourchette à l'intérieur de laquelle un décret fixera le
taux effectif) et les modalités de recouvrement.
S'agissant des entreprises soumises au contrôle de la CCAMIP en vertu du
code des assurances, l'assiette demeure la même
418(
*
)
. Le taux, fixé par décret
419(
*
)
est compris dans une fourchette allant de 0,05 pour
mille (niveau actuel) à 0,15 pour mille. La contribution est
recouvrée par les comptables du Trésor comme en matière de
créances non fiscales de l'Etat. Par cohérence, le
VI
du
présent article supprime l'article L. 310-9 du code des assurances qui
prévoit actuellement le principe de la contribution pour les entreprises
soumises au contrôle de la CCA.
Les contributions pour frais de contrôle telles que prévues par le présent projet de loi
ORGANISMES |
Sociétés du code des assurances |
Sociétés du code de la mutualité et du code de la sécurité sociale |
Institutions de retraite supplémentaire |
Mutuelles gérant des oeuvres sanitaires et sociales |
Assiette |
Cotisations émises et acceptées, entre le 1 er janvier et le 31 décembre de chaque année, y compris les accessoires de cotisations et coût des contrats et règlements, nettes d'impôts, de cessions et d'annulation de l'exercice et de tous les exercices antérieurs, auxquelles s'ajoutent le total des cotisations acquises à l'exercice et non émises. |
Cotisations encaissées entre le 1 er janvier et le 31 décembre de chaque année. 420( * ) |
||
Taux |
Fixé par décret entre 0,05 et 0,15 pour mille |
Fixé par décret entre 0,05 et 0,15 pour mille |
||
Modalités de recouvrement |
Par les comptables du Trésor, comme en matière de créances non fiscales de l'Etat |
Par les organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général de sécurité sociale territorialement compétents, dans les conditions fixées à l'article L 951-1. |
Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie .
Evolution du produit de la contribution pour frais de contrôle depuis 1998
Année |
1998 |
1999 |
2000 |
2001 |
2002 |
2003 (prévision) |
|
Assiette
|
113 592 |
121 481 |
105 141 |
116 731 |
134 373 |
144 424 |
144 424 |
Taux
|
0,0571061 |
0,0561115 |
0,0649867 |
0,0603764 |
0,0554794 |
0,05 (hypothèse basse) |
0,15 (hypothèse haute) |
Produit
421(
*
)
|
6 486 830 |
6 816 531 |
6 832 807 |
7 047 795 |
7 454 983 |
7 221 207 |
21 663 622 |
Source : ministère de l'économie, des
finances
et de l'industrie.
2. Le budget de la CCAMIP
Il est précisé que les crédits attribués à
la CCAMIP pour son fonctionnement sont
inscrits au budget de l'Etat
(budget des services financiers). Il est notamment prévu à ce
stade qu'un chapitre budgétaire spécifique sera
créé pour cette nouvelle entité. Son budget sera donc
déterminé annuellement dans le cadre de la procédure
budgétaire.
Le contrôle
a priori
des dépenses
est
supprimé
422(
*
)
, en cohérence avec
l'indépendance de l'autorité et le président est
ordonnateur des dépenses.
E. LIBRE PRESTATION DE SERVICES ET SUCCURSALES
L'agrément, depuis l'entrée en vigueur des troisièmes
directives européennes sur l'assurance, vaut passeport européen.
Il permet à une entreprise de travailler en régime
d'établissement (établissement d'une succursale) ou par voie de
libre prestation de services (LPS) dans tout l'espace communautaire : les
entreprises notifient leur intention à l'autorité de
contrôle qui transmet le dossier à l'autorité
compétente de l'Etat concerné si les règles prudentielles
sont respectées.
En France, la répartition des rôles entre les différentes
autorités en matière de notification est complexe : alors que les
notifications concernant les entreprises européennes désireuses
d'exercer en France se font, dans leur totalité auprès du
ministre des finances français, titulaire du pouvoir
d'agrément
423(
*
)
,
les entreprises
françaises désireuses de s'établir dans un des pays de
l'Union européenne devaient en informer :
- soit le ministre
s'il s'agit de l'établissement d'une
succursale (articles L. 321-3 à L. 321-6 du code des assurances),
- soit la Commission de contrôle
s'il s'agit d'une libre
prestation de services (4
e
alinéa de l'article L. 312-10 du
même code).
Afin de simplifier ce schéma, le
2° du I
du présent
article transfère la notification pour l'établissement d'une
succursale à la CCAMIP et, parallèlement, le
VI
du
présent article supprime les dispositions qui prévoyaient cette
notification auprès du ministre.
Les modifications induites par le présent article (et l'article 25 du présent projet de loi)
|
UE vers France |
France vers UE |
||
LPS |
Succursale |
LPS |
Succursale |
|
Régime actuel |
La notification est faite au ministre français |
La notification est faite aux autorités de l'Etat concerné via la CCA |
La notification est faite aux autorités de l'Etat concerné, via le ministre des finances. |
|
Régime modifié |
La notification est faite au Comité des entreprises d'assurance |
La notification est faite aux autorités de l'Etat concerné via la CCAMIP |
Source : ministre de l'économie des finances et
de
l'industrie.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. LA PERSONNALITÉ MORALE
La faiblesse des moyens
de la future CCAMIP préoccupe votre
rapporteur. Il est en effet capital, notamment pour la
crédibilité internationale des acteurs français de
l'assurance, que les contrôles de la CCAMIP soient suffisants en
quantité et en qualité.
Les moyens de la CCAMIP doivent être renforcés pour lui permettre
de remplir ses missions qui sont étendues par le présent projet
de loi. La fourchette des taux prévue (entre 0,05 et 0,15 pour mille)
devrait permettre une augmentation progressive des moyens.
Toutefois, l'absence de personnalité morale de la CCAMIP ne lui permet
pas de se voir affecter ces moyens directement. S'ils lui étaient
cependant rattachés, cela serait en infraction aux principes
affirmés par la loi organique sur les lois de finances
424(
*
)
. C'est pourquoi, afin d'assurer une plus grande
indépendance et sécurité financières de la CCAMIP,
votre commission vous soumet
cinq amendements visant à lui
conférer la personnalité morale et à en tirer les
conséquences
:
- au
I
du présent article, elle vous soumet un amendement
visant à prévoir que la CCAMIP n'est plus une autorité
administrative indépendante mais une «
autorité
publique indépendante dotée de la personnalité
morale
»
425(
*
)
;
- au
II
du présent article, elle vous soumet deux
amendements, l'un visant à prévoir que le président de la
commission peut agir au nom de celle-ci devant toute juridiction (et non plus
au nom de l'Etat), et l'autre que le personnel des services de la commission
est composé d'agents publics mis à sa disposition, d'agents
contractuels de droit public et de salariés de droit privé et que
la commission fixe, sur proposition du secrétaire général,
les règles de déontologie applicables à son personnel ;
- au
III
du présent article, elle vous soumet un amendement
visant à indiquer que la CCAMIP dispose de l'autonomie
financière, qu'elle arrête donc son budget (sur proposition du
secrétaire général) et qu'elle perçoit directement
le produit de la contribution pour frais de contrôle ;
- au
IV
du présent article, elle vous soumet un amendement
visant à prévoir les modalités de liquidation,
ordonnancement et recouvrement de la contribution pour frais de contrôle,
à rappeler que la CCAMIP n'est pas soumise au contrôle
a
priori
de ses dépenses et à renvoyer à un
décret en Conseil d'Etat le soin de fixer son régime comptable.
B. LE SECRÉTARIAT GÉNÉRAL
Votre commission vous soumet
un amendement
prévoyant que le
secrétaire général est nommé après
avis
de la commission
(et non pas du seul président), afin de renforcer
l'implication de l'ensemble des membres de la commission dans cette nomination.
Par ailleurs, considérant que les dispositions relatives au
secrétaire général adjoint de la commission de
contrôle sont de nature réglementaire, et que de surcroît
elles brident l'organisation interne de la commission (qui ne pourrait
décider de nommer un second secrétaire général
adjoint), votre commission vous soumet donc
un amendement
supprimant ces
dispositions.
C. AMENDEMENTS RÉDACTIONNELS ET DE PRÉCISION
Par ailleurs,
votre commission vous soumet huit amendements
rédactionnels et de précision.
Dans le
I
du présent article, elle vous soumet
six
amendements
:
- elle vous soumet un amendement visant à bien préciser que
les entreprises d'assurance en libre prestation de services ou en
liberté d'établissement en France sont exclues du contrôle
de la CCAMIP (elles sont contrôlées par l'autorité
compétente dans leur Etat d'origine) ;
- elle vous soumet un amendement visant à supprimer des
dispositions redondantes sur le contrôle des entreprises de
réassurance par la CCAMIP ;
- s'agissant du contrôle de la CCAMIP sur les intermédiaires,
des mots (« ou cette institution ») ont été
omis ; elle vous soumet un amendement visant à les
rétablir ;
- elle vous soumet un amendement visant à soumettre au contrôle de
la CCAMIP les unions de groupes mutualistes
426(
*
)
et les groupements paritaires de
prévoyance
427(
*
)
qui sont, pour les
mutuelles et les institutions de prévoyance ce que sont les
sociétés de groupe d'assurances pour les entreprises d'assurance
du code des assurances ;
- elle vous soumet également un amendement de rectification d'un
numéro d'alinéa ;
- elle vous soumet enfin un amendement visant à préciser que
les opérations de gestion de régimes obligatoires de
sécurité sociale gérées par les organismes
régis par le code de la mutualité ne sont pas soumises au
contrôle de la CCAMIP.
Dans le
II
du présent article, votre commission vous propose
un amendement
tendant à préciser que le président
de la commission et le gouverneur de la Banque de France sont bien
considérés comme des « membres » de la
CCAMIP, à ce titre ils seront donc soumis aux mêmes contraintes
que les autres membres (notamment en matière de déontologie).
Dans le
IV
du présent article, votre commission vous soumet un
amendement visant à supprimer les deux derniers alinéas qui sont
redondants avec des dispositions prévues au II.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 27
Pouvoirs de contrôle de la Commission de
contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance
Commentaire : le présent article précise
les
différents pouvoirs de contrôle dont dispose la Commission de
contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance (CCAMIP).
Cet article propose diverses dispositions relatives à la CCAMIP :
- le
I
organise les modalités de consultation des fonds de
garantie ;
- le
II
élargit le recrutement des agents de la CCAMIP, en
particulier pour effectuer ses contrôles ;
- le
III et IV
sont des dispositions de coordination liées
à la fusion entre la Commission de contrôle des assurances (CCA)
et la Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de
prévoyance (CCMIP) ;
- le
V et VI
sont relatifs aux pouvoirs de la CCAMIP à
l'égard des commissaires aux comptes.
I. LA CONSULTATION DES PRÉSIDENTS DES FONDS DE GARANTIE
Le
I
du présent article propose d'insérer un article
L.
310-12-3
dans le code des assurances
428(
*
)
qui prévoit que la CCAMIP entend le président du fonds de
garantie lorsqu'elle envisage de recourir à un tel fonds. Les
présidents des fonds de garantie sont également entendus à
leur demande. Il s'agira du Fonds de garantie des assurances de personnes
(FGAP)
429(
*
)
ou du Fonds de garantie des
assurances obligatoires de dommages (FGAO)
430(
*
)
.
Les dispositions proposées dans le I du présent article sont la
reprise de dispositions existantes ou prévues dans les articles du
code relatifs à chacun de ces fonds
:
- pour le FGAP, les deux derniers alinéas de l'article L. 423-4
prévoient ainsi que «
la
[CCA]
431(
*
)
entend le président du directoire du fonds
de garantie pour toute question concernant une entreprise d'assurance pour
laquelle elle envisage de mettre en oeuvre
[les dispositions du chapitre
relatif à la garantie contre les défaillances d'entreprise
d'assurances de personnes] » et «
le président du
directoire est également entendu, à sa demande, par la
[CCA]».
- pour le FGAO, l'article L. 421-9-3 proposé par le VII de
l'article 57 du présent projet de loi prévoit de même que
«
la
[CCAMIP]
entend le représentant du fonds de
garantie pour toute question concernant une entreprise d'assurance. Le fonds
est également entendu, à sa demande, par la
Commission
».
II. UN PERSONNEL PLUS DIVERSIFIÉ POUR LA CCAMIP
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
L'article L. 310-13 du code des assurances prévoit actuellement que le
corps des commissaires contrôleurs des assurances
est mis à
la disposition de la CCA pour ses contrôles sur pièces et sur
place. Sont également mis à sa disposition,
«
en
tant que de besoin
», les membres de l'inspection
générale des affaires sociales (IGAS).
En vertu de l'article
L. 951-4 du code de la sécurité sociale, la Commission de
contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance peut
également faire appel «
en tant que de
besoin
» aux membres de l'IGAS.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le
II
du présent article propose :
- dans son
1°,
de prévoir que la mise à
disposition de la CCAMIP des membres de l'IGAS devient le principe et non plus
l'exception, ce qui devrait lui permettre d'y avoir plus souvent recours ;
- dans son
2°
, de prévoir que
le personnel de la
CCAMIP est composé de «
fonctionnaires et d'agents
contractuels de droit public
»
(le recrutement de
salariés de droit privé est donc exclu) ;
- toujours dans son
2°
, de prévoit que, «
pour
l'exercice de ses attributions, la
[CCAMIP]
peut faire
appel à
toute personne compétente dans le cadre de conventions
établies à cet effet par son secrétaire
général
» ; cette disposition est la reprise
de ce qui existe déjà pour la Commission bancaire
432(
*
)
.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION
Par coordination avec l'amendement qu'elle vous a proposé à
l'article 22
et qui prévoit le statut des personnels de la CCAMIP
(et ouvre la possibilité de recruter des salariés sous contrat
privé), votre commission vous soumet un
amendement
visant
à supprimer les dispositions du présent article relatives
à la composition du personnel de la CCAMIP.
III. LE CONTRÔLE DES DOCUMENTS PUBLICITAIRES ET CONTRACTUELS
En vertu de l'article L. 951-5 du code de la sécurité sociale, la
CCMIP peut demander communication des «
documents à
caractère contractuel ou publicitaire ayant pour objet les
opérations
» que réalisent les institutions et
groupements de prévoyance du code de la sécurité sociale
ainsi que les mutuelles, unions et fédérations du code de la
mutualité. Ce pouvoir n'existe pas au profit de la CCA.
Le
1° du III
du présent article propose donc de
conférer ce pouvoir à la nouvelle CCAMIP et de l'insérer
dans l'article L. 310-14 qui est relatif aux pouvoirs de communication de
documents de la CCAMIP.
Par la même occasion, le
2° du III
du présent article
propose de supprimer, dans ce même article, une disposition devenue
obsolète qui prévoyait que pour obtenir des informations
d'institutions de prévoyance ou de mutuelles apparentées à
l'entreprise d'assurance contrôlée, la CCA devait adresser sa
demande à la CCMIP. On voit bien ici le gain d'efficacité
qu'engendrera la création de la CCAMIP.
IV. LA SURVEILLANCE COMPLÉMENTAIRE
Depuis l'adoption de l'ordonnance du 29 août 2001
433(
*
)
,
la surveillance complémentaire de la
situation financière
des entreprises d'assurance, institutions de
prévoyance ou mutuelles faisant partie d'un groupe est
prévue :
- à l'article L. 334-3 du code des assurances en ce qui concerne
les entreprises d'assurance ;
- à l'article L. 933-3 du code de la sécurité sociale
en ce qui concerne les institutions de prévoyance ;
- à l'article L. 212-7-2 du code de la mutualité en ce qui
concerne les mutuelles et unions du code de la mutualité.
Afin de faciliter la surveillance complémentaire qu'opérera
désormais la seule CCAMIP à l'égard de tous ces
organismes, le
2° du V
du présent article précise,
dans l'article L. 310-15
434(
*
)
, que la CCAMIP
«
peut procéder à la vérification sur place
des informations nécessaires à
[cette]
surveillance
complémentaire (...) auprès de l'entreprise d'assurance, de la
mutuelle ou de l'union, de l'institution de prévoyance et de leurs
organismes apparentés
. »
Et «
lorsque, dans le cadre de la surveillance
complémentaire, la
[CCAMIP]
souhaite vérifier des
informations utiles à l'exercice de sa surveillance concernant une
entreprise située dans un Etat membre de la Communauté
européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace
économique européen, elle demande aux autorités
compétentes de cet Etat qu'il soit procédé à cette
vérification
».
Par la même occasion, le
1° du V
du présent article
propose de supprimer dans l'article L. 310-15 une disposition devenue
obsolète qui prévoyait que l'extension du contrôle de la
CCA aux institutions de prévoyance ou de mutuelles apparentées
à l'entreprise d'assurance contrôlée, consistait en une
demande d'informations auprès de la CCMIP. On voit bien ici le gain
d'efficacité qu'engendrera la création de la CCAMIP.
V. L'EXTENSION DES POUVOIRS DE LA CCAMIP À L'ÉGARD DES
COMMISSAIRES AUX COMPTES
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
La CCA dispose à l'heure actuelle de certains pouvoirs à
l'égard des commissaires aux comptes. Ces pouvoirs sont également
reconnus à la Commission bancaire.
En vertu de l'article
L. 310-19
, elle peut demander aux commissaires aux
comptes d'une entreprise d'assurance, de réassurance, d'une
société de groupe d'assurance ou d'une société de
groupe mixte d'assurance «
tout renseignement sur
l'activité de l'organisme
contrôlé
»
435(
*
)
. En outre, les commissaires aux comptes sont
tenus de signaler dans les meilleurs délais à la CCA certains
faits
concernant l'entreprise ou la société
et certaines
décisions
prises par ses dirigeants dont ils ont eu connaissance
dans l'exercice de leur mission
436(
*
)
. En cas
d'infraction à ces obligations, le commissaire aux comptes peut
être relevé de ses fonctions par le tribunal compétent
à la demande de la CCA ou être sanctionné par son
autorité disciplinaire saisie par la CCA
437(
*
)
.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Les
V et VI
du présent article transposent au profit de la CCAMIP
des pouvoirs aujourd'hui détenus par la Commission bancaire à
l'égard des commissaires aux comptes.
Le
V
du présent article propose de compléter l'article L.
310-19 précité (qui sera désormais relatifs aux pouvoirs
de la CCAMIP à l'égard des commissaires aux comptes) par la
disposition suivante : «
la commission de contrôle peut
également
transmettre aux commissaires aux comptes
(des
entreprises et sociétés mentionnées)
les informations
nécessaires à l'accomplissement de leur mission.
Ces
informations sont couvertes par le secret professionnel
». En
outre, il est prévu que la CCAMIP peut «
transmettre des
observations écrites aux commissaires aux comptes qui sont alors tenus
d'apporter des réponses dans cette forme
». Ces
dispositions sont une reprise de pouvoirs existants aujourd'hui au profit de la
Commission bancaire
438(
*
)
.
Le
VI
du présent article propose que la CCAMIP soit
«
saisie pour avis de toute proposition de désignation
ou de renouvellement du mandat des commissaires aux comptes
dans les
organismes soumis à son contrôle
»
439(
*
)
. En outre, «
lorsque la situation le
justifie
»,
la CCAMIP peut «
procéder
à la désignation d'un commissaire aux comptes
supplémentaire
».
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 28
Dispositions diverses relatives à la Commission de
contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance
Commentaire : le présent article propose
diverses
dispositions relatives à la Commission de contrôle des assurances,
des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP).
Cet article propose diverses dispositions relatives à la CCAMIP :
- les
I, II et VI
modifient les procédures d'injonction et de
sanction de la CCAMIP en
prenant notamment en compte les récentes
évolutions de la jurisprudence ;
- le
III
est relatif aux personnes astreintes à la
production d'un rapport de solvabilité ;
- les
IV et V
procèdent à la transposition en droit
interne de la directive dite « Solvabilité I ».
I. LE POUVOIR D'INJONCTION ET DE SANCTION DE LA CCAMIP
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
L'article
L. 310-17
du code des assurances prévoit que lorsqu'une
entreprise d'assurance
440(
*
)
a enfreint une
disposition législative ou réglementaire dans le domaine relevant
du contrôle de la Commission de contrôle des assurances (CCA) ou a
un comportement qui met en péril sa marge de solvabilité ou
l'exécution des engagements qu'elle a contractés envers les
assurés, la CCA, après avoir mis ses dirigeants en mesure de
présenter leurs observations, peut lui adresser
une mise en
garde
.
Elle peut également, dans les mêmes conditions, lui adresser
une injonction
à l'effet de prendre, dans un délai
déterminé toutes mesures destinées à
rétablir ou renforcer son équilibre financier ou à
corriger ses pratiques.
En vertu de l'article
L. 310-18
du même code, si une entreprise
d'assurance agréée en France a enfreint une disposition
législative ou réglementaire afférente à son
activité
ou si elle n'a pas déféré à
l'injonction
de l'article L. 310-17, la CCA peut prononcer à son
encontre ou à celle de ses dirigeants une ou plusieurs
sanctions
disciplinaires
: avertissement, blâme, limitations dans
l'exercice de l'activité, suspension temporaire d'un ou plusieurs
dirigeants de l'entreprise ; démission d'office d'un ou plusieurs
dirigeants de l'entreprise ; retrait partiel ou total
d'agrément ; transfert d'office de tout ou partie du portefeuille
de contrats.
Elle peut prononcer, soit à la place de ces sanctions disciplinaires,
soit en sus, une
sanction pécuniaire
dont le montant est fonction
de la gravité des manquements commis et sous certaines
limites
441(
*
)
.
Les articles
L. 310-18-1 et L. 310-18-2
prévoient un même
pouvoir de sanction pour la CCA à l'égard, respectivement, des
société de groupe d'assurance et des sociétés de
réassurance.
B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Prenant acte d'un
arrêt du 28 octobre 2002,
Laurent
,
dans
lequel le Conseil d'Etat a considéré que les procédures
d'injonction et de sanction de la CCA étaient insuffisamment distinctes
et contrevenaient à l'article 6 de la Convention européenne des
droits de l'homme, le gouvernement propose une
nouvelle gradation des
pouvoirs de la CCA
qui pourra tout d'abord adopter des
«
recommandations »
à l'égard des
entreprises concernées, puis des
sanctions
.
1. Une nouvelle procédure de recommandation
Le
I
du présent article propose ainsi de remplacer les
dispositions actuelles de l'article L. 310-17 du code des assurances sur la
mise en garde et l'injonction, par de nouvelles dispositions aux termes
desquelles : «
la commission de contrôle peut adresser
à tout organisme ou toute personne soumis à son contrôle
une recommandation de prendre toutes les mesures appropriées pour
restaurer ou renforcer sa situation financière, améliorer ses
méthodes de gestion ou assurer l'adéquation de son organisation
à ses activités ou à ses objectifs de
développement.
». Une telle recommandation est sans effet
juridique obligatoire à l'égard des organismes ou personnes
visées.
Il est prévu que «
l'organisme est tenu de répondre
dans un délai de deux mois en précisant les mesures prises
à la suite de cette recommandation
».
2. La fusion des procédures d'injonction et de sanction
Le
II
du présent article modifie l'article L. 310-18 relatif aux
sanctions afin, tout d'abord, d'intégrer la procédure actuelle
d'injonction dans la procédure de sanction. Pour ce faire, les
modifications suivantes sont apportées à l'article L.
310-18 :
-
le fondement de la procédure de sanction
n'est plus
l'enfreinte d'une disposition législative ou réglementaire
afférente à l'activité de l'entreprise, mais l'enfreinte
«
d'une disposition législative ou réglementaire qui
lui est applicable
» ou si l'entreprise concernée
«
a des pratiques qui mettent en péril sa marge de
solvabilité ou l'exécution des engagements qu'elle a
contractés envers les assurés, adhérents ou
ayants-droit
» ; il s'agit donc de la
reprise des
critères qui fondent aujourd'hui la procédure de
l'injonction
(
1° du II
);
-
la sanction ne peut plus se fonder sur le non respect d'une
injonction
de la commission de contrôle (
3° du II
) ;
-
la procédure de l'injonction
ne disparaît pas pour
autant, mais elle
fait désormais partie intégrante de la
procédure de sanction
: la CCAMIP «
peut
décider de reporter sa décision à l'issue d'un
délai qu'elle impartit à l'entreprise pour prendre toute mesure
de nature à mettre fin aux manquements ou pratiques
» qui
fondent la procédure de sanction (
3° du II
) ;
3. L'extension de la procédure de sanction aux entreprises de
réassurance et aux sociétés de groupes d'assurance
Le
1° du
II
du présent article modifie aussi
l'article L. 310-18 relatif aux sanctions afin d'étendre le pouvoir de
sanction de la CCAMIP prévu dans cet article
aux entreprises de
réassurance
442(
*
)
et aux
sociétés de groupe d'assurance
443(
*
)
.
Afin de prendre en compte le cas particulier des entreprises de
réassurance qui ne bénéficient pas d'un agrément
mais d'une autorisation, le
2° du II
du présent article
complète la liste des sanctions pour prévoir le retrait total ou
partiel d'agrément «
ou d'autorisation
».
Le
4° du II
reprend la règle de plafonnement applicable aux
sanctions pécuniaires infligées aux sociétés de
groupe d'assurance
444(
*
)
, actuellement
prévue à l'article L. 310-18-1.
En conséquence, les articles L. 310-18-1 et L. 319-18-2 qui
prévoyaient la procédure de sanction de la CCA à
l'encontre des sociétés de groupe d'assurance et des entreprises
de réassurance sont abrogés par le
VI
du présent
article.
4. L'adaptation de la procédure contradictoire
La procédure contradictoire actuellement prévue (les responsables
de l'entreprise sont obligatoirement mis à même d'être
entendus avant que la CCA n'arrête sa décision et ils peuvent se
faire représenter ou assister) est légèrement
retouchée par le
5° du II
du présent article.
Celui-ci prévoit que la CCAMIP informe obligatoirement les
intéressés de leur droit à être entendus et que
lorsqu'ils font usage de cette faculté, ils peuvent se faire
représenter ou assister.
II. LE RAPPORT DE SOLVABILITÉ
Aux termes de l'article L. 322-2-4 du code des assurances, à la
clôture de chaque exercice, le conseil d'administration ou le directoire
des entreprises d'assurance établit un rapport de solvabilité
écrit
445(
*
)
qui est communiqué
aux commissaires aux comptes et à la CCA.
Or certaines entreprises d'assurance (et notamment les entreprises de
réassurance et les entreprises d'assurance étrangères hors
Union européenne) ne produisent pas un tel rapport de
solvabilité.
Le gouvernement propose
donc dans le
III
du présent
article de préciser que ces dispositions s'appliquent aux entreprises de
réassurance et aux succursales des entreprises dont le siège
social es situé dans un Etat non membre de l'Espace économique
européen (pour ces dernières, le rapport de solvabilité
est établi par le mandataire général représentant
la société).
Votre commission est favorable à cette précision, sous
réserve d'un
amendement rédactionnel
.
III. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE « SOLVABILITÉ
I »
A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
L'article L. 323-1-1
du code des assurances permet actuellement à la
CCA, «
lorsque la situation financière d'une (entreprise
d'assurance
)
est telle que les intérêts des
assurés et bénéficiaires des contrats sont compromis ou
susceptibles de l'être
» de prendre «
les
mesures d'urgence nécessaires à la sauvegarde de
l'intérêt des assurés
».
A ce titre, elle peut :
- mettre l'entreprise sous surveillance spéciale ;
- restreindre ou interdire la libre disposition de tout ou partie des
actifs de l'entreprise ;
- limiter ou suspendre certaines opérations ;
- désigner un administrateur provisoire à qui sont
transférés les pouvoirs nécessaires à
l'administration et à la direction de l'entreprise.
De façon analogue, l'article
L. 323-1-2
prévoit que
lorsque la situation financière d'une
entreprise de
réassurance
est telle que sa solvabilité est compromise ou
susceptible de l'être, la CCA peut :
- mettre cette entreprise sous surveillance spéciale ;
- restreindre ou interdire la libre disposition de tout ou partie des
actifs de l'entreprise ;
- limiter ou suspendre certaines opérations ;
- désigner un administrateur provisoire à qui sont
transférés les pouvoirs nécessaires à
l'administration et à la direction de l'entreprise.
B. LES DIRECTIVES « SOLVABILITÉ I »
Les directives dites "Solvabilité I"
446(
*
)
doivent faire l'objet d'une transposition en droit
français
au plus tard le 20 septembre 2003
.
Ces directives ont pour objet d'apporter des améliorations
limitées au dispositif actuel - notamment pour assurer une meilleure
prise en compte des " risques à déroulement long "
comme la responsabilité civile - et d'actualiser les seuils
utilisés pour déterminer la marge de solvabilité et le
fonds de garantie minimum des entreprises d'assurance. Cette révision
des règles actuelles devrait être suivie, à moyen terme,
par un réexamen d'ensemble de ces règles dans le cadre du projet
" Solvabilité II ".
C. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Une seule modification législative est nécessaire en droit
français pour transcrire « Solvabilité
I »
447(
*
)
. Elle est prévue au
2° du
IV
du présent article qui complète
l'article L. 323-1-1 pour prévoit que dans le cadre des mesures urgentes
que peut prendre la CCAMIP, elle peut également :
- «
exiger de l'entreprise une marge de solvabilité
plus importante que celle prescrite par la réglementation afin que
l'entreprise soit rapidement en mesure de satisfaire à l'ensemble des
exigences de solvabilité
» (le niveau de cette exigence
supplémentaire de marge de solvabilité est
déterminé par décret en Conseil d'Etat) ;
- «
par entreprise, revoir à la baisse les
éléments admis à constituer la marge de solvabilité
dans des conditions fixées par décret en Conseil
d'Etat
».
A la même occasion,
- le
1° du IV
du présent article propose aussi quelques
modifications de l'article L. 323-1-1 pour prévoir que la CCAMIP doit
considérer non plus la seule situation financière d'une
entreprise d'assurance soumise à son contrôle, mais la situation
financière d'un «
organisme
»
448(
*
)
soumis à son contrôle ou
«
ses conditions de fonctionnement
» ;
- le
V
du présent article propose de prévoir dans
l'article L. 323-1-2 que la CCAMIP dispose à l'égard des
entreprises de réassurance des mêmes pouvoirs qu'à
l'égard de l'ensemble des organismes qu'elle contrôle
449(
*
)
.
D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Sous réserve d'un
amendement rédactionnel
450(
*
)
, votre commission est très favorable
à la transposition (dans les temps !) de cette directive
communautaire.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 29
Prise en compte de la création de la CCAMIP
dans
les codes de la sécurité sociale et de la
mutualité
Commentaire : le présent article propose
diverses
modifications des codes de la sécurité sociale et de la
mutualité pour prendre en compte la fusion entre la Commission de
contrôle des assurances (CCA) et la Commission de contrôle des
mutuelles et des institutions de prévoyance (CCMIP).
Le
I
du présent article propose des modifications dans le code de
la sécurité sociale, tandis que le
II
propose des
modifications dans le code de la mutualité. Il s'agit d'insérer
dans ces deux codes les modifications intervenues dans le code des
assurances
451(
*
)
, avec parfois quelques petites
différences liées aux particularités des institutions de
prévoyance ou des mutuelles.
I. MODIFICATIONS APPORTÉES DANS LE CODE DE LA SÉCURITÉ
SOCIALE
A. TRANSPOSITION DES DIRECTIVES « SOLVABILITÉ
I »
1. L'état actuel du droit
Comme l'article L. 323-1-1 du code des assurances le prévoit pour la CCA
à l'égard des entreprises d'assurance, l'article L. 931-18
du
code de la sécurité sociale permet actuellement à la
CCMIP, «
lorsque la situation financière d'une institution
de prévoyance est telle que les intérêts des participants
et bénéficiaires de bulletins d'adhésion à des
règlements ou de contrats et ayants droit de ceux-ci sont compromis ou
susceptibles de l'être
» de prendre «
les
mesures d'urgence nécessaires à la sauvegarde de
l'intérêt des participants, des bénéficiaires et des
ayants droit de ceux-ci
».
A ce titre, elle peut :
- mettre l'institution sous surveillance spéciale ;
- restreindre ou interdire la libre disposition de tout ou partie des
actifs de l'institution ;
- limiter ou suspendre certaines opérations ;
- désigner un administrateur provisoire à qui sont
transférés les pouvoirs nécessaires à
l'administration et à la direction de l'institution.
2. Les directives « Solvabilité I »
Les directives dites "Solvabilité I"
452(
*
)
doivent faire l'objet d'une transposition en droit
français
au plus tard le 20 septembre 2003
.
Ces directives ont pour objet d'apporter des améliorations
limitées au dispositif actuel - notamment pour assurer une meilleure
prise en compte des " risques à déroulement long "
comme la responsabilité civile - et d'actualiser les seuils
utilisés pour déterminer la marge de solvabilité et le
fonds de garantie minimum des acteurs de l'assurance. Cette révision des
règles actuelles devrait être suivie, à moyen terme, par un
réexamen d'ensemble de ces règles dans le cadre du projet
" Solvabilité II ".
3. Le projet du gouvernement
Sur le modèle de ce que propose le IV
de l'article 28 du
présent projet de loi dans le code des assurances, le
c)
du
1° du I
du présent article complète l'article
L. 931-18 du code de la sécurité sociale pour prévoir que
dans le cadre des mesures urgentes que peut prendre la CCAMIP, elle peut
également :
- «
exiger de l'organisme une marge de solvabilité
plus importante que celle prescrite par la réglementation afin que
l'organisme soit rapidement en mesure de satisfaire à l'ensemble des
exigences de solvabilité
» (le niveau de cette exigence
supplémentaire de marge de solvabilité est
déterminé par décret en Conseil d'Etat) ;
- «
par organisme, revoir à la baisse les
éléments admis à constituer la marge de solvabilité
dans des conditions fixées par décret en Conseil
d'Etat
».
A la même occasion,
- le
a)
du 1° du I
du présent article propose
aussi quelques modifications de l'article L. 931-18 pour prévoir que la
CCAMIP doit considérer non plus la seule situation financière
d'une institution soumise à son contrôle, mais aussi
«
ses conditions de fonctionnement
» ;
- le
b)
du 1° du I
modifie le même article du
code de la sécurité sociale pour prévoir que la CCAMIP
peut, dans ses pouvoirs d'urgence, désigner un ou plusieurs
administrateurs provisoires (dans l'état actuel du droit elle ne peut en
désigner qu'un)
453(
*
)
.
B. COORDINATIONS AVEC LA CRÉATION DE LA CCAMIP
1. Les organismes soumis au contrôle de la CCAMIP
Le
2° du I
du présent article modifie l'article
L.
951-1
qui est actuellement relatif à la CCMIP pour
prévoir :
- que la CCAMIP instituée dans le code des assurances est
compétente pour assurer le contrôle des institutions, unions et
groupements régis par la livre IX du code des assurances ainsi que par
l'article L. 727-2 du code rural : c'est aussi le champ de contrôle
de l'actuelle CCMIP si l'on ne considère pas les mutuelles du code de la
mutualité ;
- que les opérations de retraite complémentaire
réalisées par les institutions de retraite complémentaire
faisant l'objet d'une compensation interprofessionnelle et
générale ne sont pas soumises au contrôle de la
CCAMIP : c'est la reprise du droit existant ;
- que la CCAMIP peut soumettre à son contrôle les
intermédiaires ;
- que la contribution pour frais de contrôle est perçue sur
les organismes soumis au contrôle de la CCAMIP au titre des codes de la
sécurité sociale et de la mutualité dans les mêmes
conditions qu'actuellement, à la différence près que le
taux de 0,05 pour mille n'est plus fixé dans la loi (la fourchette de
taux prévue dans le code des assurances, entre 0,05 et 0,15 pour mille
s'applique
454(
*
)
).
2. Les modalités du contrôle de la CCAMIP
Le
3° du I
du présent article propose de modifier l'article
L. 951-2
relatif à la mission de la CCMIP sur le modèle
des modifications prévues à l'article L. 310-12 dans le code des
assurances
455(
*
)
. En particulier, il
prévoit que la CCAMIP «
s'assure également que les
modalités de constitution et de fonctionnement des organes
délibérants et dirigeants des organismes soumis à son
contrôle sont conformes aux dispositions qui les
régissent
».
3. La composition de la CCAMIP et ses personnels
Le
4° du I
du présent article propose d'abroger l'article
L. 951-3
relatif à la composition de la CCMIP (qui
disparaît au profit de la CCAMIP
456(
*
)
)
ainsi que l'article
L. 951-4
qui prévoit quelles personnes
peuvent être mis à la disposition de la commission de
contrôle
457(
*
)
.
4. Les pouvoirs de la CCAMIP
Les
5° et 6° du I
du présent article transposent dans
le code de la sécurité sociale les nouveaux pouvoirs de la CCAMIP
à l'égard des commissaires aux comptes
458(
*
)
et proposent une modification rédactionnelle.
Le
8° du I
du présent article transpose dans le code de la
sécurité sociale le nouveau régime de la recommandation
prévu pour la CCAMIP dans le code des assurances
459(
*
)
.
Le
9° du I
du présent article transpose dans le code de la
sécurité sociale les modifications du régime de sanction
de la CCAMIP prévues dans le code des assurances
460(
*
)
.
Les
7° et 10° du I
du présent article prennent acte de
la fusion de la CCA et de la CCMIP.
II. MODIFICATIONS APPORTÉES DANS LE CODE DE LA MUTUALITÉ
A. COORDINATIONS AVEC LA CRÉATION DE LA CCAMIP
Le
1° du II
du présent article prend acte de la
création de la CCAMIP.
Le
3° du II
du présent article transpose dans le code de la
mutualité les modifications intervenues dans le code des assurances
s'agissant du contrôle de la CCAMIP sur les modalités de
constitution et de fonctionnement des organes délibérants et
dirigeants des organismes contrôlés.
Le
4° du II
du présent article transpose dans le code de la
mutualité les nouveaux pouvoirs de la CCAMIP à l'égard des
commissaires aux comptes.
Le
5° du II
du présent article prend acte de la
création de la CCAMIP.
Le
6° du II
du présent article transpose dans le code de la
mutualité le nouveau régime de la recommandation reconnu à
la CCAMIP.
Le
8° du II
du présent article transpose dans le code de la
mutualité les modifications intervenues en matière de sanctions
de la CCAMIP dans le code des assurances.
B. LE CONTRÔLE PAR LES DIRECTIONS RÉGIONALES DES AFFAIRES
SANITAIRES ET SOCIALES
Le
2° du II
du présent article propose d'étendre le
contrôle actuellement effectué par les services
déconcentrés de l'Etat sur les petites mutuelles et celles qui
ont souscrit des conventions de substitution, aux mutuelles qui n'exercent pas
d'activité d'assurance
461(
*
)
. Ce
contrôle s'exerce par dérogation aux compétences de la
CCAMIP. Celle-ci conserve toutefois un pouvoir d'évocation.
C. TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE « SOLVABILITÉ
I »
Le
7° du II
du présent article propose les mêmes
modifications dans le code de la mutualité que celles prévues par
l'article 28 du présent projet de loi dans le code des assurances
s'agissant de la transposition de la directive « Solvabilité
I » et au I du présent article pour les institutions de
prévoyance.
Il prévoit en outre que la CCAMIP peut désigner un ou plusieurs
administrateurs provisoires (dans l'état actuel du droit elle ne peut en
désigner qu'un).
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Par coordination avec son amendement de précision à l'article 28,
votre commission vous soumet un
amendement
de précision sur cet
article pour transposer la même modification dans le code de la
sécurité sociale et dans le code de la mutualité.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 30
Rapprochement de la Commission bancaire et de la Commission
de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance
Commentaire : le présent article permet un
léger rapprochement entre la Commission bancaire (CB) et la Commission
de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance (CCAMIP).
I. LA SITUATION ACTUELLE
A. LES PROJETS D'UN PRÉCÉDENT GOUVERNEMENT
Le projet d'un rapprochement de la CB et de la Commission de contrôle des
assurances (CCA) avait été annoncé par M. Laurent Fabius,
ministre de l'économie du précédent gouvernement, en
juillet 1999.
Le projet de loi portant « réforme des autorités
financières »
462(
*
)
prévoyait ainsi, dans son article 20, un lien organique entre les deux
commissions de contrôle grâce à la présence de
cinq membres communs
(et en particulier la participation
« croisée » des deux présidents). Outre la
modification de leur composition, il était également prévu
des
réunions conjointes au moins deux fois par an
sur des sujets
d'intérêt commun (par exemple l'examen global d'un groupe mixte
banque-assurance).
Ce projet a fait long feu puisque, déposé sur le bureau de
l'Assemblée nationale, il n'a jamais été inscrit à
l'ordre du jour des assemblées et qu'il est devenu caduc suite au
dernier renouvellement de l'Assemblée nationale.
B. LA CHARTE DE COOPÉRATION SIGNÉE ENTRE LA CB ET LA
CCA
L'absence de disposition législative n'a pas empêché les
deux commissions de contrôle de renforcer leurs actions de
coopération.
Le 24 octobre 2001, les présidents de la CB et de la CCA ont
signé une «
Charte relative à la coopération
en matière de contrôle et d'échanges
d'informations
», approuvée par les collèges
des deux commissions de contrôle.
Cet accord précise les modalités pratiques de la
coopération entre les deux commissions de contrôle afin de
faciliter l'exécution de leurs missions légales respectives,
notamment par :
- la coordination et la promotion des échanges d'informations
à caractère général,
- l'organisation de programmes de formation initiale réciproques,
- le développement des échanges d'expériences entre
les agents des deux commissions,
- des échanges de personnels,
- l'organisation des échanges d'information concernant les
entreprises ou personnes soumises à leur contrôle,
- la mise en place de groupes de travail sur les questions
d'intérêt commun.
Le suivi de la mise en oeuvre de la charte
Le suivi
de la mise en oeuvre de la charte est assuré par des réunions
trimestrielles des secrétariats généraux
préparées par un groupe de coordination permanent.
Concrètement, certaines actions ont déjà été
menées dans le cadre de cet accord :
- les secrétariats généraux des deux commissions ont
développé un point de vue commun sur l'appréciation du
phénomène des conglomérats financiers, ce qui leur a
été particulièrement utile dans le cadre des
négociations sur le projet de directive, aujourd'hui adoptée,
relative aux conglomérats financiers ;
- le premier contrôle sur place conjoint d'un établissement
de crédit et de sa filiale d'assurance a eu lieu fin 2001 ;
- des groupes de travail ont été mis en place sur des
questions d'intérêt commun. Les groupes "assurance caution" et "
dérivés de crédit" ont rendu leurs conclusions
récemment. La CCA et la CB ont ainsi été conduites
à délibérer sur des documents établis conjointement
par leurs secrétariats généraux.
Source : ministère de l'économie, des finances et de
l'industrie.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Dans le présent projet de loi
463(
*
)
, le
gouvernement propose :
1-
la participation « croisée » des
présidents aux deux commissions de contrôle, la CB et la nouvelle
Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions
de prévoyance (CCAMIP)
464(
*
)
;
2-
l'alignement de la durée du mandat
de membre de la CB sur
celui de la nouvelle CCAMIP ;
3- des
réunions conjointes de la CB et de la CCA
au moins deux
fois par an et en tant que de besoin.
A. LA PARTICIPATION CROISÉE DES DEUX PRÉSIDENTS
Le
I
du présent article modifie l'article L. 613-3 du code
monétaire et financier afin de
prévoir, dans la composition de
la CB, la présence du président de la CCAMIP.
La composition de la CB serait alors la suivante :
- le gouverneur de la Banque de France ou son représentant,
président ;
- le directeur du Trésor, ou son représentant ;
- le président de la CCAMIP ;
- quatre membres ou leurs suppléants nommés par
arrêté du ministre chargé de l'économie : un
conseiller d'Etat proposé par le vice-président du Conseil
d'Etat, un conseiller à la Cour de cassation proposé par le
premier président de la Cour de cassation et deux membres choisis en
raison de leur compétence en matière bancaire et
financière.
La présence du gouverneur de la Banque de France, président de
la CB,
(ou son représentant)
à la CCAMIP
est
prévue à l'article L. 310-12-1 du code des assurances tel que
modifié par l'article 26 du présent projet de loi.
Cette disposition permettra une information permanente entre les deux
commissions sur leurs travaux respectifs.
B. L'HARMONISATION DE LA DURÉE DES MANDATS
Le mandat des membres de la COB nommés par le ministre est
actuellement de six ans, sans limitation dans le nombre de
renouvellements
.
Le
II
du présent article propose
d'abaisser la durée du
mandat à cinq ans et de ne plus permettre qu'un seul renouvellement
.
Il s'agit de la reprise des règles applicables au mandat des membres de
la CCAMIP. Désormais, le mandat des membres de nombreuses
autorités du secteur financier est de 5 ans renouvelable une
fois
465(
*
)
.
C. DES RÉUNIONS CONJOINTES DES DEUX COMMISSIONS DE
CONTRÔLE
Le
III
du présent article insère dans ce même
article L. 613-3 du code monétaire et financier relatif à la
composition de la CB une nouvelle disposition prévoyant que
«
la CB et la CCAMIP se réunissent conjointement au moins
deux fois par an et en tant que de besoin sur des sujets d'intérêt
commun
». Une disposition analogue figure dans l'article L.
310-12-1 du code des assurances tel que modifié par l'article 26 du
présent projet de loi et relatif à la composition de la CCAMIP.
Il s'agira essentiellement de réunions d'information communes, mais il
ne faut pas exclure que cette réunion conjointe des deux commissions
puisse être un lieu décisionnel.
Cette disposition relative aux liens entre les deux collèges formalise
les échanges qui ont déjà lieu entre les
secrétariats généraux des deux commissions, sur la base de
la charte précitée.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
La question du rapprochement de la CB et de la CCA (et aujourd'hui de la
CCAMIP) est devenue une arlésienne des autorités de
contrôle prudentiel.
En effet, comment ne pas penser spontanément, à l'heure où
les métiers se rapprochent, avec le phénomène de la
bancassurance, des activités de gestion d'actifs et de caution qui sont
aujourd'hui communes, des transferts de risques de crédit des banques
aux compagnies d'assurances, que les autorités de contrôle doivent
également se rapprocher pour mieux contrôler ces nouveaux
conglomérats financiers ?
Certes, des différences demeurent importantes entre les activités
et les risques propres à chaque secteur, mais doivent-elles pour autant
aboutir à une spécialisation rigide du contrôle ?
Votre rapporteur est favorable aux coopérations renforcées qui se
mettent en place entre les deux commissions de contrôle et il est
favorable à l'idée d'aller à terme vers une commission de
contrôle commune.
Cette question ne semble aujourd'hui pas encore mûre : les
disparités entre les deux commissions (cultures, moyens,
responsabilités) sont jugées encore trop fortes. Votre rapporteur
souhaite que la mise en oeuvre de la charte précitée ainsi que le
renforcement des moyens de la CCAMIP grâce à l'octroi de la
personnalité morale
466(
*
)
, permettent
petit à petit de rapprocher encore les deux commissions, pour le plus
grand bénéfice des acteurs du secteur financier français.
Sous réserve
d'un amendement
visant à prévoir que
le président de la CCAMIP peut être représenté
à la CB
467(
*
)
, votre commission est
favorable aux dispositions du présent article.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
CHAPITRE III :
DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES
Section 1
Dispositions diverses
ARTICLE 31
Marché des titres de créances
négociables
Commentaire : le présent article propose de clarifier
l'organisation du contrôle du marché des titres de créances
négociables (TCN) entre l'Autorité des marchés financiers
(AMF) et la Banque de France et apporte deux ajustements relatifs aux personnes
habilitées à émettre de tels titres.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Le marché des titres de créances négociables (TCN) a
été créé en 1985
468(
*
)
afin de faciliter la mobilisation des
créances en procédant à une
désintermédiation bancaire : les entreprises peuvent se
prêter directement des capitaux selon un mode simplifié de
transmission de créances qui permet un abaissement du coût de
financement pour les entreprises.
Il s'agit d'un marché dit « organisé ». Il
ne s'agit en effet pas d'un marché réglementé mais d'un
marché de gré à gré doté d'une organisation
minimale.
L'article L. 213-1 du code monétaire et financier définit les TCN
comme des «
titres émis au gré de l'émetteur,
négociables sur un marché réglementé ou de
gré à gré, qui représentent chacun un droit de
créance pour une durée déterminée
».
A. LES PERSONNES HABILITÉES À ÉMETTRE DES TCN
Seules certaines personnes, limitativement énumérées
à l'article L. 213-3, sont habilitées à
émettre des TCN. Il s'agit :
- des établissements de crédit, des entreprises
d'investissement et de la Caisse des dépôts et consignations, sous
réserve de respecter les conditions fixées à cet effet par
le Comité de la réglementation bancaire et financière
(CRBF) ;
- des entreprises (autres que celles précédemment
citées), sous réserve de remplir les conditions de forme
juridique, de capital, de durée d'existence et de contrôle des
comptes requises lorsqu'elles font appel public à l'épargne ou
des conditions équivalentes pour les entreprises ayant un siège
social à l'étranger ; un décret de 1992
469(
*
)
précise ainsi que pour être
habilitées à émettre des TCN, les entreprises doivent
avoir deux années d'existence et établi au moins deux bilans
certifiés (sauf si l'émission est inconditionnellement garantie
par des sociétés remplissant cette condition) ;
- des groupements d'intérêt économique et des
sociétés en nom collectif, composés exclusivement de
sociétés par actions satisfaisant aux conditions
susmentionnées ;
- des institutions de la Communauté européenne et des
organisations internationales dont la France est membre ;
- de la Caisse d'amortissement de la dette sociale
470(
*
)
;
- des collectivités locales et de leurs groupements
471(
*
)
;
On distingue, au sein des TCN
472(
*
)
:
- les certificats de dépôts, d'une durée initiale
inférieur ou égale à un an, émis par les
établissements de crédit ou la Caisse des dépôts et
consignations ;
- les billets de trésorerie, d'une durée initiale
inférieur ou égale à un an, par les émetteurs
autorisés par la loi, autres que les établissements de
crédit et la Caisse des dépôts et consignations ;
- les bons à moyen terme négociables, d'une durée
initiale supérieure à un an, émis par l'ensemble des
émetteurs autorisés par la loi.
B. LES OBLIGATIONS D'INFORMATION DES ÉMETTEURS DE TCN
Les TCN sont soumis à un régime distinct de celui des autres
instruments financiers. En effet, l'actuel article L. 213-4 prévoit que
«
les émetteurs de TCN sont tenus de remplir des
obligations d'information relatives à leur situation économique
et financière et à leur programme
d'émission
». Celui-ci est précisé dans le
décret de 1992 précité.
L'émetteur de TCN est tenu d'établir un document d'information,
mis à jour annuellement et appelé « dossier de
présentation financière ». Ce dossier contient, dans le
cas général, une présentation du programme
d'émission, une fiche de renseignements, le rapport semestriel et la
situation semestrielle de trésorerie. Il est rédigé en
français et établi dans les normes comptables françaises.
C. L'ORGANISATION DU CONTRÔLE DU MARCHÉ DES TCN ET DE
L'INFORMATION
Le contrôle du marché des TCN fait aujourd'hui intervenir trois
acteurs.
1. La Banque de France
est chargée
, par le décret
de 1992,
de veiller au respect par les émetteurs des conditions
d'émission
473(
*
)
.
Elle peut ainsi suspendre ou interdire d'émission un émetteur qui
manque à ses obligations. Elle est informée de l'entrée de
nouveaux émetteurs sur le marché et reçoit communication
immédiate des dossiers de présentation financière et de
leurs mises à jour. Son intervention se situe exclusivement au stade du
contrôle des obligations souscrites lors de l'émission.
2. La Commission des opérations de bourse (COB)
est
chargée du contrôle de l'information financière
diffusée par les émetteurs
474(
*
)
.
En cas d'émission de TCN notés par une agence
spécialisée
475(
*
)
, un
régime simplifié est prévu : l'émetteur n'est
tenu que de transmettre son dossier de présentation financière
à la Banque de France. En cas d'émission de TCN non
notés
476(
*
)
, un visa doit être
obtenu par l'émetteur auprès de la COB. D'une façon
générale, la COB est en principe chargée de
contrôler l'information diffusée par tous les émetteurs.
La COB peut ainsi, si elle constate des carences ou des omissions dans les
informations, mettre en demeure l'émetteur d'opérer des
rectifications et elle en informe la Banque de France. Si l'émetteur ne
satisfait pas ses demandes, elle peut mettre fin à la validité du
visa ou, lorsqu'elle n'a pas apposé de visa, demander à la Banque
de France de suspendre les émissions.
3. Enfin, le
Conseil des marchés financiers (CMF) est
chargé de contrôler le respect des règles de bonne
conduite
dans les transactions sur instruments financiers, à
fortiori les transactions de TCN.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
A. DEUX AJUSTEMENTS DE LA RÉGLEMENTATION
Dans le
I
du présent article, le gouvernement propose deux
ajustements relatifs aux personnes habilitées à émettre
des TCN.
1. La suppression de la condition relative à la durée
d'existence de l'entreprise émettrice de TCN
La condition des deux années d'existence fixée par le
décret de 1992 pouvant être aisément
contournée
477(
*
)
et ayant
été supprimée récemment pour les émissions
d'obligations, le gouvernement propose dans le
1° du I
du
présent article de supprimer dans le code monétaire et financier
la condition relative à la «
durée
d'existence
». Le décret de 1992 est d'ailleurs en cours
de modification pour faire disparaître cette condition.
2. L'extension du champ des émetteurs de TCN à l'ensemble des
organisations internationales
Considérant que plusieurs organisations internationales dont la France
n'était pas membre
478(
*
)
souhaitaient
émettre des TCN sur le marché français, le gouvernement
propose dans le
2° du I
du présent article, d'ouvrir
à l'ensemble des organisations internationales la possibilité
d'émettre des TCN.
B. LA CLARIFICATION DE L'ORGANISATION DU CONTRÔLE
Le
II
du présent article propose une nouvelle rédaction de
l'article L. 213-4 du code monétaire et financier.
Ce faisant, il supprime l'actuelle disposition qui organisait un régime
d'information spécifique pour les TCN. Désormais, en l'absence de
disposition législative spécifique, les TCN seront soumis au
même régime que les autres instruments financiers, fixé aux
articles L. 421-1 et suivants du code monétaire et financier.
La nouvelle rédaction de l'article L. 213-4 que les émetteurs de
TCN sont tenus d'établir, préalablement à la
première émission, «
une documentation
financière, qui porte sur leur activité, leur situation
économique et financière ainsi que sur le programme
d'émission
». Cette documentation est
rédigée en français
479(
*
)
.
Originalité propre au marché des TCN, la compétence de la
Banque de France en matière de contrôle du «
respect
par les émetteurs des conditions d'émission
480(
*
)
» est réaffirmée puisque
la documentation financière est déposée auprès
d'elle. Cette information pourra être nettement plus légère
que les obligations détaillées actuelles, mais néanmoins
suffisante pour maintenir la qualité du marché français.
Selon le droit commun, l'AMF ne sera plus responsable que de l'information pour
les titres pour lesquels il est fait appel public à
l'épargne :
- pour les TCN exclusivement offerts à des investisseurs
qualifiés dans le cadre de placements privés, l'information
à fournir est de nature quasi-contractuelle ; l'AMF n'est ni
compétente ni responsable pour contrôler cette information ;
- pour les TCN placés dans un cercle plus large et faisant donc
appel public à l'épargne, le montant unitaire minimal
d'émission très important (150.000 euros), en
réservant de facto la souscription à des investisseurs avertis,
permet de dispenser l'émetteur de prospectus ; cependant,
l'émetteur est soumis aux obligations générales des
personnes faisant appel public à l'épargne et l'AMF est
compétente pour contrôler l'information donnée au
marché.
La compétence de l'AMF restera entière s'agissant du respect des
règles de bonne conduite.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission des finances a toujours été soucieuse du bon
fonctionnement du marché des TCN. On rappellera que c'est grâce au
Sénat que ce marché a été récemment ouvert
aux collectivités locales et à leurs groupements
481(
*
)
.
Elle est favorable aux modifications proposées par le présent
article qui vont permettre d'améliorer la compétitivité du
marché français des TCN, tant par l'élargissement des
personnes concernées que par la clarification et la simplification des
modalités de contrôle qui sont opérées.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLES ADDITIONNELS APRÈS L'ARTICLE 31
Mécanismes de
résiliation-compensation des créances et des
dettes
Commentaire : les deux présents articles
additionnels
proposent des améliorations des régimes de
résiliation-compensation des créances et des dettes (
close-out
netting
et
global netting
).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Le droit français a prévu des régimes dits de
résiliation et compensation qui visent à protéger les
parties à un contrat du cas de défaillance d'une autre partie au
même contrat : il s'agit de mécanismes de compensation des
risques qui établissent un régime dérogatoire aux
règles d'ordre public des procédures collectives.
Deux mécanismes
sont ainsi prévus à l'article L.
431-7 du code monétaire et financier :
- un mécanisme de résiliation-compensation des créances et
des dettes, dit
close-out netting,
- un mécanisme de résiliation-compensation
généralisée des créances et des dettes, dit
global netting.
Cet article L. 431-7 du code monétaire et financier a été
profondément remanié,
à l'initiative de votre
commission des finances,
par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001
relative aux nouvelles régulations économiques, afin de
créer un
régime unifié
de compensation des
créances, alors qu'auparavant coexistaient trois régimes
distincts pour les opérations sur instruments financiers à terme,
les pensions livrées sur instruments financiers et les prêts de
titres.
A. LA RÉSILIATION-COMPENSATION DES CRÉANCES ET DETTES
(« CLOSE-OUT NETTING »)
Le mécanisme de compensation des créances (dit du
close-out
netting
)
, prévu au premier alinéa de l'article L. 431-7
du code monétaire et financier, permet d'établir un solde unique
compensé entre :
- «
les dettes et les créances afférentes aux
opérations sur instruments financiers lorsqu'elles sont
effectuées dans le cadre du règlement général du
CMF
» ;
- ainsi qu'entre «
les dettes et les créances
afférentes aux opérations sur instruments financiers ou
transferts temporaires de propriété d'instruments financiers
lorsqu'elles sont régies par une ou plusieurs conventions-cadres
respectant les principes généraux de conventions-cadres de place,
nationales ou internationales, et organisant les relations entre deux parties
au moins,
dont l'une est un prestataire de services d'investissement,
ou
un établissement public ou une institution, entreprise ou un
établissement
[pouvant fournir des services d'investissement sans
être agréé
482(
*
)
]
ou un
établissement non résident ayant un statut
comparable
».
B. LA RÉSILIATION-COMPENSATION GÉNÉRALISÉE
DES CRÉANCES ET DES DETTES (« GLOBAL NETTING »)
Le mécanisme de compensation généralisée des
créances (dit du
global netting
)
,
prévu au
deuxième alinéa de l'article L. 431-7 du code monétaire et
financier, permet en outre, «
s'il existe deux conventions-cadres
ou plus entre les parties
», et «
pour autant que
ces parties soient un établissement de crédit, une entreprise
d'investissement,
une institution
[pouvant fournir des services
d'investissement sans être agréée]
ou un
établissement non résident ayant un statut
comparable
», à ces parties de lier entre elles les
conventions-cadres «
en sorte que les soldes résultant de
la compensation qui viendrait à être effectuée pour chaque
convention-cadre
[conformément au mécanisme du
close-out netting
exposé précédemment]
fassent
à leur tour l'objet d'une compensation entre eux
».
Contrairement à la compensation simple des créances qui peut se
faire entre un établissement financier et un établissement non
financier, cette possibilité de compensation
généralisée est donc
réservée aux seuls
établissements financiers
établissant une
«
convention chapeau
» entre eux pour compenser le
solde de leurs autres conventions-cadres.
Pour mémoire, on rappellera que
le Sénat
avait
voté un dispositif plus ouvert
dans le cadre de la loi relative aux
nouvelles régulations économiques, puisqu'il n'était pas
limité aux seules relations interprofessionnelles entre
établissements financiers.
II. LA PROPOSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
L'article 7 de la
directive concernant les contrats de garantie
financière
483(
*
)
prévoit que
les Etats membres doivent prévoir des mécanismes de compensation.
La proximité du délai limite de transposition de cette directive,
fixé au 27 décembre 2003, incite votre rapporteur à
réexaminer le régime français de compensation des
créances.
A. SUR LA RÉSILIATION-COMPENSATION DES CRÉANCES ET DES
DETTES
Plusieurs ambiguïtés demeurent
dans le texte du premier
alinéa de l'article L. 431-7, ce qui est très
préjudiciable à son efficacité et à son
caractère compréhensible pour les opérateurs sur le
marché. Le présent article additionnel a pour objet de lever ces
ambiguïtés.
Il est en effet applicable aux «
dettes et (...) créances
afférentes aux opérations sur instruments financiers ou
transferts temporaires de propriété d'instruments
financiers
». Or il n'est pas certain que les transferts
temporaires de propriété d'instruments financiers ne puissent
être considérés comme faisant partie des opérations
sur instruments financiers. Votre commission vous propose donc de
supprimer
la référence à ces
«
transferts
»
.
En outre, le maintien de dispositions relatives aux prêts de
titres
484(
*
)
et aux pensions
livrées
485(
*
)
qui posent des conditions
pour bénéficier du régime de compensation, peut laisser
penser que le régime de compensation n'a pas été
complètement unifié, puisque les prêts et pensions qui ne
répondraient pas à ces conditions en seraient (peut-être)
exclus. Votre commission vous propose, dans un premier article additionnel, de
supprimer deux articles du code monétaire et financier
qui sont
à l'origine de ces confusions et querelles juridiques.
B. SUR LA RÉSILIATION-COMPENSATION
GÉNÉRALISÉE DES CRÉANCES ET DES DETTES
Il apparaît que
les praticiens du droit et de la finance ont
facilement contourné la distinction opérée
par la loi
entre le
close-out netting
(ouvert aux établissements non
financiers) et le
global netting
(réservé aux
établissements financiers établissant entre eux une
« convention chapeau »).
En effet, point n'est besoin pour les opérateurs d'utiliser le
mécanisme du
global netting
pour établir une compensation
globale entre plusieurs conventions, dès lors que l'alinéa
relatif au
close-out netting
permet cette compensation par le biais
d'une seule convention régissant à la fois des instruments
financiers à terme, des prêts de titres et des pensions.
Votre commission vous propose en conséquence, dans un second article
additionnel, de
supprimer la restriction du
global netting
aux seuls
établissements financiers,
qui n'a plus lieu d'être. Il s'agit
donc d'un retour à la logique des positions défendues par le
Sénat dans le cadre de la loi sur les nouvelles régulations
économiques.
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter ces deux articles additionnels.
ARTICLE 32
Agrément des prestataires de services
d'investissement
Commentaire : le présent article propose de simplifier la
procédure actuelle d'agrément des prestataires de services
d'investissement (PSI).
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
La procédure actuelle d'agrément des PSI
486(
*
)
, qu'il s'agisse d'établissements de
crédit ou d'entreprises d'investissement, présente une certaine
complexité.
Cette procédure est fixée à l'article L. 532-1 du code
monétaire et financier et s'articule en deux moments :
1. Tout d'abord,
l'approbation du programme d'activité
du PSI par
le Conseil des marchés financiers (
CMF
)
487(
*
)
.
Toutefois, si le service d'investissement est la gestion de portefeuille pour
le compte de tiers, seule la Commission des opérations de bourse
(
COB
) est compétente pour approuver le programme
d'activité
488(
*
)
.
L'article L. 532-4 détaille la procédure de l'approbation du
programme d'activité. Il prévoit notamment que le CMF statue dans
un délai de trois mois compter du dépôt de la demande et
que sa décision et motivée et notifiée au demandeur.
2. Ensuite,
l'agrément
lui-même, délivré par
le Comité des établissements de crédit et des entreprises
d'investissement (
CECEI
)
489(
*
)
.
Toutefois, si le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers est
exercé à titre principal, c'est-à-dire par une
« société de gestion de portefeuille », c'est
la
COB
qui est chargée de délivrer l'agrément.
Les articles L. 532-2 et L. 532-3 détaillent la procédure
d'agrément devant la CECEI s'agissant, respectivement, de
l'agrément des entreprises d'investissement et de l'agrément
autorisant la fourniture de services d'investissement par les
établissements de crédit. Ils prévoient notamment que le
CECEI «
statue dans un délai de trois mois à compter
de la transmission de la requête par le CMF
» et que sa
décision est motivée et notifiée au demandeur.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Profitant de la fusion de la COB et du CMF, le gouvernement propose dans le
présent article de simplifier la procédure d'agrément des
PSI en
supprimant l'étape de l'approbation formelle du programme
d'activité
pour les services d'investissement autres que la gestion
de portefeuille pour compte de tiers.
Le
I
du présent article supprime ainsi la règle selon
laquelle les PSI doivent obtenir, préalablement à leur
agrément, l'approbation de leur programme d'activité par le CMF.
Toutefois, le bloc de compétence de la future Autorité des
marchés financiers (AMF) en matière de gestion pour compte de
tiers est maintenu
: il est toujours prévu que,
préalablement à la délivrance d'un agrément pour ce
service, les PSI doivent obtenir l'approbation par l'AMF de leur programme
d'activité et que c'est l'AMF qui délivre l'agrément pour
la fourniture de ce service à titre principal.
Afin de ne pas perdre l'apport actuel du CMF dans la procédure
d'agrément par le CECEI, il est envisagé que l'instruction des
dossiers d'agrément pour les services d'investissement autres que la
gestion fasse appel non seulement aux services de la Banque de France mis
à disposition du CECEI et au secrétariat général de
la Commission bancaire, mais aussi aux services de l'AMF, sans
nécessiter de décision du collège plénier de l'AMF.
Par coordination, le
II
du présent article supprime, dans les
articles L. 532-2 et L. 532-3 relatifs à la procédure
d'agrément par le CECEI, les dispositions prévoyant le
délai de trois mois dans lequel le CECEI se prononce après la
saisine du CMF, ainsi que la règle de motivation et de notification de
sa décision, qui sont des dispositions de niveau réglementaire.
Par coordination, le
III
du présent article supprime, dans
l'article L. 532-4 relatif à la procédure d'approbation du
programme d'activité, la procédure d'approbation du programme
d'activité par le CMF et ne laisse plus subsister que celle
prévue pour le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers
qui est réalisée par l'AMF. Il supprime également la
disposition prévoyant le délai de trois mois dans lequel le CMF
se prononce sur le programme d'activité, ainsi que la règle de
motivation et de notification de sa décision, qui sont des dispositions
de niveau réglementaire.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est favorable à la simplification de ce circuit de
l'agrément des PSI.
Le CMF a dû approuver formellement 42
programmes d'activité ou extensions de programmes d'activité en
2001, 49 en 2000 et 41 en 1999 : la charge de travail du collège de
l'AMF en sera allégée d'autant dans les prochaines années.
L'existence de programmes d'activité examinés pour fournir
l'agrément demeure une obligation puisqu'elle est prévue par
l'actuelle
directive sur les services d'investissement
490(
*
)
. L'examen fait par le CECEI devra donc s'appuyer
sur ces programmes d'activité. La participation des services de l'AMF
à l'instruction des demandes d'agrément pour les services
d'investissement sera de nature à assurer cette prise en compte.
Votre commission demeurera également particulièrement
vigilante sur le maintien, dans les textes réglementaires, de
délais raisonnables d'examen des agréments par le CECEI.
Le
délai fixé par la directive sur les services
d'investissement
491(
*
)
, six mois, qui est
actuellement réparti entre le CMF (3 mois
492(
*
)
) et le CECEI (3 mois
493(
*
)
), devra donc être maintenu ou réduit
dans le décret : 6 mois au maximum à partir du
dépôt d'une demande complète au CECEI.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 33
Tenue de
compte-conservation
Commentaire : le présent article propose de renforcer les
règles relatives au contrôle de l'activité de tenue de
compte-conservation.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
L'activité de tenue de compte-conservation, classée par le code
monétaire et financier dans la catégorie des
«
services connexes aux services
d'investissement
»
494(
*
)
dont la
prestation ne nécessite pas d'agrément par le Comité des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement
(CECEI) contrairement aux services d'investissement eux-mêmes, est
contrôlée par le Conseil des marchés financiers
(
CMF
)
495(
*
)
qui donne une
« habilitation » et, pour les établissements de
crédit et les entreprises d'investissement, par la
Commission
bancaire.
Le dispositif existant souffre cependant de
deux lacunes
:
1-
Il ne concerne pas complètement les personnes morales
émettrices
: celles-ci sont certes soumises aux obligations du
règlement général du CMF mais ce dernier n'a pas de
pouvoir d'habilitation ou de sanction contre elles ;
2-
Il crée une situation ambiguë pour les prestataires de
services d'investissement
qui sont agréés par le CECEI mais
« habilités » par le CMF pour l'activité
connexe de tenue de compte-conservation ; ils sont soumis à la
Commission bancaire pour le contrôle prudentiel mais les règles de
fonds propres initiaux sont arrêtées par le CMF.
En 2001, le CMF a habilité 14 prestataires à exercer une
activité de tenue de compte-conservation. Au total, au 31
décembre 2002, 435 établissements français et
européens étaient habilités pour cette activité par
le CMF.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
A. QUELQUES MODIFICATIONS DU PLAN DU CODE MONÉTAIRE ET
FINANCIER
Dans le
I
du présent article, le gouvernement propose de renommer
le titre IV du livre V du code monétaire et financier, qui s'intitule
actuellement « les sociétés de gestion
collective », en « Autres prestataires de
services ». Le livre V du code relatif aux prestataires de services
serait ainsi composé des titres suivants :
- I : Etablissements du secteur bancaire ;
- II : Les changeurs manuels ;
- III : Les prestataires de services d'investissement ;
- IV : Autres prestataires de services ;
- V : Intermédiaires en biens divers.
L'actuel titre IV du livre V comporte actuellement un article unique,
numéroté L. 540 et relatif aux sociétés de gestion
collective. Le
II
du présent article propose de créer deux
chapitres dans ce titre IV : l'un (chapitre II) intitulé
« Les intermédiaires habilités en vue de
l'administration ou de la conservation d'instruments financiers » et
l'autre (chapitre III) intitulé « Les sociétés
de gestion collective ». C'est dans ce dernier chapitre que serait
transféré l'actuel article L. 540, que le
IV
du
présent article renumérote en L. 543-1, jusqu'à son
abrogation prévue en février 2004
496(
*
)
. L'apparente absence de chapitre I dans ce titre IV
ne doit pas étonner : ce chapitre est prévu à
l'article 42 du présent projet de loi et est relatif aux conseillers en
investissements financiers.
B. LES PERSONNES HABILITÉES À ÊTRE TENEURS DE
COMPTE
Afin de simplifier le dispositif, le gouvernement propose d'aligner le
régime des teneurs de compte conservateurs sur celui des prestataires de
services d'investissement
(sauf pour les personnes morales
émettrices qui conservent l'habilitation de droit).
Le
III
du présent article introduit un nouvel article L. 542-1
dans le nouveau chapitre II. Ce nouvel article détermine tout d'abord la
liste des personnes susceptibles d'être habilitées. Il s'agit,
exclusivement, des personnes suivantes :
1.
Les personnes morales émettrices
pour les titres qu'elles
placent dans le public («
les personnes morales au titre des
instruments financiers qu'elles émettent par appel public à
l'épargne
») ;
2.
Les établissements financiers français
soumis au
contrôle des autorités prudentielles («
les
établissements de crédit établis en France »,
« les entreprises d'investissement établies en
France
», «
les personnes morales dont les membres
ou associés sont indéfiniment et solidairement responsables des
dettes et engagements, à condition que ces membres ou associés
soient des établissements de crédit ou des entreprises
d'investissement établis en France
» et d'autres
institutions telles que le Trésor public, la Banque de France, les
services financiers de La Poste, l'institut d'émission des
départements d'outre-mer, l'institut d'émission d'outre-mer et la
Caisse des dépôts et consignations) ;
3.
Les teneurs de compte conservateurs « purs »
(«
les personnes morales établies en France ayant pour
objet principal ou unique l'activité de conservation ou d'administration
d'instruments financiers
») ;
4.
Des personnes morales étrangères
497(
*
)
, à condition que les dispositions qui leur
sont applicables soient comparables à la réglementation
française
498(
*
)
(«
dans
les conditions fixées par le règlement général de
l'AMF, les établissements de crédit, les entreprises
d'investissement et les personnes morales ayant pour objet principal ou unique
l'activité de conservation ou d'administration d'instruments financiers
qui ne sont pas établis en France
»).
Dans un deuxième temps, le nouvel article L. 542-1 prévoit que
l'actuel contrôle effectué par le CMF entrera dans
le cadre
général du contrôle de l'activité des prestataires
d'investissement.
Les personnes appartenant à l'une des trois premières
catégories
499(
*
)
sus-mentionnées
seront ainsi soumises, pour leur activité de tenue de compte et de
conservation, aux
règles de contrôle et de sanction
fixées par le code monétaire et financier pour les prestataires
de services d'investissement, à savoir : l'Autorité des
marchés financiers (AMF) pour les règles de bonne conduite et la
Commission bancaire pour les règles prudentielles.
Les teneurs de compte conservateurs « purs » seront en
outre soumis aux
règles d'agrément
fixées par le
code pour les entreprises d'investissement et appliquées par le
Comité des établissements de crédit et des entreprises
d'investissement (CECEI).
A l'égard des personnes morales étrangères, l'AMF exercera
également les pouvoirs de
contrôle et de sanction
prévus par le code pour les prestataires de services
d'investissement, «
en tenant compte de la surveillance
exercée par les autorités compétentes de chaque
Etat
».
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission des finances est favorable au dispositif proposé par le
présent article.
Elle souhaite néanmoins que des efforts soient entrepris au niveau
européen pour accélérer l'harmonisation de la
réglementation applicable aux teneurs de compte-conservateurs et
l'adoption de règles communes minimales.
Cela permettra
d'améliorer l'égalité de traitement et d'accroître
la confiance des investisseurs dans le règlement des titres.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 33
Dispositions relatives
à l'analyse financière et aux agences de
notation
Commentaire : le présent article additionnel a
pour
objet de fixer des principes déontologiques minimaux dans la loi pour
les analystes financiers et les agences de notation. Ces principes pourront
être déclinés de manière plus précise dans le
règlement général de l'AMF.
Cet article additionnel crée un nouveau chapitre au titre IV du livre V
du code monétaire et financier, consacré aux analystes financiers
et aux agences de notation.
Ce chapitre comprend deux articles :
- un article qui
pose le principe que les dirigeants d'entreprises qui
produisent de l'analyse financière doivent s'abstenir de toute action
auprès d'eux qui mettrait en cause l'information du marché
.
Cette disposition est de même esprit que celle existant
déjà à l'article L. 533-11 du code monétaire et
financier concernant les règles de bonne conduite applicables aux
prestataires de services d'investissement.
- un article qui oblige les services d'analyse financière et les agences
de notation à
conserver leurs documents préparatoires pendant
un délai de trois ans
, afin de les tenir à disposition de
l'Autorité des marchés financiers, qui sera compétente
pour assurer leur surveillance.
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter cet article additionnel.
ARTICLE 34
Application aux acteurs de la gestion financière des
obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de
capitaux
Commentaire : le présent article clarifie les obligations
relatives à la lutte contre le blanchiment auxquelles sont soumis les
acteurs de la gestion financière.
I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT
Le titre VI du livre V du code monétaire et financier est
consacré aux obligations relatives à la lutte contre le
blanchiment de capitaux. Il a récemment fait l'objet de nombreuses
modifications dans le cadre de la loi relative aux nouvelles régulations
économiques
500(
*
)
.
En vertu de l'article L. 562-2 du code monétaire et financier, la
principale obligation relative à la lutte contre le blanchiment est
l'obligation de déclarer
certaines sommes ou
opérations
soupçonnées d'être d'origine
illicite, à un service du ministère de l'économie
appelé TRACFIN.
A. LES PERSONNES SOUMISES AUX OBLIGATIONS
1. La liste de l'article L. 562-1 du code monétaire et financier
Les personnes soumises aux obligations
relatives à la lutte contre
le blanchiment de capitaux sont limitativement énumérées
à l'article L. 562-1 du code monétaire et financier.
Il s'agit des établissements de crédit, de la Banque de France,
de l'institut d'émission des départements d'outre-mer, de
l'institut d'émission outre-mer, des entreprises d'assurance, des
courtiers d'assurance et de réassurance, des mutuelles du code de la
mutualité, des
entreprises d'investissement
, des membres des
marchés réglementés d'instruments financiers, des
adhérents des chambres de compensation, des changeurs manuels, des
personnes qui réalisent ou conseillent des opérations
immobilières, des représentants légaux et directeurs
responsables de casinos, des négociants en pierres précieuses,
matériaux précieux, antiquités et oeuvres d'art.
2. Une application incertaine aux acteurs de la gestion
L'application des obligations relatives à la lutte contre le blanchiment
aux acteurs de la gestion demeure floue.
Les sociétés de gestion de portefeuille, qui sont des entreprises
d'investissement, sont soumises aux obligations relatives à la lutte
contre le blanchiment. Par extension, y sont également soumises les
sociétés de gestion d'organismes de placement collectif en
valeurs mobilières (OPCVM), les sociétés civiles de
placement immobilier (SCPI) et les sociétés d'épargne
forestière (SEF).
En revanche, les sociétés d'investissement à capital
variable (SICAV) gérées par leurs propres organes
d'administration et les sociétés de gestion de fonds communs de
créances (FCC) ne sont pas soumises à ces obligations. Quant aux
sociétés de gestion de placement en « biens
divers » (rentes viagères, droits divers sur des biens
mobiliers ou immobiliers), tout dépend de la nature des biens
gérés.
B. CONTRÔLE ET SANCTION DES OBLIGATIONS
Lorsqu'un organisme soumis aux obligations de déclaration ne s'y est pas
conformé, «
l'autorité ayant pouvoir disciplinaire
engage une procédure sur le fondement des règlements
professionnels ou administratifs et en avise le procureur de la
République
»
501(
*
)
.
S'agissant des
entreprises d'investissement, des membres des marchés
réglementés et des adhérents des chambres de
compensation
, le contrôle et le pouvoir disciplinaire sont
confiés par l'article L. 564-3 à la
Commission bancaire qui a
déjà compétence
sur les entreprises d'investissement
en matière prudentielle.
Toutefois, l'article L. 613-2 exclut du champ de compétence de la
Commission bancaire les
sociétés de gestion de
portefeuille
. Dès lors, c'est la Commission des opérations de
bourse (
COB
), en vertu de son « bloc de
compétence » établi depuis la loi de modernisation des
activités financières de 1996,
qui exerce le
contrôle de ces sociétés au regard de leurs obligations en
matière de lutte contre le blanchiment.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
A. EXTENSION DU CHAMP DES PERSONNES CONCERNÉES
Le
I
du présent article complète la liste des personnes
soumises aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de
capitaux afin de soumettre explicitement l'ensemble des acteurs de la gestion
aux obligations susmentionnées. Seraient ainsi ajoutés dans la
liste de l'article L. 562-1 :
- les OPCVM
502(
*
)
(c'est-à-dire soit les
SICAV et les fonds communs de placement) ;
- les sociétés de gestion d'organismes de placement
collectif
503(
*
)
(c'est-à-dire les
sociétés de gestion soit d'OPCVM, soit de FCC, soit de SCPI) ;
- les intermédiaires en biens divers
504(
*
)
.
En outre, pour tenir compte de la réforme relative au démarchage
et de la création d'un statut de conseiller en investissements
financiers, seraient également soumis aux obligations relatives à
la lutte contre le blanchiment :
- les personnes habilitées à procéder au
démarchage
505(
*
)
;
- les conseillers en investissements financiers
506(
*
)
.
B. SÉCURISATION JURIDIQUE DU CONTRÔLE OPÉRÉ
PAR L'AMF
Le
II
du présent article confère
une base légale
incontestable
au pouvoir de contrôle et de sanction de
l'Autorité des marchés financiers (AMF) en matière de
lutte contre le blanchiment dans le secteur de la gestion.
Il prévoit ainsi, sans préjudice des compétences de la
Commission bancaire qui sont inchangées, que l'AMF exercera
«
le contrôle et le pouvoir de sanction
»
sur les OPCVM et les sociétés de gestion d'organismes de
placement collectif.
Par analogie, seront également soumis au contrôle et au pouvoir de
sanction de l'AMF, les intermédiaires en biens divers, les personnes
habilitées à procéder au démarchage et les
conseillers en investissements financiers.
Sous réserve de l'adoption d'un
amendement d'architecture
d'un
article du code, votre commission est favorable au présent article.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
Section 2
Dispositions d'abrogation, de coordination et d'entrée en
vigueur
ARTICLE 35
Dispositions
diverses
Commentaire : le présent article propose
diverses
dispositions d'abrogation et de coordination, ainsi que quelques modifications
de l'état du droit.
Ce long article, qui modifie directement plus de 80 articles de trois codes
différents, et qui a vocation à apporter des modifications
à de très nombreuses autres «
dispositions
législatives et réglementaires
», non
identifiées, comporte quatre paragraphes :
- le
I
regroupe des modifications apportées au code de
commerce ;
- et le
II
des modifications
apportées au code
monétaire et financier ;
- le
III
apporte une modification au code général des
impôts ;
- le
IV
regroupe à la fois des
« dispositions-balais » destinées à couvrir
«
toutes les dispositions législatives et
réglementaires
» et de nouvelles modifications du code
monétaire et financier.
Il comprend essentiellement des dispositions de coordination relatives à
la création :
- de l'Autorité des marchés financiers (AMF)
507(
*
)
,
- du Comité consultatif du secteur financier (CCSF)
508(
*
)
,
- du Comité consultatif de la législation et de la
réglementation financières (CCLRF)
509(
*
)
,
- de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des
institutions de prévoyance (CCAMIP)
510(
*
)
.
I. DISPOSITIONS DE COORDINATION RELATIVES À LA CRÉATION DE
L'AMF
A. MODIFICATION APPORTÉE AU CODE DE COMMERCE
L'article L. 225-209 du code de commerce autorise sous certaines conditions les
sociétés à
racheter leurs propres actions
. En vertu
de l'article L. 225-212, les sociétés qui envisagent de telles
opérations doivent les déclarer préalablement et rendre
compte de leur déroulement à la Commission des opérations
de bourse (COB). La COB peut demander à ce sujet toutes les explications
et justifications qu'elle juge nécessaires. S'il n'est pas satisfait
à ces demandes ou lorsqu'elle constate que ces infractions enfreignent
les dispositions de l'article L. 225-209, la COB peut demander au Conseil des
marchés financiers (CMF) de prendre toutes mesures pour empêcher
l'exécution des ordres que ces sociétés transmettent.
Le
1° du I
du présent article
prend acte de la fusion de
la COB et du CMF
en prévoyant que l'AMF prend directement toutes les
mesures pour empêcher l'exécution des ordres transmis.
B. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER
1. Coordinations avec la fusion de la COB et du CMF en l'AMF
a) Une « disposition-balai »
Le
IV
du présent article prévoit plusieurs
« dispositions-balais » et notamment que,
«
dans toutes les dispositions législatives et
réglementaires
» :
- les références à la COB, au CMF et au Conseil de
discipline de la gestion financière sont remplacées par la
référence à l'AMF (
1° du IV
du présent
article) ;
- les références aux règlements de la COB et au
règlement général du CMF sont remplacées par la
référence au règlement général de
l'AMF (
2° du IV
du présent article).
Ce remplacement « automatique » des
références, sans qu'il soit nécessaire au
législateur de citer tous les textes en vigueur qu'il conviendrait de
modifier, ne fonctionne que lorsque le dispositif ne mentionne que l'une des
trois autorités qui disparaissent, sauf à rendre les textes
parfaitement inapplicables (en particulier lorsque les deux autorités
avaient des compétences concurrentes).
b) Autres dispositions
C'est pourquoi cette seule « disposition-balai » n'est
pas suffisante et qu'il est prévu que de nombreuses autres dispositions
du présent article prennent acte de la fusion de la COB, du CMF et du
CDGF. Il s'agit :
- du
4° du II
du présent article qui remplace, en
matière de
reconnaissance de la qualité de marché
réglementé
d'instruments financiers (article L. 421-1 du code
monétaire et financier), la «
proposition du
[CMF]
après avis de la
[COB]
et de la Banque de
France
» par une simple «
proposition de
[l'AMF] » ; l'avis de la Banque de France n'est plus requis
dès lors qu'elle dispose d'un siège à part entière
au collège de l'AMF ;
- du
5° du II
du présent article qui remplace, en
matière de
modification des règles d'un marché
réglementé
(L. 421-3 du même code), la notification au
CMF, à la COB et à la Banque de France, par une notification
à l'AMF et à la Banque de France ; le présent article
supprime également l'information sur la compatibilité de ces
nouvelles règles avec la reconnaissance de la qualité de
marché réglementé donnée par le CMF à la
COB, pour ne plus maintenir que l'information donnée à la Banque
de France ; le présent article supprime également la
possibilité ouverte à la COB et à la Banque de France, en
cas de désaccord avec la décision du CMF, de saisir le ministre
chargé de l'économie ;
- du
6° du II
du présent article qui remplace, en
matière de
suspension de la négociation d'un instrument
financier par l'entreprise de marché
(article L. 421-4 du même
code), dans son
a)
, l'information due aux présidents de la
COB et du CMF par l'information du président de l'AMF et dans son
b)
, la possibilité ouverte au président de la COB
ou à celui du CMF de demander la suspension dans le cadre de leurs
compétences, par une même possibilité ouverte au
président de l'AMF ;
- du
a)
du 13° du II
du présent article qui
remplace, en matière de
retrait d'agrément d'une entreprise
d'investissement
autre qu'une société de gestion de
portefeuille (article L. 532-6 du même code), la possibilité
ouverte à la COB et au CMF de prononcer des sanctions disciplinaires par
la possibilité de prononcer des sanctions par l'AMF ;
- du
19° du II
du présent article qui supprime, en
matière d'ouverture de
bureaux de représentation de
sociétés de gestion de portefeuille
(article L. 532-15 du
même code), l'information sur cette ouverture donnée par la COB au
CMF ; l'information donnée au comité des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement
(CECEI) est, bien entendue, maintenue ;
- du
21° du II
du présent article qui remplace, en
matière de
contrôle des succursales françaises d'un
prestataire de services d'investissement (PSI) en libre prestation de service
par les autorités de son Etat d'origine
(article L. 532-19 du
même code), l'information de la COB ou du CMF par la Commission bancaire
sur les résultats de ces contrôles effectuée par une
même information à l'AMF ; en matière de
vérifications sollicitées par les autorités de l'Etat
d'origine, l'AMF se substitue à la COB et au CMF ;
- du
22° du II
du présent article qui supprime, en
matière de
contrôle des PSI en libre prestation de service
(article L. 532-20 du même code) la réserve faite sur le
compétence subsidiaire que détient la COB en matière de
gestion, dès lors que l'AMF reprend les compétences du CMF
(compétence principale) et de la COB ;
- du
23° du II
du présent article qui remplace, en
matière de
mesures à l'encontre d'un PSI en libre prestation
de services qui enfreindrait des dispositions législatives ou
réglementaires
(article L. 532-21 du même code), le pouvoir
donné à la COB ou au CMF de prendre des mesures
appropriées, par un même pouvoir conféré à
l'AMF ;
- du
24° du II
du présent article qui remplace, en
matière de
procédures pour le contrôle des PSI en libre
prestation de services
(article L. 532-22 du même code), la mention
à la COB et au CMF par une mention à l'AMF ;
- du
26° du II
du présent article qui prend acte, en
matière de
respect des règles de bonne conduite par les PSI
(article L. 533-4 du même code), de la disparition des
compétences distinctes de la COB (pour le service de gestion) et du CMF
(pour les autres) en une compétence globale confiée à
l'AMF ;
- du
27° du II
du présent article qui prend acte, en
matière de
listes des établissements de crédit et des
PSI
établies par le CECEI, de la fusion de la COB et du CMF en l'AMF
qui devient la seule destinataire de ces listes ;
- du
29° du II
du présent article qui prend acte, en
matière de
contrôle des entreprises d'investissement et des
activités de services d'investissement des établissements de
crédit par des autorités étrangères
(article L.
613-15 du même code), de la fusion des compétences de la COB et du
CMF dans les compétences de l'AMF ;
- du
31° du II
du présent article qui renumérote
l'actuel article L. 622-21 du même code (qui permet au CMF
après avis de la Banque de France et de la COB de
certifier des
contrats types d'opérations sur instruments financiers
) en
L. 621-18-1 pour l'intégrer aux « autres
compétences » de l'AMF et par cohérence, l'avis de la
COB est supprimé ;
- des
b)
et
c)
du 32° du II
du présent
article qui, en matière
d'échange d'informations entre
autorités de surveillance
, remplace la COB par l'AMF et supprime le
CMF et le conseil de discipline de la gestion financière ;
- du
33° du II
du présent article qui, s'agissant du
collège des autorités de contrôle des entreprises du
secteur financier
, remplace la présence du président de la
COB et de celui du CMF par celle du président de l'AMF
(
a)
) ; il fait de même pour la possibilité
ouverte de le consulter pour avis (
b)
et
c)
).
2. Autres coordinations
D'autres dispositions de cet article sont des dispositions de coordination par
rapport aux modifications du code intervenues dans les nouveaux articles
relatifs à l'AMF. Il s'agit :
- du
7° du II
du présent article qui modifie, en
matière de
cartes professionnelles délivrées par les
entreprises de marché
pour l'accès au marché
réglementé dont elles ont la charge (article L. 441-2 du
même code), la référence de l'article mentionnant ces
cartes qui a été déplacé par l'article 8 du
présent projet de loi ;
- du
b)
du 13° du II
du présent article qui prend
acte, en matière de
sanctions infligées à une
entreprise d'investissement en retrait d'agrément
(article L. 532-6
du même code),
de la fusion des régimes de sanctions de la
COB et du CMF dans un régime unique à l'AMF, désormais
prévu à l'article L. 621-15 du même code ;
- du
14° du II
du présent article qui prend acte de la
suppression du comité consultatif de la gestion
financière
511(
*
)
, en matière
d'agrément des sociétés de gestion de
portefeuille
(article L. 532-9 du même code) ; la
référence à l'avis qu'il donnait sur cet agrément
et sur le règlement COB qui précise les conditions
d'agrément de ces sociétés n'a donc plus lieu d'être
;
- du
15° et du 16° du II
du présent article qui prend
acte, en matière de
sanctions infligées à une
société de gestion de portefeuille en retrait d'agrément
(articles L. 532-10 et L. 532-11 du même code),
de la fusion
des régimes de sanctions de la COB dans un régime unique à
l'AMF (avec notamment la disparition de la distinction entre sanctions
disciplinaires et autres sanctions), désormais prévu à
l'article L. 621-15 du même code
512(
*
)
;
- du
17° du II
du présent article qui prend acte,
en matière de
radiation d'une société de gestion de
portefeuille (SGP)
, de la disparition de la catégorie des sanctions
« disciplinaires » dans le nouveau régime de
sanctions de l'AMF ;
- du
18° du II
du présent article qui supprime les
dispositions sur le contrôle des SGP redondantes avec le régime
déjà prévu ;
- du
20° du II
du présent article qui, par
cohérence avec le 31° du II du présent article, transforme,
dans l'article L. 532-18 du même code, la référence
à l'article L. 622-21 en référence au nouvel article L.
621-18-1 ;
- du
25° du II
du présent article qui prend acte, en
matière de
respect des normes de gestion par les prestataires de
services d'investissement
, du regroupement des sanctions actuelles dans un
article L. 621-15
513(
*
)
;
- du
30° du II
du présent article qui prend acte, en
matière
d'imputation de la sanction pécuniaire
prononcée par l'autorité boursière sur l'amende
pénale
(article L. 621-16), du transfert de la compétence de
sanction de la COB à la commission des sanctions de l'AMF ;
II. DISPOSITIONS DE COORDINATION RELATIVES À LA CRÉATION DU
CCSF ET DU CCLRF
A. UNE « DISPOSITION BALAI »
Le
3° du IV
du présent article prévoit que
«
dans toutes les dispositions législatives et
réglementaires
» les références au Conseil
national du crédit et du titre et au comité consultatif sont
remplacées par la référence au CCSF.
B. AUTRES COORDINATIONS
L'article L. 312-3
du code monétaire et financier interdit à
tout établissement de crédit qui reçoit des fonds en
compte à vue ou à moins de cinq ans de verser sur ces fonds une
rémunération supérieure à celle fixée par
règlement du CRBF ou par le ministre chargé de l'économie.
Le
2° du II
du présent article propose de supprimer la
référence au règlement du CRBF pour ne plus prévoir
que la seule compétence du ministre. L'article
1756
bis
du
code général des impôts
prévoit une règle
similaire (sanctionnée par une amende fiscale) : le
III
du
présent article opère la même modification pour ne plus
prévoir que la compétence du ministre ou d'un décret.
L'article L. 312-10
du même code prévoit que le
règlement intérieur et les règles d'emploi des fonds du
fonds de garantie des dépôts, établis par le conseil de
surveillance du fonds, sont homologués par arrêté du
ministre chargé de l'économie, après approbation par le
CRBF. Le
3° du II
du présent article propose de remplacer
cette approbation par un avis simple du CCLRF.
Le sixième alinéa de
l'article L. 511-28
du même
code prévoit que les établissements financiers ayant leur
siège social en France et exerçant leur activité sur le
territoire d'un autre Etat membre de l'Union européenne en libre
établissement sont soumis aux règlements adoptés par le
CRBF qui les concernent. Le
8° du II
du présent article
propose de remplacer les règlements du CRBF par les arrêtés
adoptés par le ministre chargé de l'économie après
avis du CCLRF.
Les articles
L. 511-35 à L. 511-38
prévoient
l'intervention d'un avis du CRBF sur des dispositions comptables
adoptées par le Comité de la réglementation comptable
(CRC) et applicables aux entreprises d'investissement et aux
établissements de crédit. Le
9° du II
du
présent article propose de remplacer l'avis du CRBF par un avis du
CCLRF.
L'article L. 514-3 du même code prévoit que l'organisation et le
fonctionnement des caisses de crédit municial sont
déterminées par décrets en Conseil d'Etat pris sur le
rapport du ministre chargé de l'économie, «
sans
préjudice des compétences dévolues au
[CRBF] ». Le
10° du II
du présent article
propose de supprimer cette réserve.
Le dernier alinéa de
l'article L. 518-1
du même code
prévoit que les règlements du CRBF et ceux du CRC peuvent
être étendus dans certaines conditions aux services financiers de
la Poste, à la Caisse des dépôts et consignations et aux
comptables du Trésor assurant un service de dépôts de fonds
de particuliers. Le
11° du II
du présent article propose de
supprimer cette possibilité pour les règlements du CRBF (elle est
maintenue pour les règlements du CRC).
Le premier alinéa de
l'article L. 520-2
du même code
prévoit que le CRBF peut, par voie de règlement, soumettre les
changeurs manuels à des règles particulières. Le
12° du II
du présent article propose que cette
compétence revienne au ministre chargé de l'économie, par
voie d'arrêté.
Le
4° du IV
du présent article prévoit en outre que
dans une série d'articles du code monétaire et financier, la
référence au CRBF est systématiquement remplacée
par la référence au ministre chargé de l'économie,
après avis du CCLFR
514(
*
)
.
Le
5° du IV
du présent article prévoit de même
que dans une série d'articles
515(
*
)
du
code monétaire et financier, le règlement du CRBF est
systématiquement remplacé par un arrêté du ministre
chargé de l'économie, pris après avis du CCLRF.
III. DISPOSITIONS DE COORDINATION RELATIVES À LA CRÉATION DE
LA CCAMIP
A. UNE « DISPOSITION-BALAI »
Le
6° du IV
du présent article prévoit que
«
dans toutes les dispositions législatives et
réglementaires
» les références à la
CCA et à la CCMIP sont remplacées par la référence
à la CCAMIP.
Ce remplacement « automatique » des
références, sans qu'il soit nécessaire au
législateur de citer tous les textes en vigueur qu'il conviendrait de
modifier, ne fonctionne que lorsque le dispositif ne mentionne que l'une des
deux autorités qui disparaissent, sauf à rendre les textes peu
lisibles.
B. UNE AUTRE COORDINATION
C'est pourquoi cette seule « disposition-balai » n'est
pas suffisante et qu'il est prévu une autre coordination dans un article
qui mentionne les deux commissions de contrôle existantes.
En effet, l'article
L. 631-1
du code monétaire et financier est
relatif aux échanges d'information entre les autorités de
contrôle du secteur financier. Il mentionne actuellement la Commission de
contrôle des assurances (CCA) et la Commission de contrôle des
institutions de prévoyance (CCMIP). Le
a)
du 32° du II du
présent article propose de ne plus mentionner que la Commission de
contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance (CCAMIP).
IV. AUTRES DISPOSITIONS
A. PUBLICITÉ DES FRANCHISSEMENTS DE SEUILS ET DES PACTES
D'ACTIONNAIRES (2°, 3° ET 4° DU I DU PRÉSENT ARTICLE)
1. L'état actuel du droit
Aux termes des
six premiers alinéas de l'article L. 233-7
516(
*
)
du code commerce relatifs aux
déclarations de franchissements de seuil
, toute personne physique
ou morale venant à posséder seule ou de concert plus de
5 % , 10 %, 20 %, 1/3, 50 % ou les 2/3 du capital ou des droits de
vote d'une société française cotée informe la
société dans les 15 jours du nombre d'actions qu'elle
possède. Elle doit également en informer le CMF financiers dans
les 5 jours de bourse. Le CMF porte cette information à la connaissance
du public.
Le même dispositif (déclaration au CMF qui rend l'information
publique) est prévu en matière :
- de publication de la
déclaration d'intention
requise de
tout actionnaire franchissant les seuils de 10 et 20 % du capital ou des droits
de vote (
septième alinéa de l'article L. 233-7
du
même code
517(
*
)
),
-
d'information sur le nombre total des droits de vote dont disposent
les actionnaires
(
article L. 233-8
du même code),
- et de
publicité des clauses des conventions prévoyant
des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition
d'actions portant sur au moins 0,5 % du capital (
article L. 233-11
du même code).
Ces informations sont importantes pour les émetteurs et pour le
marché. Elles n'appellent toutefois pas forcément une
intervention active du régulateur, notamment dans le cas des nombreux
franchissements de seuil (en janvier 2003, le CMF a rendu publiques 53
déclarations
518(
*
)
).
Parallèlement, des réflexions sont en cours au niveau national et
européen pour renforcer la responsabilité des émetteurs
sur les informations relatives à leur capital, et pour assurer des liens
entre les sites Internet des sociétés cotées et ceux des
régulateurs boursiers.
2. Le projet du gouvernement
C'est pourquoi le gouvernement propose d'
assouplir les dispositifs en
vigueur en retenant, dans tous ces cas, une publicité de l'information
dans des conditions fixées par le règlement général
de l'AMF, ce qui permettra d'adapter rapidement les pratiques et de
transférer progressivement l'obligation de publication sur
l'émetteur.
Les délais restent fixés par la loi (cinq
jours de bourse pour les franchissements de seuil et pour les pactes
d'actionnaires, dix jours de bourse pour les déclarations d'intention).
a) Modifications relatives aux déclarations de franchissement de
seuils
Le
a)
du 2° du I
du présent article modifie le
premier alinéa de l'article L. 233-7 du code de commerce pour
prévoir que la personne physique ou morale qui vient à
posséder seule ou de concert plus de 5 % , 10 %, 20 %, 1/3, 50 % ou
les 2/3 du capital ou des droits de vote d'une société
française cotée, informe la société non plus
«
dans les 15 jours à compter du franchissement du seuil de
participation, du nombre total d'actions de celle-ci qu'elle
possède
», mais «
dans un délai de
cinq jours de bourse à compter du franchissement du seuil de
participation, du nombre total d'actions et de droits de vote de celle-ci
qu'elle possède
».
Le
b)
du 2° du I
du présent article d'une part,
remplace la référence au CMF par une référence
à l'AMF, et d'autre part, remplace la disposition qui prévoit que
«
le CMF porte
[l'information sur ce franchissement de seuil]
à la connaissance du public
» par une disposition
prévoyant que «
cette information est portée
à la connaissance du public dans les conditions fixées par le
règlement général de l'AMF
».
b) Modifications relatives aux déclarations d'intention
Le
c)
du 2° du I
du présent article
prend acte de
la fusion de la COB et du CMF et transpose les modifications
précédemment exposées
, en prévoyant que la
personne astreinte à l'obligation de déclaration d'intention
n'adresse plus cette déclaration «
au
[CMF]
qui la
publie, et à la [COB] dans un délai de quinze jours à
compter du franchissement de seuil
» mais à la seule AMF
«
dans un délai de dix jours de bourse
».
«
Cette information est portée à la connaissance du
public dans les conditions fixées par le règlement
général de l'AMF
».
Parallèlement, en cas de changement d'intention, le présent
article prévoit que la déclaration qui doit être
établie est «
portée à la connaissance du
public dans les mêmes conditions
».
c) Modifications relatives à l'information sur le nombre total des
droits de vote dont disposent les actionnaires
Le
3° du I
du présent article prévoit que
l'information mise à la charge de la société lorsque le
nombre total des droits de vote entre deux assemblées
générales augmente de plus de 5 %
519(
*
)
par rapport au nombre déclaré
antérieurement est également «
portée
à la connaissance du public dans les conditions fixées par le
règlement général de l'AMF
».
d) Modifications relatives à la publicité des clauses des
conventions prévoyant des conditions préférentielles de
cession ou d'acquisition d'actions portant sur au moins 0,5 % du
capital
Le
4° du I
du présent article prévoit que la
transmission de la clause concernée ne se fait plus «
dans
un délai fixé par décret au CMF qui en assure la
publicité
» mais «
dans un délai de
cinq jours de bourse à compter de la signature de la convention ou de
l'avenant introduisant la clause concernée,
à la
société et à l'AMF
».
De même, alors que le CMF devait être informé de la date
à laquelle la clause prenait fin et qu'il assurait la publicité
de cette information, le présent article prévoit que ce sont la
société et l'AMF qui doivent être informées de cette
date.
Toutes les informations prévues à cet article L. 233-11 du code
de commerce seront «
portées à la connaissance du public
dans les conditions fixées par le règlement général
de l'AMF
».
3. La position de votre commission des finances
Par cohérence avec les modifications proposées
, il convient
également de modifier l'article L. 233-14 relatif au défaut de
déclaration et qui renvoie aussi à une publication par le CMF.
Votre commission vous soumet un
amendement en ce sens
.
B. DÉFINITION DES SOCIÉTÉS DE GESTION D'ORGANISMES
DE PLACEMENTS COLLECTIFS (1° DU II DU PRÉSENT ARTICLE)
1. L'état actuel du droit
La liste des organismes de placements collectifs (OPC) est arrêtée
à l'article
L. 214-1
du code monétaire et financier :
organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), fonds
communs de créances (FCC) et sociétés civiles de placement
immobilier (SCPI). A ces trois catégories il convient d'ajouter les
sociétés d'épargne forestières (SEF)
créées en 2001.
Dans le domaine de la gestion financière, certains acteurs ont pour
objet exclusif la gestion de l'une des catégories d'OPC
(sociétés de gestion de FCC, sociétés de gestion de
SCPI, etc.).
2. Le projet du gouvernement
Le gouvernement propose, après le
a)
qui est de simple
architecture, par le
b)
du 1° du II
du présent
article, d'insérer dans la liste des OPC les SEF.
Dans le
c)
du 1° du II
du présent article, le
gouvernement propose , afin de simplifier la rédaction des dispositions
relatives aux acteurs de la gestion, de définir sous
un terme
unique
l'ensemble constitué d'une part, par les
sociétés de gestion de portefeuille (prestataires de services
d'investissement ayant pour objet principal la gestion de portefeuille pour
compte de tiers, qu'il s'agisse de gestion d'OPC ou de gestion sous mandat) et
d'autre part, par les sociétés de gestion des différentes
catégories d'OPC. Le terme
« sociétés de
gestion d'OPC »
520(
*
)
recouvre
donc toutes ces entités.
C. SIMPLIFICATION DE PROCÉDURE (C) DU 5° DU II DU
PRÉSENT ARTICLE)
Le
c)
du 5° du II
du présent article permet de
simplifier une procédure existante dans le code monétaire et
financier et qui n'a jamais été utilisée.
En vertu de l'article L. 421-3 de ce code, en cas de modification des
règles d'un marché reconnu comme marché
réglementé, ces modifications doivent être notifiées
au CMF, à la COB et à la Banque de France. Le CMF se prononce sur
leur compatibilité avec la reconnaissance de la qualité de
marché réglementé et en informe la COB et la Banque de
France. En cas de désaccord avec la décision du CMF, la Banque de
France et la COB peuvent saisir le ministre chargé de l'économie
dans un délai de 15 jours.
La création de l'AMF aurait dû permettre de maintenir la
procédure de saisine du ministre par la Banque de France en cas de
désaccord avec la décision de l'autorité boursière.
Toutefois, le gouvernement a estimé que cette procédure un peu
complexe, qui n'a jamais été utilisée et qui perd de son
intérêt maintenant que la Banque de France dispose d'un
siège à part entière au collège de l'AMF, doit
disparaître.
D. RÉGIME DES SALARIÉS MEMBRES DU CECEI (28° DU II DU
PRÉSENT ARTICLE)
Le
28° du II
du présent article propose une nouvelle
rédaction du dernier alinéa de l'article L. 612-3
521(
*
)
du code monétaire et financier, pour y
insérer des dispositions relatives au régime des salariés
membres du CECEI.
Il s'agit de prévoir, sur le modèle de ce que prévoit le
présent projet de loi pour l'AMF
522(
*
)
,
le CCSF et le CCLRF
523(
*
)
, que les
salariés membres du CECEI «
disposent du temps
nécessaire pour assurer la préparation des réunions, et
pour s'y rendre et y participer. Ce temps est assimilé à du
travail effectif pour la détermination des droits aux prestations
d'assurances sociales. Les salariés concernés doivent informer
leur employeur lors de leur désignation et, pour chaque réunion,
dès réception de la convocation
».
Ces dispositions sont inspirées du statut des conseillers
prud'hommes
524(
*
)
dont elles reprennent une
partie.
V. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Par cohérence
avec l'amendement qu'elle vous propose à
l'article 22 et qui vise à maintenir le pouvoir normatif du CRBF, votre
commission vous soumet
un amendement
visant à le maintenir
également dans le présent article en supprimant toutes les
dispositions dans lesquelles le gouvernement propose de remplacer le pouvoir du
CRBF par celui du ministre chargé de l'économie.
Elle vous soumet également un
amendement
remplaçant, dans
toutes les dispositions législatives et réglementaires en
vigueur, la référence au CRBF par la référence au
Comité de la législation et de la réglementation
financières (dont elle vous propose la création par amendement
à l'article 22) et la référence aux règlements du
CRBF par la référence aux règlements de ce même
Comité de la législation et de la réglementation
financières.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 36
Continuité des
règlements
Commentaire : le présent article prévoit
que
les règlements du Comité de la réglementation bancaire et
financière (CRBF), de la Commission des opérations de bourse
(COB) et du Conseil des marchés financiers (CMF) demeurent applicables.
I. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Le présent article prévoit que les règlements des
autorités qui disposaient d'un pouvoir réglementaire, ou à
tout le moins « normatif »
525(
*
)
et qui vont disparaître suite à la
promulgation de la présente loi, demeurent applicables. Il s'agit :
- des règlements du Comité de la réglementation
bancaire et financière (
CRBF
) ;
- des règlements de la Commission des opérations de bourse
(
COB
) ;
- du règlement général du Conseil des marchés
financiers (
CMF
).
Ils pourront être modifiés ou abrogés
:
- en ce qui concerne les règlements du CRBF, par
arrêté du ministre chargé de l'économie
pris
dans les conditions prévues à l'article L. 611-1 du code
monétaire et financier, c'est à dire après avis du
Comité consultatif de la législation et de la
réglementation financières
526(
*
)
;
- en ce qui concerne les règlements de la COB et du CMF, par
l'Autorité des marchés financiers (AMF) dans les conditions
prévues à l'article L. 621-6 du même code, c'est à
dire dans les mêmes formes que son règlement général
(publication au
Journal Officiel
de la République
française et homologation par arrêté du ministre
chargé de l'économie)
527(
*
)
.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Par coordination avec l'amendement qu'elle vous propose à l'article
22
et qui tend à conserver le pouvoir normatif du CRBF au profit
d'un Comité de la législation et de la réglementation
financières (et non pas de le transférer au ministre
chargé de l'économie),
votre commission vous soumet un
amendement
visant à prévoir que les règlements du CRBF
pourront être modifiés ou abrogés non pas par le ministre
mais par ce Comité de la législation et de la
réglementation financières.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 37
Diverses
abrogations
Commentaire : le présent article
prévoit, par
coordination avec les articles précédents, diverses dispositions
d'abrogation.
I. MODIFICATIONS DU CODE DES ASSURANCES
Par cohérence avec la création d'un Comité consultatif de
la législation et de la réglementation financières
(CCLRF)
528(
*
)
qui reprend les
compétences du Conseil national des assurances (CNA), le
1° du
I
du présent article propose l'abrogation de plusieurs articles du
code des assurances actuellement relatifs au CNA :
- le deuxième alinéa de l'article L. 411-2 ;
- les articles L. 411-3, L. 411-4 et L. 411-5.
Or, plusieurs articles du présent projet de loi modifient
déjà ces articles
:
- le II de l'article 22 propose une nouvelle rédaction de l'article
L. 411-2 dans son ensemble pour y prévoir le CCLRF ;
- le II de l'article 23 propose une nouvelle rédaction de l'article
L. 411-3 pour y prévoir le régime des salariés
membres du Comité consultatif du secteur financier (CCSF) et du
CCLRF ;
- le 4° du III de l'article 21 supprime déjà les
articles L. 411-4 et L. 411-5.
II. MODIFICATIONS DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER
A. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE AU CRBF
Par cohérence avec la création du CCLRF
529(
*
)
qui remplace le Comité de la
réglementation bancaire et financière (CRBF) mais qui
s'insère dans une autre partie du code, le
2° du II
du
présent article propose la suppression des sections 2 et 3 du chapitre
1
er
du titre 1
er
du livre VI qui sont actuellement
relatives à la composition et aux règles de fonctionnement du
CRBF.
B. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE AU CNCT ET AU COMITÉ
CONSULTATIF
Par cohérence avec le remplacement du Conseil national du crédit
et du titre (CNCT) et du Comité consultatif par le CCSF
530(
*
)
, le
2° du I
du présent article
propose l'abrogation des articles L. 614-4 à L. 614-6 qui sont
actuellement relatifs au CNCT
531(
*
)
et au
Comité consultatif.
Le
3° du II
du présent article propose en outre de supprimer
les titres de sous-sections 1 et 2 de la section 1 du chapitre IV du titre Ier
du livre VI qui sont relatives respectivement au CNCT et au Comité
consultatif.
C. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE À LA COB ET AU CCGF
Dans la partie du code monétaire et financier relative à la
Commission des opérations de bourse (COB), le
2° du I
du
présent article propose de nombreuses abrogations
- les articles L. 621-26 et L. 621-27 qui sont relatifs aux
sanctions
disciplinaires de la COB
; le régime des sanctions de l'AMF est
désormais prévu à l'article L. 621-15
532(
*
)
;
- les articles L. 621-28 et L. 621-29 qui sont relatifs à la
composition et aux compétences du
Comité consultatif de la
gestion financière (CCGF)
qui disparaît avec la
création de l'AMF ;
- l'article L. 621-31 qui est relatif aux
pourvois devant le juge
administratif des personnes ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire
infligée par la COB
; c'est désormais l'article L.
621-30 tel que modifié par l'article 19 du présent projet de loi
qui établit cette compétence pour le juge administratif.
En outre, le
4° du II
du présent article supprime la section
6 du chapitre I
er
du titre II du livre VI qui est actuellement
relative au Comité consultatif de la gestion financière
(CCGF)
533(
*
)
et la section 7 qui est
actuellement relative aux voies de recours (contre les décisions de la
COB) devient la section 6.
Par ailleurs, le
6° du II
du présent article supprime la
section 1 du chapitre II du titre IV du livre VI dont les articles
étaient pourtant modifiés par l'article 20 du présent
article.
D. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE AU CMF
Dans le
2° du I
du présent article,
tous les articles de
la partie du code consacrée spécifiquement au CMF sont
abrogés à l'exception des articles suivants
:
-
L. 622-11
qui est relatif aux obligations de signalement des
commissaires aux comptes d'un certain nombre de faits et
décisions ; à l'article 72 du présent projet de loi
il est prévu qu'il remplace les dispositions des articles L.
621-24 ;
-
L. 622-12
qui est relatif au pouvoir que détient le CMF de
demander aux commissaires au comptes certains renseignements ; à
l'article 72 du présent projet de loi il est prévu qu'il remplace
les dispositions des articles L. 621-25 ;
-
L. 622-21
qui est relatif à la possibilité pour le
CMF de certifier des contrats types d'opérations sur instruments
financiers et qui est renuméroté L. 621-18-1 par le 31°
du II de l'article 35.
Ces dispositions sont donc transférées à l'AMF.
Sont en outre abrogés les articles
L. 642-4 et L. 642-5
qui
traitent spécifiquement de la sanction de la rupture du secret
professionnel du CMF
534(
*
)
. Le
6° du
II
du présent article supprime la section 2 du chapitre II du titre
IV du livre VI, ce qui est en partie redondant avec la suppression des articles
cités.
Le
5° du II
du présent article supprime le chapitre II du
titre II du livre VI qui est relatif au CMF. Ce faisant, il supprime les
articles L. 622-11, L. 622-12 et L. 622-21 mentionnés ci-dessus que le
2° du I avait entendu préserver
535(
*
)
.
E. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE AU CDGF
Dans le
2° du I
du présent article, tous les articles de la
partie du code monétaire et financier actuellement consacrée au
Conseil de discipline de la gestion financier (CDGF), c'est à dire
les articles L. 623-1 à L. 623-4, sont abrogés
.
Sont également abrogés les articles
L. 642-6 et L. 642-7
qui traitent spécifiquement de la sanction de la rupture du secret
professionnel du CDGF. Le
6° du II
du présent article
supprime la section 3 du chapitre II du titre IV du livre VI, ce qui est en
partie redondant avec la suppression des articles cités.
F. DANS D'AUTRES PARTIES DU CODE
Le
1° du II
du présent article prévoit que la
sous-section 7 de la section 3 du chapitre IV du titre Ier du livre II du code
monétaire et financier est supprimée. Cette sous-section et les
articles qu'elle comprend sont relatifs au contrôle sur les
sociétés civiles de placement immobilier par la COB.
III. AUTRES ABROGATIONS
Le
3° du I
du présent article propose d'abroger 9 articles
de l'ordonnance de 1967 sur la COB
536(
*
)
. Il
s'agit des articles :
- 1
er
qui est relatif aux redevances perçues par la
COB ; les taxes perçues par l'AMF seront désormais
prévues dans le code monétaire et financier
537(
*
)
;
- 5
bis
qui prévoit que la COB peut mener des enquêtes
à la demande d'autorités étrangères et dans quelles
conditions ; ces dispositions sont actuellement prévues à
l'article L. 621-21 du code monétaire et financier
538(
*
)
;
- 5
ter
qui est relatif au contrôle judiciaire
opéré par l'autorité judiciaire sur certaines
procédures d'enquête de la COB ; ces dispositions sont
actuellement prévues à l'article L. 621-12 du même
code
539(
*
)
;
- 5 A qui permet à la COB de demander des analyses
complémentaires aux commissaires aux comptes ou à des experts
inscrits sur une liste d'experts judiciaires ; ces dispositions sont
actuellement prévues à l'article L. 621-9 du même
code
540(
*
)
;
- 5 B qui est relatif aux enquêteurs de la COB et à plusieurs
de leurs pouvoirs ; ces dispositions sont actuellement prévues
à l'article L. 621-10 du même code
541(
*
)
;
- 10-1 et 10-3 qui sont relatifs aux sanctions applicables aux atteintes
à la transparence du marché ; ces dispositions sont
actuellement prévues à aux articles L. 465-1 et L.
465-2
542(
*
)
du même code ;
- 10-4 qui prévoit que les personnes morales peuvent aussi
être déclarées pénalement responsables des
infractions à la transparence du marché ; ces dispositions
sont actuellement prévues à l'article L. 465-3 du même
code ;
- 10-5 qui prévoit que les dispositions des articles 10-1 et 10-4
sont applicables lorsque les informations portent sur un émetteur dont
les titres figurent ou ont figuré au relevé quotidien du hors
cote, qui n'existe plus.
Il ne restera désormais plus qu'un seul article dans cette ordonnance,
l'article 7 qui prévoit que deux règlements COB sont
validés à la date de leur publication.
IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission vous soumet
un amendement
supprimant le 1° du I du
présent article qui est en partie en contradiction et en partie
redondant avec d'autres articles du projet de loi.
Par coordination
avec l'amendement que votre commission vous propose
à l'article 22 et qui institue prévoir dans le code
monétaire et financier un Comité de la législation et de
la réglementation financières à la place de l'actuel CRBF,
votre commission vous soumet
un amendement
visant à ne pas
supprimer les sections du code et les articles relatifs à la composition
et aux règles de fonctionnement du CRBF. Cet amendement permet en outre
une réécriture globale du II du présent article afin de ne
supprimer que les divisions et leurs intitulés et non pas les articles
contenus dans ces divisions comme le fait, bien malencontreusement, le
présent article.
En outre,
par coordination avec l'amendement qu'elle vous propose à
l'article 19
du présent projet de loi qui propose une nouvelle
rédaction de l'article L. 621-31 du code monétaire et financier,
votre commission vous soumet
un amendement
visant à ne pas
supprimer cet article L. 621-31
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 38
Mesures
transitoires
Commentaire : le présent article prévoit
les
mesures nécessaires à la transition entre les anciennes et les
nouvelles autorités.
I. DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Le
I
du présent article prévoit le maintien des
commissions, conseils et comité existants
jusqu'à la date de
la première réunion
des autorités, conseils et
comités créés ou modifiés par les dispositions du
présent projet de loi :
-
les membres des commissions, conseils et comité existants
«
sont maintenus dans leurs fonctions
»
jusqu'à cette date ;
-
les commissions, conseils et comités suivants
: la
Commission des opérations de bourse (COB), le Conseil des marchés
financiers (CMF), le Conseil de discipline de la gestion financière
(CDGF), la Commission bancaire, la Commission de contrôle des assurances
(CCA), la Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de
prévoyance (CCMIP), le Comité de la réglementation
bancaire et financière (CRBF), le Conseil national du crédit et
du titre (CNCT), le Conseil national des assurances (CNA), le Comité de
la réglementation du CNA, le Comité consultatif mentionné
au chapitre IV du titre Ier du livre VI du code monétaire et financier,
la Commission consultative du CNA, la Commission des entreprises d'assurance et
le Comité des établissements de crédit et des entreprises
d'investissement (CECEI), «
exercent les compétences qui
leur sont dévolues par les dispositions législatives et
réglementaires en vigueur à la date de la publication de la
présente loi
» ;
- «
le ministre chargé de
l'économie
continue à exercer les compétences
qui lui sont dévolues par les dispositions législatives et
réglementaires en vigueur antérieurement à la publication
de la présente loi
» ; il s'agit de préserver
les pouvoirs du ministre en matière d'agrément jusqu'à la
mise en place effective du Comité des entreprises
d'assurances
543(
*
)
.
Votre commission vous soumet
un amendement
visant à
préciser que le maintien des membres actuels jusqu'à la
première réunion vaut aussi pour les
« commissions » créées ou modifiées
par le présent projet de loi. Celles-ci avaient semble-t-il
été oubliées.
Elle vous propose également un
amendement rédactionnel
.
II. LES DROITS ET OBLIGATIONS DE L'AMF
Le
II
du présent article prévoit qu'à compter de la
première réunion du collège de l'AMF, cette nouvelle
autorité succède dans les droits et obligations :
- de l'Etat, au titre des activités de la COB et du CDGF (puisque
ces deux autorités administratives n'avaient pas la personnalité
juridique et faisaient partie intégrante de l'Etat) ;
- et du CMF (qui avait la personnalité juridique).
Ces «
droits et obligations
» recouvrent le
patrimoine immobilier, les ressources financières existantes, les
contrats de travail conclus avec les personnels, etc. Ils constitueront le
patrimoine de départ de la nouvelle autorité.
III. LES PROCÉDURES DE SANCTION EN COURS
Afin d'assurer une sécurité juridique maximale pour les
procédures de sanction en cours à la COB, au CMF, au CDGF,
à la CCA et à la CCMIP, le
III
du présent article
prévoit :
1- que «
la validité des actes de constatation et de
procédure accomplis antérieurement à la première
réunion de la commission des sanctions de
[l'AMF]
ou de la
[CCAMIP]
s'apprécie au regard des dispositions
législatives et réglementaires en vigueur à la date
à laquelle ils ont été pris ou
accomplis
» ;
2- que les procédures de sanction en cours devant la COB, le CMF et
le CDGF à la date de la première réunion du collège
de l'AMF sont «
poursuivies de plein droit
par
celui-ci devant la commission des sanctions
» conformément
aux dispositions de l'article L. 621-15 du code monétaire et
financier
544(
*
)
;
3- que, lorsque les griefs ont été notifiés par la
COB, le CMF et le CDGF (alors que dans le nouveau dispositif la notification
des griefs se fera par le collège de l'AMF), la commission des sanctions
est saisie du dossier en l'état ;
4- que les procédures de sanction devant la CCA et la CCMIP en
cours à la date de la première réunion de la CCAMIP sont
poursuivies de plein droit
devant la nouvelle commission de
contrôle.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
TITRE II :
SÉCURITÉ DES ÉPARGNANTS ET DES
ASSURÉS
CHAPITRE PREMIER :
RÉFORME DU DÉMARCHAGE EN
MATIÈRE BANCAIRE ET FINANCIÈRE
ARTICLE 39
Nouveau régime du démarchage bancaire et
financier
Commentaire : le présent article a pour objet
d'instaurer un nouveau régime global du démarchage bancaire ou
financier. Il définit le démarchage et indique les personnes
habilitées à y procéder, les produits interdits, les
règles de bonne conduite et les sanctions disciplinaires applicables.
I. LE DROIT EXISTANT
A. UN DISPOSITIF ANCIEN, COMPLEXE ET PEU LISIBLE
1. Une accumulation de textes anciens et relativement
hétérogènes
Le démarchage bancaire et financier est aujourd'hui essentiellement
régi par les dispositions du titre IV du livre III du code
monétaire et financier, relatives au démarchage et au colportage.
D'autres dispositions, issues du droit de la consommation (articles L. 121-21
à L. 121-33 du code de la consommation relatifs au démarchage de
biens et services, articles L. 122-8 à L. 122-11 du code de la
consommation sur le délit d'abus de faiblesse
545(
*
)
) et de la réglementation sur la
présentation des produits d'assurance, ont une incidence indirecte ou
mineure sur le démarchage bancaire et financier et ne sont pas
modifiées par le présent article.
Les dispositions du code monétaire et financier que le présent
article propose de réécrire sont structurées en trois
parties :
- les articles L. 341-1 à L. 341-6 traitent du démarchage
concernant les opérations de banque et sont notamment issus de la
loi
du 28 décembre 1966
relative à l'usure, aux prêts
d'argent et à certaines opérations de démarchage et de
publicité ;
- les articles L. 342-1 à L. 342-21 traitent du démarchage
concernant les valeurs mobilières et sont issus de la
loi du 3
janvier 1972
relative au démarchage financier et à des
opérations de placement et d'assurance ;
- les articles L. 343-1 à L. 343-6 traitent du démarchage
concernant les opérations sur le marché à terme et
émanent de la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme,
modifiée par la loi du 31 décembre 1987 relative au marché
à terme.
Le dispositif juridique actuel, à la fois
complexe et
segmenté
, est le résultat d'une accumulation peu
cohérente de textes souvent anciens, qui laisse perdurer des interstices
de vide juridique et nuit à la compréhension des règles
applicables et donc à la protection du démarché. Il est
jugé peu adapté aux situations et instruments financiers actuels
puisque, ainsi que le rappelle M. Emmanuel Rodocanachi
546(
*
)
, cette législation «
n'a pas
bénéficié de l'effort de rationalisation des
activités financières entrepris aux niveaux européen et
national, au cours des dernières années
», et
s'applique donc en marge des deux grandes lois à portée
générale qui régissent aujourd'hui les opérations
de crédit et les services financiers (la loi n° 84-46 du 24
janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des
établissements de crédit et la loi n° 96-597 du
2 juillet 1996, dite loi de modernisation des activités
financières).
De même, le démarchage n'est pas considéré par la
réglementation communautaire, et en particulier par la directive sur les
services d'investissement du 10 mai 1993, comme un service d'investissement ni
comme un service connexe. Les activités de démarchage ne
bénéficient donc pas du « passeport
européen »
547(
*
)
y
afférent.
Votre rapporteur avait déposé dès 1995 une proposition
de loi dont l'objet était notamment de réformer le régime
du démarchage financier
548(
*
)
, mais
les gouvernements successifs n'avaient pas, jusqu'ici, considéré
le sujet comme réellement important et urgent.
2. Plusieurs définitions toutefois fondées sur des
critères communs
Le dispositif actuel donne trois définitions du démarchage pour
des opérations déterminées, qui ne se
révèlent pas strictement identiques :
Article L. 341-2 (loi du 28 décembre 1966) |
Article L. 342-2 (loi du 3 janvier 1972) |
Article L. 343-1 (loi du 28 mars 1885) |
Opérations de banque (prêts, rentes viagères, biens divers, SCPI) |
Valeurs mobilières |
Marchés à terme |
« Se livre au démarchage au sens du
présent article celui qui, à l'une des fins visées
à l'alinéa premier, se rend habituellement soit au domicile ou
à la résidence des personnes, soit sur leurs lieux de travail,
soit dans des lieux ouverts au public et non réservés à de
telles fins. »
|
« Constitue une activité de
démarchage le
fait de se rendre habituellement au domicile ou à la résidence
des personnes, ou sur leurs lieux de travail, ou dans des lieux publics, en vue
de conseiller la souscription, l'achat, l'échange ou la vente de valeurs
mobilières ou une participation à des opérations sur ces
valeurs. »
|
« Constitue une activité de
démarchage au
sens du présent chapitre, le fait de se rendre habituellement, soit au
domicile ou à la résidence des personnes, soit sur leurs lieux de
travail,
soit dans les lieux ouverts au public et non réservés
à de telles fins
, en vue de conseiller une participation à
des opérations sur ce marché ou de recueillir des ordres à
cet effet, quel que soit le lieu où les ordres d'opérations ou le
contrat liant le donneur d'ordre à celui qui les a recueillis ou
exécutés ont été passés ou
conclus. »
|
Source : rapport Rodocanachi
Certains
critères transversaux permettent néanmoins de dégager un
faisceau d'indices communs :
- le critère de
lieu
est quasiment identique entre les trois
articles :
le démarchage consiste à se rendre
habituellement au domicile ou à la résidence des personnes, sur
leurs lieux de travail, ou dans des lieux publics
(non
réservés à de telles fins, s'agissant du démarchage
portant sur les opérations de banque ou les marchés à
terme) ;
- la
personne
qui faut l'objet du démarchage (critère
découlant de celui du lieu) : il s'agit exclusivement d'une
personne
physique
;
- la
fréquence
: le démarchage suppose que cette
activité soit
habituelle
. La jurisprudence considère que
cette condition est remplie dès deux démarches, donc dans la
grande majorité des cas ;
- les
moyens
: déplacement physique, envoi de lettres ou
circulaires ou communication téléphonique. Le champ du
démarchage sur les instruments à terme inclut toutefois les
technologies plus récentes et en particulier internet, puisqu'il couvre
«
l'envoi de tout document d'information ou de publicité,
ou par tout moyen de communication » ;
-
l'action
: le démarchage est une méthode de vente
active, voire agressive, puisque le client va à la rencontre de son
client potentiel. Le démarchage est ainsi
distinct du conseil
,
qui résulte d'une initiative du client.
Le
colportage
, qui est une forme prohibée de démarchage,
fait l'objet d'une disposition spécifique pour les valeurs
mobilières. L'article L. 342-1 pose une interdiction et définit
le colporteur comme
« celui qui se rend au domicile ou à la
résidence des personnes ou sur leurs lieux de travail ou dans des lieux
publics pour offrir ou acquérir des valeurs mobilières avec
livraison immédiate des titres et paiement immédiat total ou
partiel sous quelque forme que ce soit »
.
3. Des intervenants multiples et soumis à habilitation
Le principe fondamental de la législation actuelle est que
toute
personne physique exerçant l'activité de démarchage doit
être titulaire d'une carte d'emploi
549(
*
)
, valable pour un an
550(
*
)
. Cette carte est délivrée par une
personne ou un établissement habilité par le législateur,
et la procédure est placée sous le contrôle du juge civil.
L'identité, l'adresse et l'état civil des démarcheurs
doivent être déposés au parquet du procureur de la
République
551(
*
)
.
Pour l'octroi de telles cartes, les trois lois précitées
habilitent des organismes différents selon les produits
démarchés, et dont les principaux sont les établissements
de crédit et les entreprises d'investissement :
Loi du 28 décembre 1966 (opérations de banque) |
Loi du 3 janvier 1972 (valeurs mobilières) |
Loi du 28 mars 1885 (marchés à terme) |
Etablissements de crédit
|
Etablissements de crédit
|
Prestataires de services d'investissement et personnes morales visées à l'article 44 de la loi du 2 juillet 1996 sur la modernisation des activités financières |
Source : rapport Rodocanachi
On est ainsi amené à distinguer trois niveaux d'acteurs, résumés dans le tableau suivant :
Situation juridique actuelle du démarchage
financier
(régime principal : loi du 3 janvier 1972, combiné avec les
lois de 1966 et de 1885)
Etablissements de crédit, entreprises d'investissement, entreprises
d'assurance
NIVEAU
1
- Etablissements
habilités à recourir au
Les salariés doivent avoir une carte s'ils font du démarchage à partir de l'établissement ou à l'extérieur de celui-ci
démarchage
Personnes morales (dont au moins 2/3 du capital appartient aux personnes morales ou physique du niveau 1)
•
• • • • • • • • • • •
• • • • • • • • • • •
• • • • • • • • • • •
• • • • • • • • • • •
• • • • • • • • • • •
• • • • • • • NIVEAU 2
NIVEAU 3
Démarcheurs exclusifs sous mandat
Démarcheurs multicartes, disposant de plusieurs mandats (1)
Démarcheur
(1) Un
établissement habilité (niveau 1) peut confier à une de
ses filiales ou un établissement qu'il contrôle, le soin de
procéder pour son compte aux opérations de démarchage.
Quoique entièrement placé sous le contrôle du niveau 2, le
démarcheur a l'obligation d'avoir une carte d'emploi
(délivrée par le niveau 1).
Le démarcheur multicartes a, au plus, une carte de démarcheur
pour les valeurs mobilières (loi de 1972), une carte pour les produits
à terme (loi de 1885, modifiée par la loi de 1987), plusieurs
cartes pour les prêts d'argent, recueil de fond parts de FCPI (loi de
1966), plusieurs cartes pour les produits d'assurances.
Source : rapport Rodocanachi
Le
premier niveau
est constitué des établissements
habilités et donc susceptibles de recourir directement au
démarchage, notamment par l'entremise de leurs salariés. Le
deuxième niveau
est constitué des démarcheurs
personnes morales, qui représentent toutefois un cas très
spécifique
552(
*
)
. Le
troisième
niveau
est enfin constitué des personnes physiques, qui sont soit
mandataires exclusifs lorsqu'ils ne vendent les produits que d'un seul mandant
(ce qui est nécessairement le cas pour les valeurs mobilières,
aux termes de l'article L. 342-9), soit « multicartes »,
dans la mesure où le démarcheur peut détenir au
plus : plusieurs cartes pour les prêts d'argent et les produits
d'assurance, et une seule carte pour les valeurs mobilières et les
produits à terme.
Le démarchage financier repose également sur
l'établissement d'un
lien de responsabilité directe ou
indirecte
entre le démarcheur et l'établissement
habilité qui lui attribue la carte. Ce lien est ainsi exposé dans
l'article L. 342-10 du code monétaire et financier, qui dispose que
«
les personnes et établissements (...) sont civilement
responsables du fait des démarcheurs, agissant en cette qualité,
auxquels ils ont délivré une carte d'emploi. Nonobstant toute
convention contraire, ces démarcheurs sont considérés
comme leurs préposés au sens de l'article 1384 du code
civil
».
4. Des conditions d'exercice peu contraignantes
Les conditions présidant à l'exercice du démarchage
financier sont de trois ordres
553(
*
)
:
honorabilité, âge et nationalité, et qualification
professionnelle.
Les conditions d'
honorabilité
sont restreintes puisque il est
uniquement requis que le démarcheur n'ait pas fait l'objet d'une
interdiction d'exercice du métier de banquier. Le délai d'un mois
prévu entre l'inscription au parquet et la délivrance de la carte
doit permettre à l'autorité judiciaire de procéder
à la vérification du casier de l'intéressé.
Le dispositif actuel prévoit en outre que le démarcheur doit
être
majeur
, et avoir la nationalité française ou
être ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, sous
réserve des conventions internationales.
La principale lacune de la législation vient de ce qu'
aucune
qualification professionnelle ou de compétence n'est exigée,
alors que les courtiers et agents généraux d'assurance sont,
aux termes de l'article R. 513-1 du code des assurances, soumis à des
conditions précises de diplôme ou d'expérience
professionnelle significative.
5. Une protection de l'épargnant mal assurée
La protection de l'épargnant, qui est présumé
incompétent sur les produits qui lui sont proposés, relève
de trois types de dispositions : celles afférentes aux
caractéristiques des produits et à l'information dont ils font
l'objet, celles relatives à l'existence d'un délai de
réflexion et de rétractation et celles applicables aux sanctions
encourues par les démarcheurs.
Un certain nombre de produits sont
interdits de démarchage
,
dès lors qu'ils font courir un risque trop important au particulier.
L'ensemble de ces interdictions résultent de dispositions de niveau
normatif différent (loi, décret et instruction de la Commission
des opérations de bourse - COB). Les principaux produits prohibés
sont néanmoins exposés dans l'article L. 342-5 du code
monétaire et financier : opérations à terme non
fixé préalablement ; valeurs mobilières non
autorisées à la vente en France ; valeurs émises par
des sociétés françaises n'ayant pas établi deux
bilans en deux ans au moins d'existence (sous réserve de certaines
exceptions) ; valeurs émises par des sociétés non
cotées, à l'exception des SICAV.
Les produits éligibles au démarchage sont néanmoins soumis
à une
obligation d'information
par remise à la personne
démarchée d'une documentation sur leurs caractéristiques.
Cette communication est plus ou moins détaillée selon les
produits (taux effectif global et charges pour les prêts et emprunts,
«
note d'information succincte
», aux termes de
l'article L. 342-6, pour les valeurs mobilières), de telle sorte qu'il
est difficile pour l'épargnant de toujours connaître les
obligations effectives en la matière. L'information peut être
simultanée à la signature du contrat de vente, qui en est alors
le support matériel (tel est le cas pour les prêts ou les produits
d'épargne réglementée), ou préalable à la
vente, cette seconde modalité constituant naturellement une protection
supplémentaire.
La réglementation relative aux
délais de réflexion
(préalable à la vente)
et de rétractation
(faculté pour la personne démarchée de revenir sur son
engagement et d'être éventuellement démarchée) est
également
disparate
: il n'est pas prévu de
délai de réflexion pour les prêts, l'offre de plans
d'épargne est soumise à un délai de dénonciation de
quinze jours, et un délai de réflexion de sept jours est
prévu pour les produits à terme. Les contrats d'assurance-vie et
de capitalisation font pour leur part l'objet d'une disposition
spécifique puisque le délai de renoncement est de trente jours
à compter du premier versement.
Enfin les
sanctions
554(
*
)
reposent sur
deux logiques parallèles : pénale ou professionnelle.
6. Une protection du démarcheur totalement ignorée
Il n'est pas rare que les personnes concernées soient elles-mêmes
recrutées par des annonces alléchantes ou des approches leur
laissant miroiter un haut niveau de rémunération, alors que la
totalité de celle-ci intervient « à la
commission ». Tant que le démarcheur est en mesure de faire
souscrire des contrats par son environnement proche, il parvient à
maintenir son niveau de vie. Ensuite, il est réduit à
l'indigence...
D'où l'agressivité
désespérée de certains vendeurs de produits financiers
paupérisés et totalement dépendants de quelques signatures
supplémentaires
. De façon étrange, personne, dans les
gouvernements successifs de 1995 à aujourd'hui, n'a paru sensible
à la situation de ces intermédiaires, que ne défend bien
sûr aucune corporation constituée.
B. UN DISPOSITIF PEU FIABLE
L'inadaptation et la relative insécurité, qui sont les
caractéristiques généralement admises du dispositif
actuel, résultent de trois principaux constats.
1. L'encadrement et le contrôle sont déficients
L'absence de centralisation et d'actualisation précise des
données
relatives aux démarcheurs autorisés ne permet
pas de connaître précisément leur nombre. De 120.000
à 130.000 déclarations de démarchage financier ont ainsi
été enregistrées en 1999 au parquet de Paris, qui
reçoit la très grande majorité des demandes de cartes. Or
ce chiffre, qui a trait aux déclarations de cartes, ne couvre par le
nombre de démarcheurs, puisqu'une même personne peut
détenir plusieurs cartes. Il inclut les salariés des
établissements de crédit, entreprises d'investissement et
entreprises d'assurance, qui doivent détenir une carte lorsqu'ils font
du démarchage financier et constituent la grande majorité des
démarcheurs. Le chiffre global, vraisemblablement surestimé, de
300.000 démarcheurs qui est souvent cité couvre également
les déclarations relatives au démarchage en matière
d'assurance.
Le principe de l'unicité de la carte pour les produits à terme
et les valeurs mobilières est, de l'avis des professionnels, largement
contourné
. La période récente a, en outre, vu
croître le nombre des intermédiaires et apporteurs d'affaires
relevant de professions parfois mal définies et situées dans une
« zone grise », telles que « conseillers
financiers » ou « conseillers en gestion de
patrimoine », qui ne sont pas recensés comme
démarcheurs mais exercent de fait cette activité.
L'activité de certains démarcheurs parfois peu scrupuleux tend
à nuire à la crédibilité et à l'image des
professionnels qui exercent sérieusement leur métier.
Enfin, le dispositif actuel de délivrance de carte par des organismes
habilités ne pallie pas
l'absence préjudiciable d'une
autorité de contrôle
clairement investie d'une mission de
régulation du système et de surveillance d'agréments qui
iraient au-delà d'une simple déclaration.
2. L'inadaptation aux évolutions technologiques est manifeste
Les dispositions actuelles se montrent trop précises et factuelles sur
les techniques de démarchage et la définition de
l'activité, de telle sorte qu'elles n'intègrent pas les
évolutions sensibles que l'avènement d'internet et de la
communication mobile (
wap, i-mode
et future norme UMTS), voire de la
télévision interactive, a suscitées dans la conception
même du démarchage, pas plus qu'elles ne peuvent se montrer
adaptées aux progrès à venir.
Internet introduit un élément fondamental de distanciation et
de dématérialisation
, et est à cet égard le
vecteur de nombreux moyens nouveaux de contact avec des clients potentiels, qui
tendent à estomper les frontières entre publicité et
démarchage, tels que le courtage en ligne, la vente de crédits
par internet, les sites des établissements de crédit, les
« bannières » permettant d'accéder à
des sites à partir de portails généralistes, les courriers
électroniques personnalisés ou le
«
spamming
» (publipostage électronique
abusif et non sollicité auprès d'un très grand nombre de
personnes). Ces techniques modifient l'environnement du démarchage et
l'approche traditionnelle fondée sur la carte
matérialisée, le déplacement physique du démarcheur
et la communication par voie orale, qui ne permettent plus d'appréhender
cette nouvelle réalité.
3. Les risques de fraude sont réels
Le nombre des sanctions prononcées du chef de démarchage
financier est réduit, comme en témoignent les données
ci-après :
1992 |
1993 |
1994 |
1995 |
1996 |
1997 |
1998 |
1999 |
2000 |
2001 |
13 |
2 |
14 |
3 |
8 |
24 |
8 |
4 |
3 |
4 |
Source : ministère de la justice
S'il est permis d'espérer que le nombre d'infractions a effectivement
baissé au cours des dernières années,
ces chiffres ne
sont vraisemblablement pas représentatifs
de la
réalité des abus de faiblesse et escroqueries pratiquées,
ne serait-ce que parce que le nombre de plaintes et de demandes de
précisions enregistrées par la COB a dans le même temps
augmenté, en particulier dans le cadre du démarchage par internet
et des opérations sur les marchés à terme étrangers.
En revanche, les cas de fraude transfrontalière semblent relativement
bien contenus, du moins dans le périmètre des Etats de l'OCDE,
grâce à une bonne coopération internationale entre
autorités de régulation et à l'action de la COB et du
Conseil des marchés financiers (CMF), qui consultent
régulièrement les sites internet pour tenter d'en cerner les
infractions.
De manière générale, les risques de fraude sont accrus
dès lors que la réglementation s'avère trop
fragmentée, que les responsabilités sont mal définies et
que les zones d'incertitude et interstices se multiplient à la faveur de
normes hétérogènes, de règles trop ou
insuffisamment précises et de contraintes trop lâches en
matière d'information, laissant les personnes démarchées
éventuellement vulnérables à l'intimidation et aux
mensonges.
La législation actuelle présente certaines de ces
caractéristiques.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
L'obsolescence du dispositif actuel du démarchage bancaire et financier
est depuis longtemps soulignée. Le présent projet de loi tend
à répondre aux principaux
objectifs
de la réforme,
fixés notamment dans le rapport Rodocanachi dont il reprend l'essentiel
des recommandations :
- proposer une définition du démarchage claire et adaptée
aux nombreuses techniques existantes et futures ;
- construire un cadre d'activité cohérent, stable et
responsabilisant pour les professionnels ;
- préciser les règles relatives à l'exécution de la
démarche elle-même ainsi que le champ des produits et
destinataires exclus du champ du démarchage ;
- mettre en place des sanctions adaptées et strictes.
Aussi les axes qui ont guidé la conception de la nouvelle
réglementation sont-ils l'autorégulation du système par
une responsabilisation selon une chaîne continue, la bonne information
des épargnants et la facilité des recours, en vue de contribuer
à la sécurité juridique et financière des
investisseurs non avertis. Il s'agit donc de
protéger les
particuliers et personnes morales des sollicitations non souhaitées et
intimidations dont ils pourraient faire l'objet, c'est-à-dire, plus
familièrement, d'empêcher les offreurs de produits et services
financiers de « forcer la main » de personnes
dénuées de capacité de
« résistance » ou ne disposant pas a priori des
compétences suffisantes pour appréhender certaines offres
complexes. Il s'agit aussi de faire bénéficier les
démarcheurs d'un cadre professionnel mieux établi et plus
sécurisant.
Le présent projet de loi, dont il faut rappeler qu'il ne couvre pas le
démarchage en matière d'assurance, reprend la quasi
totalité des dispositions qui figuraient déjà dans le
projet portant diverses dispositions d'ordre économique et financier
déposé au Sénat le 30 mai 2001, qui n'a jamais
été inscrit à l'ordre du jour. Ce projet de loi comportait
les dispositions ici proposées en matière de démarchage
bancaire et financier et de statut des conseillers en investissements
financiers.
Par rapport au projet de 2001, le présent projet de loi
apporte deux principales innovations
:
- une modification de la définition des personnes exclues du champ du
démarchage ;
- une disposition relative au démarchage de produits d'épargne
salariale.
Le dispositif proposé par le présent article occupe douze pages
du présent projet de loi et insère ou réécrit
entièrement dix-sept articles du code monétaire et financier.
A. UNE DÉFINITION EXTENSIVE ET PÉRENNE
La nouvelle définition du démarchage bancaire ou financier, qui
figurerait à l'article L. 341-1 du code monétaire et financier,
se veut extensive afin d'inclure tous les moyens de communication actuels et
potentiels, tout en qualifiant assez précisément l'acte
même de démarchage. Cette définition est exposée aux
premier et sixième alinéas, qui recouvrent des situations
distinctes.
1. Une prise de contact non sollicitée
Le premier alinéa du texte proposé par l'article L. 341-1 dispose
que «
constitue un acte de démarchage bancaire ou financier
toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit,
avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en
vue d'obtenir, de sa part, un accord
» sur une série de
services ou opérations
555(
*
)
. Cette
définition appelle les observations suivantes :
- la notion centrale est celle de
prise de contact non
sollicitée
, qui suppose une démarche active de la part du
démarcheur. Ainsi, le simple fait de prendre contact avec un client
potentiel, même si aucun contrat n'est conclu
in fine
ou s'il
s'agit uniquement de proposer des conseils, constitue un acte de
démarchage ;
- tous les moyens sont envisagés par la précision
«
par quelque moyen que ce soit
», de telle sorte
que la loi soit pérenne et «
technologiquement
neutre
». Le démarchage peut donc avoir lieu par
déplacement physique, envoi de courrier, appel
téléphonique ou par voie électronique, ainsi que tous les
autres moyens non sollicités qui pourraient apparaître à
l'avenir. Le démarchage par voie téléphonique concerne
également le personnel des centres d'appel, qu'il soit temporaire ou
permanent, qualifié ou non. En revanche, les appels entrants
d'épargnants, par exemple à la suite de la publication d'un
numéro vert, ne seraient pas considérés comme du
démarchage
556(
*
)
. Internet n'est pas
mentionné explicitement, mais une telle insertion ferait courir le
risque de trop « dater » la loi en fonction des
préoccupations technologiques d'une période donnée ;
- le démarchage vise une
personne physique ou morale
. Il s'agit
là d'une innovation puisque le dispositif actuel ne concerne que les
personnes physiques.
La définition française serait donc
dorénavant extensive, notamment au regard des dispositions
communautaires
qui tendent à ne retenir que les personnes physiques.
Ainsi la directive 85/477/CE concernant les contrats négociés en
dehors des établissements commerciaux, qui comporte des dispositions
relatives au démarchage à domicile, ne retient que les
consommateurs personnes physiques n'agissant pas dans le cadre d'une
activité professionnelle. De même la directive 2002/65/CE du 23
septembre 2002, en faveur de laquelle la France a voté, concernant la
commercialisation à distance de services financiers auprès des
consommateurs, définit dans son article 2 le consommateur comme
«
toute personne physique qui, dans les contrats à
distance, agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son
activité commerciale et professionnelle
» ;
- cette personne est «
déterminée
».
La formulation peut sembler plus floue que celle qu'avait
préconisée le rapport Rodocanachi, qui évoquait une
personne «
nommément
désignée
», mais elle implique néanmoins que
le démarcheur s'adresse à une personne dont il connaît
préalablement l'identité
557(
*
)
.
Cette définition, plus précise que l'actuelle,
rend possible
une distinction entre démarchage et publicité,
dans la mesure
où elle fait ressortir que le démarchage se caractérise en
particulier par l'existence d'un contact direct et personnalisé en vue
de la vente d'un produit financier, alors que la publicité dans son
acception courante se définit par la volonté de créer, de
façon diffuse, une appétence pour un produit. Cette distinction
devra toutefois être précisée par le décret
d'application. Dans le cas du démarchage par voie électronique,
on peut exciper deux conséquences importantes :
- le champ de cette modalité de démarchage se
révèle relativement restrictif puisqu'il concerne essentiellement
l'envoi sporadique d'un courrier électronique non sollicité
à un client potentiel, c'est-à-dire le
«
spamming
». Ce type d'envoi non sollicité
peut intervenir dans un délai assez long après qu'un internaute a
consulté un site financier sans pour autant solliciter de quelconque
abonnement ou lettre d'information (qui se situerait alors hors du champ du
démarchage) ;
- en revanche
toute démarche active initiale de l'internaute emporte
exclusion du champ du démarchage
. Il peut s'agir de propositions
faites sur un site consulté directement ou indirectement (via des
« bannières » publicitaires et liens hypertextes
figurant sur un portail généraliste par exemple), mais aussi d'un
abonnement à une lettre électronique, qui suppose que le profil
du prospect ait été renseigné en amont par cette
même personne sur un site. De même la télévision
interactive, qui est très vraisemblablement appelée à
connaître un grand développement dans les années à
venir, n'entre pas dans le champ du démarchage dès lors que
l'utilisateur réalise volontairement un choix ou une opération au
moyen de sa télécommande.
Une difficulté se pose concernant le droit applicable au
démarchage opéré par voie électronique depuis un
autre Etat de l'Union européenne
. Cette question ne connaît en
effet pas de réponse certaine au niveau communautaire, s'agissant des
dispositions protectrices du consommateur. Le Traité permet
l'application du droit français à des opérateurs
étrangers, sous réserve du contrôle de
proportionnalité exercé par la Commission sous la surveillance de
la Cour de justice des communautés européennes. Le
problème général de l'application des droits de la
consommation de chaque Etat membre fait actuellement l'objet de consultations
en vue de fixer les lignes directrices
(«
guidances
») de cet exercice de
proportionnalité.
2. L'objet du démarchage
Le démarchage a pour objet d'obtenir du prospect un accord sur quatre
types d'opérations, mentionnées dans le texte proposé par
le présent article pour l'article L. 341-1 et qui recouvrent un champ
vaste mais à l'exclusion de tout autre :
-
les opérations sur des instruments financiers
réalisées par un des organismes mentionnés au 1° de
l'article L. 341-3
558(
*
)
. La liste des
instruments financiers concernés est visée à l'article L.
211-1 du code monétaire et financier. Elle est large puisqu'il s'agit
des actions et autres titres donnant accès au capital et aux droits de
vote, des titres de créance (à l'exclusion des effets de commerce
et bons de caisse), des OPCVM, des instruments financiers à terme et de
tous instruments financiers équivalents de droits étrangers ;
-
les opérations de banque et les opérations connexes
réalisées par les mêmes personnes. Les opérations de
banque sont mentionnées à l'article L. 311-1 du code
monétaire et financier, qui dispose qu'elles «
comprennent
la réception de fonds du public, les opérations de crédit,
ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de
moyens de paiement
». Les opérations qui leur sont
connexes sont quant à elles mentionnées à l'article
L. 311-2 du même code et comprennent des activités aussi
diverses que les opérations de change, les opérations sur or,
métaux précieux et pièces, le conseil et l'assistance en
matière de gestion de patrimoine, l'ingénierie financière,
les transactions et la gestion portant sur les valeurs mobilières et
produits financiers, et les opérations de crédit-bail.
-
les services d'investissement et services connexes
réalisés par les mêmes personnes. Les services
d'investissement sont mentionnés à l'article L. 321-1 du
code monétaire et financier. Ils portent sur les instruments financiers
précédemment énumérés et comprennent la
réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers,
l'exécution d'ordres pour le compte de tiers, la négociation pour
compte propre, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, la prise
ferme et le placement. Les services connexes, décrits à l'article
L. 321-2, sont également variés et comprennent par exemple la
conservation ou l'administration d'instruments financiers ; le conseil en
gestion de patrimoine ou le conseil en stratégie financière et
industrielle aux entreprises ;
- enfin
les opération sur biens divers
, telles que les
souscriptions sur rentes viagères et acquisitions de droits sur des
biens immobiliers ou mobiliers (lorsque les acquéreurs n'en assurent pas
eux-mêmes la gestion), mentionnées à l'article L. 550-1.
Le démarchage ne concerne donc pas les produits d'assurance ou de
protection sociale
, bien que les entreprises d'assurance soient
visées par le texte proposé par le présent article pour
l'article L. 341-3 parmi les personnes habilitées à recourir au
démarchage. Les produits d'assurance sont en effet régis par un
régime spécifique, et les agents généraux,
courtiers et autres intermédiaires d'assurance font l'objet de
dispositions législatives dans le titre V du code des assurances et de
nombreuses dispositions réglementaires.
3. Le critère essentiel du lieu du démarchage
Le texte proposé pour l'article L. 341-1 du code monétaire et
financier enrichit également la définition du démarchage
en précisant les lieux susceptibles d'en faire l'objet :
«
constitue également un acte de démarchage bancaire
ou financier, quelle que soit la personne à l'initiative de la
démarche, le fait de se rendre au domicile des personnes, sur leur lieu
de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation
de produits, instruments et services financiers, en vue des mêmes
fins
».
Cet alinéa ne concerne que les particuliers et reprend les
critères de lieu de l'actuelle législation, mais apporte une
inflexion significative par rapport à la première partie de la
définition puisque
le démarchage peut éventuellement
être sollicité par la personne démarchée ou à
l'initiative d'une autre personne que le démarcheur, telle que son
mandant
. La personne démarchée se trouve ainsi
« protégée » par le régime du
démarchage, alors même qu'elle peut être à l'origine
de la démarche, dans la mesure où
le critère du lieu
tend à l'emporter sur celui de la sollicitation
. Ainsi toute
démarche non sollicitée relève du démarchage, mais
une démarche non sollicitée n'est pas pour autant
nécessairement exclue du champ du démarchage. Cette disposition,
qui n'est donc qu'en apparence contradictoire avec la définition
posée au premier alinéa de l'article L. 341-1, peut être
liée à deux types d'explication :
- il s'agit de tenir compte de la plus grande
« vulnérabilité » d'un client potentiel quand
il reçoit un démarcheur chez lui ou à son lieu de travail,
même si c'est à sa demande ;
- certaines situations concrètes peuvent imposer la qualification de
démarchage, en particulier lorsqu'une personne insusceptible de se
déplacer dans les locaux professionnels du démarcheur
(empêchement physique, absence momentanée par exemple) ne peut
faire autrement que de demander à ce dernier de se rendre chez lui.
On peut également considérer que la notion de
«
lieu non destiné à la commercialisation de
produits
», dont le principe est légitime
puisque la personne démarchée est par définition sujette
à un certain « effet de surprise », présente
des imperfections de par son caractère relativement imprécis. Sur
un plan pratique, on peut se demander par exemple si un grand magasin ou une
concession automobile, qui proposent souvent des formules de crédit
à la consommation, constituent ou non un tel lieu
559(
*
)
. Il convient cependant de bien garder à
l'esprit que le critère du lieu doit être combiné avec
celui de l'habilitation
560(
*
)
, puisque le
démarcheur doit être salarié ou mandaté par un
organisme habilité à recourir au démarchage, tel que
défini à l'article L. 341-3. Il appartiendra néanmoins
à l'AMF et à la jurisprudence de faire preuve de pragmatisme et
de bien considérer l'ensemble des situations potentielles pour en
préciser les obligations au regard du démarchage.
In fine, les deux principaux éléments de la définition
sont donc l'intention du démarcheur (proposer un certain type
d'opérations) et le lieu du démarchage, le critère de la
sollicitation n'étant pas exclusif.
4. Les situations exclues de la définition du démarchage
La définition du démarchage proposée par le
présent article souffre un certain nombre d'exceptions, au regard de
certaines dispositions particulières portant sur les opérations
proposées, des professions concernées ou des personnes faisant
l'objet du démarchage.
La rédaction proposée pour l'article L. 341-1 dispose ainsi que
«
l'activité de démarchage bancaire ou
financier est exercée
sans préjudice de l'application des
dispositions particulières
relatives à la prestation de
services d'investissement, à la réalisation d'opérations
de banque et à la réalisation d'opérations sur biens
divers, ainsi que des dispositions de l'article 66-4 de la loi n° 71-1130
du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions
judiciaires et juridiques. »
Parmi ces dispositions
particulières figurent en premier lieu :
- pour les opérations connexes aux opérations de banque (article
L. 311-2 du code monétaire et financier), les dispositions relatives
à l'exercice illégal de certaines professions en matière
d'ingénierie financière et la procédure d'agrément
prévue à l'article L. 532-1 du même code pour la fourniture
de services d'investissement et l'activité de conservation ;
- les modalités et conditions de fourniture des services
d'investissement et de leurs services connexes, définies aux livres V et
VI du code monétaire et financier ;
- aux termes de l'article L. 550-1 du même code, la non application des
dispositions relatives aux intermédiaires en biens divers aux
opérations d'assurance et de capitalisation régies par le code
des assurances, aux opérations de crédit différé,
aux opérations régies par le code de la mutualité et par
le code de la sécurité sociale, et aux opérations donnant
normalement droit à l'attribution en propriété ou en
jouissance de parties déterminées d'un ou plusieurs immeubles
bâtis.
En second lieu, l'article 66-4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre
1971 précitée dispose que les syndicats et associations
professionnels régis par le code du travail peuvent donner des
consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé au
profit des personnes dont la défense des intérêts est
visée par leurs statuts, sur des questions se rapportant directement
à leur objet.
Concernant les situations et personnes faisant l'objet du
démarchage, le texte proposé par le présent article pour
l'article L. 341-2 précise quatre cas pour lesquels le régime du
démarchage ne s'applique pas :
-
premier cas :
les prises de contact avec les
investisseurs
qualifiés
561(
*
)
et avec les
sociétés commerciales dont le total du bilan, le chiffre
d'affaires ou les effectifs sont supérieurs à un seuil
fixé par décret
.
Le rapport Rodocanachi proposait de
limiter cette exclusion aux seuls investisseurs qualifiés, par
définition réputés détenir une connaissance
suffisante des instruments financiers pour ne pas être astreints aux
règles du démarchage. Le projet de loi portant diverses
dispositions d'ordre économique et financier déposé par le
précédent gouvernement en mai 2001 reprenait la solution
préconisée par le rapport.
Le présent article adjoint trois critères quantitatifs
alternatifs, dont les caractéristiques ne sont pas encore connues mais
le seuil, s'agissant du chiffre d'affaires, devrait s'établir à
100 ou 150 millions d'euros.
Les notions d'investisseur qualifié, institutionnel et averti
1 -
Les investisseurs qualifiés
L'appartenance à la catégorie des
investisseurs
qualifiés
permet un allègement de l'obligation d'information
du prestataire ou de mise en garde de l'initiateur. Il en est ainsi, notamment,
en cas d'émission ou de cession de titre à ces investisseurs,
conformément aux dispositions des articles 3-3-5 et 3-3-7 du
Règlement général du CMF. De même, lorsque
l'émission ou la cession d'instruments financiers est
réalisée auprès d'investisseurs qualifiés, elle ne
constitue pas un appel public à l'épargne, de sorte que les
dispositions protectrices des investisseurs n'ont pas lieu de s'appliquer.
Un investisseur qualifié est, aux termes de l'article L. 411-2,
«
une personne morale disposant des compétences
et des moyens nécessaires pour appréhender les risques
inhérents aux opérations sur instruments financiers
.
La liste des investisseurs reconnus comme qualifiés est fixée par
décret »
. Les OPCVM sont réputés agir en
cette qualité. De manière générale, les
investisseurs qualifiés se divisent en deux catégories, selon
qu'ils le sont par nature ou par déclaration, d'après les termes
du décret du 10 octobre 1998 :
- en premier lieu, les investisseurs qualifiés
par nature
sont
des personnes morales dont l'activité est financière. Autrement
dit, il s'agit des professionnels de l'investissement agissant pour compte
propre ou pour le compte d'investisseurs également qualifiés.
Concrètement, cette catégorie regroupe les établissements
de crédit et compagnies financières, le Trésor public, la
Banque de France, les services financiers de La Poste, l'institut
d'émission d'outre-mer ou des départements d'outre-mer, la Caisse
des dépôts et consignations, les entreprises et
sociétés d'investissement, les sociétés d'assurance
et de capitalisation, les institutions de prévoyance et les Caisses
d'amortissement de la dette sociale (I de l'article 1 du décret n°
98-880 du 1er octobre 1998) ;
- en second lieu, les investisseurs qualifiés
par
déclaration
sont des personnes morales qui, à raison de leur
objet ou de leur importance, sont éclairées en matière
financière. Ils agissent nécessairement pour compte propre et
peuvent être des sociétés de capital-risque, des
sociétés financières d'innovation, des
sociétés commerciales dont le total du bilan est supérieur
à 150 millions d'euros, des établissements publics nationaux
à caractère industriel et commercial dont les titres sont
négociés sur un marché réglementé d'un Etat
partie à l'accord sur l'Espace économique européen,
certains organismes mutualistes, des sociétés dont un ou
plusieurs investisseurs qualifiés détiennent, ensemble ou
séparément, directement ou indirectement, au moins 99% du capital
ou des droits de vote (II de l'article 1
er
du décret n°
98-880 du 1
er
octobre 1998). Leur qualité d'investisseur
qualifié n'est pas de droit, mais résulte d'une
déclaration, faite par leur conseil d'administration, leur directoire ou
leur(s) gérant(s), qui prend effet à compter de sa publication au
Bulletin des annonces légales et officielles.
La notion d'investisseur qualifié manifeste donc certaines
carences
:
- les grandes sociétés commerciales n'entrent pas dans cette
catégorie de droit, mais il s'agit simplement d'une
faculté
qui leur est ouverte. De fait, seule l'entreprise
publique Réseau Ferré de France a procédé à
une telle déclaration, et les grandes entreprises
préfèrent bénéficier du statut plus protecteur
d'investisseur non qualifié, alors même que les récents
aménagements portant sur la définition de l'investisseur
qualifié avaient été en partie initiés par ces
entreprises ;
- la définition posée par le décret présente le
risque d'un
effet de seuil
, qui exclut de la qualification les
sociétés et particuliers fortunés qui disposeraient a
priori d'une pratique et d'une expertise abouties des risques inhérents
aux instruments financiers sophistiqués. Outre l'opportunité d'un
critère qualitatif, qu'il est certes difficile de définir, la
qualité d'investisseur qualifié pourrait être reconnue aux
gestionnaires mandatés par des particuliers disposant d'un patrimoine et
d'une connaissance des marchés étendus.
Les travaux menés par le
Committee of European Securities
Regulators
(CESR), organisme représentant au niveau
communautaire la COB et ses homologues de l'Union européenne, ont
conduit en juillet 2002 à la définition d'une notion plus
opérationnelle de l'
investisseur professionnel
, qui pourrait
à terme devenir la référence des droits nationaux. Ces
investisseurs professionnels sont :
- les entités autorisées ou réglementées en tant
qu'opérateurs sur les marchés financiers ;
- les entreprises dont le chiffre d'affaires est supérieur à 40
millions d'euros ou le total de bilan supérieur à 20 millions
d'euros ;
- les autres investisseurs institutionnels dont la vocation est d'investir en
instruments financiers ;
- les gouvernements nationaux, banques centrales, institutions internationales
et supra nationales ;
- les investisseurs personnes physiques qui en font la demande, sous
réserve de remplir certaines conditions de pratique des marchés
et de taille du portefeuille financier.
2 - Les investisseurs institutionnels
Les
investisseurs institutionnels
"sont des organismes financiers
qui, en raison de leur nature ou de leurs statuts, sont tenus de placer une
grande partie des ressources qu'ils collectent en instruments financiers"
(Droit des marchés financiers, Th. Bonneau et F. Drummond, Economica,
2001, n° 475), et recouvrent donc en partie la catégorie des
investisseurs qualifiés. Les investisseurs institutionnels ne sont pas
définis par la loi, mais visés par des dispositions
réglementaires. Ils sont dispensés du formalisme exigé
normalement avant toute intervention sur un marché
réglementé d'instruments financiers à terme (article 3 a
contrario du Règlement COB n° 97-02 relatif à
l'établissement et à la diffusion d'une note d'information
concernant les marchés réglementés d'instruments
financiers à terme). Ils sont également autorisés à
formuler par tous moyens leurs demandes de dérogation à
l'obligation de centralisation des ordres sur les marchés
réglementés (article 4-1-32, 3° du Règlement
général du CMF). Enfin, les prestataires travaillant pour le
compte d'investisseurs institutionnels sont dispensés du respect du
formalisme entourant la conclusion de la convention de services
d'investissement, à moins que ce service soit une activité de
compensation (article 2-4-12, alinéa 3 du Règlement
général du CMF).
3 - Les investisseurs avertis
Enfin, un
investisseur averti
est celui qui a connaissance des risques
encourus, eu égard à sa compétence professionnelle ou
à la nature des opérations réalisées. Cependant,
cette catégorie n'est pas consacrée par les dispositions
légales puisque ni le code monétaire et financier, ni le
règlement général du CMF n'utilisent ce concept.
Dès lors, on peut préférer à cette classification
celle opposant les investisseurs profanes aux investisseurs qualifiés
qui, elle, est utilisée par le règlement général du
CMF. Cependant, le concept d'investisseur averti conserve un
intérêt dans la mesure où il est plus large que celui
d'investisseur qualifié, qui exclut les personnes physiques. Ainsi, dans
le cas de FCPR à procédure allégée
réservés à des investisseurs avertis, ces derniers sont
limitativement énumérés : investisseurs
qualifiés, personnes physiques et morales investissant au moins 500.000
€
562(
*
)
, les dirigeants, salariés
et personnes physiques agissant pour le compte de la société de
gestion, et les personnes physiques ou morales investissant au moins 30 000
€ et procurant une assistance soit aux sociétés non
cotées du fonds, soit aux gestionnaires dudit fonds, ou possédant
déjà une expérience significative dans le
capital-investissement (en d'autres termes, les
« business
angels »
). Cette définition mouvante et
opérationnelle ne saurait cependant masquer l'importance que revêt
la catégorie des investisseurs avertis.
-
deuxième cas : les règles du démarchage bancaire
ou financier ne s'appliquent pas aux prises de contact dans les locaux des
personnes habilitées à recourir au démarchage
, telles
qu'elles sont mentionnées dans le texte proposé pour l'article L.
341-3. Cette disposition vise plus spécifiquement les particuliers se
rendant dans une
agence bancaire
, une telle démarche laissant en
effet supposer que la personne peut s'attendre à se voir proposer des
produits ou services financiers ;
-
troisième cas : les démarches effectuées dans
les locaux professionnels d'une personne morale à la demande de cette
dernière
. Cette disposition vise le cas ou une personne morale
susceptible d'être démarchée prend l'initiative d'une prise
de contact dans ses propres locaux, par exemple lorsqu'une direction
financière prospectée par un établissement offreur de
produits sollicite un rendez-vous dans ses locaux ;
-
quatrième cas : lorsque la personne visée est
déjà cliente de la personne pour le compte de laquelle le
démarchage a lieu, dès lors que l'opération
proposée s'inscrit - à raison de sa nature, des instruments
financiers proposés, des risques ou des montants en cause - dans le
champ des opérations habituellement proposées par cette
personne
.
Ce cas prévoit deux conditions cumulatives : que la personne
visée soit déjà cliente, et que les produits
proposés lui soient familiers. A contrario, les règles du
démarchage s'appliquent donc aux produits d'une nature différente
de ceux auxquels le client est habitué. Cette disposition semble logique
et est destinée à ne pas alourdir inutilement les relations
normales de clientèle. Elle prête néanmoins le flanc
à de possibles dérives tenant à l'appréciation du
terme « habituellement ». On peut ainsi concevoir qu'un
client se voie progressivement proposer des produits présentant un
risque élevé, après qu'il a été
« fidélisé » en plusieurs étapes par
des offres de produits graduellement de plus en plus complexes mais dont il lui
semblerait être familier
563(
*
)
.
Il est possible de résumer les dispositions précédentes
relatives aux situations de démarchage dans le tableau
suivant :
|
|
OFFRE SOLLICITE |
OFFRE NON SOLLICITEE |
Investisseur qualifié |
||
|
|
Client |
Prospect |
Client |
Prospect |
Client ou prospect |
LOCAUX |
Domicile ou lieu de travail de la personne démarchée |
Démarchage (personnes physiques) / pas de démarchage dans les locaux professionnels d'une personne morale à sa demande |
Démarchage |
Cette catégorie d'investisseur est exclue du champ du démarchage, de même que les sociétés dont le chiffre d'affaires, le total de bilan et les effectifs sont supérieurs à des seuils quantitatifs |
||
Locaux professionnels du démarcheur ou de son mandant |
Pas de démarchage |
|||||
Lieux non destinés à la commercialisation |
Démarchage |
|||||
OPERATIONS |
Opérations habituelles |
Pas de démar-chage |
Par définition, le prospect n'a pas réalisé d'opérations |
Pas de démar-chage |
Démarchage (pas d'opérations antérieures) |
|
Opérations non habituelles |
Pas de démar-chage |
Démarchage |
N.
B : la distinction entre opérations habituelles et non habituelles
ne constitue pas un critère du démarchage à proprement
parler, mais résulte des dispositions du 4° du texte proposé
pour l'article L. 341-2, qui ne visent que les personnes déjà
clientes de la personne pour le compte de laquelle le démarchage a lieu.
B. LA NOUVELLE ARCHITECTURE DU DÉMARCHAGE ET LES CONDITIONS
D'EXERCICE
Les dispositions proposées pour la section 2 du chapitre I
er
du titre IV du livre III du code monétaire et financier
564(
*
)
, intitulée «
personnes
habilitées à procéder au
démarchage
», recouvrent en réalité un champ
beaucoup plus vaste puisqu'elles tendent non seulement à préciser
les catégories de « personnes habilitées à
démarcher », mais également à détailler
le système de mandats successifs, les responsabilités y
afférentes, les conditions pénales et modalités d'exercice
(carte d'emploi et assurance notamment), et le rôle de l'Autorité
des marchés financiers (AMF) dans le contrôle de l'architecture
d'ensemble.
1. Les personnes habilitées à procéder au
démarchage
Le texte proposé pour l'article L. 341-3 distingue exclusivement
trois catégories de personnes habilitées à recourir
indirectement ou à se livrer à l'activité de
démarchage
, dont deux sont des personnes morales et la
troisième éventuellement des personnes physiques :
- les établissements de crédit, les organismes publics
mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et
financier (le Trésor public, la Banque de France, les services
financiers de la Poste, l'institut d'émission des départements
d'outre-mer, l'institut d'outre-mer et la Caisse des dépôts et
consignations), les entreprises d'investissement, les entreprises d'assurance
et les établissements équivalents agréés dans un
autre Etat membre de la communauté européenne et habilités
à intervenir sur le territoire français ;
- les entreprises, dans le cadre des dispositifs d'intéressement, de
participation et de plan d'épargne salariale qu'elles peuvent proposer
à leur salariés, et qui relèvent du titre IV du livre IV
du code du travail.
Le texte utilise cependant un raisonnement a contrario, puisqu'il
précise que les seules dispositions de la réglementation relative
au démarchage applicables à ces activités sont celles qui
ont trait aux conditions pénales (article L. 341-9 du code
monétaire et financier, introduit par le présent article) et aux
sanctions pénales (3° de l'article L. 353-2 et article L. 353-4 du
même code, introduits par le présent article). Il en
résulte que
les dispositifs d'épargne d'entreprise ne sont pas
soumis, pour l'essentiel, au régime du démarchage
565(
*
)
. Il est vrai qu'ils relèvent le plus
souvent davantage d'une information fournie aux salariés sur les
possibilités d'épargne qui leur sont ouvertes, que d'un
véritable démarchage actif qui se traduirait par des visites,
envois de courrier ou appels téléphoniques au domicile des
personnes concernées. En tout état de cause, ces dispositions ne
sont pas d'une limpidité éclatante, et compte tenu de l'ampleur
des dérogations prévues pour les dispositifs d'épargne
salariale, il eut sans doute été préférable de ne
pas laisser entendre que les entreprises qui les proposent figurent parmi les
personnes habilitées au démarchage, et de renverser la
perspective en excluant ces dispositifs du démarchage et en
prévoyant des règles déontologiques ;
- enfin les conseillers en investissements financiers, tels qu'ils sont
définis par le texte proposé par l'article 42 du présent
projet de loi pour l'article L. 541-1.
2. Une architecture reposant sur un système de mandats et une
responsabilité claire des mandants
La nouvelle architecture du démarchage repose sur deux principes
fondamentaux.
En premier lieu,
la possibilité de mettre en place des
délégations ou mandats successifs selon des modalités
particulières
. Le
I
du texte proposé par le
présent article pour l'article L. 341-4 dispose ainsi que les personnes
habilitées peuvent mandater des personnes physiques aux fins d'exercer
pour leur compte une activité de démarchage bancaire ou
financier. Il est également prévu que
seule la première
catégorie de personnes habilitées au démarchage
mentionnée à l'article L. 341-3, c'est-à-dire les
établissements de crédit, entreprises d'investissement,
organismes financiers publics et entreprises d'assurance,
peut mandater une
ou plusieurs personnes morales
(selon les produits qu'ils souhaitent
commercialiser), qui peuvent à leur tour mandater des personnes
physiques pour exercer l'activité de démarchage.
La nature juridique de ces personnes morales intermédiaires n'est pas
précisée et il n'est donc pas nécessaire qu'elles soient
elles-mêmes habilitées
au sens de l'article L. 341-3. Le champ
en est donc potentiellement vaste et on peut concevoir, par exemple, qu'une
institution de prévoyance,
non habilitée, puisse
être mandatée (on peut penser que le mandat sera donné par
une compagnie d'assurance) pour effectuer des opérations de
démarchage via des démarcheurs personnes physiques. Mais en tout
état de cause, cette institution ne pourra proposer que des produits
financiers ou bancaires (à l'exclusion de tout produits d'assurance ou
de prévoyance, exclus du nouveau régime) qui sont eux-mêmes
commercialisés à titre accessoire par la compagnie d'assurance
mandante de niveau 1.
Les intermédiaires en opérations de banque
, dont
l'activité est définie aux articles L. 519-1 à L. 519-5 du
code monétaire et financier et qui agissent en vertu de mandats
délivrés par les établissements de crédit, sont
également implicitement visés par le dispositif proposé
pour l'article L. 341-3
566(
*
)
et peuvent donc
exercer une activité de démarchage. En outre une personne
physique, en l'espèce un CIF, peut théoriquement mandater une
autre personne physique, mais ce cas semble assez improbable puisqu'à
priori un conseiller en investissements financiers (CIF) personne physique
exerce directement l'activité de démarchage ou se constitue en
personne morale pour mandater des salariés.
Une importante clarification
567(
*
)
s'impose
à propos des CIF
. Ces derniers, en tant que personnes
habilitées,
ne peuvent effectuer du démarchage que sur leur
activité de conseil s'ils ne disposent pas d'un mandat
, puisque la
qualité de CIF est de fournir une prestation de conseil, et uniquement
cette prestation, telle qu'elle est définie à l'article L. 541-1
dans sa rédaction proposée par l'article 42 du présent
projet de loi. Pour démarcher des produits et services financiers et
ainsi « participer » à la réalisation d'un
service d'investissement ou d'une opération de banque, toute personne
exerçant une activité de conseil en investissement financier doit
donc bénéficier en tant que personne physique, ou personne morale
de niveau intermédiaire, d'un mandat clair émanant d'une des
personnes visées au 1° de l'article L. 341-3 nouveau
568(
*
)
. En outre, un CIF personne physique ne peut en aucun
cas, en application des dispositions des articles L. 532-1 et L. 532-2 du code
monétaire et financier, demander un agrément pour devenir
prestataire de services d'investissement et ainsi distribuer de manière
« autonome », sans mandat, des produits financiers.
En second lieu, le III du texte proposé pour l'article L. 341-4 dispose
que
chaque niveau de mandant est civilement responsable du fait de son ou de
ses mandataires
. Cette responsabilité « de
tête » suppose donc un contrôle étroit de chaque
mandant sur l'activité de son ou de ses mandataires, et qu'il prenne
toutes les dispositions nécessaires pour lui faire respecter les
obligations afférentes au démarchage
569(
*
)
. En outre, les démarcheurs sont, dans le seul
cadre de leur activité de démarchage, considérés
comme les préposés de leurs mandants au sens de l'article 1384 du
code civil
570(
*
)
, qui dispose qu'
« on est responsable non seulement du dommage que l'on cause par
son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des
personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa
garde ».
Le
II
du texte proposé pour l'article L. 341-4 précise
certaines modalités du mandat propres à encadrer
l'activité de démarchage : il est nominatif, donc non
transmissible, limité à deux ans et renouvelable, et doit
mentionner tant la nature des produits et services qui en sont l'objet que les
conditions d'exercice du démarchage. En outre, une même personne
peut recevoir des mandats émanant de plusieurs entreprises ou
établissements, ce qui signifie que
le démarchage
« multicartes » est désormais autorisé,
sans distinction de produits, à la différence de la
réglementation actuelle. La législation est ainsi davantage en
phase avec la réalité du démarchage. En effet, dès
lors que le régime du mandat et les responsabilités respectives
du mandant et du mandataire sont clairement définis, rien ne s'oppose
à la possibilité pour un démarcheur d'être
mandaté par plusieurs établissements financiers.
Les obligations que les indépendants devront à ce titre respecter
sont désormais bien identifiées, et la confusion avec les
métiers de la gestion pour les indépendants qui travaillent pour
plusieurs établissements devrait être également
évitée. Enfin, les prestataires de services d'investissement ont
intérêt à distribuer largement leurs produits, et les
démarcheurs ont de même intérêt à travailler
avec un éventail large de distributeurs pour mieux satisfaire leurs
clients par une offre adaptée et diversifiée.
3. Les conditions d'attribution et d'exercice du mandat de
démarcheur
L'attribution du mandat, comme l'exercice de l'activité de
démarcheur, doivent présenter un certain nombre de garanties
précises et sont soumises à plusieurs conditions
préalables, susceptibles de renforcer sensiblement la
sécurité des épargnants.
En premier lieu, des conditions d'âge, d'honorabilité et de
compétence
: le IV du texte proposé pour l'article L.
341-4 prévoit en effet que les personnes physiques mandataires et celles
ayant le pouvoir de gérer ou administrer les personnes morales
mandatées, de même que les salariés des entreprises
habilitées et des personnes morales mandatées, doivent remplir
des conditions d'âge, d'honorabilité et de compétence
fixées par
décret
en concertation avec les professionnels
confrontés au démarchage bancaire et financier. Cette
troisième série de conditions constitue une avancée
majeure, puisqu'elle contribue à renforcer le statut et la
crédibilité professionnelle des démarcheurs, pour autant
que le décret prévu impose des conditions de qualification et
d'expérience suffisamment précises ;
En deuxième lieu, l'obligation de contracter une assurance
:
le dispositif proposé pour l'article L. 341-5 dispose ainsi que toute
personne physique ou morale mandatée doit être en mesure de
justifier à tout moment de l'existence d'un contrat d'assurance la
couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa
responsabilité civile professionnelle, en cas de manquement à ses
obligations professionnelles. Le niveau minimal des garanties que cette
assurance doit apporter est fixé par décret, et est notamment
fonction du nombre de mandats détenus et des produits et services
concernés ;
En troisième lieu, l'obligation d'enregistrement des mandataires
personnes physiques auprès des autorités de régulation
compétentes
: le texte proposé pour l'article L. 341-6
dispose ainsi que les personnes morales mandantes ou les mandataires de niveau
intermédiaire font enregistrer en tant que démarcheurs, selon la
nature de leur activité auprès de l'AMF, du Comité des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement
(CECEI) ou du Comité des entreprises d'assurance (CEA), les
salariés ou mandataires
à qui elles ont confié un
mandat de démarchage. Les mandants et mandataires de niveau
intermédiaire procèdent à cet enregistrement après
avoir vérifié que les personnes concernées satisfaisaient
aux conditions de capacité pénale et aux autres conditions
précédemment mentionnées (honorabilité,
compétence, assurance...).
Toutefois, le V de la rédaction proposée pour l'article L. 341-4
dispose que les modalités du mandat et les conditions d'âge,
d'honorabilité et de compétence des démarcheurs
ne
s'appliquent pas aux
« personnes physiques participant à
l'envoi en masse de documents nominatifs
, sous réserve
qu'elles n'aient aucun contact personnalisé permettant d'influencer le
choix de la personne démarchée. »
Les règles
de l'activité de démarchage s'imposent dans ce cas aux personnes
morales habilitées du premier niveau et celles mandatées du
niveau intermédiaire. Il s'agit en réalité de ne pas
soumettre au régime du démarchage le personnel impliqué
dans les activités de «
reporting
» et de
courrier, dès lors que ces personnes n'ont pas de contacts directs
(visuel ou par téléphone) avec des prospects ou clients
identifiés, qui soient susceptibles d'être assimilés
à du démarchage
571(
*
)
.
On peut cependant s'interroger sur la pertinence de cet encadrement, et
au-delà de l'obligation de déclaration, pour les salariés
démarcheurs d'entreprises déjà
réglementées
, en particulier celles visées au 1°
du texte proposé pour l'article L. 341-3. La réglementation dont
ces sociétés font déjà l'objet, jointe aux
obligations afférentes au démarchage, risque en effet de
créer des doublons et d'inutiles pesanteurs dans les contrôles. La
nécessité d'une protection efficace de l'épargnant est
néanmoins de nature à atténuer ces
réserves
572(
*
)
.
Les CIF personnes physiques qui se livrent au démarchage, aux termes du
troisième alinéa de ce même article L. 341-6, sollicitent
eux-mêmes leur enregistrement auprès de l'AMF, qui devient donc
l'autorité de tutelle pour cette catégorie de démarcheurs.
Cet enregistrement constitue un préalable à l'exercice du
démarchage, de telle sorte qu'il devrait être possible
d'éviter qu'un démarcheur non enregistré ne se
présente à une personne en prétendant être
enregistré de manière imminente.
Dans le cas du démarchage multicartes,
chaque personne morale
mandante doit séparément procéder à
l'enregistrement de ce mandataire
, comme c'est déjà le cas
aujourd'hui auprès des parquets.
L'article L. 341-6 prévoit également certaines
conséquences de l'enregistrement : l'autorité saisie
attribue un numéro d'enregistrement, qui doit être obligatoirement
communiqué par le démarcheur à toute personne
démarchée et doit figurer sur tous les documents qu'il est
susceptible de présenter. En outre lorsque des salariés ou
mandataires ne remplissent plus les conditions d'enregistrement, les personnes
morales mandantes qui les ont fait enregistrer doivent impérativement en
informer l'autorité concernée, ce qui contribue à
renforcer les obligations de surveillance des mandants.
Une innovation majeure du présent article réside dans la
constitution d'un fichier centralisé des
démarcheurs
573(
*
)
, prévu par
le dispositif proposé pour l'article L. 341-7 et tenu conjointement par
les trois autorités que sont l'AMF, le CECEI et le CEA. Ce fichier est
librement consultable par le public et ses modalités de constitution
sont fixées par décret. Ce point appelle plusieurs
commentaires :
- les modalités de la procédure d'enregistrement, d'information
dans les documents des démarcheurs, les délais éventuels
et les sanctions en cas de non respect seront fixées par l'AMF ;
- le fichier constitué à partir des enregistrements successifs ne
sera pleinement efficace que si les autorités compétentes lui
consacrent suffisamment de moyens humains et financiers et mettent en place un
système d'information interconnecté performant ;
- la consultation du fichier sur internet devra être rendue possible
dès sa constitution. Des procédures d'accès
sécurisé pour les professionnels à un éventail plus
large d'informations pourraient également être prévues.
En quatrième lieu, l'attribution et la présentation d'une
carte d'emploi pour les démarcheurs personnes physiques
: le
texte proposé par le présent article pour l'article L. 341-8
dispose que tout démarcheur qui se rend physiquement sur un lieu
visé par le régime du démarchage (domicile, lieu de
travail du démarché ou lieux non destinés à la
commercialisation de produits) doit être titulaire d'une carte de
démarchage délivrée par son mandant, et doit la
présenter à toute personne ainsi démarchée. Les
caractéristiques
574(
*
)
du modèle
de cette carte seront fixées par arrêté du ministre
chargé de l'économie.
Les dispositions qui précèdent sur l'architecture de la
chaîne des mandats et la procédure d'enregistrement peuvent
être résumées ainsi :
Le
système de mandataire dans la nouvelle législation
ORGANISMES DE CONTROLE ET DE RECENSEMENT : AMF, CECEI ; CEA
Fichier partagé des démarcheurs enregistrés
(enregistrement)
Conseillers en investissements financiers (personnes morales ou personnes
physiques)
Etablissements de crédit, entreprises d'investissement, entreprises
d'assurance
Entreprises, dans le cadre des dispositifs d'épargne salariale qu'elles
proposent à leurs salariés,
mais avec exclusion de la
majorité des règles du démarchage
NIVEAU 1
Etablissements
habilités à recourir
au démarchage
(article L. 341-3)
Les
salariés doivent détenir
une carte s'ils font du
démarchage à partir de
l'établissement ou
Personnes morales spécialisées recevant un ou plusieurs mandats
à l'extérieur de celui-ci
NIVEAU
2
(article L. 341-4)
Démarcheurs multicartes, disposant de plusieurs mandats
NIVEAU 3
Démarcheurs mandataires exclusifs
Démarcheurs
personnes
physiques
(démarchage)
(consultation du fichier)
EPARGNANT (personne physique ou personne morale, à l'exception des investisseurs qualifiés et des entreprises au-dessus de certains seuils quantitatifs)
:
démarchage : mandat : enregistrement auprès des
autorités
Enfin, en dernier lieu, le I du texte proposé pour l'article L. 341-9
impose une condition d'exercice pour les personnes physiques, tenant à
l'absence de condamnation définitive depuis au moins dix ans pour des
peines
n'ayant pas exclusivement trait à des infractions
financières :
- pour crime ;
- à une peine d'emprisonnement sans sursis d'au moins trois mois pour
divers délits et infractions, parmi lesquels le blanchiment,
l'escroquerie et l'abus de confiance, le recel, la corruption passive ou
active, le trafic de stupéfiants, le proxénétisme, la
banqueroute, la fraude fiscale, les infractions relatives aux chèques et
cartes de paiement mentionnées aux articles L. 163-2 à L. 163-4
et L. 163-7 du code monétaire et financier, l'abus de faiblesse
(articles L. 122-8 à L. 122-10 du code de la consommation), la
falsification, la tromperie et les délits connexes (articles L. 213-1
à L. 213-5 du code de la consommation), le délit d'initié
et l'entrave au fonctionnement régulier d'un marché financier
(articles L. 465-1 et L. 465-2 du code monétaire et financier), les
infractions relatives aux placements collectifs, les infractions relatives
à l'appel public à l'épargne, aux marchés
réglementés, aux négociations sur instruments financiers
et aux entreprises de marché et chambres de compensation (chapitres Ier
à IV du titre VI du livre IV du code monétaire et financier), et
les infractions relatives au secteur bancaire, aux prestataires de services
d'investissement, aux change manuel et au blanchiment de capitaux (titre VII du
livre V du code monétaire et financier).
L'ensemble de ces dispositions pénales, et en particulier la mention de
la prescription de dix ans, s'inspire de la rédaction retenue dans le
projet de loi portant ratification de l'ordonnance n° 2000-912 du 18
septembre 2000 relative à la partie législative du code de
commerce, déposé sur le bureau de l'assemblée nationale le
15 novembre 2000, mais jamais examiné ;
- à la destitution des fonctions d'officier public ou ministériel.
Le II du même article dispose qu'en cas de condamnation à une de
ces peines, les démarcheurs concernés doivent
cesser leur
activité
dans un délai d'un mois à compter de la date
de décision définitive de justice. Le III traite les cas de
condamnation par une juridiction étrangère : ainsi,
lorsqu'une telle condamnation est passée en force de chose jugée
pour une infraction constituant, selon la loi française, un crime ou
l'un des délits mentionnés précédemment, le
tribunal correctionnel du domicile du condamné prononce l'interdiction
d'exercice de l'activité de démarchage. Cette incapacité
s'applique également à toute personne ayant fait l'objet d'une
faillite personnelle prononcée par une juridiction
étrangère.
C. LES PRODUITS INTERDITS DE DÉMARCHAGE
Les nombreuses garanties et conditions décrites
précédemment contribuent à sécuriser
l'activité de démarchage et à inciter à un plus
grand sérieux et professionnalisme des démarcheurs. Elles ne
portent cependant pas sur les produits démarchés. Il
apparaît donc nécessaire que l'offre de produits soit
également encadrée en vue de prévenir une mauvaise
compréhension de la nature des produits proposés ou
d'empêcher les épargnants de prendre, même en connaissance
de cause (dès lors que les obligations d'information ont
été correctement remplies par le démarcheur), des risques
trop élevés dans le seul contexte du démarchage.
Les dispositions relatives aux produits interdits de démarchage reposent
sur deux types de critères et sur deux exclusions spécifiques,
exposés ci-après.
1. L'appréciation en termes de risque
Le 1° du texte proposé pour l'article L. 341-10 dispose que ne
peuvent faire l'objet de démarchage :
-
« les produits dont le risque maximum n'est pas connu au moment
de la souscription »
. Cette formulation peut a priori surprendre,
et laisser penser que les produits investis en actions et la majorité de
ceux investis en obligations, dont le risque potentiel de perte ne saurait
être précisément quantifié, seraient exclus du champ
du démarchage. Cela ne saurait cependant être le cas, dans la
mesure où c'est bien la notion de risque
maximum
qui importe. Or
ce dernier est connu dans le cas des actions et obligations, puisque la perte
potentielle maximale correspond à l'intégralité du prix
d'acquisition. Cela n'est cependant pas le cas pour des opérations sur
produits dérivés telles que ventes de
call
ou
swaps
de taux fixe contre taux variable. Le caractère technique et
risqué de ce type de produits justifie pleinement qu'ils soient exclus
du démarchage auprès de petites entreprises et a fortiori de
particuliers. En outre certains de ces instruments peuvent de toute
façon être proposés, hors du contexte du démarchage,
à des particuliers ou à des sociétés de taille
moyenne qui en éprouveraient le besoin au titre de leurs
activités commerciales, dans le cadre de l'appel public à
l'épargne (ainsi le marché réglementé Euronext cote
un grand nombre de produits dérivés accessibles aux investisseurs
non qualifiés) ou d'une relation contractuelle globale dans laquelle le
contrat de gestion stipulerait précisément que le recours
à ces produits est autorisé;
- les produits
« pour lesquels le risque de perte est
supérieur au montant de l'apport financier initial ».
Parmi ces produits figurent notamment des dérivés tels que les
ventes de
put
et les produits de couverture et d'action, qu'il est
logique d'exclure du démarchage, mais aussi les
parts de
sociétés civiles de placement immobilier (SCPI)
575(
*
)
, pour lesquelles le risque de perte peut
atteindre deux fois l'investissement initial. L'article L. 214-55 du code
monétaire et financier dispose en effet que
« la
responsabilité de chaque associé
(dont font partie les
porteurs de parts de SCPI)
à l'égard des tiers est
engagée en fonction de sa part dans le capital et dans la limite de deux
fois le montant de cette part »
.
2. Le critère de la non admission à la commercialisation sur
le territoire français et à la négociation sur les
marchés réglementés
Le 2° du texte proposé pour l'article L. 341-10
précité dispose, de façon tout à fait logique, que
sont interdits de démarchage :
-
les produits non admis à la commercialisation sur le territoire
français
, en application des dispositions de l'article L. 151-2 du
code monétaire et financier relatives à la réglementation
des relations financières entre la France et l'étranger
(dispositions concernant les procédures de contrôle et
autorisation préalables, le rapatriement des créances sur
l'étranger hors Communauté européenne, l'habilitation
d'intermédiaires et la régulation des investissements portant
atteinte à l'ordre public) ;
-
les produits qui ne sont pas admis aux négociations sur les
marchés réglementés ou les marchés étrangers
reconnus
, que sont les marchés réglementés des Etats
parties à l'accord sur l'Espace économique
européen
576(
*
)
et les autres
marchés étrangers reconnus dans des conditions fixées par
décret et sous réserve de réciprocité
577(
*
)
. Cette seconde catégorie est finalement assez
restreinte, et ne comporte pas les principales places internationales (New York
Stock Exchange, NASDAQ et marchés réglementés de Tokyo) en
raison de l'absence d'accord sur une reconnaissance réciproque.
Liste des marchés étrangers reconnus par arrêtés du ministre de l'économie
Etats-Unis 578( * ) |
20 septembre 1991 |
. Amex Commodities Corporation, New York |
|
. Chicago Board of Trade, Chicago |
|
. Chicago Mercantile Exchange, Chicago |
|
. Chicago Rice and Cotton Exchange, Chicago 579( * ) |
|
. Citrus Associate of the New York Cotton Exchange Inc, New York |
|
. Coffee, Sugar and Cocoa Exchange Inc, New York 580( * ) |
|
. Commodity Exchange Inc, New York 581( * ) |
|
. Kansas City Board of Trade, Kansas City |
|
. Mid America Commodity Exchange, Chicago 582( * ) |
|
. Minneapolis Grain Exchange, Minneapolis |
|
. New York Cotton Exchange, New York 583( * ) |
|
. New York Futures Exchange, New York |
|
. New York Mercantile Exchange, New York |
|
. Philadelphia Board of Trade, Inc, Philadelphia |
|
. Twin Cities Board of Trade, Minneapolis |
|
|
|
. Cantor Financial Futures Exchange |
11 octobre 1999 |
|
|
Royaume- Uni |
|
. London Commodity Exchange (LCE) 584( * ) |
28 juillet 1994 |
. London International Financial Futures and Options (LIFFE) 585( * ) |
|
. International Petroleum Exchange (IPE) |
|
Allemagne |
|
. Deutsche Termin Börse 586( * ) |
8 août 1994 |
Le
2° de la rédaction proposée pour l'article L. 341-10
précise également que les parts et actions
d'OPCVM
, qui ne
sont pas cotées sur des marchés réglementés mais
n'en sont pas moins des véhicules de placement très
diffusés, sont bien inclus dans le périmètre du
démarchage.
2. Le cas particulier des fonds communs de créances (FCC) et des
fonds communs d'investissement sur les marchés à terme (FCIMT)
Le 2° de la rédaction proposée pour l'article L. 341-10
exclut également les deux types de produits très
spécifiques que sont les FCIMT et FCC
, mentionnées
respectivement aux articles L. 214-42 et L. 214-43 du code monétaire et
financier.
Ces deux véhicules de placement présentent en effet
une évidente complexité et des risques spécifiques
.
Les
FCIMT
, également dénommés « fonds de
futures
» ont été introduits en 1988 et
investissent sur les marchés à terme de valeurs mobilières
ou de matières premières. Ils constituent une stratégie
particulière de « gestion alternative »
587(
*
)
et présentent à ce titre des
caractéristiques difficiles à appréhender pour le profane.
Il s'agit en outre d'une stratégie particulièrement
risquée dans l'univers de la gestion alternative, dans la mesure
où elle repose soit sur les options fondamentales du gestionnaire
(stratégie dite « discrétionnaire »), soit
sur des modèles d'analyse technique élaborés
(stratégie « systématique »), en vue de
prévoir l'évolution probable à court terme de
cours
588(
*
)
, et de prendre les positions
à l'achat ou à la vente susceptibles d'en retirer le meilleur
gain. Le rendement de ces fonds peut être momentanément
très élevé, mais leur volatilité l'est
également et les hypothèses économétriques du
modèle peuvent se révéler déterminantes. Les FCIMT
s'adressent donc à des investisseurs avertis et sont interdits de
publicité, de même qu'ils sont encadrés dans certaines
contraintes réglementaires strictes, telles que l'obligation d'investir
au moins la moitié du fonds sur le marché monétaire. Il
est donc naturel qu'ils soient interdits de démarchage. La ventilation
des FCIMT selon leur encours était la suivante en 2002 :
Encours en millions d'euros |
Encours |
|
||
> 100 M€ * |
Entre 10 et 100 M€ |
< à 10 M€ |
Total |
|
Nombre de FCIMT en 2002 |
2 |
11 |
16 |
29 |
Encours cumulé au 31/12/2002 |
368,5 |
413,8 |
54 |
836,3 |
Nombre de FCIMT en 2001 |
2 |
12 |
17 |
31 |
Encours cumulé au 31/12/2001 |
375,2 |
414,5 |
70,5 |
860,3 |
Source : Commission des opérations de bourse |
Le
fonds commun de créances
constitue un véhicule de
placement représentatif de la titrisation, coté ou non en bourse.
Il est, aux termes de l'article L. 214-43 du code monétaire et
financier,
« une copropriété qui a pour objet
exclusif d'acquérir des créances et d'émettre des parts
représentatives de ces créances. »
Un FCC peut
comporter deux ou plusieurs compartiments, chaque compartiment donnant lieu
à l'émission de parts représentatives des actifs du fonds
qui lui sont attribués. Bien que les FCC soient également des
instruments complexes, leur environnement juridique paraît assez
sécurisé. Les parts de FCC non cotés ne sont toutefois pas
liquides.
D. UN DISPOSITIF ÉTENDU SUR LES RÈGLES DE BONNE PRATIQUE
PROFESSIONNELLE
La section 4 du dispositif proposé par le présent article pour le
chapitre I
er
du titre IV du livre III du code monétaire et
financier traite des règles de bonne conduite que les démarcheurs
doivent respecter. Ces dispositions peuvent être regroupées en
trois catégories
selon une séquence chronologique.
1. Les obligations préalables à l'acte de démarchage
La rédaction proposée pour l'article L. 341-11 dispose
qu'
avant de formuler toute offre
, le démarcheur doit
s'enquérir de
« la situation financière de la
personne démarchée, de son expérience et de ses objectifs
en matière de placement ou de financement. »
Il s'agit
d'une obligation importante et susceptible de ménager des voies de
recours à l'investisseur en cas de conflit, puisque le démarcheur
est supposé agir en connaissance de cause. Cette disposition est aussi
utile au démarcheur puisqu'elle le contraint à accomplir un acte
qui relève de la bonne pratique et de la conscience professionnelles. En
sollicitant ces informations auprès de la personne
démarchée, le démarcheur prend immédiatement
connaissance du « profil » de son prospect et est plus
rapidement amené à lui faire une offre adaptée à
ses besoins.
Cette règle constitue donc un facteur responsabilisant
pour le démarcheur, mais aussi d'efficacité et de
professionnalisme dans son activité.
Le dispositif proposé dispose en outre que les démarcheurs
communiquent, d'une manière claire et compréhensible, les
informations qui sont utile à la personne démarchée pour
prendre sa décision. Cette obligation générale, qui
diffère de la précédente dans la mesure où le
démarcheur ne sollicite pas mais soumet des éléments
d'information, emporte une série de conséquences qui sont
précisées dans les dispositions suivantes de l'article. Parmi les
éléments d'aide à la décision pour la personne
démarchée, figurent ainsi la nature et l'identité de
l'organisme pour le compte duquel travaille le démarcheur, les
caractéristiques des produits ou services proposés, et les
modalités afférentes au contrat et au droit de
rétractation.
2. Les obligations d'information afférentes à l'acte de
démarchage
Plusieurs articles prévoient un certain nombre de règles
contraignantes que le démarcheur doit respecter lors de la soumission de
l'offre de produits ou services.
En premier lieu, l'article L. 341-12 du code monétaire et financier,
dans sa rédaction proposée par le présent article, impose
au démarcheur de
fournir à la personne démarchée
certaines informations par écrit, quel qu'en soit le support
. Il
peut donc s'agir par exemple d'un courrier, d'un document d'information, d'une
carte professionnelle ou d'un courrier électronique. Ces informations,
qui s'ajoutent aux obligations législatives et réglementaires
spécifiques propres à chaque catégorie d'instruments
financiers ou de service, sont les suivantes :
- le nom, l'adresse et le numéro d'enregistrement de la personne
physique procédant au démarchage ;
- le nom et l'adresse de la ou des (dans le cas du démarchage
multicartes) personnes morales habilitées, ou le nom, l'adresse et le
numéro d'enregistrement de la personne morale mandatée (de niveau
intermédiaire), si le démarchage est effectué pour le
compte d'une telle personne ;
- les
documents d'information particuliers relatifs aux produits,
instruments financiers et services proposés
requis par les
dispositions législatives et réglementaires en vigueur (tels que
la notice d'information visée par la COB). En l'absence de tels
documents, une notice d'information sur chacun des produits, instruments
financiers et services proposés demeure requise. Cette notice est
élaborée sous la responsabilité de la personne ou de
l'établissement qui a recours au démarchage, et doit mentionner
le cas échéant les risques particuliers inhérents à
l'offre. Cette obligation d'information est d'une grande importance, car elle
détermine l'appréciation que la personne démarchée
peut porter tant sur l'adéquation de l'offre que sur la
crédibilité des propos du démarcheur ;
- les conditions de l'offre contractuelle et les modalités de conclusion
du contrat, en particulier son lieu et sa date de signature. Outre les
modalités de rétractation, qui font l'objet d'une obligation
particulière, ces conditions comprennent par exemple la durée,
les modalités d'achat ou de cession, les éventuelles
possibilités ultérieures d'avenants à l'offre, ou les
modalités de rémunération (frais, honoraires et
commissions) ;
- enfin l'absence ou l'existence d'un droit de rétractation ainsi que
ses modalités d'exercice.
En deuxième lieu, le texte proposé pour l'article L. 341-13
dispose qu'un démarcheur ne peut proposer des produits, instruments et
services autres que ceux pour lesquels il a reçu mandat explicite de
démarchage.
En troisième lieu, l'article L. 341-14 disposerait que le contrat
portant sur les services et opérations visées à l'article
L. 341-1 (services d'investissements et services connexes, opérations de
banque, sur biens divers et sur instruments financiers) est conclu entre la
personne démarchée et le fournisseur habilité de ces
produits ou services,
sans que le démarcheur puisse le signer ou nom
et pour le compte d'une personne morale intermédiaire pour le compte de
laquelle il agirait
. L'existence et le nom de ce mandant
intermédiaire doivent donc être mentionnés à la
personne démarchée, mais il n'est pas visé par le contrat.
Enfin, l'article L. 341-15 disposerait qu'il est interdit au démarcheur
de recevoir des personnes démarchées un quelconque moyen de
paiement, tel qu'espèces, effets de commerce, valeurs ou chèques
au porteur ou à son nom.
3. Les obligations postérieures à l'acte de
démarchage : les délais de réflexion et de
rétractation
Le régime du démarchage proposé par le présent
article prévoit l'existence d'un délai de
rétractation
de droit commun au profit de la personne
démarchée, qui s'applique sans pénalité et sans que
cette personne soit tenue d'en indiquer les motifs. Les modalités de ce
délai, qui constitue une garantie essentielle pour l'épargnant,
sont précisées par le texte proposé pour l'article L.
341-16 :
- sa durée est de
quatorze jours
589(
*
)
, ce qui peut être considéré
comme relativement long mais est conforme aux dispositions de l'article 6 de la
directive européenne 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant la
commercialisation à distance de services financiers auprès des
consommateurs. Ce délai court à compter de la date de
réception par la personne démarchée du contrat
signé par les deux parties. Si le délai de réflexion ou de
rétractation expire un samedi, un dimanche ou un jour
férié chômé, il est prorogé jusqu'au premier
jour ouvrable suivant. Le contrat doit comporter un formulaire, dont les
mentions obligatoires sont précisées par décret,
destiné à faciliter l'exercice de cette faculté de
rétractation;
- l'exercice du droit de rétractation ne saurait être soumis
à un quelconque versement de frais ou commissions. La personne
démarchée doit néanmoins payer le prix correspondant
à l'utilisation du produit ou service fourni entre la date de conclusion
de contrat et celle de l'exercice du droit de rétractation (ce
délai intermédiaire comprend donc le temps d'acheminement du
contrat à la personne démarchée). En outre,
l'exécution des contrats portant sur des services de conservation,
d'administration et de gestion de portefeuille pour compte de tiers est
différée pendant la durée de ce droit.
Trois types d'exceptions
à ce délai de rétractation
sont prévues :
- les services de réception-transmission et d'exécution d'ordres
pour le compte de tiers ;
- la fourniture d'instruments financiers ;
-
lorsque des dispositions spécifiques prévoient un
délai de réflexion ou de rétractation de durée
différente pour certains produits et services
. Il est en effet
logique que ces délais ne s'appliquent pas aux produits et services dont
le prix fluctue en fonction des variations du marché de
référence, tels que les produits financiers cotés et les
OPCVM, afin d'éviter toute tentation de spéculation dans
l'intervalle. En outre le code de la consommation prévoit certains
délais spécifiques de rétractation, et dans le cas des
produits financiers régit les délais relatifs aux
différents types de crédits. La directive européenne du 23
septembre 2002 sur les services financiers à distance mentionne par
ailleurs dans son article 6-2 une série de produits pour lesquels le
droit de rétractation ne s'applique pas : les opérations de
change, instruments du marché monétaire, titres
négociables, parts d'OPCVM, contrats financiers à terme, contrats
sur taux d'intérêt, swaps de taux ou devises et les options. Cette
liste est compatible avec les dispositions du présent projet de loi,
pour autant qu'il s'agisse de produits éligibles au démarchage.
Enfin, un
délai de réflexion de quarante-huit
heures
590(
*
)
au profit de la personne
démarchée est requis lorsque l'activité de
démarchage a lieu à son domicile, son lieu de travail ou dans un
lieu non destiné à la commercialisation, et qu'il porte sur la
fourniture d'instruments financiers ou de services de
réception-transmission et exécution d'ordres pour le compte de
tiers. Ce délai de réflexion court à compter du lendemain
de la remise d'une lettre recommandée avec avis de réception
établissant la communication à la personne
démarchée, par écrit sur support papier, de l'ensemble des
informations afférentes à l'acte de démarchage et
précédemment mentionnées. Le silence de la personne
démarchée à l'issue de ce délai ne vaut pas
consentement, celui-ci doit donc être explicitement requis.
La réglementation actuellement en vigueur sur les délais de
réflexion et de rétractation afférents à tous les
types de démarchage peut être résumée dans le
tableau suivant :
Types de contrats |
Délais de réflexion ou de rétractation |
Modalités de renonciation |
Crédit à la consommation |
Rétractation : 7 jours
|
Renvoi sous 7 jours du formulaire détachable à l'organisme prêteur, sous pli recommandé avec avis de réception |
Immobilier Contrat de prêt |
Réflexion : 10 jours obligatoires à compter de la réception de l'offre préalable de crédit. Signature interdite avant le terme. |
Par lettre recommandée avec avis de réception |
Renégociation par voie d'avenant au contrat de prêt |
Réflexion : 10 jours à compter de la réception du projet d'avenant |
Par lettre recommandée avec avis de réception |
Construction et acquisition d'un logement à usage d'habitation (comptant ou crédit) |
Rétractation :
7 jours
|
Par lettre recommandée avec avis de réception |
Démarchage à domicile |
Rétractation :
7 jours
591(
*
)
|
Renvoi sous pli recommandé avec avis de réception, dans les délais, du formulaire détachable OBLIGATOIREMENT joint au contrat. |
Ventes à distance (Télé-achat, minitel, audiotel, internet...) |
Rétractation : 7 jours
|
Renvoi, durant le délai, du produit pour échange ou remboursement sans pénalité, à l'exception des frais de retour. |
Enseignement à distance |
Réflexion :
7 jours obligatoires
|
Par lettre recommandée avec avis de réception |
Assurance vie |
Rétractation : 30 jours
|
Par
lettre recommandée avec AR.
|
Source : Direction générale de la
concurrence,
de la consommation et de la répression des fraudes
E. DES SANCTIONS DISCIPLINAIRES ET PÉCUNIAIRES ALIGNÉES SUR LE
DROIT COMMUN
Le texte proposé pour l'article L. 341-17 du code monétaire et
financier dispose que les manquements aux lois, règlements et
obligations professionnelles applicables au démarchage bancaire ou
financier sont sanctionnés, selon des modalités d'application
fixées par décret, par la commission bancaire et l'AMF ou par la
commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions
de prévoyance, dans les conditions afférentes à chaque
catégorie de démarcheur et de mandant (prestataires de services
d'investissement, conseillers en investissements financiers et entreprises
d'assurance) :
- aux termes de l'article L. 613-21, qui pose des conditions communes à
plusieurs activités, la
commission bancaire
peut sanctionner un
prestataire de services d'investissement (établissement de crédit
et entreprise d'investissement) qui a enfreint la réglementation, n'a
pas répondu à une recommandation ou n'a pas tenu compte d'une
mise en garde, et en informe l'AMF. La gradation de ces sanctions
disciplinaires encourues est alors la suivante : avertissement,
blâme, interdiction d'effectuer certaines opérations et toutes
autres limitations dans l'exercice de l'activité, la suspension
temporaire d'un ou plusieurs de ses dirigeants, la démission d'office de
l'une ou plusieurs de ces mêmes personnes, et la radiation de ce
prestataire d'investissement de la liste des établissements
agréés.
La commission bancaire peut en outre prononcer, à la place ou en sus de
ces sanctions, une
sanction pécuniaire
versée au budget de
l'Etat et plafonnée au capital minimum auquel est astreinte la personne
morale sanctionnée, et peut également décider d'interdire
ou de limiter la distribution d'un dividende ou d'une
rémunération des parts sociales. Enfin la commission bancaire
peut décider la publication de l'ensemble de ces sanctions, aux frais de
la personne morale sanctionnée ;
- le texte proposé pour l'article L. 621-15 par l'article 14 du
présent projet de loi expose la procédure d'instruction par le
collège de l'AMF
du rapport d'enquête ou de contrôle
établi par les services de cette même institution, ainsi que les
modalités de la procédure de sanction applicable par la
commission des sanctions et le collège. De même l'article L.
621-17 du code monétaire et financier dispose que lorsqu'une pratique
est de nature à porter atteinte aux droits des épargnants, le
président de l'AMF peut demander au président du tribunal de
grande instance de Paris de statuer en référés pour mettre
fin à l'irrégularité constatée. En outre, la
rédaction proposée par l'article 10 du présent projet de
loi pour le II de l'article L. 621-9 dispose que l'AMF veille au respect des
obligations professionnelles auxquelles sont astreintes en vertu des
dispositions législatives et réglementaires les personnes
habilitées à procéder au démarchage ;
- enfin, l'article L. 310-18 du code des assurances, dans sa rédaction
proposée par l'article 28 du présent projet de loi, dispose que
la commission de
contrôle des assurances, des mutuelles et des
institutions de prévoyance (CCAMIP)
, au même titre que la
commission bancaire, peut prononcer des sanctions disciplinaires à
l'encontre d'une entreprise d'assurance, ou de ses dirigeants, qui aurait
enfreint une disposition législative ou réglementaire ou aurait
eu recours à des pratiques mettant en péril sa marge de
solvabilité. Ces sanctions sont, en fonction de la gravité du
manquement : l'avertissement, le blâme, l'interdiction d'effectuer
certaines opérations et toutes autres limitations dans l'exercice de
l'activité, la suspension temporaire ou la démission d'office
d'un ou plusieurs dirigeants de l'entreprise, le retrait total ou partiel
d'agrément ou d'autorisation, et le transfert d'office de tout ou partie
du portefeuille des contrats.
La CCAMIP peut en outre décider de reporter sa décision à
l'issue d'un délai qu'elle impartit à l'entreprise, pour prendre
toute mesure susceptible de mettre fin aux manquements ou pratiques
précédemment mentionnés. Elle peut prononcer une sanction
pécuniaire, versée au Trésor Public, à la place ou
en sus de ces sanctions. Le montant de cette sanction pécuniaire doit
être proportionné et ne peut excéder 3% du chiffre
d'affaires hors taxes réalisé au cours du dernier exercice clos
calculé sur une période de douze mois. Ce maximum est cependant
porté à 5% en cas de récidive. La commission de
contrôle des assurances statue après une procédure
contradictoire, et les personnes sanctionnées peuvent, dans le
délai de deux mois qui suit la notification de la décision,
former un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat. La commission
peut enfin ordonner, aux frais de l'entreprise sanctionnée, l'insertion
de sa décision dans trois journaux ou publications qu'elle
désigne et l'affichage dans les lieux et pour la durée qu'elle
indique.
Les sanctions professionnelles présentent l'avantage de pouvoir
être mises en oeuvre plus rapidement que les sanctions pénales, et
sont souvent d'un effet aussi dissuasif.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission approuve le nouveau régime du démarchage
introduit par le présent article, qui devrait contribuer à
clarifier les modalités du démarchage, à responsabiliser
les acteurs et à mieux protéger les épargnants. En outre,
ce dispositif vient après de longues années d'attente et
répond à un certain consensus sur les nombreuses imperfections et
sur le manque de lisibilité de la réglementation actuelle.
Les amendements qu'elle vous soumet s'inscrivent dans une double optique de
renforcement des garanties pour les épargnants et de pragmatisme au
regard des acteurs du démarchage, c'est-à-dire des personnes
susceptibles d'y recourir comme des clients potentiels.
A. CLARIFIER LES OPÉRATIONS ET ACTEURS DU DÉMARCHAGE
1. L'inclusion dans le champ du démarchage
Le texte proposé pour l'article L. 341-1 du code monétaire et
financier donne la liste des opérations concernées par
l'activité de démarchage : opérations sur instruments
financiers, opérations de banque et connexes, services d'investissement
et connexes, et opérations sur biens divers.
Cette liste pourrait être utilement complétée par
la
fourniture de prestations de conseil en investissement
, dans la mesure
où les conseillers en investissements financiers figurent dans la liste
des personnes habilitées à recourir au
démarchage
592(
*
)
. Il conviendrait
cependant de préciser que les CIF en tant que tels ne sont
habilités qu'à démarcher des prestations de conseil. Pour
démarcher des produits, il est nécessaire qu'ils soient
mandatés par une personne habilitée, comme les autres
démarcheurs, dans les conditions prévues par le présent
article
593(
*
)
.
Votre commission vous soumet donc deux
amendements
:
- le premier tendant à créer une
cinquième
catégorie d'opérations visées par le démarchage
dans le texte de l'article L. 341-1 du code monétaire et financier,
consistant en la fourniture par un CIF d'une prestation de conseil en
investissement ;
- le second, au texte proposé pour le 3° de l'article L. 341-3 du
même code, tendant à
préciser le champ de l'habilitation
des CIF au démarchage
: les CIF en tant que tels ne peuvent
être habilités qu'à démarcher directement des
prestations de conseil.
Le dispositif proposé pour l'article L. 341-3 du code monétaire
et financier n'inscrit pas les mutuelles parmi les personnes habilitées
à procéder au démarchage, ce qui est susceptible de porter
préjudice à une catégorie spécifique de mutuelles.
Les mutuelles régies par les dispositions du livre II du code de la
mutualité, que sont
les mutuelles et unions pratiquant des
opérations d'assurance et de capitalisation
, relèvent en
effet du même statut communautaire d'« entreprise
d'assurance » que les sociétés d'assurance
régies par le code des assurances, qui sont pour leur part
habilitées à procéder au démarchage. Ces mutuelles
sont ainsi soumises aux mêmes règles de sécurité
financière et à la même autorité de
contrôle
594(
*
)
que les
sociétés d'assurance, et sont donc fondées à
exercer une activité de démarchage au même titre que ces
dernières.
Votre commission vous propose donc un
amendement
au texte de l'article
L. 341-3 en vue de faire figurer les mutuelles et unions agréées
pour gérer les activités régies par les dispositions du
livre II du code de la mutualité parmi les personnes habilitées
à recourir au démarchage. Par souci de cohérence, votre
commission vous propose également un
amendement
tendant à
faire figurer, dans le texte proposé pour l'article L. 341-6,
l'autorité chargée d'accorder l'agrément à cette
catégorie de mutuelles dans la liste des autorités
d'enregistrement des démarcheurs.
Le dispositif du démarchage manifeste une lacune susceptible de nuire
à la protection du particulier ou de créer un doute sur le
critère de sollicitation, dans le cas de
démarches
effectuées dans ou à proximité de magasins de grande
surface
595(
*
)
. Les consommateurs se voient
en effet parfois proposer des cartes de paiement dont les modalités
d'usage (paiement différé avec un taux de crédit
élevé, "réserve automatique d'argent" portant un taux,
frais d'assurance parfois inclus d'office sans réelle communication
préalable) et les conditions d'offre se révèlent parfois
abusives, et qui doivent en tout état de cause être soumises
à la réglementation sur le démarchage. Il en va de
même pour les produits financiers proposés par les filiales
financières de sociétés de grande distribution à
des "stands" souvent situés à l'entrée même du
supermarché. Ces services financiers sont généralement
fournis par des filiales des entreprises de grande distribution ou des
sociétés financières qui leur sont contractuellement
liées, dans la mesure où ces dernières ne peuvent
constituer en tant que telles des établissements de crédit ou des
entreprises d'investissement.
Un cas fréquent de situation ambiguë au regard du régime du
démarchage se présente lorsqu'un
client de grand magasin ou de
grande surface se voit proposer une telle carte de paiement
au moment de
son passage en caisse, et est invité à obtenir de plus amples
renseignements ou à remplir diverses formalités dans un bureau ou
stand dédié aux services financiers, situé dans les locaux
ou à proximité immédiate du magasin. L'incertitude tient
en effet à ce que :
- la démarche de proposition effectuée par le responsable de
caisse relèverait
a priori
du démarchage ;
- mais le fait pour le client de se rendre dans les locaux financiers ne serait
pas soumis au régime du démarchage, car les critères de
non-sollicitation (le client se rend dans les locaux de sa propre initiative,
même si la démarche originelle revient à 'un responsable de
caisse) et de lieux (il ne s'agit ni du domicile ou du lieu de travail de la
personne démarchée, ni d'un lieu non destiné à la
vente de produits et services financiers) ne s'appliqueraient pas.
L'insertion ou la non-insertion de cette situation dans le champ du
démarchage supposerait donc de pouvoir établir une distinction
claire entre la démarche du responsable de caisse et celle du client,
qui paraît malaisée à établir et source de
contentieux préjudiciable à la protection du consommateur.
Votre commission vous propose donc un
amendement
tendant à lever
cette ambiguïté en
assimilant à du démarchage
toute prise de contact, quelle que soit la personne à l'origine de la
démarche, dans les bureaux de ces services financiers, lorsque ces
derniers sont implantés sur le même site ou à
proximité immédiate d'établissements grande
distribution
. Une telle disposition constituerait une protection importante
pour le consommateur, dont on ne saurait nier la vulnérabilité
dans ce genre de situation : l' « effet de surprise » de la
proposition peut en effet intimider le client ou l'empêcher de
préciser les arguments qu'il pourrait légitimement opposer
à la fourniture de ce type de carte ou produit.
2. L'exclusion du champ du démarchage
A contrario
, certaines activités mériteraient de figurer
dans la liste des situations et opérations ne pouvant pas faire l'objet
de démarchage bancaire et financier, telle qu'elle est mentionnée
dans le texte proposé pour l'article L. 341-2.
Le dispositif
proposé est en particulier parfois susceptible de porter
préjudice aux
crédits affectés
596(
*
)
et à la location-vente
. En effet, lorsque
le financement à crédit est lié à l'achat d'un bien
de consommation particulier, l'opération de crédit
proposée par le vendeur (par exemple dans une concession automobile) qui
agit pour le compte de l'établissement financier de l'entreprise qui
produit les biens est subordonnée à l'activité principale
de vente. La location-vente et la location avec option d'achat s'inscrivent
dans le même contexte, en ce qu'elles constituent une modalité de
financement d'un bien déterminé. Ainsi, les agents commerciaux
qui offrent fréquemment au consommateur la possibilité de
financer leur achat par un crédit n'exercent pas, au sens du projet de
loi, une activité de démarchage bancaire et financier à
titre professionnel, mais seulement à titre accessoire. Ce
caractère accessoire est pris en compte par l'actuelle
législation : l'article L. 341-5 du code monétaire et financier
exonère de l'obligation de détenir une carte de démarchage
les démarcheurs qui, pour le compte d'un établissement de
crédit, proposent des contrats de financement, à la condition que
le nom du prêteur et le coût du crédit soient
mentionnés dans le contrat.
En outre, le crédit affecté à l'achat d'une voiture est
aujourd'hui soumis aux dispositions du code de la consommation relatives au
crédit affecté (articles L. 311-15 à L. 311-17 et L.
311-24), qui prévoient un certain nombre de
garanties
, notamment
un délai de rétractation de sept jours, pouvant être
ramené à trois jours si l'acheteur demande expressément la
livraison immédiate du bien. Toute vente réalisée en
dehors des locaux commerciaux est également soumise aux règles de
droit commun du démarchage à domicile des biens de consommation
(qui se distingue du démarchage bancaire et financier), qui
prévoient également un délai de rétractation de
sept jours et l'interdiction pour le vendeur représentant
l'établissement de crédit de recevoir des fonds avant
l'expiration de ce délai (articles L. 121-25 et L. 121-26 du code de la
consommation).
Votre commission vous propose donc un
amendement
tendant à
insérer dans le texte proposé pour l'article L. 341-3
deux
nouvelles catégories d'activités auxquelles le régime du
démarchage ne s'applique pas
: les démarches
effectuées, pour le compte d'un établissement de crédit,
en vue de proposer un contrat de crédit affecté, et celles
relatives à un contrat de location-vente ou de location avec option
d'achat. Cet amendement tend également à prévoir une
disposition particulière pour les contrats de financement de vente
à tempérament pour des biens à usage professionnel acquis
par une personne physique ou morale (à la condition que le nom de
l'établissement prêteur et le coût du crédit soient
mentionnés, ainsi que le prévoit la législation actuelle).
B. PRÉVOIR UNE DÉFINITION PLUS OPÉRATIONNELLE DES
INVESTISSEURS NON CONCERNÉS PAR LE DÉMARCHAGE
1. Prévoir un critère de l'investisseur professionnel
Le 1° du texte proposé pour l'article L. 341-2 prévoit que
les règles du démarchage bancaire ou financier ne s'appliquent
pas aux investisseurs qualifiés ni aux sociétés
commerciales dont le total de bilan, le chiffre d'affaires ou les effectifs
sont supérieurs à un seuil fixé par décret.
Ces critères quantitatifs sont susceptibles de faciliter l'adaptation du
démarchage à la réalité de la pratique
financière des investisseurs, mais pourraient aboutir à
décrédibiliser la notion d'investisseur qualifié
telle qu'elle est entendue en France, ne serait-ce que parce qu'ils tendent
à intégrer dans la loi les critères qui ne relèvent
aujourd'hui que d'une simple faculté déclarative pour les
investisseurs
597(
*
)
, ainsi que le dispose
l'article L. 411-2 du code monétaire et financier. En outre, la
référence aux investisseurs qualifiés, qui constituent une
notion avant tout liée à l'appel public à
l'épargne, tend à lier de manière impropre les
réglementations relatives aux deux contextes différents que sont
l'appel public à l'épargne et le démarchage (dans laquelle
les établissements ayant recours à ce procédé n'ont
pas la qualité d'émetteur ni de cédant).Les
critères quantitatifs, inspirés de la définition
européenne des PME, sont également susceptibles de créer
des
effets de seuil
sans prendre en compte la compétence
réelle de l'entreprise.
Le dispositif proposé est donc susceptible de soumettre au régime
du démarchage des situations dans lesquelles la personne
prospectée détient une pratique et une connaissance
significatives des instruments financiers. Tel est par exemple le cas de
petites entreprises fortement exportatrices, présentant un chiffre
d'affaires ou des effectifs inférieurs aux seuils requis mais utilisant
régulièrement des instruments de couverture ou des produits
financiers complexes.
A contrario
, il ne serait pas non plus souhaitable
d'exclure d'emblée l'ensemble des personnes morales du champ du
démarchage, comme c'est le cas dans la réglementation actuelle,
dans la mesure où nombre d'entreprises n'ont, du fait de leur taille
réduite (entreprises unipersonnelles ou très petites
sociétés) ou de leur activité, qu'une compétence
réduite ou inexistante en matière de placements financiers et
présentent donc une vulnérabilité proche de celle de
l'épargnant non averti personne physique.
Il conviendrait donc de mettre en place un critère qualitatif
transversal, qui soit plus conforme aux compétences réelles des
investisseurs personnes morales et inscrive néanmoins dans le cadre
protecteur du démarchage toute relation entre une partie
« forte » (le démarcheur) et une partie
« faible ».
Votre commission propose donc que se
substitue à ces critères quantitatifs un critère
d'activité, exercée à titre professionnel,
d'opérations sur les instruments financiers, dont le contenu serait
précisé par décret.
Il s'agirait ainsi d'exclure du
champ du démarchage les personnes morales présentant des
caractéristiques quantitatives éventuellement inférieures
aux seuils mentionnés dans le présent projet de loi, mais dont au
moins une partie de l'activité professionnelle et des salariés
seraient dédiés aux opérations d'investissement et
feraient l'objet d'offres de services et produits. A titre d'exemple, une
entreprise de plomberie, même dotée d'un chiffre d'affaires
conséquent et de quelques salariés, s'inscrirait dans le
périmètre du démarchage dès lors que ses
activités premières ou connexes ne seraient pas liées aux
opérations sur les marchés et services financiers. En revanche,
les démarches qui viseraient une entreprise de taille moyenne
réalisant un chiffre d'affaires inférieur au seuil
réglementaire prévu mais disposant d'un service financier plus ou
moins étoffé et exclusivement dédié à titre
professionnel aux opérations bancaires et financières, dont elle
détiendrait une expérience et une connaissance abouties,
n'auraient pas lieu de relever du démarchage bancaire ou financier dans
la mesure où la personne morale prospectée exerce, parmi ses
attributions, une activité professionnelle d'investissement.
Ce critère d'opérations financières exercées
à titre professionnel a en outre déjà été
invoqué par la jurisprudence administrative
. Le Conseil d'Etat, dans
son arrêt
Boniface
du 14 février 2001 relatif à un
contentieux fiscal, a en effet eu recours à cette notion et pour
définir par analogie les opérations de bourse effectuées
à titre habituel
598(
*
)
par un
particulier. Cette référence à l'activité de
placement exercée à titre professionnel pourrait donc être
utilement reprise dans le présent projet de loi. Elle
présenterait en outre l'avantage de rapprocher la législation
française de la notion d'« investisseur
professionnel » proposée en 2002 par CESR
599(
*
)
, qui est plus complète et opératoire
que celle d'investisseur qualifié.
Votre commission vous propose un
amendement
tendant à
insérer dans le 1° du texte proposé pour l'article L. 341-2
un
critère qualitatif d'activité professionnelle emportant
exclusion du champ du démarchage
.
2. Aménager le régime du démarchage au regard de
l'épargne d'entreprise
Le dispositif proposé comporte un certain nombre d'obstacles au
développement de l'épargne d'entreprise, qui présente la
particularité d'être deux fois intermédiée, à
la différence d'autres produits d'épargne, puisqu'une
société de gestion peut démarcher une entreprise, qui
elle-même démarche ses salariés. Considérant que
l'intention du législateur est bien de dispenser les dispositifs
d'épargne salariale de la majorité des obligations relatives au
démarchage, il convient de s'assurer de la cohérence du
régime proposé, tout en
maintenant
les plans
d'épargne interentreprises
600(
*
)
(PEI)
dans le champ du démarchage
, dans la mesure où ces plans ne
se distinguent finalement guère d'un plan d'épargne en actions et
peuvent être institués par un accord collectif (organisations
syndicales de salariés et d'employeurs pour un PEI sur une base
géographique ou professionnelle), sans que les plus petites entreprises
concernées par un tel accord n'aient réellement entrepris de
démarche volontaire en ce sens. Ainsi un salarié d'une
PME
601(
*
)
couverte par un accord portant sur un
PEI peut se voir proposer ce type de produits sans être
particulièrement informé de son existence et de son contenu, et
se trouve dès lors dans une situation semblable à celle du
démarchage financier « classique ».
Le texte proposé pour l'article L. 341-3 du code monétaire et
financier dispose que les entreprises sont exonérées de la
majorité des obligations relatives au démarchage lorsqu'elles
proposent à leurs salariés des produits d'épargne
salariale. Cet assouplissement de la réglementation est cependant trop
restrictif sur deux points
602(
*
)
:
- il ne couvre ni les salariés des filiales et sociétés
liées
603(
*
)
, ni les anciens
salariés, les retraités et les mandataires sociaux des petites
entreprises. Il convient donc de mentionner plutôt les
bénéficiaires
de ces dispositifs ;
- il est en outre fréquent que les entreprises ne sollicitent pas
directement les bénéficiaires sur les possibilités
d'épargne d'entreprise qui leur sont offertes, mais mandatent une
personne morale
(telle qu'une société de gestion teneur de
compte conservateur de parts ou une institution de prévoyance proche de
l'entreprise ou du groupe) pour promouvoir et distribuer le dispositif conclu.
Ces personnes morales désignées par l'entreprise doivent
également pouvoir bénéficier des exemptions relatives au
démarchage.
Votre commission vous soumet un
amendement
au 2° du texte
proposé pour l'article L. 341-3, tendant à
inclure l'ensemble
des bénéficiaires ainsi que les personnes morales
désignées par l'entreprise signataire pour proposer un plan
d'épargne salariale
dans le dispositif exonérant de la
majeure partie des obligations relatives au démarchage ces
sollicitations au titre de l'épargne d'entreprise et des comptes
épargne temps.
Il importe que les salariés et bénéficiaires potentiels
de plans d'épargne salariale
puissent également être
démarchés lorsque leur entreprise a fait l'objet d'une
condamnation
, ce que ne permet pas, en tout cas de manière directe,
le dispositif proposé puisque les seules dispositions du
démarchage applicables à l'épargne salariale sont celles
relatives aux capacités et sanctions pénales. Une entreprise
condamnée peut néanmoins avoir indirectement recours au
démarchage en mandatant une personne morale intermédiaire.
Les exemptions prévues par le présent article aux produits
interdits de démarchage ne comprennent pas les titres de
sociétés non cotées qui peuvent être
légalement proposés
604(
*
)
aux
bénéficiaires d'un dispositif d'épargne salariale. Il
convient donc d'intégrer ces titres dans les produits pouvant faire
l'objet de démarchage.
Votre commission vous soumet donc un
amendement
tendant à exclure
du champ des produits interdits de démarchage les titres visés
aux articles L. 442-5 et L. 442-3 du code du travail proposés dans le
cadre d'un dispositif d`épargne salariale.
C. INCLURE DANS LE CHAMP DU DÉMARCHAGE LES TITRES DE
SOCIÉTÉS DEVANT FAIRE L'OBJET D'UNE INTRODUCTION EN BOURSE
Le dispositif proposé par le présent article pour l'article L.
341-10 du code monétaire et financier mentionne les produits qui ne
peuvent faire l'objet de démarchage. Il exclut notamment d'emblée
certains produits financiers, dès lors qu'ils ne sont pas admis à
la commercialisation sur le territoire français et à la
négociation sur les marchés réglementés, à
l'exception des OPCVM dont on considère de façon assez logique,
bien qu'ils ne soient pas cotés sur des marchés
réglementés, qu'ils doivent pouvoir être
démarchés.
Ce dispositif raisonnable comporte néanmoins un oubli : il ne
prévoit pas la possibilité de démarcher des
titres de
sociétés en voie d'introduction sur un marché
français réglementé, qui ne sont par définition pas
encore cotées
. Dès lors, il serait par exemple interdit de
proposer la souscription d'actions d'entreprises publiques ouvrant leur
capital. Une telle situation constituerait à l'évidence un recul
par rapport au droit actuel.
Votre commission vous propose donc un
amendement
tendant à
inclure dans le périmètre du démarchage, après
obtention du visa de l'AMF, les titres de sociétés admises
à faire l'objet de négociations sur un marché
réglementé français.
D. ACCROITRE LES OBLIGATIONS D'INFORMATION DES DÉMARCHEURS AUX
MANDANTS ET AUX PERSONNES DÉMARCHÉES
En matière d'information des démarcheurs aux mandants et aux
personnes démarchées, votre commission vous propose de modifier
le dispositif proposé sur les points suivants :
- le nouveau régime proposé pour le démarchage
intègre dans la législation la possibilité du
démarchage « multicartes », qui existait
déjà assez largement dans la pratique. Votre commission vous
soumet un
amendement
tendant à obliger les démarcheurs
à informer leurs mandants de l'ensemble de leurs mandats, afin que les
établissements mandants puissent le cas échéant clarifier
les responsabilités qui leur incombent, eu égard notamment aux
produits autorisés et aux conditions d'exercice ;
-
le texte proposé pour l'article L. 341-11 dispose que les
démarcheurs communiquent à la personne démarchée,
«
d'une manière claire et compréhensible, les
informations qui lui sont utiles pour prendre sa
décision
».
Cette rédaction pourrait être
modifiée pour renforcer les garanties de symétrie de la relation
et de bonne compréhension de l'offre de produits par la personne
démarchée
. Il s'agirait, tout en restant dans le cadre d'un
principe de portée générale, de dépasser le
formalisme de l'information livrée par le démarcheur pour inciter
ce dernier à s'assurer, de manière pédagogique, que la
personne démarchée a bien compris l'ensemble de l'offre qui lui
est soumise.
Votre commission vous propose un
amendement
visant à
requérir des démarcheurs qu'ils s'assurent avec diligence de la
bonne compréhension par la personne démarchée de
l'ensemble des modalités et risques inhérents à l'offre de
produits ou services ;
- le 5° du texte proposé par le présent article pour
l'article L. 341-12 dispose que le démarcheur fournit à la
personne démarchée les informations relatives aux conditions de
l'offre contractuelle et aux modalités de conclusion du contrat, en
particulier le lieu et la date de signature de celui-ci.
Il serait opportun de compléter cette obligation par des
précisions sur les conditions financière du contrat
, dans
la mesure où ces informations sont souvent au centre des contentieux et
abus relatifs au démarchage, en raison du manque de clarté et de
transparence dont elles peuvent faire l'objet. Cette disposition serait
également cohérente avec celle prévue au 5° du texte
proposé par l'article 42 du présent projet de loi pour l'article
L. 541-4 du code monétaire et financier, relatif aux règles de
bonne conduite des CIF, qui prévoit que ces derniers doivent
«
communiquer, d'une manière appropriée, les
informations utiles à la prise de décision par leurs clients
ainsi que celles concernant les modalités de leur
rémunération, notamment la tarification de leurs
prestations
».
En conséquence, votre commission vous soumet un
amendement
tendant à faire préciser par le démarcheur les conditions
financières du contrat proposé. Toutefois, afin de ne pas
introduire de distorsion avec les conditions prévalant aux offres faites
dans les agences bancaires (qui ne relèvent pas du démarchage),
cet amendement ne précise pas si l'information doit porter sur les
frais, honoraires et commissions éventuels dont
bénéficierait le démarcheur.
E. AMENDEMENT RÉDACTIONNEL RELATIF AUX DÉMARCHEURS
PERSONNES PHYSIQUES
Votre commission vous propose également un
amendement
rédactionnel au texte proposé pour le IV de l'article L. 341-4,
tendant à préciser que les conditions d'âge,
d'honorabilité et de compétence mentionnées dans cet
article, qui s'appliquent aux démarcheurs et aux personnes ayant le
pouvoir de gérer ou d'administrer les personnes morales
mandatées, concernent des personnes physiques.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 40
Régime des infractions pénales relatives au
démarchage
Commentaire : le présent article a pour objet
d'instaurer un nouveau régime des infractions pénales relatives
au démarchage.
I. LE DROIT EXISTANT
Le chapitre III du titre V du livre III du code monétaire et financier
traite des infractions relatives au démarchage. Les sections 1 à
3 concernent successivement les opérations de banque, les
opérations sur les valeurs mobilières et les marchés
à terme, et présentent donc une structure parallèle
à celle des chapitres I à III du titre IV du même livre,
qui présentent les modalités d'exercice du démarchage sur
les mêmes opérations.
Le régime actuel des infractions pénales relatives au
démarchage est donc décliné selon le type
d'opérations démarchées
, et comprend certaines
sanctions identiques pour des infractions analogues et d'autres qui sont
spécifiques, la peine la plus élevée étant
prononcée pour des faits qualifiés d'escroquerie dans le cas du
démarchage sur les valeurs mobilières.
A. LES SANCTIONS RELATIVES AU DÉMARCHAGE SUR LES OPÉRATIONS
DE BANQUE
L'article L. 353-1 du code monétaire et financier dispose que le fait de
méconnaître les obligations prévues aux articles L. 341-1
et L. 341-2 est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 45.000
euros. Les infractions visées sont, à titre d'exemple, le fait de
percevoir une commission ou des frais divers (recherche, démarche,
constitution du dossier, etc.) avant le versement effectif des fonds
prêtés, le fait de se livrer au démarchage en vue de
conseiller ou d'offrir des prêts d'argent ou la souscription de plans
d'épargne prévoyant, même pour partie, l'acquisition de
parts de sociétés civiles immobilières, ou de recueillir
sous forme de dépôts des fonds du public, ou le fait de ne pas se
conformer aux principes inclus dans la définition du démarchage.
L'article L. 353-2 du même code dispose en outre que le fait de
méconnaître les obligations prévues à l'article L.
341-3, au deuxième alinéa de l'article L. 341-4 et au premier
alinéa de l'article L. 341-5 est puni d'une amende de 4.500 euros. Parmi
ces obligations figurent le fait de mentionner clairement dans toute
publicité ou propagande sur des emprunts et prêts le taux effectif
global et les charges y afférentes, la nécessité pour un
démarcheur d'être de nationalité française ou
ressortissant d'un Etat membre de la Communauté européenne et
d'être porteur d'une carte spéciale délivrée par
l'établissement de crédit mandant, et diverses mentions (nom de
l'établissement prêteur et coût du crédit) devant
figurer sur les contrats de financement de ventes à tempérament.
B. LES SANCTIONS RELATIVES AU DÉMARCHAGE SUR LES OPÉRATIONS
SUR VALEURS MOBILIÈRES
L'article L. 353-3 du code monétaire et financier punit d'une amende de
4.500 euros
le fait de méconnaître les obligations
prescrites par l'article L. 342-8. Ces obligations ont trait au
dépôt d'une déclaration au parquet du procureur de la
République, aux limitations entourant le mandat de démarchage
confié à une personne morale, et aux modalités de
délivrance et de retrait de la carte d'emploi.
L'article L. 353-4 du même code prévoit que les peines
pénales mentionnées aux articles 313-1 (cinq ans d'emprisonnement
et 375.000 euros d'amende pour
escroquerie
), 313-7 (diverses
interdictions de droits civiques et civils, d'exercice d'activité, de
séjour, d'émission de chèques, et fermeture
d'établissement, pour escroquerie ou entrave à une
procédure d'enchères ou d'adjudication publique) et 318-8
(exclusion des marchés publics pour une durée maximale de cinq
ans pour les mêmes infractions) du code pénal s'appliquent en cas
de méconnaissance de nombreuses obligations prescrites au titre des
opérations sur valeurs mobilières
605(
*
)
.
Enfin l'article L. 353-5 prévoit une
peine de deux ans
d'emprisonnement et de 6.000 euros d'amende
en cas d'infraction aux
obligations visées par les articles L. 342-6 (remise ou envoi d'une note
d'information succincte), L. 342-13 (établissement d'un bulletin de
souscription), L. 342-17 (investigations et demandes de documents de la
commission des opérations de bourse) et L. 342-19 (restitution de
l'intégralité des sommes éventuellement versées en
cas de dénonciation d'une opération d'assurance de personnes).
C. LES SANCTIONS RELATIVES AU DÉMARCHAGE SUR LE MARCHÉ
À TERME
L'article L. 353-6 du code monétaire et financier punit des peines
précédemment citées et prévues par les articles
313-1, 313-7 et 313-8 du code pénal les infractions aux obligations
prescrites par les articles L. 343-2 du code monétaire et financier
(seuls les prestataires d'investissement et membres des marchés
réglementés peuvent recourir au démarchage en vue
d'opérations sur les instruments financiers à terme), L. 343-4
(modalités de déclaration au parquet et de délivrance de
la carte d'emploi) et L. 343-6 (délai de sept jours requis, à
compter de la délivrance d'une note d'information sur les marchés
à terme, avant de pouvoir recueillir les ordres et fonds de la personne
démarchée).
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Afin de simplifier le droit existant et de permettre une meilleure
lisibilité du droit pénal, le présent article introduit un
régime unifié de sanctions pénales. A la différence
du dispositif actuel qui décline les sanctions selon le type
d'opérations démarchées, il prévoit pour les
personnes physiques un double niveau de répression selon la
gravité des faits, assorti de peines complémentaires, et les
distingue des peines encourues par les personnes morales.
Le dispositif
proposé serait plus homogène que l'actuel et les peines
globalement plus sévères
. La qualification d'escroquerie est
en revanche maintenue pour les infractions les plus graves.
Le faible nombre de peines prononcées au cours des dernières
années n'est sans doute pas représentatif des dommages subis par
les épargnants
. Ainsi dix-huit infractions pénales ont
été recensées en matière de démarchage
financier pour les années 1996 à 1998, et aucune condamnation n'a
été enregistrée sur le casier judiciaire des personnes
concernées par ces infractions.
Le collège de la Commission des opérations de bourse (COB) a
également reçu en moyenne annuelle cinq demandes d'enquêtes
afférentes au démarchage au cours des dix dernières
années (dont trois en 1999 et 2000), sur une moyenne de quatre-vingt
enquêtes annuelles présentées. Huit dossiers par an en
moyenne ont été directement transmis au parquet sans faire
l'objet d'une présentation devant le collège, sur un total
d'environ vingt cinq transmissions de dossiers par an. La très grande
majorité des dossiers relève de l'application des dispositions de
la loi de 1885 sur les marchés à terme, principalement du fait
d'établissements financiers étrangers.
La COB constate
cependant une augmentation du nombre de plaintes relatives au
démarchage
, qui concernent en particulier le démarchage par
internet émanant d'établissements étrangers.
Il résulte de ces observations que les interstices de la
réglementation relative au démarchage tendent manifestement
à s'élargir,
ce qui accroît la nécessité
de mettre en place un dispositif de sanctions à la fois plus clair et
plus dissuasif.
A. LES PEINES PRÉVUES POUR LES PERSONNES PHYSIQUES
Ces peines sont mentionnées dans les nouveaux articles L. 353-1,
L. 353-2 et L. 353-3, que le présent article propose
d'insérer dans le code monétaire et financier.
1. Les cas de condamnation à 7.500 euros d'amende et six mois
d'emprisonnement
L'article L. 353-1 prévoit une peine de six mois d'emprisonnement et
7.500 euros d'amende pour les infractions suivantes commises dans l'exercice
d'une activité de démarchage :
- le fait de ne pas avoir obtenu de carte de démarchage dans les
conditions prévues à l'article L. 341-8 dans sa rédaction
proposée par l'article 39 du présent projet de loi ;
- le fait de ne pas communiquer à la personne démarchée
les informations et documents prévus, tels que le numéro
d'enregistrement du démarcheur, les coordonnées de la personne
morale mandante (et le cas échéant son numéro
d'enregistrement s'il s'agit d'une personne morale mandatée de niveau
intermédiaire), les informations relatives aux produits
présentés, les conditions et modalités de l'offre
contractuelle et les informations relatives au droit de
rétractation ;
- le fait de ne pas respecter les règles relatives à la signature
du contrat, selon lesquelles le démarcheur ne peut signer au nom et pour
le compte de la personne morale pour le compte de laquelle il agit ;
- le fait de ne pas permettre à la personne démarchée de
bénéficier du délai de rétractation, sous
réserves des dérogations prévues pour l'existence de ce
délai ;
- le fait de recevoir des personnes démarchées des ordres ou des
fonds en vue de la fourniture d'instruments financiers et de certains services
(réception-transmission et exécution d'ordres pour le compte de
tiers), avant l'expiration du délai de réflexion de quarante-huit
heures.
Les peines sont donc globalement renforcées
, dans la mesure
où elles s'élèvent aujourd'hui à 4.500 ou 6.000
euros d'amende pour des infractions comparables.
2. Les cas de condamnation pour une infraction équivalente à
celle d'escroquerie
Le texte proposé pour l'article L. 353-2 du code monétaire et
financier dispose qu'une deuxième série de peines plus
sévères est prévue pour des infractions assimilées
à une escroquerie, et fait à ce titre référence
à l'article 313-1 du code pénal, qui définit l'escroquerie
comme
« le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse
qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi
de manoeuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la
déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice
d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque,
à fournir un service ou à consentir un acte opérant
obligation ou décharge ».
Ce comportement est puni de
cinq ans d'emprisonnement et 375.000 euros d'amende
. Les cas
prévus par l'article L. 353-2 sont les suivants :
- ne pas remplir les conditions d'habilitation et de mandat prévues par
les articles L. 341-3 et L. 341-4 ;
- proposer des produits interdits de démarchage ;
- exercer ou tenter d'exercer une activité de démarchage sans
remplir les conditions de prescription et de condamnation pénales
prévues à l'article L. 341-9 ;
- proposer des produits, instruments financiers et services autres que ceux
pour lesquels le démarcheur a reçues des instructions expresses
de son mandant ;
- enfin recevoir des personnes démarchées des espèces,
effets de commerce, valeurs, chèques au porteur ou à son nom, ou
tout moyen de paiement, conformément à l'interdiction
posée à l'article L. 341-15.
Ces peines sont lourdes et
a priori
dissuasives, pour autant que les
infractions soient bien communiquées par les victimes, dont on sait
qu'elles n'osent parfois pas porter plainte du fait de pressions
exercées par le démarcheur, d'incertitudes sur la
réalité de l'infraction ou d'une méconnaissance des voies
de recours et droits assurés aux démarchés.
L'architecture future du démarchage, qui prévoit des
contrôles successifs exercés par les mandants et les
autorités de régulation, une déontologie précise
pour la profession et des restrictions imposées à l'exercice du
démarchage (tant en termes de personnes habilitées que de
produits proposés) est toutefois de nature à apporter une
meilleure prévention en amont que dans la situation actuelle.
3. Les peines complémentaires
Le dispositif proposé pour l'article L. 353-3 du code monétaire
et financier prévoit des peines complémentaires pour les
délits évoqués précédemment :
- l'interdiction des droits civiques, civils et de famille, selon les
modalités prévues par l'article 131-26 du code pénal ;
- l'interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer la même
activité professionnelle ou sociale que celle qui a donné lieu au
démarchage délictueux, et ce pour une durée maximale de
cinq ans ;
- la publication de la décision par affichage ou diffusion, selon les
modalités prévues par l'article 131-35 du code pénal.
Ces peines sont à rapprocher de celles mentionnées à
l'article 313-7 du code pénal, qui prévoit certaines de ces
interdictions et est visé dans l'actuel article L. 353-4 du code
monétaire et financier, relatif aux infractions
606(
*
)
commises dans le cadre du démarchage sur les
valeurs mobilières.
B. LES PEINES PRÉVUES POUR LES PERSONNES MORALES
Le texte proposé pour l'article L. 353-4 du code monétaire et
financier dispose que les personnes morales peuvent être
déclarées responsables, dans les conditions prévues par
l'article 121-2 du code pénal, des infractions définies
précédemment pour les personnes physiques. Les personnes morales
ne sont donc pas uniquement passibles de sanctions civiles (le III de l'article
L. 341-4 nouveau dispose en effet qu'elles sont civilement responsables du fait
des démarcheurs), et les sanctions pénales qu'elles encourent
sont de deux ordres :
-
l'amende
, telle qu'elle est prévue à l'article 131-38 du
code pénal et qui est plafonnée au quintuple de celles
prévues pour les mêmes infractions commises par les personnes
physiques, soit des maxima de 37.500 euros et 1.875.000 euros ;
- les peines alternativement ou cumulativement prévues à
l'article 131-39 du code pénal, qui sont selon les termes de
l'article :
a) la
dissolution
, lorsque la personne morale a été
créée ou, lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un délit puni
en ce qui concerne les personnes physiques d'une peine d'emprisonnement
supérieure ou égale à trois ans,
détournée de son objet pour commettre les faits
incriminés ;
b) l'
interdiction
, à titre définitif ou pour une
durée de cinq ans au plus, d'exercer directement ou indirectement
l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de
laquelle l'infraction a été commise ;
c) le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous
surveillance judiciaire
;
d) la
fermeture
définitive ou pour une durée de cinq ans
au plus des établissements ou de l'un ou de plusieurs des
établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits
incriminés ;
e) l'
exclusion des marchés publics
à titre
définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;
f) l'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de
cinq ans au plus, de faire appel public à l'épargne ;
g) l'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'émettre
des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le
tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou
d'utiliser des cartes de paiement ;
h) la
confiscation
de la chose qui a servi ou était
destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le
produit ;
i) l'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de
celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication
audiovisuelle.
Les peines définies aux a) et c) ne sont cependant pas applicables aux
personnes morales de droit public dont la responsabilité pénale
est susceptible d'être engagée.
C. LES POUVOIRS D'INVESTIGATION DES AGENTS PUBLICS
Le texte proposé pour l'article L. 353-5 du code monétaire et
financier dispose que
certaines catégories d'agents sont
qualifiées pour procéder, sur l'ensemble du territoire national,
à la recherche et à la qualification des infractions
mentionnées précédemment
. Ces fonctionnaires sont ceux
habilités à cet effet par le ministre chargé de
l'économie, les rapporteurs du Conseil de la concurrence, et des
fonctionnaires de catégorie A du ministère chargé de
l'économie, spécialement habilités à cet effet par
le garde des sceaux.
Ces enquêtes sont réalisées dans les conditions
fixées par les articles L. 450-2 à L. 450-4, L. 450-7 et L. 450-8
du code de commerce, c'est-à-dire :
- l'établissement de procès-verbaux, qui sont transmis à
l'autorité compétente et dont un double est laissé aux
parties intéressées, et le cas échéant de
rapports ;
- un pouvoir d'accéder à tous les locaux et terrains, d'obtenir
communication de tous les documents professionnels nécessaires, et de
recueillir sur convocation ou sur place tous renseignements et justifications.
Ils peuvent également recourir à un expert, et accéder
à tout document ou élément d'information détenu par
les services et établissements de l'Etat et des autres
collectivités publiques, sans se voir opposer le secret professionnel.
Ces visites ne peuvent intervenir que sur autorisation judiciaire donnée
par ordonnance du président, ou d'un juge qu'il a
délégué, du tribunal de grande instance dans le ressort
duquel sont situés les lieux à visiter, et s'effectuent sous le
contrôle de ce juge. Les enquêtes sur pièces et sur place
sont également soumises à certaines conditions de
réalisation (notification aux occupants, horaires, modalités de
saisie des pièces entre autres) ;
- toute opposition à ces prérogatives des fonctionnaires
habilités et des rapporteurs du Conseil de la concurrence est punie d'un
emprisonnement de six mois et d'une amende de 7.500 euros.
D. LES DISPOSITIONS DE COORDINATION
Le présent article prévoit également deux dispositions de
coordination :
- la section 4 du chapitre III du titre V du livre III, qui traite des
opérations sur matières précieuses et billets de banque
étrangers dans le cadre des infractions relatives au démarchage,
devient la section 2 ;
- l'article L. 353-7 qui constitue cette section devient l'article
L. 353-6, cette disposition s'appliquant à tous les textes
juridiques qui y font référence.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 41
Dispositions
diverses
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser le régime des intermédiaires en opérations
de banque exerçant l'activité de démarchage, ainsi que la
condition à laquelle des démarcheurs peuvent fournir des services
d'investissement. Il prévoit par ailleurs des dispositions de
coordination.
I. LA SITUATION DES INTERMÉDIAIRES EN OPÉRATIONS DE BANQUE AU
REGARD DU DÉMARCHAGE
Les intermédiaires en opérations de banque sont définis
par l'article L. 519-1 du code monétaire et financier comme les
personnes qui, à titre de profession habituelle, mettent en rapport les
parties intéressées à la conclusion d'une opération
de banque, sans se porter ducroire.
Les intermédiaires en opérations de banque sont soumis aux
règles du démarchage
607(
*
)
.
Parmi les dispositions de coordination du présent article, la nouvelle
rédaction proposée par le
I
pour l'article L. 519-5 du
code monétaire et financier n'apporte pas de novation
particulière par rapport au droit existant puisqu'il tend à
soumettre les intermédiaires en opérations de banque qui se
livrent à une activité de démarchage bancaire ou financier
à l'ensemble des conditions, obligations et sanctions du nouveau
régime du démarchage posées par les articles 39 et 40 du
présent projet de loi. Cette disposition est cohérente avec
l'objet du démarchage bancaire et financier, qui aux termes de
l'article
L. 341-1 vise notamment à proposer la réalisation
d'une opération de banque.
II. LA SITUATION DES DÉMARCHEURS AU REGARD DE LA FOURNITURE DE
SERVICES D'INVESTISSEMENT
Le g) du 2° de l'article L. 531-2 du même code dispose que les
personnes dont l'activité est régie par les chapitres
I
er
à III du titre IV du livre III, c'est-à-dire
les démarcheurs en opérations de banque, en valeurs
mobilières et en opérations sur le marché à terme,
peuvent fournir des services d'investissement sans être soumis
à la procédure d'agrément
pour les prestataires de
services d'investissement, prévue à l'article L. 531-1.
La nouvelle rédaction proposée par le
II
du présent
article pour le g) du 2° de l'article L. 531-2 du code monétaire et
financier apporte une précision notable puisqu'elle dispose que les
personnes habilitées à procéder au démarchage
peuvent fournir des services d'investissement sans être soumis à
la procédure d'agrément,
à la condition qu'elles soient
mandatées par des personnes habilitées à fournir les
mêmes services d'investissement,
conformément aux dispositions
de l'article L. 341-4 proposées par l'article 39 du présent
projet de loi.
Cette condition nouvelle est d'importance
, car elle implique en
particulier que les conseillers en investissements financiers ne peuvent
démarcher des produits et services financiers que dès lors qu'ils
ont été mandatés pour ce faire par un prestataire en
services d'investissement. Sans un tel mandat, les conseillers financiers ne
peuvent que démarcher pour des prestations de conseil.
III. LES INTERMÉDIAIRES EN BIENS DIVERS
L'article L. 550-1 du code monétaire et financier mentionne les
personnes soumises à la législation sur les intermédiaires
en biens divers. Ces personnes sont celles proposant directement ou
indirectement à des tiers, par voie de publicité ou de
démarchage, d'acquérir des biens divers
608(
*
)
, et celles qui recueillent des fonds à cette
fin ou assurent la gestion desdits biens. Parmi les obligations auxquelles ces
intermédiaires sont soumis, figurent la remise d'un document
d'information sur l'opération proposée et son gestionnaire,
l'inventaire annuel des biens gérés par le gestionnaire, et la
production et le contrôle des comptes.
Le
III
du texte proposé par le présent article
complète l'article L. 550-1 et dispose que
les
intermédiaires en biens divers
sont également soumis au
nouveau régime du démarchage
lorsqu'ils ont recours à
cette modalité de vente. Cette disposition ne figure pas dans le droit
actuel mais est conforme aux dispositions du 4° de l'article L. 341-1 de
ce même code (dans sa rédaction proposée à l'article
39 du projet de loi), qui vise les opérations sur biens divers parmi les
opérations susceptibles de faire l'objet du démarchage.
IV. LE CHAMP DE L'ACTIVITÉ DES ENTREPRISES D'ASSURANCE
L'article L. 322-2-2 du code des assurances dispose que les opérations
autres que les opérations d'assurance mentionnées aux articles
L. 310-1 et L. 310-1-1 du même code (notamment les opérations
d'assurance-vie, d'assurance-maladie et d'assistance) et que le
démarchage portant sur les opérations en valeurs
mobilières mentionné à l'article L. 342-3 du code
monétaire et financier, ne peuvent être effectuées par les
entreprises d'assurances que si elles demeurent d'importance limitée par
rapport à l'ensemble des activités de l'entreprise, selon des
modalités fixées par un décret en Conseil d'Etat.
Cette disposition tend à limiter les activités
« annexes » des entreprises régies par le code des
assurances, qui ont prioritairement vocation à commercialiser des
opérations d'assurance, lesquelles font l'objet de dispositions
spécifiques et ne sont donc pas couvertes par le régime du
démarchage proposé par l'article 39 du présent projet de
loi.
La nouvelle rédaction proposée pour l'article L. 322-2-2 du code
des assurances par le
IV
du présent article en actualise la
formulation en ne faisant plus référence à l'article 3 de
la loi n°72-6 du 3 janvier 1972 relative au démarchage financier et
à des opérations de placement et d'assurance, mais aux
opérations désormais visées par l'article L. 341-1
(ensemble des opérations susceptibles de faire l'objet de
démarchage).
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 42
Nouveau régime des
conseillers en investissements
financiers
Commentaire : le présent article a pour objet de
créer un nouveau régime spécifique pour l'activité
de conseiller en investissements financiers.
I. LE DROIT EXISTANT
Un des principaux apports du volet du présent projet de loi
consacré au démarchage bancaire et financier est de créer
un nouveau statut juridique pour l'activité de conseiller en
investissements financiers (CIF), qui n'est aujourd'hui régie par aucun
texte.
Les CIF font rarement l'objet d'un régime particulier chez nos
principaux partenaires. L'exemple du Royaume-Uni constitue cependant un cas
d'analyse intéressant, car il révèle un dispositif
très détaillé, mis en place après que de nombreuses
« affaires » eurent été mises à jour.
Il révèle également les failles de ce système, qui
a été très récemment modifié.
Le conseil en investissements financiers au Royaume-Uni
1 -
Les différents acteurs
L'essentiel de la distribution de produits financiers au Royaume-Uni passe
par la « vente conseillée »
, malgré un
développement récent, notamment via internet, de la vente
(exécution) seule. Toute personne qui fournit un service de conseil en
matière financière au Royaume-Uni doit être
autorisée et enregistrée par la
Financial Services
Authority
(FSA)
609(
*
)
. Le système a
reposé jusqu'au début de cette année sur le principe dit
de la « polarisation », qui divise les conseillers
financiers en deux grandes catégories :
- les
conseillers liés
(
tied advisers
) qui ne peuvent
conseiller et vendre que les produits d'une seule société
spécifique, cette dernière supportant la responsabilité du
conseil donné. Ces conseillers se divisent en forces de vente directes
(
direct sales forces,
employés du
fournisseur du produit
610(
*
)
),
« bancassureurs » (
bancassurers
) et agents
liés (
tied agents,
individus ou sociétés qui sont
légalement distincts du fournisseur de produits mais ont un arrangement
exclusif avec ce dernier pour vendre ses produits
611(
*
)
);
- les
conseillers indépendants
(
independent financial advisers
ou IFAs
), qui peuvent recommander les produits de n'importe quelle
société, ne représentent pas un fournisseur de produits
particulier et sont responsables de leur propre conseil. Ils se
répartissent entre grandes sociétés nationales d'IFAs,
entreprises régionales, entreprises locales et réseaux de
conseillers financiers indépendants.
Le secteur des IFA est très fragmenté. Le nombre de conseillers
indépendants actifs s'élèverait à 36 000,
travaillant pour le compte de 11 000 entreprises de conseil
612(
*
)
. 37 % des IFAs travaillent en tant que
praticien unique. Cette fragmentation s'accompagne toutefois d'un fort
développement des réseaux : environ la moitié des
IFAs personnes physiques seraient désormais membres d'un réseau.
Ces dernières années ont été marquées par
une forte croissance du passage par des conseillers financiers
indépendants (en 2000, ils représentaient plus de la
moitié des ventes de produits financiers en valeur). Leur
clientèle est plus particulièrement concentrée sur les
riches particuliers, les personnes les plus modestes passant plutôt par
les
direct sales forces
, dont le déclin pose de ce fait un
problème d'accès au conseil financier pour les moins
favorisés.
2 - Le régime des conseillers en investissements financiers
Autorisation et enregistrement
Les conseillers en investissements financiers, indépendants ou
liés, personnes physiques ou morales,
doivent être
autorisés par la FSA
. Les conditions générales sont
les mêmes que pour toute personne soumise à l'autorisation de la
FSA et portent notamment sur le
fit and proper test
, la formation et la
compétence (la FSA impose certains examens, qui sont toutefois en cours
de réexamen du fait de leurs insuffisances), la solidité du plan
d'affaires et la solvabilité financière.
Les sociétés de conseillers en investissements financiers doivent
souscrire une
assurance
professionnelle pour un montant égal
à au moins trois fois leur chiffre d'affaires annuel. La FSA revoit
actuellement ces dispositions et envisagerait de les assouplir en
allégeant les exigences dans les cas les moins risqués.
La FSA tient le
registre public
(consultable notamment sur son site
internet) des conseillers en investissements financiers (sociétés
et personnes physiques). Elle publie également une liste des individus
et sociétés interdits d'activité.
Règles de bonne conduite
L'activité des conseillers en investissements financiers, qu'ils soient
indépendants ou non, est soumise à des règles de conduite
édictées par la FSA. Les deux principes fondamentaux sont, d'une
part, « connaître son client » et, d'autre part,
« donner un conseil adéquat ».
La règle «
connaître son client
» passe
par une collecte d'informations sur le client, appelée
fact
finding
. Toutefois, c'est à chaque conseiller ou
société de conseil de définir le niveau de détail
des informations requises et le moyen de les obtenir. Les
interprétations sont très variées : une enquête
de la FSA montre que le document récapitulant les informations
nécessaires, appelé
fact find
, comporte entre six et
trente pages selon les conseillers.
La règle du «
conseil adéquat
» (ou
approprié) oblige le conseiller à ne recommander au client qu'un
investissement qui corresponde à sa situation telle qu'elle
transparaît dans le
fact find
. L'interprétation de la
notion d'« adéquation » (
suitability
) varie
elle aussi. Toutefois, le but de ce principe est d'éviter les
mis-selling
, dont la notion a été largement cernée
dans le cadre des scandales financiers ayant éclaté ces
dernières années.
Des règles de conduite détaillées ont été
édictées spécifiquement pour l'activité de conseil
et de vente. Elles comprennent notamment :
- le principe de la
polarisation
, avec notamment l'interdiction pour un
conseiller lié de fournir des conseils sur un produit autre que ceux de
l'établissement dont il dépend (ce dernier porte la
responsabilité du respect de cette règle par ses conseillers) et
l'obligation pour tout conseiller d'indiquer clairement, dès le
début du contact avec le client, s'il est lié ou
indépendant ;
- des précisions sur les règles « connaître son
client » et « donner un conseil adéquat »
(accompagnées de
guidances
) ;
- une obligation d'information sur la société concernée
(nom, adresse) et l'identité, le statut ou les liens avec la
société des personnes avec lesquelles le client pourra être
en contact, ainsi que sur le fait que la société et les personnes
concernées sont autorisées par la FSA ;
- une obligation d'information sur les frais, rémunérations et
commissions ;
- une obligation d'information sur les caractéristiques du produit, par
écrit (document appelé
key features
) ;
- l'obligation de s'assurer que le client a bien compris la nature du risque
liée à l'investissement conseillé avec, dans certains cas
(par exemple pour les produits dérivés), l'obligation de fournir
au client une notice d'information sur ce risque, dont le client doit accuser
réception par écrit ;
- une obligation d'information sur les éventuels délais de
rétractation, lorsqu'ils existent (ce n'est le cas que pour certains
produits financiers et uniquement dans certains cas).
Comme pour toute activité financière, les consommateurs
bénéficient, en matière de conseil en investissements
financiers, de mécanismes de recours, notamment le
Financial
Ombudsman Service
ou devant les tribunaux, soit à l'encontre du
conseiller si celui-ci est indépendant, soit à l'encontre du
fournisseur de produit auquel le conseiller est lié.
Rémunération
Qu'ils soient liés ou indépendants, les conseillers en
investissements financiers sont dans la plupart des cas
rémunérés sur la base de
commissions
,
c'est-à-dire un paiement versé uniquement en cas de vente d'un
produit, par le fournisseur du produit vendu et généralement en
proportion du montant de l'investissement
613(
*
)
.
Ce système pose un certain nombre de
problèmes
,
malgré l'obligation d'information sur la rémunération,
notamment parce que :
- les clients ont l'impression que le conseil est gratuit, alors qu'il est
directement à la charge du client via les frais prélevés
par le fournisseur ;
- le conseil peut être biaisé, selon l'importance des commissions,
en faveur de tel ou tel produit ou de tel ou tel fournisseur, notamment dans le
cas des conseillers indépendants
614(
*
)
.
Selon une enquête détaillée réalisée à
la demande de la FSA, les consommateurs estiment, d'une manière
générale, que le paiement d'honoraires est
préférable à une rémunération par commission
pour l'objectivité et l'indépendance du conseil, mais il
apparaît également que ces honoraires sont
généralement considérés comme trop
élevés.
La question des rémunérations et du biais qu'elles peuvent
introduire est particulièrement sensible et sous-tend la
réflexion sur le principe de la polarisation.
3 - Les évolutions récentes
Suite à son document de consultation sur la question du régime de
polarisation qui divise les conseillers financiers en deux grandes
catégories (les conseillers liés et les conseillers
indépendants), la FSA a annoncé le 21 novembre dernier sa
décision de supprimer ce régime
.
Par conséquent, les conseillers financiers liés à un seul
fournisseur de produits financiers pourront offrir à leurs clients un
choix plus vaste.
Les conseillers financiers qui voudront conserver la qualification
d'« indépendants » pourront le faire à
condition qu'ils prennent en compte, dans leurs conseils, l'ensemble des
produits du marché et qu'ils offrent à leurs clients l'option de
les payer par commission.
Les épargnants devront désormais être capables de
comprendre la nature exacte du conseil qui leur est donné et des
services fournis par les sociétés avec lesquelles ils traitent.
Pour cela, un nouveau document d'information préalable sera mis en place.
Parallèlement, la règle qui interdisait à un conseiller
financier indépendant de recommander un produit d'un fournisseur
détenant plus de 10 % de son capital va également être
supprimée afin de permettre aux firmes de conseillers financiers
indépendants d'attirer des investisseurs pour renforcer leur situation
financière. Des mesures de sauvegarde, pour éviter que de tels
investissements ne remettent en question l'indépendance du conseiller,
seront mises en place.
Les représentants désignés par un fournisseur pour
commercialiser ses produits continueront à ne pouvoir être
liés qu'à un seul fournisseur, afin de préserver une
claire ligne de responsabilité.
La FSA a procédé à une consultation sur des projets de
règles, et les décisions sont effectives depuis janvier 2003. La
mise en oeuvre du nouveau régime a été
précédée d'une vaste campagne d'information du public afin
que les épargnants soient bien conscients de l'impact des changements.
Source : ministère de l'économie, des finances et de
l'industrie
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le nouveau statut des CIF est décliné en plusieurs types de
dispositions : une définition de la profession, des conditions
préalables d'exercice pénales et civiles (ces dernières
étant pour la plupart définies par décret), une certaine
autorégulation de la profession, dont la cohérence est toutefois
assurée par l'Autorité des marchés financiers (AMF), une
procédure d'enregistrement indirect auprès de l'AMF, et des
prescriptions générales tenant à la déontologie de
la pratique du conseil.
Ces dispositions sont proches de celles qui encadrent le nouveau statut des
démarcheurs, mais s'en distinguent néanmoins par une souplesse
plus prononcée, qui traduit une
confiance dans les capacités
endogènes d'amélioration de la profession
.
Le statut des CIF est fondamentalement lié à la
problématique du démarchage
, dans la mesure où les CIF
font partie des personnes habilitées à y recourir, ainsi que le
dispose le 3° de l'article L. 341-3 du code monétaire et financier,
dans sa rédaction proposée par l'article 39 du présent
projet de loi. Toutefois le CIF et le démarchage répondent
théoriquement à des
logiques quasiment inverses
, puisque
le démarcheur détient un mandat pour solliciter un client
potentiel, alors que le conseiller financier
stricto censu
peut
être mandaté par le client pour lui fournir des recommandations et
une aide à la décision, et entretient avec son ou ses
fournisseurs de produits une relation contractuelle et non de mandant à
mandataire
615(
*
)
.
Dans les faits, toutefois,
la frontière entre les deux activités est souvent poreuse
,
dans la mesure où elles concernent généralement des
opérations et services communs ; une prestation de conseil peut
ainsi assez naturellement aboutir à une offre de produits financiers
relevant du démarchage. Néanmoins, ces deux activités
doivent faire l'objet de déclarations séparées
auprès de l'AMF (directement pour l'activité de
démarchage, et indirectement, par l'intermédiaire d'une
association agréée, pour l'activité de conseil), de telle
sorte
qu'il n'existe pas de statut unique du
conseiller-démarcheur
, qui aurait pu engendrer une certaine
confusion auprès des épargnants
616(
*
)
.
Le nouveau statut spécifique portant sur le conseil a donc notamment
pour objectif de clarifier les frontières juridiques entre les deux
activités, tout en consacrant explicitement la profession de CIF. Une
telle reconnaissance, qui suppose un encadrement, semblait en effet
nécessaire, tant cette activité est aujourd'hui exercée
par de multiples professionnels et indépendants
617(
*
)
aux contours mal définis et présentant
des garanties parfois aléatoires. Si la plupart des professionnels
exercent leur activité avec sérieux et compétence, la
profession de CIF est cependant en partie décrédibilisée
par une minorité de conseillers plus ou moins improvisés, parfois
dénués de scrupules et habillant sous le vocable attractif de
« conseil » des compétences improbables ou des
intentions commerciales abusives, quand ce n'est plus abruptement d'escroquerie
ou d'abus de faiblesse. Le présent article présente donc un
double intérêt :
-
pour les épargnants
, qui pourront désormais mieux
identifier leurs interlocuteurs et évaluer leur professionnalisme. Les
petits épargnants et sociétés de taille et d'effectifs
réduits sont les « cibles » favorites des
conseillers financiers et se laissent parfois séduire par une forte
sociabilité et des compétences supposées mais non
certifiées ;
-
pour les CIF eux-mêmes
, qui aspirent légitimement
à ce que leur profession soit mieux reconnue et à extraire d'un
cadre mieux réglementé les pseudo-conseillers qui nuisent
à l'image de l'ensemble du secteur.
Ce statut apparaît également nécessaire au regard des
évolutions de la réglementation communautaire
. Le projet
de rénovation de la directive sur les services d'investissement,
présenté par la Commission le 19 novembre 2002, prévoit
ainsi de faire du conseil en investissement une
activité de base
(et non plus une activité auxiliaire), et donc susceptible de
bénéficier d'un « passeport » entre les Etats
membres, c'est-à-dire de conditions d'agrément homogènes.
Les présentes dispositions tendent ainsi à anticiper les
prochaines règles communautaires, qui devraient prévoir des
conditions minimales d'exercice, en particulier celles relatives aux principes
déontologiques, à la gestion des conflits d'intérêt,
et à l'obligation d'assurance en responsabilité civile
professionnelle.
Le présent article propose d'insérer un nouveau chapitre premier
intitulé « les conseillers en investissements
financiers » dans le titre IV (« les sociétés
de gestion collective ») du livre V («les prestataires de
services ») du code monétaire et financier.
A. LA DÉFINITION ET LES CONDITIONS D'EXERCICE DE LA PROFESSION
1. Une définition dont le champ est vaste mais le critère
d'entrée unique
Dans le dispositif proposé, la définition de l'activité de
CIF figure à l'article L. 541-1 nouveau du code monétaire et
financier. Le
I
de cet article dispose en premier lieu que
« les conseillers en investissements financiers sont les personnes
exerçant à titre de profession habituelle une activité de
conseil »
. Les deux éléments importants de cette
première partie de définition sont :
-
le caractère habituel
: cela signifie
a contrario
que les professionnels exerçant une activité de conseil à
titre accessoire, tels que certaines professions juridiques (notamment
visées dans le II du même article), ne sont pas concernés
par le statut de CIF ;
-
le conseil
: bien que ce terme revête une signification
relativement floue
618(
*
)
, il implique
clairement que le statut de CIF ne porte pas sur des activités telles
que la gestion ou le démarchage, quand bien même elles seraient
exercées par la même personne.
Le texte proposé pour l'article L. 541-1 énumère ensuite
les domaines étendus sur lesquels porte l'activité de
conseil :
-
la réalisation d'opérations sur les instruments
financiers
définis à l'article L. 211-1 du code
monétaire et financier (actions et autres titres donnant accès au
capital et aux droits de vote, titres de créance, OPCVM, instruments
financiers à terme et tous instruments financiers équivalents
émis sur le fondement de droits étrangers) ;
-
la réalisation d'opérations de banque ou d'opérations
connexes
respectivement définies aux articles L. 311-1 et L. 311-2
du même code. Les opérations de banque comprennent la
réception
de fonds du public, les opérations de
crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou
la gestion de moyens de paiement. Les opérations qui leur sont connexes
sont les opérations de change, les opérations sur or,
métaux précieux et pièces, le conseil et l'assistance en
matière de gestion de patrimoine, l'ingénierie financière,
le conseil en gestion financière, les transactions et la gestion portant
sur les valeurs mobilières et produits financiers, et les
opérations de crédit-bail ;
-
la fourniture de services d'investissement ou de services connexes
,
respectivement définis aux articles L. 321-1 et L. 321-2 du même
code. Les services d'investissement portent sur les instruments financiers
précédemment énumérés et comprennent la
réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers,
l'exécution d'ordres pour le compte de tiers, la négociation pour
compte propre, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, la prise
ferme et le placement. Les services connexes sont également
variés et comprennent la conservation ou l'administration d'instruments
financiers ; le conseil en gestion de patrimoine (qui est donc visé
à deux reprises), le conseil en stratégie financière et
industrielle aux entreprises, les services liés à la prise ferme,
les services de change liés à la fourniture de services
d'investissement et la location de coffre-forts ;
-
la réalisation d'opérations sur biens divers
, qui sont
d'après les termes de l'article L. 550-1 du code monétaire et
financier les souscriptions de rentes viagères et acquisitions de droits
sur des biens immobiliers ou mobiliers lorsque les acquéreurs n'en
assurent pas eux-mêmes la gestion.
Le conseil porte donc sur les mêmes opérations que celles
visées dans le régime du démarchage
. Il convient
néanmoins d'insister sur le fait que ce statut de CIF doit être
distingué des statuts de démarcheur et de gérant de
portefeuille. La fonction de CIF réside exclusivement dans une fonction
de conseil, à l'exclusion de toute proposition de signature de contrat
de vente d'un produit financier. Ainsi, dès lors qu'un CIF souhaite se
livrer à une activité de démarchage, il devient
régi par les nouvelles dispositions relatives à cette
activité et doit être enregistré auprès de l'AMF en
qualité de démarcheur. De même, un CIF qui souhaite
effectuer de la gestion de portefeuille doit impérativement recueillir
les agréments requis pour tout gérant de portefeuille
619(
*
)
.
La qualité de CIF n'emporte donc pas
celle de démarcheur ou de gérant de portefeuille, les trois
activités peuvent être exercées par une seule et même
personne mais doivent bénéficier de trois déclarations ou
agréments distincts.
Le
conseil en gestion de patrimoine
(CGP), dont le champ est assez
proche du conseil en investissements financiers et qui y est parfois tacitement
assimilé dans les appellations de la profession, est implicitement
inclus dans les secteurs d'activités des CIF. Il ne fait pas l'objet
d'un statut spécifique et est donc soumis aux règles applicables
à l'ensemble des prestations de conseil. Le contenu de cette
activité mériterait sans doute d'être précisé
dans la législation, dans la mesure où le « conseil en
gestion de patrimoine » constitue une formulation plus
générique et moins précise que les autres
opérations et services visés dans les articles
précédemment mentionnés, et qui font également
l'objet d'autres articles du code. De fait, une certaine ambiguïté
persiste sur les périmètres respectifs des conseils en
investissement financier et en gestion de patrimoine, car de même que les
CIF peuvent exercer notamment une activité de CGP, le CGP peut
être fourni par d'autres personnes que les CIF, compte tenu des nombreux
types de prestations qu'il comporte (financier, juridique et fiscal,
immobilier, économique). Ces deux activités comprennent donc des
prestations et acteurs communs, mais ne se confondent pas et ne font pas
l'objet d'une « hiérarchie » implicite.
2. Les professions explicitement exclues du statut
Le
II
du texte proposé pour l'article L. 541-1 ne soumet pas au
statut du CIF :
- les établissements de crédit, les organismes publics
mentionnés à l'article L. 518-1, les entreprises d'investissement
et les entreprises d'assurance ;
-
« les professionnels soumis à une réglementation
spécifique qui exercent une activité de conseil en
investissements financiers dans les limites de cette
réglementation »
.
Cette disposition vise notamment les
notaires et professions juridiques
, qui peuvent à titre uniquement
accessoire exercer une activité de conseil financier mais ne sont donc
pas soumis au statut des CIF.
De manière inverse, le
III
du texte proposé pour l'article
L. 541-1 prévoit que les conseillers financiers
« ne
peuvent à titre habituel et rémunéré donner de
consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé
pour autrui que dans les conditions et limites des articles 54, 55 et 60 de la
loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de
certaines professions judiciaires et juridiques »
. Ces articles
prévoient notamment que ces prestations juridiques sont soumises
à diverses conditions :
- un diplôme (licence ou droit) ou à défaut une
«
compétence juridique appropriée
620(
*
)
à la consultation et à la
rédaction d'actes
» (article 54 de la loi du 31
décembre 1971) qui est réputée, et résulte d'une
réglementation ou d'un agrément donné pour la pratique du
droit à titre accessoire ;
- des conditions d'honorabilité (absence de certaines sanctions
pénales, disciplinaires, administratives et civiles) ;
- des conditions financières (article 55 de la loi
précitée) telles que la couverture par une assurance souscrite
personnellement ou collectivement et garantissant les conséquences
pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle encourue
au titre de cette activité juridique, et une garantie financière
résultant d'un engagement de caution pris par une entreprise d'assurance
ou un établissement de crédit ;
- le respect du secret professionnel et la prévention des conflits
d'intérêt ;
- enfin, l'article 60 de la loi précitée dispose que
« les personnes exerçant une activité
professionnelle non réglementée pour laquelle elles justifient
d'une qualification reconnue par l'Etat ou attestée par un organisme
public ou un organisme professionnel agréé peuvent, dans les
limites de cette qualification, donner des consultations juridiques relevant
directement de leur activité principale et rédiger des actes sous
seing privé qui constituent l'accessoire nécessaire de cette
activité »
. Cette disposition concerne notamment les CIF,
dont l'activité est désormais attestée par des
associations professionnelles agréées et indirectement par l'AMF.
Aussi l'éventuelle activité juridique des CIF, qui peut
être rémunérée et habituelle dès lors qu'elle
constitue une conséquence nécessaire de leur activité de
conseil, est-elle strictement encadrée et disjointe des professions
juridiques réglementées.
3. Des conditions d'exercice nombreuses mais devant être
précisées
Le statut des CIF proposé par le présent article
prévoit de nouvelles conditions d'activité, qui n'existent pas
à l'heure actuelle, relevant de dispositions analogues à celles
d'autres professions réglementées
, telles que les professions
juridiques et désormais les démarcheurs :
- la rédaction proposée pour l'article L. 541-2 du code
monétaire et financier dispose que les CIF personnes physiques, ainsi
que les personnes physiques qui gèrent ou administrent des personnes
morales habilitées en tant que CIF
doivent remplir des conditions
d'âge, d'honorabilité et de compétence professionnelle
fixées par décret
. Ces conditions pourront être
inspirées de celles qui prévalent pour les courtiers et agents
d'assurance (en particulier les conditions de diplôme et
d'expérience professionnelle qui sont très
précisément mentionnées à l'article R. 513-1 du
code des assurances
621(
*
)
), mais devront
être également définies en fonction des
spécificités de chaque profession concernée. Les
conditions d'honorabilité sont en partie prévues par l'article L.
541-7 relatif aux conditions pénales d'exercice, dans sa
rédaction proposée par le présent article.
- de même que l'article L. 341-5, dans sa rédaction
proposée à l'article 39, le prévoit pour les
démarcheurs, le texte proposé pour l'article L. 541-3
dispose que tout CIF
« doit être en mesure de justifier
à tout moment de l'existence d'un contrat d'assurance le couvrant contre
les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile
professionnelle »
. Le niveau minimal de ces garanties est
fixé par décret et est fonction de la forme juridique sous
laquelle l'activité de conseil est exercée, et des produits et
services susceptibles d'être conseillés ;
- le texte proposé pour l'article L. 541-7 mentionne également
les mêmes garanties pénales que celles prévues pour les
démarcheurs
par l'article L. 341-9. Ces conditions tiennent à
l'absence de condamnation définitive depuis au moins dix ans pour des
peines
n'ayant pas exclusivement trait à des infractions
financières, puisque le I de l'article L. 541-7
précité vise les condamnations définitives pour crime et
à une peine d'emprisonnement sans sursis d'au moins trois mois pour
divers délits et infractions, parmi lesquels :
Le blanchiment, l'escroquerie et l'abus de confiance, le recel, la corruption
passive ou active, le trafic de stupéfiants, le
proxénétisme, la banqueroute, la fraude fiscale, les infractions
relatives aux chèques et cartes de paiement mentionnées aux
articles L. 163-2 à L. 163-4 et L. 163-7 du code monétaire
et financier, l'abus de faiblesse (articles L. 122-8 à L. 122-10 du code
de la consommation), la falsification, la tromperie et les délits
connexes (articles L. 213-1 à L. 213-5 du code de la consommation), le
délit d'initié et l'entrave au fonctionnement régulier
d'un marché financier (articles L. 465-1 et L. 465-2 du code
monétaire et financier), les infractions relatives aux placements
collectifs, les infractions relatives à l'appel public à
l'épargne, aux marchés réglementés, aux
négociations sur instruments financiers et aux entreprises de
marché et chambres de compensation (chapitres Ier à IV du titre
VI du livre IV du code monétaire et financier), et les infractions
relatives au secteur bancaire, aux prestataires de services d'investissement,
aux change manuel et au blanchiment de capitaux (titre VII du livre V du code
monétaire et financier). La dernière condition tient à
l'absence de condamnation depuis dix ans à la destitution des fonctions
d'officier public ou ministériel.
Le II du même article dispose
qu'en cas de condamnation à une
de ces peines, les CIF concernés doivent cesser leur activité
dans un délai d'un mois
à compter de la date de
décision définitive de justice. Le III du même article
traite en outre les
cas de condamnation par une juridiction
étrangère
: ainsi lorsqu'une telle condamnation est
passée en force de chose jugée pour une infraction constituant,
selon la loi française, un crime ou l'un des délits
mentionnés supra, le tribunal correctionnel du domicile du
condamné prononce l'interdiction d'exercice de l'activité de
démarchage. Cette incapacité s'applique également à
toute personne ayant fait l'objet d'une faillite personnelle prononcée
par une juridiction étrangère.
B. UNE AUTOREGULATION ENCADREE PAR L'AMF
L'architecture du contrôle de la profession de CIF diffère quelque
peu de celle de l'activité de démarcheur car elle ne repose ni
sur une chaîne de mandats ni sur le principe d'une carte d'emploi. Elle
privilégie l'autorégulation, dans la mesure où
l'agrément de l'AMF ne porte pas directement sur les démarcheurs
personnes physiques mais sur les associations professionnelles auxquelles ils
doivent adhérer.
1. Le rôle des associations agréées
Le dispositif proposé pour l'article L. 541-4 du code monétaire
et financier dispose que chaque CIF doit adhérer à une
association professionnelle
chargée de la représentation
collective et de la défense des droits et intérêts de ses
membres. Ces associations font l'objet d'une reconnaissance officielle
puisqu'elles doivent recevoir
l'agrément de l'AMF
, en fonction
notamment de leur représentativité et de leur aptitude à
remplir leurs missions. Ces deux derniers critères semblent relativement
imprécis :
- concernant la
représentativité
des associations, elle ne
pourra pas être uniquement jugée à l'aune de leurs
effectifs, et devra sûrement comporter une appréciation
discrétionnaire puisque le nombre total de CIF exerçant
actuellement en France n'est pas connu avec précision, et varie selon
les conceptions de 2.000 (pour les acteurs considérés comme
« stables ») à 10.000 individus. Il existe
notamment une « Chambre des indépendants du
patrimoine », qui revendique 1.200 membres et les astreint à
une formation continue dans une logique de filtre. D'autres associations
existantes sont l'Association nationale des conseils diplômés en
gestion du patrimoine et la Chambre nationale des conseils et experts
financiers ;
-
l'aptitude de ces associations représentatives à exercer
leurs missions
devra également être précisément
évaluée par l'AMF, par exemple au moyen d'un
audit
approfondi
portant sur le nombre et le rôle des permanents, le
contenu et la présentation du site internet (qui peut être un
indice concordant de professionnalisme), les formations dispensées et
les obligations en la matière, le contrôle que ces associations
opèrent sur les moyens techniques et humains de leurs membres (le
conseil financier requiert en effet de disposer d'un certaine logistique et
d'un accès étendu à l'information sur les produits et
marchés financiers) et les procédures d'admission et d'exclusion.
Il serait également utile que l'AMF rappelle précisément
dans son règlement général que les CIF doivent obtenir un
agrément spécifique pour exercer des activités de gestion
et de démarchage.
Une garantie forte de régulation du système est en outre
apportée par le fait que les conditions de compétence et le code
de bonne conduite des membres de ces associations doivent être soumis
à l'AMF et approuvés par elle.
Cette nouvelle architecture préserve donc à la fois une
certaine souplesse et des garanties de bonne pratique professionnelle
.
L'obligation d'affiliation est susceptible de mettre fin à une situation
que d'aucuns qualifient aujourd'hui de « no man's land »
préjudiciable à la sécurité des épargnants,
et de « rapatrier » dans les effectifs des associations
ceux des nombreux conseillers « indépendants » qui
ne sont aujourd'hui adhérents d'aucune association et exercent leur
activité librement, sans garantie de professionnalisme pour les
épargnants. En ce qui concerne les CIF qui sont actuellement
adhérents d'une association, il est vraisemblable que la plupart d'entre
eux présentent de meilleures garanties, mais ne
bénéficient que ponctuellement de formations, lignes de conduite
et recommandations de ces organismes, sans que leurs prestations n'aient fait
l'objet d'un quelconque contrôle ou d'une certification par une
autorité publique. La situation actuelle suppose donc de s'en remettre
à la rigueur escomptée d'associations professionnelles.
Au total, le choix de l'autorégulation encadrée a pu susciter des
critiques parfois légitimes, mais il a le mérite de ne pas
imposer des contraintes réglementaires excessives et de maintenir une
certaine
confiance
dans la responsabilisation des acteurs, et au premier
chef des associations représentatives.
Si des dysfonctionnements et
manquements importants venaient à se manifester à moyen terme, il
sera toujours temps de modifier le régime des CIF dans le sens d'une
tutelle plus prononcée
, se traduisant par exemple par une
procédure d'agrément et d'enregistrement direct des conseillers
auprès de l'AMF.
2. Les procédures d'enregistrement indirect des CIF
Le texte proposé pour l'article L. 541-5 dispose que tout CIF doit,
après vérification qu'il remplit les conditions posées aux
articles L. 541-2 et L. 541-4 en matière d'assurance et
d'affiliation, être
enregistré sur une liste tenue et mise
à jour par chaque association agréée
, selon des
modalités fixées par un décret pris après avis de
la Commission nationale de l'informatique et des libertés. Ces listes
sont transmises à l'Autorité des marchés financiers - sans
qu'il soit fait mention d'obligation particulière en termes de
régularité - qui en assure le libre accès au public.
De même que pour le régime des démarcheurs, la question de
l'établissement d'un fichier des CIF interdits d'activité peut
être posée. Un tel fichier est d'ailleurs alimenté et
publié par la FSA en Grande-Bretagne.
Dans le dispositif proposé, les CIF se voient attribuer un
numéro d'enregistrement
, au même titre que les
démarcheurs. A la différence de ces derniers, ce numéro
n'est pas délivré par l'AMF mais par les associations
agréées, conformément aux modalités
précitées d'enregistrement. Ce numéro doit être
communiqué à toute personne entrant en contact avec le CIF et
figurer sur tous ses documents, en vue d'assurer le client de la
réalité de son affiliation.
Une précision s'impose sur
la compatibilité de ces
dispositions avec la procédure d'agrément actuellement
envisagée dans le cadre de la refonte de la directive européenne
sur les services d'investissement
. Le projet de directive pose en effet le
principe que le conseil en investissements financiers constitue une
activité connexe des services d'investissement, et que les CIF soient
agréés directement en tant que tels par les autorités de
régulation, ce qui n'est pas le cas dans le dispositif proposé.
Cependant, il est également envisagé dans ce projet que les
autorités compétentes soient habilitées à
déléguer leurs fonctions d'agrément et de contrôle
des CIF à des organismes auto réglementés dûment
constitués et dotés de ressources suffisantes.
C. DES RÈGLES GÉNÉRALES DE BONNE PRATIQUE AUX
CONSÉQUENCES IMPORTANTES
Dans le dispositif proposé par le présent article pour l'article
L. 541-4 du code monétaire et financier, les associations
agréées doivent faire approuver par l'AMF les conditions de
compétence et le code de bonne conduite qu'elles soumettent à
leurs membres. Ce code doit respecter un ensemble de prescriptions centrales
fixées par le règlement général de
l'Autorité des marchés financiers
622(
*
)
, et dont les principes généraux sont
exposés par le même article et sont autant de garanties
destinées à prévenir de tout amateurisme ou
improvisation :
-
« se comporter avec loyauté et agir avec
équité au mieux des intérêts de leurs
clients »
. Cette prescription implique que le CIF fasse
preuve d'honnêteté, connaisse les objectifs et souhaits de ses
clients et respecte un principe d'équilibre dans ses relations, sans
tentative d'intimidation ni de contrainte. L'équité suppose
qu'ils formulent l'offre la mieux adaptée à la situation
financière et patrimoniale de leurs clients ;
-
« exercer leur activité avec la compétence, le
soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de leurs
clients »
. Cette prescription emporte une obligation de
rigueur, de professionnalisme et de technicité dans la recherche des
informations et la formulation des propositions soumises aux clients ;
-
« être dotés des ressources et procédures
nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en
oeuvre ces ressources et procédures avec un souci
d'efficacité
»
. La première
partie de cette disposition a trait à l'efficience, c'est-à-dire
à la mobilisation exhaustive de moyens adéquats et
opérationnels, et doit inciter les associations professionnelles
à contrôler ces moyens et procédures, notamment par la
présence d'un manuel, une répartition claire des tâches,
des moyens technologiques suffisants, la protection des données ou des
règles de prévention des conflits d'intérêt ;
-
« s'enquérir, avant de formuler un conseil, de la
situation financière de leurs clients, de leur expérience et de
leurs objectifs en matière d'investissements »
. Cette
obligation est similaire à celle qui prévaut pour les
démarcheurs en application des dispositions de l'article L. 341-11 du
code monétaire et financier, introduit par l'article 39 du
présent projet de loi, et implique que le conseiller prenne l'initiative
de cerner la situation et les motivations financières de son client.
A cet égard, on pourrait concevoir le principe d'une
«
lettre de mission
», qui ne serait pas un contrat
mais un document sollicité par le conseiller et rédigé par
le client, qui inciterait ce dernier à préciser ses attentes sur
les modalités de l'offre de conseil, notamment sa durée, son
« spectre » de prestations (s'agit-il par exemple d'un
conseil ponctuel et précis portant sur un actif particulier, ou d'une
mission plus large tenant à l'allocation globale des actifs d'un
patrimoine ?) ou les objectifs attendus (tels que l'arbitrage entre
rendement et risque). S'il ne paraît pas opportun d'introduire cet
instrument par voie législative, il serait sans doute souhaitable qu'il
figure dans les prescriptions fixées par le règlement
général de l'AMF ;
-
« communiquer, d'une manière appropriée, les
informations utiles à la prise de décisions par leurs clients
ainsi que celles concernant les modalités de leur
rémunération, notamment la tarification de leurs
prestations »
.
Ces « informations
utiles » comportent par exemple les modalités
afférentes aux clauses contractuelles, les éventuelles
perspectives de rendement et de risque induites par l'offre (par exemple s'il
s'agit d'un conseil en allocations d'actifs) ou les frais et honoraires
perçus par le conseiller.
Par ailleurs, le dispositif proposé par le présent article pour
l'article L. 541-6 du code monétaire et financier dispose que le CIF ne
peut recevoir de ses clients des fonds autres que ceux destinés à
rémunérer son activité de conseil. Il s'agit là
d'une prescription traditionnelle.
Le projet de loi ne prévoit aucune disposition relative aux relations
entre un CIF et son ou ses établissements promoteurs. Dans la mesure
cependant où cette relation demeure régie par la liberté
contractuelle, il ne semble en effet pas nécessaire de prévoir de
nouvelles règles qui pourraient aboutir à la rigidifier.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission approuve les dispositions du présent article, qui
créent un statut des CIF susceptible de lever nombre des incertitudes
actuelles, et in fine de renforcer la crédibilité de la
profession aux yeux des épargnants. Elle considère
néanmoins qu'il conviendrait de mieux impliquer l'AMF dans la
régulation des CIF et de préciser les obligations
professionnelles de ces derniers, dans un souci de plus grande protection de
l'épargnant.
A. IMPLIQUER DAVANTAGE L'AMF DANS LA RÉGLEMENTATION DES CIF
Il est normal que les conditions d'âge et d'honorabilité des CIF,
ainsi que le dispose le texte proposé par le présent article pour
l'article L. 541-2 du code monétaire et financier, soient fixées
par décret en Conseil d'Etat au même titre que d'autres
professions réglementées, dans la mesure où elles ont
trait à des dispositions judiciaires et peuvent concerner les rapports
entretenus avec d'autres professions. Il serait cependant opportun que les
conditions de compétence soient pour leur part fixées par
règlement général de l'AMF
, qui leur
confèrerait rapidement une portée plus opérationnelle et
proche des préoccupations des professionnels. Une telle disposition
serait également cohérente avec celles proposées par le
présent article pour l'article L. 541-4 du code monétaire et
financier, relatives à l'approbation par l'AMF des conditions de
compétence auxquelles les associations professionnelles
agréées soumettent leurs membres.
En conséquence, votre commission vous propose un
amendement
tendant à faire préciser les conditions de compétences
professionnelles des CIF par le règlement général de l'AMF.
De même, il serait souhaitable que le règlement
général de l'AMF précise les modalités de
transmission des listes de CIF tenues par chaque association professionnelle
agréée. Dans le dispositif proposé par le présent
article, l'article L. 541-5 du code monétaire et financier
prévoit que les modalités d'enregistrement des CIF et de mise
à jour de ces listes seraient fixées par décret
après avis de la Commission nationale de l'informatique et des
libertés, dans la mesure où elles ont trait à la
protection des informations sur les personnes. Il importerait que la nature des
obligations de transmission des fichiers des associations
(périodicité, délai, sanctions en cas de non-respect,
etc.) soient mieux précisée par l'AMF, en vue de sécuriser
le système d'enregistrement indirect des CIF et de mieux formaliser les
liens entre l'autorité de tutelle et les associations qu'elle
agrée.
Votre commission vous propose donc un
amendement
tendant à faire
préciser par le règlement général de l'AMF les
modalités de transmission de chaque liste de CIF à cette
autorité.
B. PRÉCISER LES PRINCIPES DU CODE DE BONNE CONDUITE DES CIF
Quatre points doivent être précisés :
Votre commission vous soumet en premier lieu un
amendement
rédactionnel
tendant à préciser les termes du texte
proposé par le présent article pour l'article L. 541-3 du code
monétaire et financier, qui dispose que tout CIF doit être en
mesure de justifier à tout moment de l'existence d'un contrat
d'assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa
responsabilité civile professionnelle. Il s'agirait, notamment par souci
de cohérence avec le texte proposé par l'article 39 du
présent projet de loi pour l'article L. 341-5 du même code relatif
à l'obligation d'assurance des démarcheurs, de préciser
que ce contrat d'assurance couvre le CIF en cas de manquement à ses
obligations professionnelles, telles que définies dans le nouveau
chapitre introduit par le présent article.
Le texte proposé pour le 2° de l'article L. 541-4 pourrait en
outre comporter, comme c'est le cas en Grande-Bretagne, un
devoir
d'adéquation de l'offre du conseiller
, c'est-à-dire
l'obligation de ne recommander qu'un investissement qui soit réellement
adapté et proportionné à la situation du client, telle
qu'elle transparaît dans l'examen préalable de son
expérience et de ses objectifs, formalisé dans le 4° du
même article. Une telle disposition serait profitable, dans la mesure
où le risque majeur pesant sur la personne conseillée est sans
doute celui de mévente, davantage que celui de fraude
caractérisée, c'est-à-dire un service ou un produit
manifestement inadapté aux souhaits du client. Le 2° de l'article
L. 541-4 pourrait en outre préciser que les CIF agissent bien dans les
limites de leur statut.
Votre commission vous propose un
amendement
disposant que les CIF
exercent leur activité dans les limites imposées par leur statut
et avec toute la compétence et la diligence nécessaires pour
présenter à leur clients une offre de service adaptée et
proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs ;
Dans le dispositif proposé, les CIF en tant que tels ne peuvent
effectuer qu'une mission de conseil, à l'exclusion de toute
activité financière ou juridique (du moins, pour cette
dernière, à titre habituel). Dès lors, s'ils souhaitent
réaliser de la gestion d'actifs pour compte de tiers ou proposer
d'investir dans des instruments financiers précis émanant de
promoteurs, ils devront remplir les conditions d'exercice des professions de
gestionnaire et de démarcheur mandaté par un prestataire de
services d'investissement, et recevoir de l'AMF les agréments
afférents à ces régimes spécifiques. Les CIF
doivent avoir des relations claires et transparentes avec leurs clients, et en
particulier ne pas entretenir d'ambiguïté sur l'étendue de
leurs attributions ni sur l'agrément dont elles doivent faire l'objet.
Votre commission vous soumet donc un
amendement
au texte proposé
pour l'article L. 541-4 du code monétaire et financier, tendant à
préciser que
les CIF s'interdisent toute initiative susceptible de
laisser croire à la clientèle qu'ils pourraient exercer des
activités pour lesquelles ils ne seraient pas
agréés
;
Il serait enfin souhaitable de compléter les obligations
déontologiques des CIF par une disposition relative à la
communication aux clients de l'étendue et de la nature juridique des
engagements qui les lient à d'autres prestataires
. Il s'agit en
particulier de faire en sorte que le CIF informe ses clients de l'ensemble des
établissements promoteurs dont il conseillerait les produits, et pour
lesquels il doit être mandaté par ces fournisseurs. Cela
permettrait en particulier à l'épargnant de mieux évaluer
la crédibilité, l'« indépendance », la
notoriété et la compétitivité de l'offre du
conseiller. Les modalités de la rémunération du CIF,
déjà prévues dans le texte proposé pour le 5°
de l'article L. 541-4 du code monétaire et financier, n'ont en revanche
pas être précisées dans la législation, dans la
mesure où le CIF ne perçoit pas de commissions (il ne vend pas de
produits), et où le texte proposé pour l'article L. 541-6
prévoit que le CIF ne peut recevoir de ses clients de fonds autres que
ceux destinés à rémunérer son activité de
conseil.
Votre commission vous propose sur ce point un
amendement
tendant
à préciser que le CIF doit communiquer aux clients, d'une
manière appropriée, la nature et l'étendue des
éventuelles relations entretenues avec des établissements
promoteurs de produits tels que mentionnés au 1° de l'article L.
341-3 du code monétaire et financier (relatif aux personnes
habilitées à procéder au démarchage).
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 43
Sanctions disciplinaires applicables aux conseillers en
investissements financiers
Commentaire : le présent article a pour objet
d'introduire un régime de sanctions disciplinaires applicables aux
conseillers en investissements financiers.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 621-17 du code monétaire et financier ne traite pas
directement des conseillers en investissements financiers (CIF), qui ne font
dans le droit actuel l'objet d'aucun texte, mais mentionne le
pouvoir
général de sanction
et les procédures applicables par
le tribunal de grande instance de Paris et par la Commission des
opérations de bourse (COB) lorsque cette dernière constate une
pratique susceptible de porter atteinte aux droits des épargnants, que
la COB a pour vocation de garantir.
Le premier alinéa de cet article dispose ainsi que lorsqu'une pratique
contraire aux dispositions législatives ou réglementaires est de
nature à porter atteinte aux droits des épargnants, le
président de la COB peut demander en justice qu'il soit ordonné
à la personne qui en est responsable de se conformer à ces
dispositions, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en
supprimer les effets.
Le deuxième alinéa dispose que cette demande est adressée
au président du tribunal de grande instance de Paris, qui statue par
référé et dont la décision est exécutoire
par provision. Le président du tribunal est compétent pour
connaître des exceptions d'illégalité et peut prendre,
même d'office, toute mesure conservatoire et prononcer pour
l'exécution de son ordonnance une astreinte versée au
Trésor public.
Le troisième alinéa dispose que, lorsque la pratique
relevée est passible de sanctions pénales, la COB informe le
procureur de la République de la mise en oeuvre de la procédure
devant le tribunal de grande instance de Paris.
Le quatrième et dernier alinéa de l'article L. 621-17 dispose
qu'en cas de poursuites pénales, l'astreinte, si elle a
été prononcée, n'est liquidée qu'après que
la décision sur l'action publique est devenue définitive.
II. LE DISPOSITIF PROPOSE
Le présent article propose une nouvelle rédaction pour
l'article
L. 621-17 du code monétaire et financier, qui ne traiterait
désormais que des CIF personnes physiques ou morales. Il mentionne
notamment le rôle joué par la nouvelle commission des sanctions de
l'AMF, et précise la gradation des peines applicables.
Le dispositif
proposé repose sur l'idée que les CIF doivent être soumis
à la procédure de sanction de droit commun, mais faire cependant
l'objet de sanctions spécifiques.
A. LES CIF SONT SOUMIS À LA PROCÉDURE DE SANCTIONS DE L'AMF DE
DROIT COMMUN
Le premier alinéa du texte proposé pour l'article L. 621-17 du
code monétaire et financier dispose que tout manquement par les CIF aux
lois, règlements et obligations professionnelles qui leur incombent au
titre de cette activité de conseil, est passible de sanctions
prononcées par la commission des sanctions de l'AMF selon les
modalités prévues aux I, IV et V de l'article L. 621-15 du
même code.
Ces modalités, précisées à
l'article 14 du présent projet de loi, ont trait à la seule
procédure de sanction
623(
*
)
et sont
les suivantes :
- le rapport d'enquête ou de contrôle établi par les
services de l'AMF est tout d'abord examiné par le collège. S'il
décide l'ouverture d'une procédure de sanction, il notifie les
griefs aux personnes concernées et à la commission des sanctions,
qui désigne un rapporteur parmi ses membres ou parmi des
personnalités désignées. En cas d'urgence, le
collège peut suspendre d'activité les personnes passibles de
sanctions. Si le collège transmet au procureur de la République
le rapport d'enquête ou de contrôle, ce dernier peut autoriser
à rendre publique cette transmission ;
- la commission des sanctions statue par décision motivée, et
aucune sanction ne peut être prononcée sans que la personne
concernée ou son représentant n'ait été entendu ou
appelé ;
- la commission des sanctions peut rendre publique sa décision dans les
publications, journaux ou supports qu'elle désigne. Les frais y
afférents sont alors acquittés par les personnes
sanctionnées.
B. UN RÉGIME SPÉCIFIQUE DE SANCTIONS
Le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article L.
621-17 précise la
gradation des sanctions spécifiques
applicables
. Il s'agit de l'avertissement, du blâme, du retrait de
l'enregistrement et de la radiation de la liste des CIF. La commission des
sanctions peut également prononcer des sanctions pécuniaires
plafonnées à 300.000 euros. Les sommes correspondant à ces
sanctions sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée
la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor
Public.
Ces sanctions diffèrent quelque peu du régime de droit
commun
prévu par les II et III de l'article L. 621-15 du code
monétaire et financier, qui mentionnent l'avertissement, le blâme,
le retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle, et
l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de
tout ou partie des activités ou services. Les sanctions applicables aux
CIF sont donc analogues et emportent notamment, dans le cas le plus grave,
interdiction d'exercice de l'activité de conseil
624(
*
)
, mais ne prévoient pas de modalité
temporaire ou permanente d'application. En outre, la sanction pécuniaire
maximale de 300.000 euros est conforme à celle du droit commun pour les
personnes physiques
625(
*
)
, mais est
appliquée indifféremment aux personnes morales et physiques,
considérant la taille et la surface financière
généralement réduites des CIF constitués en
personne morale.
Le troisième et dernier alinéa institue un principe de
proportionnalité - habituel pour les sanctions disciplinaires et
notamment prévu dans le nouvel article L. 621-15 - et dispose que le
montant de la sanction doit être fixé en fonction de la
gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou
profits éventuellement tirés de ces manquements.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission approuve ces dispositions. Elle vous propose un
amendement
rédactionnel au texte proposé par le
présent article pour l'article L. 621-17 du code monétaire et
financier. Cet article prévoit en effet que des sanctions sont
applicables pour tout manquement à l'activité de CIF commis par
«
les personnes
mentionnées
à l'article L.
541-1
». Or cet article mentionne non seulement les CIF, dont il
définit la prestation, mais également les personnes qui ne sont
pas soumises aux dispositions relatives aux CIF : les
établissements de crédit, les entreprises d'investissement et
d'assurance, et les professionnels soumis à une réglementation
spécifique qui exercent une activité de conseil en
investissements financiers dans les limites de cette réglementation.
Dans la mesure où l'article L. 621-17 ne vise manifestement que les CIF,
en vue de préciser le régime de sanctions disciplinaires qui leur
est applicable (les autres personnes mentionnées étant soumises
à une réglementation spécifique), il paraît opportun
de simplifier la rédaction de cet article et de lever également
toute éventuelle ambiguïté sur le champ des personnes
concernées.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 44
Sanctions pénales applicables aux conseillers en
investissements financiers
Commentaire : le présent article a pour objet de
créer un régime de sanctions pénales applicables aux
conseillers en investissements financiers.
I. LE DROIT EXISTANT
Le régime pénal des conseillers en investissements financiers
(CIF) ne fait l'objet d'aucun texte spécifique. Il est donc soumis aux
dispositions de droit commun du code de la consommation, et en particulier aux
sanctions relatives au
délit d'abus de faiblesse
626(
*
)
, telles qu'elles sont précisées
dans les articles L. 122-8 à L. 122-11 de ce code. L'article L. 122-8
dispose ainsi que
« quiconque aura abusé de la faiblesse ou
de l'ignorance d'une personne pour lui faire souscrire, par le moyen de visites
à domicile, des engagements au comptant ou à crédit sous
quelque forme que ce soit sera puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une
amende de 9.000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement, lorsque
les circonstances montrent que cette personne n'était pas en mesure
d'apprécier la portée des engagements qu'elle prenait ou de
déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre
à y souscrire, ou font apparaître qu'elle a été
soumise à une contrainte »
.
Le titre VII du livre V du même code, dans lequel s'insère le
présent article, est consacré aux dispositions pénales
relatives aux prestataires de services, et comprend aujourd'hui quatre
chapitres qui traitent successivement des établissements du secteur
bancaire, des changeurs manuels, des prestataires de services d'investissement
et du blanchiment de capitaux.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article insère un chapitre III
bis
,
intitulé
« dispositions relatives aux conseillers en
investissements financiers »
et composé de trois articles,
au titre VII du livre V du code monétaire et financier. Il
prévoit des peines pénales principales et complémentaires
pour les personnes physiques et les personnes morales.
A. LES PEINES APPLICABLES AUX PERSONNES PHYSIQUES
L'article L. 573-9 propose de punir des peines prévues à
l'article
313-1 du code pénal, qui définit
l'escroquerie
et la punit de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende
plafonnée à 375.000 euros, les délits suivants commis par
toute personne exerçant l'activité de conseil en investissements
financiers :
- ne pas remplir les conditions prévues par les articles L. 541-2
à L. 541-5 du code monétaire et financier, qui sont
l'âge, l'honorabilité, la compétence professionnelle, la
couverture par une assurance en responsabilité civile professionnelle,
l'affiliation à une association représentative
agréée par l'Autorité des marchés financiers (AMF),
les règles générales du code de bonne conduite et
l'enregistrement sur la liste tenue par son association professionnelle
d'affiliation ;
- ne pas remplir (y compris pour les personnes tentant d'exercer cette
activité de conseil) les conditions pénales prévues par
l'article L. 541-7 ;
- recevoir de ses clients des fonds autres que ceux destinés à
rémunérer son activité de conseil.
L'article L. 573-10 du code monétaire et financier, que le
présent article propose de créer, prévoit les peines
complémentaires suivantes pour les personnes physiques coupables des
délits sus-mentionnés :
- la privation des droits civiques, civils et de famille qui, selon l'article
131-26 du code pénal, porte sur le droit de vote,
l'éligibilité, le droit d'exercer une fonction juridictionnelle
ou d'être expert devant une juridiction, de représenter ou
d'assister une partie devant la justice, le droit de témoigner en
justice autrement que pour y faire de simples déclarations, et le droit
d'être tuteur ou curateur. Cette interdiction ne peut excéder une
durée de dix ans en cas de condamnation pour crime et une durée
de cinq ans en cas de condamnation pour délit, et l'interdiction du
droit de vote ou l'inéligibilité emportent interdiction ou
incapacité d'exercer une fonction publique ;
- l'interdiction, pour une durée maximale de cinq ans, d'exercer une
fonction publique ou d'exercer une activité professionnelle ou sociale
dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a
été commise. Cette interdiction est, aux termes de l'article
131-27 du code pénal, définitive ou temporaire pour une
durée maximale de cinq ans, et n'est pas applicable à l'exercice
d'un mandat électif ou de responsabilités syndicales ;
- l'affichage et la diffusion de la décision peuvent alors être
prononcées.
B. LES PEINES APPLICABLES AUX PERSONNES MORALES
L'article L. 573-11 du code monétaire et financier, que le
présent article propose d'insérer, dispose que les personnes
morales peuvent être déclarées pénalement
responsables des infractions définies précédemment et
commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. Les
peines encourues sont de deux ordres :
- une amende d'un montant égal au quintuple de celle applicable pour les
personnes physiques, soit un maximum de 1.875.000 euros ;
- les peines mentionnées à l'article 131-39 du code
pénal
627(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
CHAPITRE II :
SÉCURITÉ DES ÉPARGNANTS ET DES
DÉPOSANTS
Section 1
Mesures relatives aux organismes de placement collectif en
valeurs mobilières et aux sociétés de gestion
ARTICLE 45
Modification de la liste des actifs éligibles des
organismes de placement en valeurs mobilières et autorisation de
l'utilisation des dérivés de
crédit
Commentaire : le présent article a pour objet
d'insérer les fonds de dépôt dans la liste des actifs
éligibles des organismes de placement en valeurs mobilières, et
d'autoriser l'utilisation des dérivés de crédit par ces
fonds.
I. LE DROIT EXISTANT
Le premier alinéa de l'article L. 214-4 du code monétaire et
financier dispose que l'actif d'un organisme de placement en valeurs
mobilières (OPCVM) comprend des valeurs mobilières
françaises ou étrangères, négociées ou non
sur un marché réglementé, ainsi qu'à titre
accessoire des liquidités. Les sociétés d'investissement
à capital variable (SICAV) peuvent en outre posséder les
immeubles nécessaires à leur fonctionnement.
L'article L. 214-7 du même code dispose que le règlement d'un
fonds commun de placement (FCP) ou les statuts d'une SICAV peuvent
prévoir, dans des limites et conditions fixées par décret,
la possibilité de procéder à des opérations d'achat
ou de vente sur des marchés à terme réglementés.
Enfin, le premier alinéa de l'article L. 511-6 exonère un certain
nombre d'organismes des interdictions définies à l'article L.
511-5, aux termes duquel toute personne autre qu'un établissement de
crédit ne peut effectuer des opérations de banque à titre
habituel, ni recevoir du public des fonds à vue ou à moins de
deux ans de terme. Parmi les organismes qui ne sont pas concernés par
ces interdictions figurent les sociétés d'assurance, les
entreprises d'investissement ou les fonds communs de créances.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
A. L'INSERTION DES DÉPÔTS DANS LES ACTIFS ELIGIBLES DES
OPCVM
Le
I
du présent article propose de modifier les dispositions de
l'article L. 214-4 du code monétaire et financier en vue de
rénover la liste des actifs éligibles d'un OPCVM. Ceux-ci
comprennent désormais, dans des conditions et limites fixées par
décret en Conseil d'Etat :
- des instruments financiers au sens de l'article L. 211-1, c'est-à-dire
des actions et autres titres donnant accès au capital ou aux droits de
vote, des titres de créance (à l'exclusion des effets de commerce
et des bons de caisse), des parts ou actions d'OPCVM, des instruments
financiers à terme, et tous instruments financiers équivalents
émis sur le fondement de droits étrangers. La liste de ces
instruments recouvre notamment les dispositions de l'article L. 214-7, qui
est en conséquence supprimé par le II du présent article ;
-
des dépôts effectués auprès
d'établissements de crédit français ou
étrangers
, ce qui constitue une innovation ;
- et à titre accessoire des liquidités.
La faculté pour les SICAV de posséder les immeubles
nécessaires à leur fonctionnement est maintenue.
L'ajout des dépôts bancaires, qui sont proches des pensions,
permet aux investisseurs d'accéder à des placements
sécurisés,
et à l'industrie française de la
gestion de renforcer la compétitivité de son offre de
produits
, dans la mesure où des produits similaires existent
déjà dans d'autres pays (en Allemagne notamment) et devraient
être prochainement commercialisés en France. Il s'agit donc de
rapatrier dans des OPCVM français des dépôts qui
étaient susceptibles de se placer dans des véhicules
étrangers.
Le dispositif proposé permet de transposer une disposition de la
directive communautaire 2001/108/CE du 21 janvier 2002, qui modifie certaines
dispositions de la directive du 20 décembre 1985 sur les OPCVM. La
nouvelle directive inscrit en effet les dépôts parmi les
placements des OPCVM, ces dépôts devant, aux termes de l'article
19 f de la directive, être remboursables sur demande ou présenter
une échéance inférieure ou égale à douze
mois. Ils doivent également être constitués auprès
d'un établissement de crédit qui ait son siège statutaire
dans un Etat membre ou, si le siège statutaire de l'établissement
de crédit est situé dans un pays tiers, soit soumis à des
règles prudentielles considérées par les autorités
compétentes pour les OPCVM comme équivalentes à celles
prévues par la législation communautaire.
B. LA CONFIRMATION DE LA FACULTÉ OUVERTE AUX OPCVM DE RECOURIR AUX
DÉRIVÉS DE CRÉDIT
Le
III
du présent article modifie l'article L. 511-6 du code
monétaire et financier pour accorder aux OPCVM, au même titre que
les entreprises d'assurance et de réassurance, les entreprises
d'investissement ou les fonds communs de créance, une
dérogation au monopole des opérations de banque détenu
par les établissements de crédit
et prévu à
l'article L. 511-5.
Cette dérogation permet ainsi explicitement aux
OPCVM de contracter des dérivés de crédit, dès lors
qu'ils seraient assimilés à des opérations de banque.
Les dérivés de crédit ne sont pas une innovation
récente et sont des instruments permettant de transférer tout ou
partie du risque de crédit d'un porteur à un autre
628(
*
)
.
Cette disposition législative entérine les dispositions de
l'article 2 du décret n°2002-1439 du 10 décembre
2002
629(
*
)
, qui modifie l'article 2 du
décret n° 89-624 du 6 septembre 1989
630(
*
)
. Le décret du 10 décembre 2002 offre
ainsi la possibilité aux OPCVM de recourir à des
opérations de dérivés de crédit, en achat ou en
vente de protection, en liant toutefois cet accès
631(
*
)
à une obligation d'information (devant
figurer dans la notice visée par la Commission des opérations de
bourse) et au respect de plusieurs dispositions actuelles :
- l'approbation, par la Commission des opérations de bourse (puis par
l'Autorité des marchés financiers - AMF), d'un programme
d'activité spécifique produit par la société de
gestion, prévoyant :
a) une valorisation quotidienne des contrats confortée mensuellement
d'une comparaison avec une valorisation externe ;
b) des moyens spécifiques en analyse de crédit, laquelle doit
être réalisée par une unité indépendante des
unités commerciales et opérationnelles et soumise
semestriellement au moins à l'organe délibérant de la
société de gestion ;
c) un contrôle interne indépendant des autres fonctions
opérationnelles, autres que de direction générale de la
société de gestion ;
- l'interdiction de conclure plus de 20 % des engagements de l'OPCVM sur
dérivés de crédit avec, pour contrepartie, une
société liée au sens de l'article 10 du décret
n°89-623 du 6 septembre 1989. Cette disposition est conforme aux règles
de répartition des risques posées dans l'article 22 de la
directive modificatrice 2001/108/CE du 21 janvier 2002, relative aux placements
des OPCVM ;
- les entités sur lesquelles porte le risque de crédit peuvent
être, outre des organismes publics ou para-publics, des personnes morales
ayant émis des titres de créances négociés sur un
marché réglementé en fonctionnement régulier, et
ayant rendu publique pour au moins une émission de tels titres de
créance au moins une notation auprès d'un organisme reconnu par
le ministère de l'économie, ou ayant émis des titres en
capital négociés sur un marché réglementé.
Le sous-jacent des dérivés de crédit doit donc être
composé d'au moins un actif éligible (par la notation), et non
pas exclusivement de tels actifs, ce qui constitue une disposition relativement
souple
632(
*
)
mais conforme aux orientations de
la réglementation communautaire sur les placements des OPCVM ;
- les contrats devront respecter les principes généraux d'une
convention cadre de place, française ou internationale,
mentionnée à l'article L. 431-7 du code monétaire et
financier, et ne pourront être dénoués que par la livraison
ou le transfert d'actifs éligibles aux OPCVM (titres ou
liquidités).
Les conditions de recours à ces instruments sophistiqués seraient
donc désormais clairement encadrées, empêchant notamment
les banques de recycler leurs mauvais risques, et correspondent en cela aux
recommandations de la commission bancaire.
L'appréciation de l'utilisation de ce type d'instrument demeure
fluctuante, et se traduit notamment depuis plusieurs années par un
débat sur la nature même des dérivés de
crédit
, qui n'est pas précisée dans la
réglementation
633(
*
)
mais dont les
instruments sous-jacents sont généralement plutôt des
crédits bancaires que des titres obligataires. Une question majeure est
ainsi de savoir si ces instruments constituent des opérations de banque,
des instruments financiers à terme, voire de quasi contrats d'assurance,
dans la mesure où les dérivés de crédit peuvent
être considérés comme une garantie bancaire, mais aussi
comme une forme d'assurance contre un risque de défaut de paiement d'une
entreprise. Ce débat n'est toujours pas tranché, mais la position
majoritaire consiste à les assimiler à des opérations de
banque, ce qui placerait les OPCVM en infraction avec le monopole
bancaire
634(
*
)
.
La présente
disposition permet donc de lever toute éventuelle
ambiguïté
à cet égard, en exemptant les OPCVM de
l'interdiction relative aux opérations de crédit.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
L'insertion des dépôts dans les actifs éligibles des OPCVM
conforte la sécurité de la gestion collective comme des
dépôts, qui offrent un faible rendement mais contribuent à
amortir les chocs boursiers auxquels les OPCVM ont été
confrontés ces dernières années.
Il convient également de préciser que les dispositions du
présent article relatives aux dérivés de crédit ne
constituent pas à proprement parler une
« validation » législative a posteriori du
décret du 10 décembre 2002, mais plutôt un prolongement de
la clarification de l'environnement réglementaire des placements des
OPCVM, clarification à laquelle ce décret avait contribué.
En effet, les gestionnaires d'OPCVM ont dès les années 90 eu
recours à ces instruments sans être certains d'y être
autorisés. Si le décret avait permis d'encadrer le recours aux
dérivés de crédit, le présent article lève
l'incertitude juridique relative existante, dans l'intérêt de la
compétitivité de la place de Paris.Il faut cependant être
conscient des changements de nature qu'une telle évolution induit :
des porteurs de parts d'OPCVM souscrivent à des risques de
crédit, qui constituent une nouvelle classe d'actifs.
Il est clair
que cela n'est acceptable que moyennant une très grande vigilance des
autorités de surveillance du marché
. L'AMF devra
définir dans son règlement général les
procédures et les limites applicables. Elle en portera donc la
responsabilité.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 46
Suppression de l'obligation d'émettre des parts
d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM)
à tout moment de la vie de
l'OPCVM
Commentaire : le présent article a pour objet de
supprimer l'obligation d'émettre des parts d'OPCVM à tout moment
de la vie du fonds.
I. LE DROIT EXISTANT
A. UN PRINCIPE GENERAL D'ENTRÉE ET DE SORTIE A TOUT MOMENT ASSORTI
D'EXCEPTIONS
On distingue deux catégories d'OPCVM, les sociétés
d'investissement à capital variable (SICAV) et les fonds communs de
placement (FCP), qui obéissent à des règles semblables
quant au rachat ou à la suspension de l'émission d'actions ou
parts.
L'article L. 214-15 du code monétaire et financier définit la
SICAV et dispose que ses actions sont émises et rachetées
à tout moment par la société à la demande de ses
actionnaires et à la valeur liquidative majorée ou
diminuée, selon les cas, des frais et commissions.
L'article L. 214-19 dispose en outre que le rachat par la société
de ses actions, comme l'émission d'actions nouvelles, peuvent être
suspendus, à titre provisoire, par le conseil d'administration ou le
directoire, quand des circonstances exceptionnelles l'exigent et si
l'intérêt des actionnaires le commande dans des conditions
fixées par les statuts de la société.
S'agissant des FCP, l'article L. 214-20 du même code définit ces
fonds et dispose que leurs parts sont émises et rachetées
à la demande des porteurs et à la valeur liquidative
majorée ou diminuée, selon les cas, des frais et commissions.
Enfin, l'article L. 214-30 dispose que le rachat par un FCP de ses parts et
l'émission de parts nouvelles peuvent être suspendus à
titre provisoire par la société de gestion quand des
circonstances exceptionnelles l'exigent et si l'intérêt des
porteurs de parts le commande, dans des conditions fixées par le
règlement du fonds.
Les « circonstances exceptionnelles »
évoquées ont généralement trait à des
conditions de marché ou au contexte particulier d'un type de fonds,
telles que celui prévalant pour les fonds communs de placement
d'entreprise (FCPE), pour lesquels les possibilités de rachat de parts
sont soumises à des conditions plus restrictives de durée de
détention ou d'évènement survenu dans la situation
individuelle du porteur (licenciement, mariage, déménagement,
etc.).
B. UNE INTERPRETATION RESTRICTIVE DES DISPOSITIONS COMMUNAUTAIRES
Le droit actuel constitue la transposition de l'article 37 de la directive
85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives concernant
certains OPCVM. Cet article dispose en effet qu' «
un OPCVM
doit racheter ou rembourser ses parts à la demande du
participant
». Par dérogation cependant,
« un
OPCVM peut suspendre provisoirement, dans les
cas et selon
les modalités prévus par la loi, le règlement du fonds ou
les documents constitutifs de la société d'investissement, le
rachat ou le remboursement de ses parts. La suspension ne peut être
prévue que dans des cas exceptionnels quand les circonstances l'exigent
et si la suspension est justifiée compte tenu des intérêts
des participants »
. En outre,
« les États
membres peuvent permettre aux autorités compétentes d'exiger dans
l'intérêt des participants ou dans l'intérêt public
la suspension du rachat ou du remboursement des parts »
.
Ainsi, les dispositions législatives françaises, si elles
prévoient un principe général assorti d'exceptions,
constituent néanmoins une interprétation restrictive de la
directive,
dans la mesure où elles lient l'émission au rachat
de parts ou actions à tout moment
. La directive préserve en
effet une possibilité de sortie à tout moment des participants,
mais ne prévoit pas de dispositions semblables pour l'entrée
(achat de parts ou actions) dans le fonds, que la loi française inscrit
dans le principe général.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
A. LES MODIFICATIONS DU DROIT ACTUEL
Les
II
et
III
du présent article proposent d'assouplir les
dispositions existantes par l'insertion d'un second alinéa aux articles
L. 214-19 et L. 214
-
30 précités, qui dispose que le
règlement général de l'Autorité des marchés
financiers (AMF) fixe les cas et les conditions, autres que ceux explicitement
mentionnés au premier alinéa des mêmes articles, dans
lesquels les statuts de la société ou le règlement du
fonds peuvent prévoir l'interruption provisoire ou définitive de
l'émission d'actions.
Par coordination, le
I
de cet article insère également les
termes
« sous réserve des dispositions de l'article L.
214-19 »
au début du deuxième alinéa de
l'article L. 214-15 précité.
Les dispositions du présent article ne concernent que l'interruption
provisoire ou définitive de la seule émission d'actions ou parts,
et non de leur rachat, ce qui signifie que de nouvelles exceptions sont ainsi
apportées aux modalités d'entrée dans un fonds, mais non
aux possibilités de sortie. En effet si les restrictions à
l'achat (et donc à l'émission) peuvent s'imposer dans des cas
précis (cf. B.), il convient de maintenir le principe de droit commun de
rachat à tout moment, qui est protecteur pour l'investisseur.
Ces
nouvelles exceptions, qui seront prévues par le règlement
général de l'AMF, impliquent donc que les OPCVM ne seront plus
contraints d'émettre des parts ou des actions à tout moment de la
vie du fonds
.
B. LES APPLICATIONS PRATIQUES
La suppression de l'obligation d'émettre à tout moment se
justifie en particulier dans deux cas précis :
-
les fonds dits « dédiés »,
c'est-à-dire réservés à un seul ou à un
nombre restreint d'investisseurs. Ces fonds ne sont par définition pas
ouverts à d'autres participants et les conditions d'émission de
nouvelles parts, généralement à la demande du ou des
investisseurs s'ils souhaitent accroître leur encours, sont fixées
dans le règlement du fonds. Les possibilités de sortie du fonds
sont en revanche plus étendues;
-
les fonds appelés « à formule »,
définis par la Commission des opérations de bourse
635(
*
)
comme les OPCVM
« dont l'objectif de
gestion est d'atteindre, à l'expiration d'une période
déterminée, un montant final ainsi que de distribuer, le cas
échéant, des revenus, par application mécanique d'une
formule de calcul prédéfinie, reposant sur des indicateurs de
marchés financiers ou des instruments financiers. En contrepartie de
l'engagement ainsi décrit, la réalisation de cet objectif de
gestion doit être garantie par un établissement de crédit
dont le siège social est situé dans l'OCDE, soit vis-à-vis
de l'OPCVM, soit vis-à-vis des porteurs de part(s) ou
d'action(s) »
. Ces fonds connaissent depuis deux ans un vif
succès auprès des particuliers - essentiellement en raison de
l'attrait que présente, dans les difficiles circonstances de
marché actuelles, le cumul d'un capital garanti à
échéance et d'une formule d'indexation sur la performance - et
présentent des modalités spécifiques d'entrée. Une
période limitée de souscription est généralement
fixée, et le porteur potentiel entrant au-delà de cette
période ne peut plus bénéficier de la garantie, ce qui
annule tout l'intérêt du fonds. Dans la mesure où une telle
interdiction d'émission de nouvelles parts n'est pas prévue par
la législation actuelle, les promoteurs de ce type de fonds tendent
généralement à fixer des droits d'entrée
prohibitifs afin de dissuader de nouveaux entrants au-delà de la
période de souscription. Les nouvelles dispositions du présent
article permettront au règlement général de prévoir
ce cas de figure.
La rénovation de l'encadrement des fonds à formule
Une
remarque s'impose sur ces « fonds à formule »,
apparus il y a treize ans mais qui connaissent un renouveau et
représentent aujourd'hui près du quart des agréments
d'OPCVM généraux délivrés par la COB. Le tableau
ci-après permet de prendre la mesure de leur
notoriété :
Répartition des OPCVM par classification (OPCVM nourriciers
inclus)
|
Au 31/12/2002 |
Au 31/12/2001 |
|
|
||
OPCVM |
Encours (en milliards €) |
Nombre d'OPCVM |
Encours (en milliards €) |
Nombre d'OPCVM |
Variation de l'encours |
Variation du nombre de produits |
Actions françaises |
44,0 |
505 |
66,3 |
535 |
-33,7% |
-30 |
Actions des pays de l'UE |
4,4 |
75 |
- |
- |
- |
75 |
Actions de pays de la zone euro |
26,5 |
328 |
33,3 |
286 |
-20,4% |
42 |
Actions internationales |
51,3 |
1 010 |
69,6 |
1 008 |
-26,3% |
2 |
Oblig./titres de créances libellés en euro |
90,2 |
927 |
92,2 |
957 |
-2,2% |
-30 |
Oblig./titres de créances internationaux |
57, |
344 |
46,5 |
338 |
22,8% |
6 |
Monétaire euro |
303,1 |
627 |
255,9 |
639 |
18,4% |
-12 |
Monétaire à vocation internationale |
1,2 |
24 |
1,8 |
22 |
-34,6% |
2 |
Diversifié |
179,3 |
3 136 |
197,0 |
3 056 |
-9,0% |
80 |
Garanti ou assorti d'une protection |
46,1 |
815 |
37,6 |
762 |
22,6% |
53 |
TOTAL |
803,1 |
7 791 |
800,2 |
7 603 |
0,4% |
188 |
Source : ministère de l'économie, des
finances
et de l'industrie
Ces fonds posent toutefois de nombreuses questions en termes de transparence,
de niveau de frais (relativement élevés et plus difficiles
à déterminer dans leur globalité que dans un fonds
« classique »), de division des risques et surtout
d'information de l'investisseur au regard du fonctionnement des produits et des
espérances réelles de gain (susceptibles de créer des
attentes trop optimistes). Une régulation plus stricte de ces fonds est
donc souhaitable, mais ne devrait pas requérir de nouvelles dispositions
législatives, dans la mesure où les orientations adoptées
par la COB à la fin de l'année dernière semblent
satisfaisantes au regard de la protection des épargnants et de la
nécessité de maintenir l'inventivité et la
compétitivité de l'industrie française de la gestion. La
COB a en effet adopté les cinq orientations suivantes :
- une définition des OPCVM à formule et la création d'une
nouvelle catégorie unifiée, avec une mention particulière
pour les fonds à capital garanti ;
- l'élaboration avec la profession d'une charte de commercialisation et
de nouvelles règles pour les documents publicitaires (qui devront
reprendre l'objectif de gestion et les avertissements figurant dans la notice
d'information) ;
- une meilleure compréhension de l'économie du produit par
l'épargnant : avertissement spécifique en en-tête de
la notice d'information notamment sur les aléas relatifs aux
valorisations avant échéance), description
détaillée de la formule d'indexation avec des exemples
chiffrés, indications sur l'espérance de gain par rapport au taux
sans risque (notamment par des simulations historiques) ;
- rappel du principe de primauté de l'intérêt des
investisseurs, qui implique notamment pour la société de gestion
l'obligation d'obtenir, par une mise en concurrence des contreparties, le juste
prix du contrat mettant en oeuvre la formule ;
- enfin soumission à la règle de division des risques, dans des
conditions qui tiennent compte de la particularité de ces fonds.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Les modifications proposées par le présent article s'imposent
pour deux raisons. D'une part pour des raisons de
compétitivité
, puisque sont déjà
commercialisés en France des OPCVM coordonnés enregistrés
au Luxembourg ou en Allemagne qui ne sont pas astreints aux obligations
françaises relatives à l'émission, et, d'autre part, de
meilleure conformité au droit communautaire
, dans la mesure
où les nouvelles directives 2001/107/CE et 2001/108/CE du 21 janvier
2002, qui modifient substantiellement la directive originelle de 1985 sur les
OPCVM, ne prévoient pas ces obligations.
L'assouplissement de la réglementation relative aux suspensions
d'émission devrait favoriser la
transparence
(notamment par une
baisse des rétrocessions tacites sur les commissions de mouvement pour
les grands investisseurs) voire la diminution des droits d'entrée, en
particulier pour les fonds à formule. Il pourrait toutefois
pénaliser les fonds présentant un taux de rotation
636(
*
)
élevé de leur portefeuille, dans la
mesure où la baisse escomptée des droits d'entrée ne
serait pas compensée par une hausse nulle ou limitée des
commissions de mouvement, qui sont directement liées à cette
rotation.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 47
Introduction d'une étanchéité
financière entre les différents compartiments d'un fonds à
compartiments
Commentaire : le présent article a pour objet de
permettre une isolation financière entre les compartiments d'un fonds
à compartiment.
I. LE DROIT EXISTANT
Le I de l'article L. 214-33 du code monétaire et financier
prévoit qu'un OPCVM peut comporter deux ou plusieurs compartiments. Il
dispose que
« chaque compartiment donne lieu à
l'émission d'une catégorie d'actions ou de parts
représentative des actifs de l'OPCVM qui lui sont
attribués »
. Le II du même article dispose en outre
que chaque compartiment fait l'objet d'une comptabilité distincte.
Le deuxième alinéa de l'article L. 214-43 du code
monétaire et financier, relatif aux fonds communs de créance
(FCC), dispose que ce type de fonds peut comporter deux ou plusieurs
compartiments si son règlement le prévoit, chaque compartiment
donnant alors lieu à l'émission de parts représentatives
des actifs du fonds qui lui sont attribués.
Si aucune disposition ne prévoit explicitement un principe de
solidarité financière entre les compartiments d'un fonds,
l'ensemble de ces compartiments n'en est pas moins aujourd'hui soumis au
principe de l'unicité du patrimoine de l'article 2093 du code
civil
, qui dispose que
« les biens du débiteur sont le
gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux
par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des
causes légitimes de préférence ».
Dans le
cas des OPCVM à compartiments, cette disposition implique que les
dettes, créances et obligations de ces compartiments sont ainsi
assumées par le véhicule de placement qui les porte, et qui
détient la personnalité morale (dans le cas d'une SICAV) ou
constitue une copropriété (dans le cas des FCP).
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article propose de modifier le I de l'article L. 214-33 et
l'article L. 214-43 précités,
de façon à
permettre d'isoler financièrement les compartiments d'un fonds
. Il
dispose, par dérogation à l'article 2093 du code civil
précité et sauf stipulation contraire des documents constitutifs
de l'OPCVM ou du FCC, que
« les actifs d'un compartiment
déterminé ne répondent que des dettes, engagements et
obligations et ne bénéficient que des créances qui
concernent ce compartiment »
. L'étanchéité
des compartiments n'est toutefois pas une obligation mais une faculté,
dès lors que le règlement du fonds le prévoit, qui devrait
néanmoins être choisie par la grande majorité des OPCVM.
Les OPCVM à compartiments
Le
marché des OPCVM à compartiments est en France plutôt
réduit
puisqu'au 31 décembre 2002, 28 OPCVM
« tête » coiffant 120 compartiments (contre 128 un an
plus tôt) réunissaient un encours de 4,9 milliards d'euros, soit
0,6% des 803 milliards d'euros d'encours global des OPCVM agréés
par la COB. A la même date, 3 084 OPCVM ou compartiments
coordonnés agréés dans d'autres pays européens
bénéficiaient d'autorisations de commercialisation
délivrées par la COB, pour un encours global assez faible,
estimé à 29 milliards d'euros. Ces fonds de droits
européens sont néanmoins très majoritairement des OPCVM de
droit luxembourgeois et à compartiments puisqu'ils se
répartissent entre 81 fonds sans compartiments et 231 fonds à
compartiments (avec une moyenne de 13 compartiments par fonds, soit bien
davantage que pour les fonds de droit français).
Ces fonds sont cependant vraisemblablement appelés à se
développer en France car ils
présentent un triple
intérêt
:
- des frais de gestion généralement inférieurs, en
particulier pour les fonds coordonnés dont les compartiments sont plus
nombreux et la taille moyenne des encours plus élevée qu'en
France ;
- la possibilité pour l'investisseur de changer plus facilement de
catégorie d'actifs (actions, obligations, monétaire), de secteur
économique, de « style de gestion » (par exemple
passer d'une gestion en titres dits « de croissance » -
potentiellement rentables mais volatils et qui tendent à accuser
davantage les chocs récessifs - à un style dit
« valeur » dont les performances sont moins spectaculaires
mais plus régulières), de zone géographique de placement
ou de type de titres (par exemple céder des actions de grandes
capitalisations pour se positionner sur des PME). Si le choix se
révèle suffisamment vaste au sein du fonds, l'investisseur peut
passer d'un compartiment à un autre tout en restant dans le même
OPCVM, donc avec des frais d'arbitrage généralement
inférieurs aux droits d'entrée et de sortie classiques ;
- du point de vue du promoteur, les fonds à compartiments permettent de
réaliser des économies d'échelle sur les coûts
variables de structure, d'accroître la taille moyenne des fonds et de
mieux fidéliser la clientèle en lui permettant d'arbitrer tout en
restant dans le même fonds.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Cette innovation présente trois avantages :
-
elle est susceptible de renforcer la sécurité juridique et
financière des porteurs de parts
, bien que la solidarité qui
prévaut aujourd'hui entre les compartiments n'ait jusqu'à
présent pas créé d'incident, qui se manifesterait par un
appel de fonds pour remédier aux difficultés d'un ou de plusieurs
autres compartiments ;
-
elle est conforme aux orientations communautaires
, puisque la
directive 85/611/CE du 20 décembre 1985 et les deux directives
2001/107/CE et 2001/108/CE du 21 janvier 2002, qui fixent le cadre juridique
européen des OPCVM, ne comportent pas de dispositions précises
sur la solidarité ou la séparation financière des
compartiments ;
-
elle pourrait donner un nouvel élan à la création de
fonds à compartiments de droit français
, qui souffrent de la
comparaison avec leurs homologues luxembourgeois coordonnés
(c'est-à-dire commercialisables en France), lesquels proposent
déjà à leurs porteurs l'option de l'isolation.
En outre le dispositif proposé répond à une forte demande
des professionnels et devrait permettre aux promoteurs de fonds communs de
placement d'entreprise de créer des fonds à compartiments
garantis, lesquels impliquent effectivement que la garantie ne s'applique
qu'aux compartiments concernés et non à l'ensemble de l'OPCVM.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 47
Possibilité de
créer différentes catégories de parts ou actions au sein
d'un organisme de placement collectif en valeurs
mobilières
Commentaire : le présent article additionnel a
pour
objet de permettre la création de différentes catégories
de parts ou actions au sein des organismes de placement collectif en valeurs
mobilières
I. LE DROIT EXISTANT
La législation sur les OPCVM ne reconnaît l'existence de
catégories de parts conférant des droits différents aux
porteurs que pour les fonds communs de créances (FCC) et les fonds
communs de placement à risque (FCPR)
. Le cinquième
alinéa de l'article L. 214-43 du code monétaire et financier
dispose ainsi que les parts de FCC peuvent donner lieu à des droits
différents sur le capital et les intérêts, et le 8 de
l'article L. 214-36 du même code dispose que les parts de FCPR peuvent
donner lieu à des droits différents sur l'actif net ou sur les
produits du fonds dans des conditions fixées par
décret
637(
*
)
.
S'agissant des autres OPCVM - sociétés d'investissement à
capital variable (SICAV) et fonds communs de placement (FCP) - la
création de catégorie de parts n'est possible que pour distinguer
les parts ou actions de distribution et de capitalisation
638(
*
)
. Les droits des porteurs ou actionnaires sont
identiques, de même que les frais qu'ils acquittent, mais la valorisation
des parts ou actions est légèrement différente, selon
qu'elle intègre (capitalisation) ou non (distribution) le dividende
annuel dû par le FCP ou la SICAV. Il n'existe donc pas de
catégories de parts ou actions correspondant à des types
d'investisseurs aux intérêts dissemblables.
En revanche, la possibilité de créer des actions conférant
des droits de vote différents aux actionnaires de sociétés
commerciales est prévue par le code de commerce. L'article L. 228-11 de
ce code dispose ainsi que lors de la constitution de la société
ou au cours de son existence, il peut être créé des actions
de priorité jouissant d'avantages par rapport à toutes autres
actions (actions à droit de vote double en particulier). Il peut de
même être créé des actions à dividende
prioritaire mais sans droit de vote dans les conditions prévues aux
articles L. 228-12 à L. 228-20.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission vous propose d'insérer dans le code monétaire et
financier une disposition tendant à prévoir un principe
général permettant la création, au sein d'un même
OPCVM, de différentes catégories de parts ou d'actions.
Il s'agit par cette disposition de pérenniser par voie
législative, et de diversifier, les possibilités de
création de catégorie de parts, et plus particulièrement
de favoriser la coexistence d'intérêts différents dans un
même OPCVM, notamment entre investisseurs institutionnels (entreprises,
fonds de retraite, institutions de prévoyance...) et particuliers, qui
n'ont ni la même surface financière, ni des attentes identiques
sur ce type de produits. Elle se traduirait par exemple par la création
de parts et actions se différenciant par le montant unitaire, le niveau
des frais de distribution ou les modalités de versement du dividende.
Trois principaux arguments plaident en faveur de la mise en place de ce
dispositif :
- une exigence
concurrentielle
: cette possibilité existe
déjà depuis plusieurs années chez certains partenaires
européens, le Luxembourg et la Grande-Bretagne en particulier, dont
l'abondante offre de gestion tend à capter une partie de la demande des
institutionnels français et étrangers grâce à des
catégories de parts qui leur sont spécifiquement
dédiées ;
- une exigence de
rationalisation de l'offre de produits
: les
entreprises d'investissement tendent aujourd'hui à créer un OPCVM
par type de clientèle, ce qui contribue à rendre l'offre peu
lisible, à minorer la taille moyenne des fonds et éventuellement
à différencier les styles de gestion au profit des investisseurs
institutionnels. Le transfert de la différenciation sur les
catégories de parts plutôt que sur les fonds eux-mêmes
permettrait de rationaliser les gammes d'OPCVM et d'accroître l'encours
moyen des fonds
639(
*
)
, ce qui présente
des avantages en termes de diminution des coûts fixes et variables de
gestion (comptabilité, frais de transaction sur titres, etc.) et
d'attractivité de l'industrie française de la gestion. En outre,
les OPCVM dont l'encours est important permettent de réduire fortement
les contraintes des investisseurs institutionnels afférentes au ratio
d'emprise (souvent plafonné à 10% de l'encours du fonds) ;
- un impératif de
transparence
: le rapport intitulé
«
Frais et commissions à la charge de l'investisseur dans
la gestion collective
», publié en octobre 2002 à
la suite des travaux menés par la Commission des opérations de
bourse et la profession, a mis en évidence que l'absence de
catégories de parts favorisait la mise en place de mécanismes de
rétrocessions de frais
dans les fonds de fonds et au profit des
investisseurs institutionnels
640(
*
)
. Ces
pratiques sont d'autant plus contestables qu'elles sont largement
diffusées mais non moins officieuses. Le nouveau régime
permettrait d'établir une plus grande transparence des frais
affichés en proposant des frais de distribution réels pour les
investisseurs institutionnels inférieurs à ceux aujourd'hui
publiés, sans pour autant accroître ceux applicables aux
particuliers, dans la mesure où les coûts de gestion diminueraient.
Il est donc proposé, par le présent article additionnel,
d'insérer un second alinéa à l'article L. 214-2 du code
monétaire et financier
(portant dispositions communes aux OPCVM),
disposant que les OPCVM peuvent comprendre différentes catégories
de parts ou d'actions dans des conditions fixées respectivement par le
règlement du fonds ou les statuts de la SICAV, selon les prescriptions
du règlement général de l'Autorité des
marchés financiers. Ces prescriptions seraient destinées à
assurer une parfaite transparence dans la création des catégories
de parts et actions.
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter cet article additionnel.
ARTICLE 48
Suppression de la distinction entre les
sociétés de gestion collective et les sociétés de
gestion de portefeuille
Commentaire : le présent article a pour objet de
supprimer la catégorie des sociétés de gestion collective,
conformément aux dispositions de la directive communautaire 2001/107/CE
du 21 janvier 2002. La date limite de mise en conformité avec ces
dispositions est fixée au 13 février 2004.
I. LE DROIT EXISTANT
A. LA DISTINCTION JURIDIQUE ENTRE SOCIÉTÉ DE GESTION
COLLECTIVE ET SOCIÉTÉ DE GESTION DE PORTEFEUILLE
Les articles L. 214-24 et L. 214-25
641(
*
)
du
code monétaire et financier mentionnent, sans les nommer sous cette
appellation, les sociétés de gestion collective, qui sont des
sociétés de gestion à objet exclusif
, cet objet
résidant dans la gestion d'un organisme de placement collectif en
valeurs mobilières (OPCVM).
L'article L. 214-24 du code monétaire et financier dispose qu'un FCP est
constitué à l'initiative conjointe d'une société de
gestion, telle que mentionnée à l'article L. 214-25,
chargée de sa gestion, et d'une personne morale dépositaire des
actifs du fonds. Cette société et cette personne
établissent le règlement du fonds. La société
chargée de la gestion du FCP peut être une société
de gestion de portefeuille.
L'article L. 214-25 du même code dispose que la société de
gestion a pour objet exclusif (
il s'agit alors d'une société
de gestion collective
) des sociétés d'investissement à
capital variable (SICAV), des FCP et des sociétés
d'investissement. La société de gestion est soumise aux
mêmes règles, notamment en matière d'agrément et de
contrôle, que celles prévues pour les sociétés
mentionnées à l'article L. 532-9, c'est-à-dire les
sociétés de gestion de portefeuille.
Les
sociétés de gestion de portefeuille
sont
définies à l'article L. 532-9 du code monétaire et
financier comme les entreprises d'investissement exerçant à titre
principal la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, et sont
agréées par la Commission des opérations de bourse.
B. L'ORIGINE COMMUNAUTAIRE DES SOCIÉTÉS DE GESTION
COLLECTIVE
La raison d'être des sociétés de gestion collective est
liée aux dispositions de la
directive 85/611/CE du 20 décembre
1985
relative aux organismes de placements collectifs en valeurs
mobilières (OPCVM), qui limitait l'activité des
sociétés de gestion à la seule gestion collective d'OPCVM
pour compte de tiers (ce qui constitue l'actuelle définition des
sociétés de gestion de portefeuille), et excluait donc la gestion
individualisée sous forme de mandat de gestion de portefeuille. Cette
disposition était peu cohérente avec la pratique des
sociétés de gestion de portefeuille, qui exercent
généralement à la fois des activités de gestion
collective et de mandat.
La transposition de la directive a donc
amené ces dernières à créer des
sociétés de gestion collective
ad hoc
, à objet
exclusif
(donc ne fournissant aucun service de mandat de gestion) et ne
disposant pas de réels moyens financiers ou humains - l'essentiel de ces
moyens étant concentré dans les sociétés de gestion
de portefeuille - pour pouvoir bénéficier du passeport
européen et constituer des fonds coordonnés exportables. Les
sociétés de gestion collective sont donc des structures quelque
peu factices imposées par les critères communautaires de
reconnaissance des OPCVM.
C. LES NOUVELLES DISPOSITIONS COMMUNAUTAIRES SUR LA CAPACITÉ
JURIDIQUE DES SOCIÉTÉS DE GESTION
La nouvelle directive 2001/107/CE du 21 janvier 2002 sur la
réglementation des sociétés de gestion a cependant
étendu la capacité juridique des sociétés de
gestion à la gestion de mandats individualisés
642(
*
)
. Cette disposition avait été
anticipée dans les faits par les sociétés de gestion
françaises, dont les gammes de fonds coordonnés étaient
donc logées dans des sociétés de gestion collective.
Le 3 de l'article 5 de la directive dispose ainsi que les Etats membres peuvent
autoriser les sociétés de gestion à fournir,
« outre la gestion de fonds communs de placement et de
sociétés d'investissement, une activité de gestion de
portefeuilles d'investissement, y compris ceux qui sont détenus par des
fonds de retraite, sur une base discrétionnaire et
individualisée, dans le cadre d'un mandat donné par les
investisseurs »
.
L'existence des sociétés de gestion collective n'est donc plus
justifiée, dans la mesure où les sociétés de
gestion de portefeuille sont susceptibles de requérir le passeport pour
leurs activités de gestion collective comme individuelle.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
A. LA DISPARITION PROGRAMMÉE DES SOCIÉTÉS DE GESTION
COLLECTIVE
Le présent article propose d'intégrer l'évolution du droit
communautaire en supprimant
la distinction entre sociétés de
gestion collective et sociétés de gestion de portefeuille, en
substituant les secondes aux premières
.
Cette disposition prend
effet à compter du 13 février 2004
, date prévue de
transposition de la directive 2001/107/CE précitée. Des
modifications transitoires du code monétaire et financier ayant trait
aux sociétés de gestion collective sont néanmoins
prévues et fond l'objet des dispositions de l'article 33 du
présent projet de loi
643(
*
)
.
Le
I
du présent article, dont les dispositions prennent effet
à compter du 13 février 2004, tire les conséquences de
cette suppression :
- au premier alinéa de l'article L. 214-24 du code monétaire et
financier, les termes
« société de gestion de
portefeuille »
se substituent aux termes
« mentionnés à l'article L. 214-25 »
,
qui font référence aux sociétés de gestion
collective ;
- le troisième alinéa du même article, qui précise
que la société chargée de la gestion d'un FCP peut
également être une société de gestion de
portefeuille, est supprimé, puisque seules de telles
sociétés pourront désormais gérer des FCP ;
- les deux premiers alinéas de l'article L. 214-25, qui
définissent l'objet exclusif et la procédure d'agrément de
la société de gestion collective, qui est la même que pour
les sociétés de gestion de portefeuille, sont en
conséquence supprimés ;
- enfin le C du I du présent article dispose que le chapitre III du
titre IV du livre V du code monétaire et financier et son article L.
543-I, relatifs aux sociétés de gestion collective, sont
abrogés, également à compter du 13 février
2004.
C. LES MESURES TRANSITOIRES PORTANT DÉLAI DE MISE EN
CONFORMITÉ
Le
II
du présent article prévoit les obligations des
sociétés de gestion collective durant la période
transitoire. Ces sociétés disposent donc d'un
délai de
mise en conformité
, jusqu'au 13 février 2004, pour harmoniser
leurs organisation et moyens avec les présentes dispositions. Elles
doivent en outre effectuer une déclaration d'activité et
présenter une demande d'agrément (afin de faire en sorte que les
sociétés de gestion collective deviennent des
sociétés de gestion de portefeuille) auprès de
l'Autorité des marchés financiers avant le 31 décembre
2003, et poursuivre leur activité jusqu'à ce que
l'autorité ait statué sur cette demande. Ce délai, assez
court compte tenu des échéances potentielles pour le vote du
présent projet de loi, ne devrait cependant pas créer de
difficultés majeures pour les sociétés concernées.
La plupart des sociétés de gestion de portefeuille fournissent en
effet des prestations collectives et individuelles, de telle sorte que les
OPCVM coordonnés pourront par exemple être rapatriés dans
les sociétés de gestion de portefeuille, et que les
sociétés de gestion collective qui les commercialisent seront
supprimées ou aisément converties en nouvelles
sociétés de gestion de portefeuille.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
Section 2
Autres dispositions
ARTICLE 49
Adhésion au mécanisme de garantie des titres
de l'ensemble des prestataires de services d'investissement, à
l'exception des sociétés de gestion de
portefeuille
Commentaire : le présent article a pour objet de
faire adhérer au fonds de garantie des dépôts l'ensemble
des prestataires de services d'investissement, à l'exception des
sociétés de gestion de portefeuille.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 322-1 du code monétaire et financier définit le
mécanisme de garantie des titres, institué par l'article 62
modifié de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 (dite
« loi de modernisation des activités
financières »), son objet et ses adhérents.
Il dispose ainsi que
«
lorsqu'ils sont conservateurs
644(
*
)
d'instruments financiers confiés par des
tiers
, les établissements de crédit et les entreprises
d'investissement agréés en France, les intermédiaires
habilités par le conseil des marchés financiers au titre de la
conservation et de l'administration des instruments financiers et les
adhérents des chambres de compensation adhèrent à un
mécanisme de garantie des titres.
Ce mécanisme a pour objet
d'indemniser les investisseurs en cas d'indisponibilité de leurs
instruments financiers ainsi que de leurs dépôts en
espèces
lorsqu'ils sont liés à un service
d'investissement, à la compensation ou à la conservation
d'instruments financiers et qu'ils n'entrent pas dans le champ d'application du
fonds de garantie des dépôts institué par l'article
L. 312-4 »
. En outre,
« ne peuvent
bénéficier du mécanisme de garantie les personnes et les
fonds exclus de l'indemnisation par l'article L. 312-4 »
.
L'article L. 312-4 du même code définit le
fonds de garantie
des dépôts des établissements de crédit
et
précise son objet ainsi que les dépôts exclus de cette
indemnisation. Il dispose ainsi que «
les
établissements de crédit agréés en France
adhèrent à un fonds de garantie des dépôts qui a
pour objet d'indemniser les déposants en cas d'indisponibilité de
leurs dépôts ou autres fonds remboursables. Sont exclus de cette
indemnisation les dépôts ou autres fonds des établissements
de crédit, des entreprises d'assurance, des organismes de placement
collectif, des organismes de retraite, des entreprises d'investissement et des
personnes mentionnées à l'article L. 518-1 ou au 1 de
l'article L. 312-2. Peuvent être exclus de l'indemnisation, dans des
conditions prévues par un règlement du comité de la
réglementation bancaire et financière, des dépôts ou
autres fonds en raison soit des informations sur la situation de l'entreprise
ou des avantages particuliers dont a pu bénéficier le
déposant concerné, soit de la nature spécifique de
certains fonds ou dépôts, soit de l'origine illicite des fonds
concernés
».
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article propose deux modifications de l'article L. 322-1
relatif au mécanisme de garantie des titres :
- la mention «
lorsqu'ils sont conservateurs d'instruments
financiers confiés par des tiers
» est
supprimée ;
- les termes «
les établissements de crédit et les
entreprises d'investissement
» sont remplacés par les mots
«
les prestataires de services d'investissement, à
l'exception des sociétés de gestion de
portefeuille
».
Il résulte de ces deux dispositions une
modification du
périmètre des adhérents du fonds de garantie
, qui est
aujourd'hui trop étroit en ce qu'il ne concerne que les conservateurs
d'instruments financiers, en vue d'accroître la sécurité
financière des investisseurs. Les adhérents, qui sont aussi les
bénéficiaires (ou du moins leurs clients), seraient
désormais l'ensemble des prestataires de services d'investissement (PSI,
qui sont, aux termes de l'article L. 531-1 du code monétaire et
financier, les établissements de crédit et les entreprises
d'investissement agréés pour fournir des services
d'investissement),
qu'ils assurent ou non une fonction de conservation de
titres
.
L'exclusion actuelle des sociétés de gestion de portefeuille
du mécanisme de garantie est toutefois maintenue par une disposition
spécifique
. Les sociétés de gestion sont en effet des
PSI, mais dans la mesure où l'article L. 533-12 du code monétaire
et financier leur interdit d'être dépositaires des fonds qu'elles
gèrent, elles sont de facto aujourd'hui exclues du mécanisme de
garantie.
Le mécanisme de garantie établit donc une solidarité entre
PSI au bénéfice des investisseurs, en permettant de couvrir les
fonds affectés par la défaillance d'un adhérent. Ces fonds
sont naturellement des titres, mais aussi des espèces ou créances
telles que des avances sur commissions ou des ristournes non
réclamées par les investisseurs, qui ne constituent pas des
dépôts stricto sensu et ne sont donc pas éligibles au fonds
de garantie des dépôts, prévu à l'article L. 312-4
précédemment cité pour les établissements de
crédit.
En ne réservant l'obligation d'adhésion à ce
mécanisme qu'aux PSI habilités par le Conseil des marchés
financiers à la conservation de titres, qui sont
généralement des sociétés de taille moyenne ou
importante, la législation actuelle introduit une distorsion au sein des
prestataires pour des flux de même nature, et pénalise in fine les
investisseurs dont les fonds et créances sont détenus par des
structures de petite taille, qui ne sont pas conservateurs d'instruments
financiers et présentent finalement davantage de risques de
défaillance.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission note que l'extension proposée par le présent
article est
conforme aux dispositions de la directive
97/9/CE du 3 mars 1997
relative aux systèmes
d'indemnisation des investisseurs, qui ne distingue pas les entreprises
d'investissement concernées par de tels systèmes, selon qu'elles
sont ou non teneurs-conservateurs de comptes.
Pourtant, l'utilité de l'extension du périmètre aux
entreprises d'investissement non conservateurs n'est pas immédiatement
perceptible, dans la mesure où les avoirs des clients sont
essentiellement constitués de titres, et où ce sont bien ces
titres qu'il convient de placer à l'abri d'une éventuelle
faillite du prestataire conservateur. Il apparaît cependant que,
même de manière marginale,
des avoirs non constitués de
titres mais d'avances en espèces
exclusivement affectées
à des instruments financiers pouvaient être conservés par
des établissements non conservateurs de titres. Leur adhésion au
mécanisme de garantie paraît donc justifiée, et il est
vraisemblable que les prestataires, tels que les courtiers, qui ne conservent
aucun avoir en titres ni en espèces, ne seront astreints qu'à la
cotisation annuelle minimale pour les PSI. Cette cotisation, aux termes du
point 1.1 de l'annexe 1 du règlement n° 99-15 du Comité de
la réglementation bancaire et financière, est constitué
d'une base forfaitaire de
800 euros
, à la différence des
cotisations plus élevées dont l'assiette repose sur le montant
des avoirs conservés.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 50
Mesures relatives aux émetteurs et gestionnaires de
monnaie électronique et d'autres moyens de
paiement
Commentaire : le présent article a pour objet
d'assujettir l'ensemble des émetteurs de monnaie électronique
à l'obligation de déclaration de soupçon, et de transposer
une disposition de la directive européenne sur la monnaie
électronique tendant à permettre la création d'une
nouvelle catégorie d'émetteurs dispensés de
l'agrément du comité des établissements de crédit
et des entreprises d'investissement.
I. LE DROIT EXISTANT
A. LE PRINCIPE DU MONOPOLE BANCAIRE ET SES EXCEPTIONS
L'article L. 511-5 du code monétaire et financier pose un principe
général de
monopole des opérations de banque
pour
les établissements de crédit. Il dispose en effet
qu'
« il est interdit à toute personne autre qu'un
établissement de crédit d'effectuer des opérations de
banque à titre habituel »
, et qu'il est
« interdit à toute entreprise autre qu'un
établissement de crédit de recevoir du public des fonds à
vue ou à moins de deux ans de terme »
. L'article L. 511-7
du même code vient néanmoins
atténuer la portée
de ce principe
puisqu'il dispose que ces interdictions ne font pas obstacle
à ce que toute entreprise puisse effectuer certaines opérations
s'apparentant à des opérations de banque :
« - dans l'exercice de son activité professionnelle
consentir à ses contractants des délais ou avances de
paiement ;
« - conclure des contrats de location de logements assortis d'une
option d'achat ;
« - procéder à des opérations de
trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement
ou indirectement, des liens de capital conférant à l'une des
entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les
autres ;
« - émettre des valeurs mobilières ainsi que des titres
de créances négociables ;
« - émettre des bons et cartes délivrés pour
l'achat auprès d'elle, d'un bien ou d'un service
déterminé ;
« - remettre des espèces en garantie d'une opération
sur instruments financiers ou d'une opération de prêt de titres
régies par les dispositions de l'article L. 431-7 ;
« - prendre ou mettre en pension des instruments financiers et effets
publics visés à l'article L. 432-12. »
Les activités d'émission comme de gestion et de mise à
disposition des moyens de paiement relèvent du monopole bancaire, dans
la mesure où elles constituent, aux termes de l'article L. 311-1 du code
monétaire et financier, des opérations de banque. Le droit
communautaire, par la directive 2000/12/CE du 20 mars 2000 concernant
l'accès à l'activité des établissements de
crédit et son exercice, ne soumet cependant pas la gestion de moyens de
paiement au monopole bancaire.
Aux termes de l'article L. 511-10 du même code, les établissements
de crédit doivent avant d'exercer leur activité obtenir
l'agrément
délivré par le comité des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement
(CECEI). L'article L. 511-9 dispose en outre que les établissements de
crédit sont agréés en qualité de banque, de banque
mutualiste ou coopérative, de caisse de crédit municipal, de
société financière ou d'institution financière
spécialisée.
B. LES RÈGLES RELATIVES À L'OBLIGATION DE
DÉCLARATION DE SOUPÇON
L'article L. 562-1 du même code mentionne quant à lui la liste des
personnes physiques et morales assujetties à l'obligation de
déclaration portant sur des mouvements de capitaux suspects dans le
cadre de la lutte contre le blanchiment. Ces personnes sont :
- les établissements de crédit ;
- la Banque de France, l'institut d'émission des départements
d'outre-mer et l'institut d'émission d'outre-mer ;
- les entreprises d'assurance et de capitalisation, les mutuelles, les
courtiers d'assurance et de réassurance ;
- les entreprises d'investissement, les membres des marchés
réglementés d'instruments financiers et les adhérents des
chambres de compensation ;
- les changeurs manuels ;
- les personnes qui réalisent, contrôlent, ou conseillent des
opérations portant sur l'acquisition, la vente, la cession ou la
location de biens immobiliers ;
- les représentants légaux et directeurs responsables de
casinos ;
- les personnes se livrant habituellement au commerce ou organisant la vente de
pierres précieuses, de matériaux précieux,
d'antiquités et d'oeuvres d'art.
C. LA MONNAIE ÉLECTRONIQUE
L'article premier de la
directive européenne 2000/46/CE du
18 septembre 2000
concernant l'accès à l'activité
des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi
que la surveillance prudentielle de ces établissements définit la
monnaie électronique comme toute «
valeur monétaire
représentant une créance sur un émetteur qui est :
stockée sur un support électronique, émise contre la
remise de fonds d'un montant dont la valeur n'est pas inférieure
à la valeur monétaire émise, et acceptée comme
moyen de paiement par des entreprises autres que l'émetteur
645(
*
)
». Un établissement de monnaie
électronique est quant à lui défini au même article
comme «
une entreprise ou toute autre personne morale,
autre
qu'un établissement de crédit
(...), qui émet des
moyens de paiement sous la forme de monnaie
électronique
». La monnaie électronique est parfois
considérée comme un troisième type de monnaie en ce
qu'elle ne pourrait être assimilée ni à de la monnaie
scripturale
646(
*
)
ni à de la monnaie
fiduciaire (qui est à la fois un support et un instrument
monétaire), et présente un pouvoir libératoire
caractéristiques de toute monnaie, dont il n'existe toutefois pas de
définition légale.
Le 4 de l'article premier de la directive précitée dispose que
les Etats membres interdisent aux personnes ou entreprises qui ne sont pas
des établissements de crédit d'exercer, à titre
professionnel, l'activité d'émission de monnaie
électronique
. Le même article dispose en outre que les
activités commerciales des établissements de monnaie
électronique, autres que l'émission, sont limités à
la gestion de monnaie électronique, à l'exercice de fonctions
opérationnelles et accessoires liées à l'émission,
et au stockage de données sur le support électronique pour le
compte d'autres entreprises ou institutions publiques.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article comporte deux grandes dispositions, susceptibles
à la fois de
sécuriser l'utilisation de la monnaie
électronique au regard de transactions suspectes, et d'assouplir la
réglementation applicable à une catégorie
d'établissements utilisateurs
.
A. LA NOUVELLE EXEMPTION D'AGRÉMENT PERMISE PAR LA TRANSPOSITION
COMMUNAUTAIRE
Le texte proposé par le
I
du présent article pour le II de
l'article
L. 511-7 du code monétaire et financier a pour objet de
transposer expressément le point c de l'article 8 de la directive
européenne du 18 septembre 2000 précitée
, dont la
France a déjà transposé en droit interne l'essentiel des
dispositions
647(
*
)
. Ce point dispose que les
Etats membres peuvent autoriser leurs autorités compétentes
à exempter un établissement de monnaie électronique de
l'application de tout ou partie des dispositions de la directive, lorsque la
monnaie électronique émise par l'établissement n'est
acceptée comme moyen de paiement que par un nombre limité
d'entreprises, qui se distinguent par une proximité géographique
ou organisationnelle
648(
*
)
. Ces dispositions ne
constituent donc qu'une faculté offerte aux Etats membres, que le
présent article applique pour certains établissements
émetteurs de moyens de paiement éventuellement (mais pas
exclusivement) électroniques.
Le dispositif proposé crée ainsi une nouvelle catégorie
d'entreprises exerçant une activité de gestion ou de mise
à disposition de moyens de paiement, quels qu'ils soient
649(
*
)
,
susceptible d'être exemptée
d'agrément
650(
*
)
par le CECEI
. Cette
disposition s'inscrit dans la continuité des normes jurisprudentielles
que le CECEI a fixées sur la portée de l'exception au monopole
bancaire, qui porte sur les établissements gestionnaires de tous moyens
de paiement, qu'ils soient ou non électroniques. Le dispositif
proposé prévoit que cette exemption n'est possible que lorsque
ces moyens de paiement ne sont utilisés que par des
sociétés liées
651(
*
)
ou
par un nombre limité d'entreprises répondant aux conditions
alternatives prescrites par la directive précédemment
mentionnée :
- se trouver dans les mêmes locaux ou dans une zone géographique
restreinte (
critère de proximité géographique
);
- être liées avec l'établissement émetteur par un
dispositif de commercialisation ou de distribution commun (
critère du
lien organisationnel
).
La jurisprudence du CECEI relative aux exceptions au monopole bancaire de l'activité de gestion et de mise à disposition de la clientèle de moyens de paiement
La
dérogation prévue par le 5° de l'article L. 511-7 du code
monétaire et financier permet à une entreprise qui n'a pas le
statut d'établissement de crédit d'émettre une carte ou un
bon exclusivement utilisable auprès d'elle sans enfreindre le monopole
bancaire. Par conséquent, la seule exception expresse prévue par
la loi au monopole bancaire concerne les cartes ou bons
« monoprestataires », qui se caractérisent par
l'unicité de l'émetteur et du prestataire-accepteur chez qui sera
effectué l'achat.
La jurisprudence du CECEI a cependant été souple en la
matière puisque l'exception au monopole bancaire a aussi concerné
une pluralité de commerçants
, dès lors que
l'entité émettrice regroupe exclusivement des commerçants
qui acceptent la carte en paiement et qu'une solidarité commerciale et
financière a été organisée entre eux pour la
sécurité des porteurs des cartes ou bons (jurisprudence Relais et
Châteaux, 1994).
De même, le CECEI a admis en 1988 (« Points verts ») que des
commerçants puissent, sur la base d'un contrat conclu avec un
établissement de crédit, délivrer des espèces
à des clients de cet établissement de crédit. Il n'a en
revanche pas admis que des commerçants puissent délivrer des
espèces à une clientèle plus large mais aussi recevoir des
espèces ( Banque Rivaud, 1993). Dans ce dernier cas, il a estimé
que la constitution d'un établissement de crédit était
nécessaire. Dans le même esprit, l'émission d'un
porte-monnaie électronique a été considérée
comme relevant du monopole bancaire (Kleline, 1997 et W-HA, 2001) : un statut
de société financière a donc été
donné aux sociétés Kleline et W-HA. Il est à noter
que cette jurisprudence intervenait avant la transposition des deux directives
européennes concernant la monnaie électronique.
Source : ministère de l'économie, des finances et de
l'industrie
B. LES IMPLICATIONS CONCRÈTES
Il s'agit donc de permettre à certaines entreprises de gérer
et de mettre à la disposition du public des moyens de paiement
éventuellement électroniques sans devoir créer un
établissement de crédit qui y soit dédié
. Ces
dispositions concernent de manière assez marginale certains cas
précis d'entreprises commerciales. Deux exemples sont à ce titre
éclairants :
- la société Club Méditerranée permet à ses
clients d'utiliser une monnaie « alternative » (mais qui
n'est pas électronique) non seulement dans les hôtels, mais encore
avec certains commerçants de l'environnement immédiat. Le nouveau
critère de proximité géographique permettrait donc
à cette entreprise de continuer à émettre ces moyens de
paiement sans avoir à solliciter une demande d'agrément ;
- de même la société Relais & Châteaux donne
à ses clients la possibilité d'utiliser des moyens de paiement
internes entre les différents établissements du groupe. Dans ce
cas, le nouveau critère organisationnel permettrait d'être
exempté d'agrément.
Au-delà de ces cas particuliers, ces dispositions amènent
à
s'interroger sur la nature même des moyens de paiement dans
un nouveau contexte technologique
, en particulier eu égard au
développement des transactions par téléphonie mobile. Le
porte-monnaie électronique Monéo n'est en revanche pas
concerné par ce dispositif, dans la mesure où Monéo est un
consortium d'établissements de crédit, qui
bénéficie lui-même de l'agrément du CECEI.
C. DES CONDITIONS ET OBLIGATIONS PRÉCISES
Le présent article prévoit deux séries de dispositions, la
première pour les seuls établissements de monnaie
électronique et la seconde pour l'ensemble des
bénéficiaires de l'exemption au monopole bancaire
précédemment mentionnée.
Le texte proposé par le
I
de cet article pour le II de l'article
L. 511-7 dispose que l'entreprise qui gère ou utilise des moyens de
paiement électroniques et bénéficie de l'exemption
précédemment mentionnée doit respecter
deux
conditions
652(
*
)
:
- la capacité maximale de chargement du support électronique de
paiement ne peut excéder un montant précis, fixé par
arrêté du ministre chargé de l'économie dans des
conditions établies par décret. L'article 8c de la directive
communautaire précitée établit ce plafond à 150
euros et il devrait en être de même dans la réglementation
française ;
- l'entreprise concernée doit adresser un rapport d'activité
annuel à la Banque de France, dont le contenu est fixé par
arrêté du ministre chargé de l'économie.
Le
II
du présent article propose de compléter l'article L.
562-1 du code monétaire et financier par un alinéa qui inscrit
les entreprises bénéficiaires de l'exemption d'agrément
dans la liste des personnes et organismes
soumis à l'obligation de
déclaration de soupçon
portant sur des mouvements de capitaux
suspects dans le cadre de la lutte contre le blanchiment. Cette obligation
constitue la principale mesure administrative de vigilance des
établissements de crédit à l'égard des mouvements
supposés illicites
653(
*
)
, et s'applique
donc également à des entreprises qui ne sont pas
agréées comme établissements de crédit, ce qui tend
à conforter la position de pointe de la France dans le domaine de la
lutte contre le blanchiment.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
L'exemption au monopole bancaire proposée par le présent article
ne paraît pas contestable en ce qu'elle répond à des
critères limitatifs et est conforme à la jurisprudence du CECEI,
notamment élaborée par les représentants professionnels
des établissements de crédit.
Ses implications concrètes sont néanmoins tributaires de la
définition des moyens de paiement dans un nouveau contexte
technologique
, et ne sont à ce titre pas exemptes d'incertitudes,
dans la mesure où cette définition n'est pas réellement
arrêtée, que ce soit par le droit communautaire ou par les
autorités françaises de réglementation. Le débat
tend aujourd'hui à se focaliser sur les opérateurs
téléphoniques et le développement rapide de leurs
partenariats commerciaux avec d'autres prestataires de services : on peut
ainsi se demander si les unités téléphoniques
prépayées, utilisées dans le cadre d'offres
promotionnelles adressées par les opérateurs à leurs
utilisateurs, constituent un réel moyen de paiement virtuel. Selon les
informations recueillies par votre rapporteur auprès du ministère
de l'économie, des finances et de l'industrie, cela ne semble pas devoir
être le cas, tant du point de vue du droit communautaire que du juge
judiciaire
654(
*
)
. En l'état actuel du
droit, ce type de transactions n'est donc pas concerné pas la
présente exception au monopole bancaire.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 51
Aggravation des sanctions disciplinaires et
pécuniaires applicables aux personnes physiques et morales
exerçant la profession de change
manuel
Commentaire : le présent article a pour objet
d'aggraver les sanctions pécuniaires et disciplinaires applicables aux
changeurs manuels et aux dirigeants des personnes morales exerçant la
profession de change manuel.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 520-1 du code monétaire et financier définit le
change manuel
655(
*
)
comme
l'échange
immédiat de billets ou monnaies libellés en devises
différentes
.
Il prévoit que les personnes physiques ou morales autres que les
établissements de crédit et les institutions publiques
mentionnées à l'article L. 518-1 du même code (le
Trésor Public, les services financiers de la Poste, la Banque de France,
l'institut d'émission des départements d'outre-mer, l'institut
d'émission d'outre-mer et la Caisse des dépôts et
consignations), qui font profession habituelle d'effectuer des
opérations de change manuel, doivent adresser préalablement une
déclaration d'activité à la Banque de France, sous peine
d'interdiction d'exercice de la profession de changeur manuel. Ces personnes
sont inscrites au registre du commerce et des sociétés. Les
changeurs manuels sont tenus à tout moment de justifier soit d'un
capital libéré, soit d'une caution d'un établissement de
crédit ou d'une entreprise d'assurances, d'un montant au moins
égal à une somme fixée par un règlement du
comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF).
L'article L. 520-3 du même code prévoit les sanctions
disciplinaires que la commission bancaire peut prononcer en cas de manquement
à la réglementation relative au change manuel ou aux obligations
relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux.
Ces
sanctions sont l'avertissement, le blâme, et l'interdiction d'exercer la
profession de changeur manuel
. La commission bancaire peut également
prononcer, à la place ou en sus de ces sanctions, une
sanction
pécuniaire plafonnée à 37.500 euros
.
Les changeurs manuels peuvent être des personnes physiques ou morales
.
Dès lors
ce dispositif n'interdit pas expressément
à une personne de reprendre ses activités de change manuel dans
un autre établissement
que celui qui a fait l'objet de la sanction,
dans la mesure où les interdictions d'exercer ne visent que la
société dont le changeur fautif est le dirigeant.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article tend à rendre explicitement applicables aux
dirigeants les sanctions prévues pour les personnes morales
exerçant la profession de change manuel. Il a également pour
objet de rendre les dirigeants d'une société de change manuel
solidairement redevables de la sanction pécuniaire infligée
à la personne morale.
Le
I
du présent article modifie ainsi l'article L. 520-1 du code
monétaire et financier en vue de prévoir, pour toute personne
physique ou morale qui n'a pas souscrit à l'obligation de
déclaration d'activité à la Banque de France,
une
interdiction de fonctions de dirigeant de droit ou de fait
dans une
personne morale exerçant la profession de change manuel, en sus de
l'interdiction existante d'exercice de la profession de changeur manuel. Cette
interdiction est également prévue pour toute personne qui a fait
l'objet de la sanction disciplinaire de la commission bancaire prévue au
3° de l'article L. 520-3 du code monétaire et financier.
Par coordination, le
II
du présent article tend ainsi à
insérer une disposition au 3° de l'article L. 520-3 - qui
prévoit une interdiction d'exercer la profession de changeur manuel -
selon laquelle la commission bancaire peut également interdire aux
dirigeants de droit ou de fait des établissements de change manuel
d'exercer directement ou indirectement l'activité de change manuel.
Le
III
de cet article tend en outre à accroître fortement
le plafond de la sanction pécuniaire applicable, que la commission
bancaire peut prononcer à la place ou en sus des sanctions
disciplinaires et qui passe de 37.500 euros à
un million d'euros
.
Cet article a également pour effet de
rendre les dirigeants de droit
ou de fait d'une société de change manuel solidairement
redevables de la sanction pécuniaire prononcée à
l'encontre de la personne morale
, dans la mesure où la sanction
pécuniaire s'ajoute ou supplée à l'ensemble des sanctions
disciplinaires mentionnées à l'article L. 520-3 du code
monétaire et financier, et où la sanction figurant au 3 de cet
article viserait désormais également les dirigeants de droit ou
de fait.
Ces sanctions devraient se révéler plus dissuasives et pallier un
défaut du dispositif actuel, qui n'interdit pas réellement
à un changeur sanctionné de créer une nouvelle
société de change manuel pour y reprendre ses activités.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission approuve cet accroissement de la sévérité
du dispositif de sanctions applicables aux changeurs manuels, et plus
particulièrement à leurs dirigeants. De nombreux abus ont en
effet été constatés par la commission bancaire au cours de
la période récente
656(
*
)
.
L'applicabilité de la sanction pécuniaire aux personnes physiques
dirigeantes est néanmoins implicite et mérite donc d'être
clairement inscrite dans le texte de l'article L. 520-3.
Votre commission vous propose donc un
amendement
visant à
préciser que lorsque le changeur manuel est une personne morale, la
commission bancaire peut décider que ses dirigeants de droit ou de fait
seront tenus solidairement au paiement de la sanction pécuniaire
prononcée.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 52
Extension des possibilités d'échange
d'information entre les autorités de régulation françaises
et leurs homologues
étrangères
Commentaire : le présent article a pour objet
d'accroître les obligations d'information entre entreprises d'un
même groupe et les possibilités d'échanges d'informations
entre autorités de régulation européennes, en particulier
dans le cadre de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement
du terrorisme.
I. LE DROIT EXISTANT
Le premier alinéa de l'article L. 511-34 du code monétaire et
financier dispose que, pour les besoins de la surveillance sur la base de la
situation financière consolidée d'un ou plusieurs
établissements de crédit ou entreprises d'investissement ayant
leur siège social dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace
économique européen, les entreprises établies en France et
qui font partie du groupe financier ou du groupe mixte auquel appartiennent ces
établissements de crédit ou entreprises d'investissement sont
tenues de transmettre les renseignements nécessaires à des
entreprises du même groupe ayant leur siège social dans un Etat
partie à l'accord sur l'Espace économique européen.
L'article L. 533-3 du même code dispose en outre que les prestataires de
services d'investissement, les entreprises de marché et les chambres de
compensation doivent communiquer à la Banque de France les informations
nécessaires à l'élaboration des statistiques
monétaires.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Les dispositions du
I
du présent article, qui remplacent le
premier alinéa de l'article L. 511-34,
précisent et
élargissent les obligations d'information entre entreprises d'un
même groupe
. Les entreprises établies en France et qui font
partie d'un groupe financier ou mixte auquel appartiennent également des
entreprises ayant leur siège social dans d'autres Etats devraient
dorénavant transmettre des informations dont le contenu est
précisé sur trois points :
- le champ
géographique
est élargi, puisque le
périmètre du groupe inclut désormais non seulement les
sociétés implantées dans un Etat membre de la
Communauté européenne ou de l'Espace économique
européen
657(
*
)
, mais également
dans un Etat où sont applicables les accords prévus à
l'article L. 613-13 du code monétaire et financier. Cet article
prévoit que la commission bancaire peut conclure avec les
autorités d'un Etat non partie à l'accord sur l'Espace
économique européen et chargées d'une mission similaire
(à condition que ces autorités soient également soumises
au secret professionnel) des conventions bilatérales portant sur
l'extension des contrôles sur place aux succursales et filiales
d'établissements de crédit et d'entreprises d'investissement de
droit français ou du droit du pays faisant l'objet de l'accord ;
- les données qui doivent être transmises comprennent non
seulement les renseignements relatifs à la situation financière
de ces établissements nécessaires à leur surveillance sur
une base consolidée, ce qui est déjà le cas actuellement,
mais également les informations nécessaires à
l'organisation de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement
du terrorisme. Ces informations traduisent notamment le
principe de
connaissance du client
, déterminant en matière de lutte
contre le blanchiment selon lequel aucun flux financier n'est en soi suspect,
mais peut le devenir en fonction de la nature de l'émetteur et du
destinataire. Les établissements de crédit et entreprises
d'investissement doivent ainsi respecter un double objectif, à la fois
prudentiel (il s'agit notamment de veiller à ce que les groupes
financiers ne multiplient pas les filiales dans les Etats
considérés comme « grands risques ») et de
lutte contre le blanchiment ;
- les informations relatives à la lutte contre le blanchiment et le
terrorisme ne peuvent être communiquées à des personnes
extérieures au groupe,
excepté aux autorités de
régulation des prestataires d'investissement implantés dans les
Etats précédemment mentionnés,
ce qui permet donc
à ces dernières d'échanger les informations transmises et
de mieux coordonner leur action. Néanmoins, le dernier alinéa du
texte proposé pour l'article L. 511-34 dispose que ces informations ne
doivent pas être transmises aux autorités des Etats dont la
législation et les pratiques sont reconnues comme insuffisantes et
inadaptées par l'instance internationale de concertation et de
coordination en matière de lutte contre le blanchiment d'argent, le
Groupe d'action financière sur le blanchiment des capitaux (
GAFI
).
Le GAFI a récemment actualisé la liste de ces Etats ne faisant
pas l'objet de transmissions d'informations, appelés « pays ou
territoires non coopératifs » (PTNC). Ces Etats sont depuis le
17 février 2003 au nombre de dix : Iles Cook, Egypte, Guatemala,
Indonésie, Myanmar, Nauru, Nigéria, Philippines, Saint-Vincent et
Grenadines, Ukraine. Le GAFI n'ayant pas la personnalité morale, la
liste qu'il établit périodiquement est reprise et inscrite dans
la réglementation française par un arrêté du
ministre de l'économie.
Le rôle et l'action du GAFI
Le GAFI
est engagé dans une initiative importante ayant pour l'objet
l'identification des pays ou territoires non coopératifs (PTNC) dans la
lutte contre le blanchiment de capitaux. Cela a notamment
entraîné l'élaboration d'un processus visant à la
recherche des défaillances graves des dispositifs anti-blanchiment qui
constituent des obstacles à la coopération internationale dans ce
domaine. L'objectif de ce processus est la réduction de la
vulnérabilité du système financier au blanchiment de
capitaux en assurant que toute place financière adopte et mette en
oeuvre des mesures de prévention, de détection et de sanctions du
blanchiment selon les normes internationales reconnues.
Le 14 février 2000, le GAFI a publié un
premier Rapport sur les
PTNC
. Le rapport définissait vingt-cinq critères
permettant d'identifier les règles et pratiques préjudiciables,
et ces critères s'inscrivaient dans une logique de cohérence avec
les
quarante
Recommandations du
GAFI
. Le rapport décrivait également une procédure
devant permettre d'identifier les juridictions dotées de telles
règles et pratiques, et il encourageait la mise en oeuvre dans ces
juridictions des normes internationales dans ce domaine.
L'étape suivante de l'initiative PTNC fut la publication en juin 2000 du
premier rapport visant
à identifier des PTNC spécifiques
. Le rapport a
identifié
quinze juridictions
(les Bahamas, les Îles
Caïmans, les Îles Cook, Dominique, l'Israël, le Liban, le
Liechtenstein, les Îles Marshall, Nauru, Niue, le Panama, les
Philippines, la Russie, Saint-Christophe-et-Niévès, et
Saint-Vincent et les Grenadines) comme manifestant des défaillances dans
leurs dispositifs anti-blanchiment ou un manque de volonté manifeste
concernant la coopération anti-blanchiment.
Depuis la publication du rapport de juin 2000, un grand nombre des juridictions
définies comme non coopératives ont réalisé des
progrès considérables et rapides. En juin 2001, le GAFI a mis
à jour la liste des PTNC avec la publication d'un
deuxième
rapport
. Quatre pays sont sortis de la liste (les Bahamas, les Îles
Caïmans, le Liechtenstein et le Panama), mais six autres juridictions y
ont été rajoutées (l'Égypte, le Guatemala, la
Hongrie, l'Indonésie, le Myanmar et le Nigeria). Lors de la
réunion plénière suivante du GAFI en septembre 2001, deux
autres pays sont entrés dans la liste (la Grenade et l'Ukraine). La
Plénière a également décidé du délai
de l'application des
contre-mesures
possibles, auxquelles les pays membres du GAFI pourraient recourir si certaines
juridictions ne faisaient pas suffisamment de progrès pour
remédier aux défaillances identifiées.
En juin 2002, le GAFI a retiré quatre autres pays de la liste des PTNC :
la Hongrie, Israël, le Liban, et Saint-Christophe-et-Niévès.
Le GAFI a également publié son
troisième rapport
sur les PTNC
.
En octobre 2002, le GAFI a de nouveau retiré
quatre pays de la liste des PTNC : la Dominique, les Îles Marshall,
Niue
(territoire indépendant associé à la
Nouvelle-Zélande)
et la Russie
. Il a également
décidé d'appliquer des contre-mesures au Nigeria et à
l'Ukraine à partir du 15 décembre 2002, sous réserve que
ces deux pays ne remédient rapidement aux défaillances
identifiées précédemment par le GAFI.
L'Ukraine ayant échoué dans la promulgation d'une
législation anti-blanchiment, le GAFI a recommandé le 20
décembre 2002 l'application de contre-mesures à son encontre.
Cependant, en raison de l'importance des réformes législatives
qui ont suivi, le GAFI a décidé en février 2003 de
supprimer l'application des contre-mesures, bien que l'Ukraine demeure sur la
liste des PTNC. A la même date, le GAFI a également
retiré la Grenade de la liste des PTNC.
Source : site internet du GAFI
Le
II
du présent article propose d'introduire un article L.
533-3-1 dans le code monétaire et financier qui étend aux
sociétés de gestion soumises au contrôle de
l'Autorité des marchés financiers et aux groupes financiers
comprenant une société de gestion, les mêmes obligations,
relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le
financement du terrorisme, d'information interne et de communication aux
autorités de régulation.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 53
Extension aux entreprises d'investissement de certaines
dispositions applicables aux établissements de crédit en
matière de contrôle de la structure du
capital
Commentaire : le présent article a pour objet de
rapprocher le régime des entreprises d'investissement en matière
de contrôle des mouvements survenant dans leur capital de celui des
établissements de crédit.
I. LE DROIT EXISTANT
A. LES RÈGLES APPLICABLES AUX ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT
L'article L. 531-6 du code monétaire et financier dispose que toute
modification dans la structure du capital d'une
entreprise
d'investissement
doit être effectuée dans des conditions
définies par le règlement du Comité de la
réglementation bancaire et financière (CRBF). Elle doit
être notifiée au comité des établissements de
crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) - et le cas
échéant autorisée par ce conseil - et au conseil des
marchés financiers (CMF).
Les prescriptions du CRBF, qui sont confidentielles, tendent à renforcer
la surveillance dans les domaines du respect de ratios prudentiels, de la lutte
contre le blanchiment et de la crédibilité de l'acquérant
(il s'agit en particulier de s'assurer que la prise de participation ou de
contrôle est le fait d'une société disposant d'une surface
financière appropriée). Dans le nouveau dispositif de
surveillance introduit par le titre I
er
du présent projet de
loi et en particulier dans son article 21, le CRBF, ainsi que le Conseil
national des assurances et le Comité consultatif de la
législation et de la réglementation financière,
disparaîtraient pour donner naissance à une nouvelle
entité, le Comité consultatif de la législation et de la
réglementation, saisi de tout projet de texte en matière
financière. Ce comité est présidé par le ministre
chargé de l'économie et ne dispose plus du pouvoir normatif du
CRBF, mais d'un pouvoir d'avis renforcé sur les dispositions
communautaires, législatives et réglementaires.
L'article L. 532-9-1 du même code dispose que toute modification
apportée aux conditions auxquelles était subordonné
l'agrément délivré à une
société
de gestion de portefeuille
doit faire l'objet, selon les cas, d'une
autorisation préalable de la Commission des opérations de bourse
(COB), d'une déclaration ou d'une notification, dans les conditions
fixées par un règlement de la Commission. Dans les cas où
une autorisation doit être délivrée, elle peut,
elle-même, être assortie de conditions particulières visant
à préserver l'équilibre de la structure financière
de la société de gestion, ou subordonnée au respect
d'engagements pris par la société de gestion.
B. LES DISPOSITIONS RELATIVES AUX ÉTABLISSEMENTS DE
CRÉDIT
L'article L. 511-12-1 du code monétaire et financier prévoit pour
les établissements de crédit des dispositions similaires à
celles de l'article L. 532
-
9-1 précité pour les
sociétés de gestion de portefeuille, en cas de modification des
conditions
658(
*
)
auxquelles était
subordonné l'agrément délivré à un
établissement de crédit. Le CECEI délivre le cas
échéant l'autorisation préalable, et un règlement
du CRBF fixe les conditions de cette procédure de notification,
déclaration ou autorisation.
L'article L. 611-2 du même code dispose en outre qu'en cas de manquement
aux prescriptions édictées par le Comité de la
réglementation bancaire et financière pour l'application des
dispositions relatives, notamment, au montant du capital des
établissements de crédit et aux conditions dans lesquelles des
participations directes ou indirectes peuvent être prises,
étendues ou cédées dans ces établissements, le
procureur de la République, la commission bancaire ou le CECEI ou tout
actionnaire
peut demander au juge de suspendre, jusqu'à
régularisation de la situation, l'exercice des droits de vote
attachés aux actions ou parts sociales détenues
irrégulièrement, directement ou indirectement.
A la
différence des établissements de crédit, les entreprises
d'investissement ne sont pas soumises à ce cadre strict.
En ce qui concerne la communication d'informations entre autorités
européennes de régulation, le troisième alinéa de
l'article L. 612-6 du même code en outre dispose que, par
dérogation aux dispositions de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968
relative à la communication des documents et renseignements d'ordre
économique, commercial, industriel, financier ou technique à des
personnes physiques ou morales, le CECEI peut transmettre des informations aux
autorités chargées, dans d'autres Etats, de l'agrément ou
de la surveillance des établissements de crédit et des
établissements financiers sous réserve de
réciprocité et à condition que ces autorités soient
elles-mêmes soumises au secret professionnel avec les mêmes
garanties qu'en France. La Commission des communautés européennes
peut également être destinataire de ces informations, dans la
limite de ce qui est nécessaire à l'exercice des missions qui lui
sont confiées, et sous réserve que les personnes destinataires
soient soumises au secret professionnel avec les mêmes garanties qu'en
France.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article vise à étendre aux entreprises
d'investissement certaines dispositions plus strictes aujourd'hui applicables
aux établissements de crédit concernant les modifications
survenues dans la structure du capital
. Plus concrètement, ces
dispositions visent à renforcer le contrôle et le pouvoir
suspensif des autorités de régulation dans le cas
d'opérations portant sur le capital d'entreprises d'investissement,
telles qu'un rachat ou une prise de participation, afin de les harmoniser avec
les procédures prévues pour les établissements bancaires,
et qui ont par exemple été récemment mises en oeuvre lors
du rachat par la BNP-Paribas des actions détenues par l'Etat dans le
Crédit Lyonnais.
Le
I
du texte proposé par le présent article introduit
ainsi un nouvel alinéa à l'article L. 531-6
précédemment mentionné, qui dispose qu'en cas de
manquement aux prescriptions édictées par le ministre
chargé de l'économie (au titre de ses attributions dans le cadre
du nouveau Comité consultatif de la législation et de la
réglementation) dans des conditions fixées par décret
,
l'opération portant sur le capital de la société
concernée peut être suspendue par le juge sur demande du procureur
de la République, du CECEI
659(
*
)
, de la
commission bancaire
660(
*
)
ou de tout
actionnaire ou détenteur de parts sociales de cette
société
. Ce pouvoir d'interruption, qui permet aux
autorités compétentes d'approfondir le dossier ou de solliciter
une régularisation de la situation, se traduit par la suspension
temporaire de l'exercice des droits de vote attachés à celles des
actions et parts sociales de l'entreprise d'investissement dont il a
été constaté qu'elles étaient détenues
irrégulièrement, de manière directe ou indirecte. Ce
nouvel alinéa exclut les sociétés de gestion de
portefeuille, qui font l'objet d'une disposition spécifique analogue
(impliquant l'AMF et non plus le CECEI ni la commission bancaire),
exposée ci-après.
Concernant les
sociétés de gestion de portefeuille
, le
II
du texte proposé par le présent article introduit de la
même manière un nouvel alinéa à l'article L. 532-9-1
du code monétaire et financier, qui dispose qu'en cas de défaut
d'information préalable sur une modification de la structure de
l'actionnariat, l'AMF, le procureur de la République ou tout actionnaire
ou détenteur de parts sociales peut demander, jusqu'à
régularisation de la situation, la suspension de l'exercice des droits
de vote.
Le
III
du présent article apporte enfin une modification de
coordination au troisième alinéa de l'article L. 612-6,
destiné à permettre l'échange d'informations entre le
CECEI et les autorités d'autres Etats chargées de
l'agrément ou de la surveillance des entreprises d'investissement, selon
les mêmes modalités que la procédure déjà en
vigueur pour les échanges d'informations portant sur les
établissements de crédit et les établissements financiers.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission approuve ces dispositions, qui ne tendent pas à
remédier a posteriori à des manquements graves ou à des
structures capitalistiques suspectes qui auraient été
récemment constatées pour telles ou telles entreprises
d'investissement, mais bien plutôt à unifier la
réglementation et à prévenir d'éventuels
dysfonctionnements. Elles préservent en outre l'esprit de la loi de
modernisation des activités financières du 2 juillet 1996, qui
avait introduit une séparation claire entre le régime des
établissements de crédit et celui des entreprises
d'investissement, motivée notamment par le fait que les risques encourus
n'étaient pas de même nature, et que les activités
conduites par les entreprises d'investissement ne justifiaient pas l'existence
d'un actionnaire de référence au sens de la loi bancaire
. Le
rapprochement actuel ne consiste pas en un alignement intégral sur le
régime des établissements de crédit, et préserve en
particulier la spécificité du contrôle prudentiel des
entreprises d'investissement.
De même, la procédure de coordination des autorités de
régulation apparaît particulièrement nécessaire dans
le cas d'opérations transfrontalières de fusions et acquisitions
- qui tendent notamment à se développer dans le cadre de la
consolidation européenne du secteur bancaire et financier - mais aussi
lorsqu'une entreprise d'investissement entreprend d'ouvrir une succursale dans
un autre Etat de l'Espace économique européen.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 54
Encadrement de la dissolution anticipée des
établissements de crédit et des entreprises
d'investissement
Commentaire : le présent article a pour objet de
renforcer l'encadrement des conditions de dissolution anticipée des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement.
I. LE DROIT EXISTANT
A. LE CONTRÔLE DES AUTORITÉS DE RÉGULATION EN CAS DE
DISSOLUTION ANTICIPÉE
En cas de dissolution anticipée d'un établissement de
crédit ou d'une entreprise d'investissement, il convient
de
distinguer les règles qui s'appliquent à la
personnalité morale
(qui sont les règles du droit commun
de la liquidation) de celles dont l'application résulte du
statut
proprement dit d'établissement de crédit ou d'entreprise
d'investissement, lequel nécessite un agrément
délivré par le Comité des établissements de
crédit et des entreprises d'investissement (CECEI). Le statut emporte
l'application de la réglementation bancaire et place
l'établissement sous le contrôle de la commission bancaire, du
Conseil des marchés financiers (CMF) ou de la Commission des
opérations de bourse (COB), selon qu'il s'agit d'un établissement
de crédit ou d'une entreprise d'investissement.
L'article L. 511-16
du code monétaire et financier dispose ainsi,
dans son dernier alinéa, que tout
établissement de
crédit
ayant décidé sa dissolution anticipée
avant le terme de la période couvrant la durée de
l'agrément accordé par le comité des entreprises
d'investissement et des établissements de crédit (CECEI) demeure
soumis, jusqu'à la clôture de sa liquidation, au contrôle de
la commission bancaire, qui peut prononcer les sanctions disciplinaires, y
compris la radiation, prévues en cas d'infraction aux dispositions
législatives ou réglementaires afférentes à son
activité et dont l'étendue est précisée à
l'article L. 613-21 du même code. Il ne peut faire état de sa
qualité d'établissement de crédit qu'en précisant
qu'il est en liquidation.
Le dernier alinéa de
l'article L. 532-6
du même code
prévoit le même type de dispositions pour les
entreprises
d'investissement
. Il dispose ainsi que toute entreprise d'investissement
ayant décidé sa liquidation avant le terme de sa période
d'agrément demeure soumise, jusqu'à la clôture de sa
liquidation, au contrôle de la commission bancaire et du CMF. La
commission bancaire, le CMF et la COB peuvent prononcer les sanctions
disciplinaires prévues aux articles L. 613-21 (pour la commission
bancaire), L. 621-24 à L. 621-27 (pour la COB), et L. 622-15
à L. 622-18 (pour le CMF). De même, l'entreprise ne peut alors
faire état de sa qualité d'entreprise d'investissement qu'en
précisant qu'elle est en liquidation.
Enfin le statut d'établissement de crédit ou d'entreprise
d'investissement rend applicables les dispositions des articles L 613-25
à L. 613-31 du code monétaire et financier relatives aux
mesures disciplinaires de redressement et de liquidation judiciaires, qui
subordonnent la disparition de la personnalité morale à l'accord
préalable des autorités de régulation afin de
préserver l'intérêt des déposants et
épargnants. L'article L. 613-27 du code dispose en particulier que les
procédures de redressement et de liquidation judiciaires ne peuvent
être ouvertes à l'égard d'un établissement de
crédit ou d'une entreprise d'investissement qu'après avis de la
commission bancaire.
B. LE CONTRÔLE DES AUTORITÉS PEUT CEPENDANT ÊTRE
INEFFECTIF DANS LE RÉGIME ACTUEL
L'indépendance des sphères commerciale et bancaire au sein de ces
établissements financiers implique cependant que, si les
opérations de liquidation amiable se déroulent dans un
délai suffisamment court, les autorités
(commission bancaire,
CMF ou COB)
ne disposent pas du temps nécessaire pour s'y opposer
et s'assurer que la dissolution ne portera aucun préjudice aux
clients ou créanciers. En effet si l'établissement
concerné n'existe plus à la suite d'une procédure
commerciale rapide, les autorités de régulation ne peuvent plus
appliquer d'éventuelles sanctions.
Par conséquent,
dans le cadre légal actuel, la
décision des associés (assemblée générale
pour une société anonyme) d'un établissement de
crédit ou d'une entreprise d'investissement d'engager une dissolution
anticipée de leur activité dans les conditions du 4° de
l'article 1844-7
661(
*
)
du code civil
peut ne
faire l'objet d'aucune intervention spécifique des autorités de
tutelle
. Les deux réglementations, bancaire et commerciale, existent
ainsi en parallèle mais ne sont pas synchronisées et tendent
à s'ignorer.
Enfin, il importe d'autant plus de corriger cette faille du système
existant que les dispositions du présent article correspondent à
celles de la directive 2001/24/CE du 4 avril 2001 concernant l'assainissement
et la liquidation des établissements de crédit
662(
*
)
, dont l'article 11 dispose que «
les
autorités compétentes de l'Etat membre
(c'est-à-dire
les superviseurs bancaires)
sont consultées, sous la forme la plus
appropriée, avant toute décision de liquidation volontaire
émanant des organes statutaires d'un établissement de
crédit
».
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article propose de remplacer le dernier alinéa des
articles précédemment mentionnés par de nouvelles
dispositions, en vue de renforcer les procédures relatives à la
cessation anticipée d'activité des établissements de
crédit et des entreprises d'investissement. Ce renforcement de
l'encadrement repose sur deux principales mesures :
-
une plus grande implication des autorités de
régulation
: la dissolution anticipée d'un
établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement ne
pourrait être prononcée
qu'après obtention du retrait de
son agrément
par le CECEI, ou par l'Autorité des
marchés financiers (AMF) lorsque l'entreprise a été
agréée en tant que société de gestion de
portefeuille. Le présent article prévoit que cette disposition
déroge aux dispositions de l'article 1844-5
663(
*
)
et des 4° et 5° de l'article
1844-7
664(
*
)
du code civil ;
-
l'établissement d'un lien formel entre la procédure
commerciale et la procédure des autorités de
régulation
: la date de décision de retrait de cet
agrément devrait figurer dans la publication et l'inscription
modificative au registre du commerce et des sociétés concernant
le prononcé de la dissolution. Aux termes du présent article,
cette disposition déroge aux articles L. 123-1 et L. 237-3 du code de
commerce
665(
*
)
.
Ces dispositions sont prévues au
I
du présent article pour
les établissements de crédit, et au
II
pour les
entreprises d'investissement. Ainsi que le précise la
réglementation actuelle, ces sociétés demeurent soumises
jusqu'à la clôture de leur liquidation au contrôle des
autorités compétentes (CECEI ou AMF)
666(
*
)
. Elles ne peuvent également faire état
de leur qualité d'établissement de crédit ou d'entreprise
d'investissement sans préciser qu'elles sont en liquidation.
III - LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
L'objet de ces dispositions est bien d'empêcher les prestataires de
services d'investissement d'organiser unilatéralement et dans des
délais courts leur disparition, pour éventuellement créer
une nouvelle société sans avoir rempli leurs obligations à
l'égard des créanciers
. Si la réglementation actuelle
prévoit qu'une cessation anticipée d'activité demeure
soumise au contrôle des autorités compétentes, il est
apparu que des interstices subsistaient dans la pratique et qu'il demeurait
possible à certaines entreprises de procéder
délibérément à leur dissolution. Or, les exigences
de la protection des investisseurs imposent bien que dans le cas d'une
dissolution anticipée, les déposants et épargnants soient
désintéressés, c'est-à-dire que l'entreprise
dissoute ait honoré l'ensemble de ses obligations à
l'égard de ses créanciers. Si les situations de cessation
volontaire demeurent très rares, un tel cas s'est néanmoins
produit en 2002.
Les dispositions proposées sont de nature à prévenir et
empêcher de tels manquements. Le retrait préalable de
l'agrément, le contrôle plus approfondi de la
régularisation par le tribunal de commerce, les sanctions potentielles
prononcées par la commission bancaire ou l'AMF et la publicité de
la liquidation à l'égard des tiers renforcent les garanties de
désintéressement des clients et créanciers de la
société.
La référence à l'article 1844-5 du code civil semble en
revanche inutile
. Elle vise à inclure dans le nouveau régime
les dissolutions qui se font par réunion dans une seule main des parts
d'une société. Or les dissolutions prononcées par le juge
en pareille occurrence sont visées par l'article 1844-7 du même
code et, dans la mesure où l'article 1844-4 du même code dispose
que de telles dissolutions ne sont pas de plein droit, l'hypothèse
prévue à l'article 1844-7 est la seule possible. Par
conséquent, l'article 1844-7 couvre bien toutes les hypothèses et
doit être le seul visé par le présent article.
Votre commission vous propose donc un amendement tendant à supprimer
la référence à l'article 1844-5 du code civil.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter
cet article ainsi modifié.
ARTICLE 55
Garantie de la rémunération de
l'administrateur provisoire ou du liquidateur d'un prestataire de services
d'investissement
Commentaire : le présent article a pour objet de
modifier les articles L. 613-18 et L. 613-22 du code monétaire et
financier, en vue de permettre de garantir la rémunération par le
Fonds de garantie des dépôts de l'administrateur provisoire ou du
liquidateur d'un prestataire de services d'investissement.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 613-18 du code monétaire et financier dispose que la
commission bancaire peut désigner un
administrateur provisoire
auprès d'un établissement de crédit, ou d'une des
personnes mentionnées au premier alinéa de l'article
L. 613-2 (prestataires de services d'investissement autres que les
sociétés de gestion de portefeuille, membres des marchés
réglementés et adhérents aux chambres de compensation),
auquel sont transférés tous les pouvoirs d'administration, de
direction et de représentation de la personne morale.
Cet article prévoit également les cas d'ouverture par la
commission bancaire de décharge des dirigeants de la gestion de
l'établissement. La désignation de l'administrateur provisoire
est faite :
- soit à la demande des dirigeants lorsqu'ils estiment ne plus
être en mesure d'exercer normalement leurs fonctions ;
- soit à l'initiative de la commission lorsque la gestion de
l'établissement ou de l'entreprise ne peut plus être
assurée dans des conditions normales, ou lorsque a été
prononcée la suspension temporaire la ou démission d'office d'un
ou de plusieurs des dirigeants.
L'article L. 613-22 du même code dispose que la commission bancaire peut
nommer un
liquidateur
, auquel sont transférés tous les
pouvoirs d'administration, de direction et de représentation de la
personne morale :
- lorsqu'un établissement de crédit ou une des personnes
mentionnées au premier alinéa de l'article L. 613-2
précédemment mentionné a fait l'objet d'une mesure de
radiation ;
- lorsqu'une entreprise exerce irrégulièrement des
activités d'opérations de banque et d'opérations connexes
ou enfreint l'une des interdictions définies à l'article
L. 511-5 (interdiction pour toute personne autre qu'un
établissement de crédit d'effectuer à titre habituel des
opérations de banque),
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Les dispositions du présent article ont pour objet d'assurer la garantie
du paiement du liquidateur ou de l'administrateur provisoire
qui serait
mandaté en cas de graves difficultés pour un prestataire de
services d'investissement (PSI, établissement de crédit ou
entreprise d'investissement).
Le
I
du présent article propose de compléter l'article L.
613-18 du code monétaire et financier pour prévoir que, lorsque
la situation laisse craindre, à terme, une incapacité de
l'établissement ou de l'entreprise à assurer la
rémunération de l'administrateur provisoire, le
Fonds de
garantie des dépôts
peut, sur proposition de la commission
bancaire, décider d'en garantir le paiement.
La charge de cette garantie serait imputée au mécanisme de
garantie des titres pour les PSI autres que établissements de
crédit, et au mécanisme de garantie des cautions pour les
établissements qui y adhèrent. En cas de mise en oeuvre
conjointe, la charge est imputée à parts égales sur les
différents mécanismes de garantie mis en oeuvre.
Le
II
du présent article propose d'insérer les mêmes
dispositions à l'article L. 613-22 du code monétaire et financier
relatif au
liquidateur
.
L'objet de cette garantie de rémunération est double :
- il concerne avant tout les petites entreprises d'investissement, qui
pourraient ne pas avoir les moyens suffisants, avant même la cessation de
paiement, de rémunérer l'administrateur provisoire ou le
liquidateur ;
- bien que la mise en oeuvre de la garantie demeure soumise à
l'appréciation de la commission bancaire, elle présenterait
l'avantage de permettre aux administrateurs provisoires et liquidateurs
concernés de ne plus agir à titre gracieux, comme cela leur est
parfois aujourd'hui demandé.
L'organisation du Fonds de garantie des dépôts
Le Fonds
de garantie des dépôts a été créé par
la
loi n° 99-532 du 25 juin 1999 sur l'épargne et la
sécurité financière
, notamment à la suite de la
faillite du Crédit Martiniquais en 1999, pour l'apurement duquel le
Fonds a avancé près de 300 millions d'euros en janvier
2000
667(
*
)
.
Cette intervention, ainsi que
celle au profit de la clientèle de Mutua-équipement, constituent
d'ailleurs les deux seules du Fonds depuis sa création
. Le Fonds a
pour mission principale d'indemniser aussi rapidement que possible les
déposants, mais dans certaines conditions et en particulier dans la
limite d'un plafond de 70.000 euros, lorsque l'établissement auquel ils
ont confié leurs avoirs ne peut plus faire face à ses engagements
et ne peut donc assurer le désintéressement de l'ensemble des
créanciers. Il peut aussi intervenir à titre
préventif
pour permettre la disparition ordonnée d'un
établissement défaillant sans que les déposants ne soient
lésés par cette défaillance. Son action, en coordination
avec celle de la commission bancaire, a vocation à être une
composante de la sécurité du système bancaire
français confortant, en cas de nécessité, la confiance des
déposants dans la qualité d'ensemble de ce système.
Le Fonds de garantie des dépôts est une personne morale de droit
privé et gère
trois mécanismes de garantie : la
garantie des dépôts bancaires (de loin le plus important au regard
du montant), la garantie des titres et la garantie des cautions
. Il est
dirigé par un directoire agissant sous le contrôle d'un conseil de
surveillance.
Le mécanisme de garantie des dépôts concerne les
établissements bancaires, notamment les grandes banques à
réseau. Le mécanisme de garantie des cautions ne joue que
lorsque, concomitamment, les prestataires cautionnés (par exemple des
agences de voyages ou constructeurs de maisons individuelles) et
l'établissement de crédit qui a donné sa caution à
ce prestataire sont défaillants, et concerne également les
établissements de crédit, mais pour des montants plus
réduits. Le mécanisme de garantie des titres garantit tout
instrument financier mentionné à l'article
L 211-1 du code
monétaire et financier
(actions, titres de créances,
parts ou actions d'organismes de placement collectif, instruments financiers
à terme), et inclut les dépôts espèces auprès
d'un établissement adhérent non établissement de
crédit, liés à un service d'investissement (y compris ceux
effectués en garantie ou en couverture de positions prises sur un
marché d'instruments financiers).
Les dispositions législatives régissant le Fonds de garantie des
dépôts ont été codifiées, dans le code
monétaire et financier, aux articles
L 312-4 à
L. 312-18
pour la garantie des espèces, aux articles
L 322-1
à L. 322-4
pour la garantie des titres, et aux articles
L 313-50 et L.
313-51
pour la garantie des cautions.
Les statuts du Fonds de garantie des dépôts sont également
définis par les
règlements
du Comité de la réglementation bancaire et financière
(CRBF) n°99-06 modifié (articles 10 à 14
), n°
99-07 (articles
11 à 13
), n°
99-15
modifié (article 11
), et n°
99-16 (articles
11 à 13
). Son
règlement intérieur
complète son dispositif statutaire.
Source : Fonds de garantie des dépôts
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 56
Suppression de la publication de la situation hebdomadaire
de la Banque de France
Commentaire : le présent article a pour objet de
mettre fin à la publication de la situation hebdomadaire de la Banque de
France.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article 144-5 du code monétaire et financier dispose que la situation
hebdomadaire
668(
*
)
de la Banque de France est
publiée au
Journal officiel
.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Cet article vise à mettre fin à l'obligation actuellement faite
à la Banque de France de publier une situation hebdomadaire, qui
s'appuie sur les données transmises par la Banque centrale
européenne (BCE).
Or le groupe de travail comptable de la BCE a mis en oeuvre, à compter
du 1
er
janvier 2002, une actualisation des données relatives
au partage du revenu monétaire sur une base désormais mensuelle.
En outre, le Conseil des gouverneurs de la BCE a émis le 4 juillet 2002
une recommandation aux banques centrales nationales portant sur la suppression
des situations hebdomadaires.
Dès lors, cette situation hebdomadaire ne paraît plus
nécessaire, d'autant que son maintien imposerait d'inutiles
opérations de « recalcul ». La situation de la
Banque de France sera donc désormais publiée dans son bulletin
mensuel.
Les économies éventuellement permises par cette mesure sont a
priori faibles et n'ont pas été chiffrées par le
ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
CHAPITRE III :
SÉCURITÉ DES ASSURÉS
Section 1
Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages
Sous-section 1 :
Extension de la compétence du Fonds de
garantie des accidents de circulation et de chasse aux entreprises d'assurances
de dommages
ARTICLE 57
Le Fonds de garantie des assurances obligatoires de
dommages
Commentaire : le présent article prévoit
l'extension de la prise en charge, par l'actuel Fonds de garantie contre les
accidents de circulation et de chasse, des conséquences pour les
bénéficiaires de police d'assurance de la défaillance de
l'entreprise contractante à l'ensemble des assurances dommage dont la
souscription est rendue obligatoire par une disposition législative ou
réglementaire.
I. LES FONDS DE GARANTIE ACTUELS EN MATIÈRE D'ASSURANCE
A. LE FONDS DE GARANTIE CONTRE LES ACCIDENTS DE CIRCULATION ET DE CHASSE
(FGAC)
1. Statut et structure de direction
Le FGAC a été institué par une loi du 31 décembre
1951 qui l'a doté de la personnalité morale, sans pour autant
définir de façon précise sa nature juridique. Plusieurs
décisions rendues par des juridictions civiles ont
considéré que ce fonds était doté d'une
personnalité morale de droit privé.
L'article R. 421-25 du code des assurances prévoit que le FGAC est
administré par un conseil d'administration composé de 14 membres
(8 représentants des assureurs et 6 représentants des
assujettis à l'assurance). Ce conseil élit son président
parmi ses membres. Conformément aux statuts du FGAC
669(
*
)
, le conseil d'administration nomme un directeur
général et lui délègue les pouvoirs
nécessaires pour la direction des affaires ordinaires du FGAC et la
gestion du personnel.
Le FGAC est soumis au contrôle du ministre chargé de
l'économie : un commissaire du gouvernement désigné
par le ministre exerce en son nom un contrôle sur l'ensemble de la
gestion du fonds
670(
*
)
.
2. Missions
Au titre de ses activités propres, le FGAC a pour mission d'indemniser
les victimes d'accidents de la circulation et d'accidents de chasse, ou leurs
ayants droits, lorsque l'auteur des dommages demeure inconnu, n'est pas
assuré ou lorsque son assureur est partiellement ou totalement
insolvable
671(
*
)
.
A ce titre, le FGAC groupe obligatoirement toutes les entreprises d'assurance
qui couvrent les risques de responsabilité civile résultant de
l'emploi de véhicules terrestres à moteur
672(
*
)
.
Au titre de ses activités déléguées
, qu'il
exerce sur la base de conventions de gestion, le FGAC assure l'instruction des
dossiers de trois autres fonds d'indemnisation : le fonds de garantie des
victimes d'actes de terrorisme et d'autres infractions (FGTI)
673(
*
)
, le fonds d'indemnisation des transfusés et
hémophiles (FITH) et le fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante
(FIVA).
3. Ressources
Le fonds est essentiellement financé par :
- des contributions instituées par le code des assurances sur les
assurés, les non assurés, les entreprises d'assurance, ainsi que
des majorations d'amendes pénales et des pénalités dues
par l'assureur en cas d'offre d'indemnisation manifestement insuffisante ;
- le produit des recours intentés par le fonds, subrogé dans
les droits des victimes, à l'encontre des responsables d'accidents de
circulation ou de chasse ou de leur assureur.
B. LE FGAP
La loi « épargne et sécurité
financière »
674(
*
)
a
créé dans son article 68 un « Fonds de garantie des
assurés contre la défaillance de sociétés
d'assurance de personnes », dit
Fonds de garantie des assurances
de personnes (FGAP).
Ce fonds, auquel adhèrent obligatoirement, toutes les entreprises
agréées en France pour des opérations d'assurance-vie, de
capitalisation et de dommages corporels, a été créé
pour indemniser les assurés bénéficiant de telles
assurances lors de la défaillance de leur assureur. L'intervention du
fonds, qui n'est que curative, est déclenchée par la Commission
de contrôle des assurances (CCA) qui transfère le portefeuille de
l'entreprise concernée et lui retire tous ses agréments
administratifs.
Ce fonds est une personne morale de droit privé, à directoire et
conseil de surveillance. Il est financé par des cotisations
appelées
ex ante
auprès de ses adhérents. Au 31
décembre 2001, les ressources du fonds s'établissaient à
5,2 millions d'euros en excédent cumulé de gestion,
16,6 millions d'euros en cotisations versées par les entreprises
adhérentes et 160,6 millions d'euros en cotisations mises en
réserve pour le FGAP dans les comptes de ces mêmes entreprises.
II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT
Afin de garantir les assurés ayant souscrit des assurances obligatoires
de dommages contre les conséquences de la défaillance de leur
assureur, le gouvernement propose d'étendre les compétences de
l'actuel FGAC à la prise en charge des conséquences de ces
défaillances.
Le FGAC devient ainsi le « Fonds de garantie des assurances
obligatoires de dommages » (FGAO).
A. STATUT ET ORGANISATION DU FGAO
Le
V
du présent article propose une nouvelle rédaction de
l'actuel article L. 421-2, qui est relatif au statut du FGAC
(personnalité civile) et à ses membres obligatoires
(«
toutes les entreprises d'assurance qui couvrent les risques de
responsabilité civile résultant de l'emploi de véhicules
terrestres à moteur
»).
1. Une personne morale de droit privé
Le gouvernement propose de donner au fonds, comme il l'a fait pour les fonds de
garantie des dépôts et des assurances de personnes, la
«
personnalité morale de droit
privé
».
Ce statut
sui generis
s'est imposé pour les
précédents fonds de garantie en raison de l'inadéquation
des formes juridiques existantes à prendre en compte toutes les
caractéristiques que doit revêtir un tel système de
garantie : autonomie par rapport aux pouvoirs publics, adhésion
obligatoire des entreprises d'assurance, constitution de réserves
impartageables, etc. La solution retenue évite en particulier de
perturber le droit commun des sociétés commerciales.
Une telle innovation n'est pas de nature à soulever de grandes
difficultés dès lors que le fonds de garantie n'évoluera
pas dans un secteur concurrentiel et que le projet de loi permet de
définir en pratique les règles de droit qui lui sont applicables.
2. Les entreprises obligatoirement adhérentes du fonds
Le gouvernement propose que
le fonds groupe obligatoirement
:
- d'une part, «
l'ensemble des entreprises qui offrent des
garanties en matière d'assurance automobile et de
chasse
» comme le fait l'actuel FGAC,
- d'autre part, «
toutes les entreprises d'assurance
agréées en France et soumises au contrôle de l'Etat en
vertu de l'article L. 310-1
[du code des assurances]
qui couvrent les
risques faisant l'objet d'une obligation d'assurance
en vertu d'une
disposition législative ou réglementaire
».
Il ne s'agit donc
que des entreprises d'assurance du code des assurances
(à l'exclusion des mutuelles du code de la mutualité et des
institutions de prévoyance, qui ne pratiquent pas l'assurance dommage),
et à l'intérieur de cette catégorie, uniquement celles qui
sont
agréées en France
et celles qui
couvrent des
risques pour lesquels la loi ou le règlement
675(
*
)
a prévu une obligation d'assurance
.
Il existe actuellement plus d'une centaine d'obligations
d'assurance
676(
*
)
. La dernière en
date, prévue par une loi de 2002, est l'assurance obligatoire de
responsabilité civile médicale
677(
*
)
.
Il s'agit le plus souvent d'assurances de responsabilité civile de
professionnels
678(
*
)
, dont le but est de
protéger des consommateurs particuliers et d'une assurance dommage
obligatoire, appelée la « dommage ouvrage ». Il
s'agit donc de la couverture de risques longs.
Il importe de bien distinguer ces assurances obligatoires, des garanties
obligatoires elles-mêmes supportées par des assurances
facultatives qui n'entrent donc pas dans le champ du FGAO
(c'est le cas par
exemple des garanties « catastrophes naturelles »,
« attentats » et bientôt « catastrophes
industrielles »). Ces sinistres relèveront de la liquidation
de l'entreprise d'assurance, sans intervention du FGAO. S'agissant de sinistres
dont le délai de règlement est court (incendie, catastrophes
naturelles), il y aura de toutes façons un montant relativement faible
de sinistres non réglés au moment de la défaillance de
l'entreprise.
B. MISSIONS DU FGAO
1. La reprise des missions du FGAC
Le
1° du
IV
du présent article propose une nouvelle
rédaction pour la première phrase du premier alinéa de
l'article L. 421-1 qui définit la mission de l'actuel FGAC en
matière de garantie contre les accidents de la circulation.
Les compétences actuelles du FGAC en matière d'accident de la
circulation sont reprises au profit du FGAO.
Il est toutefois
précisé qu'en cas d'intervention pour insolvabilité
partielle ou totale de l'assureur, ce mécanisme est subsidiaire par
rapport à la garantie apportée au titre de la défaillance
de l'assureur : ces deux garanties ne sauraient se cumuler.
Le
2° du IV
du présent article complète l'article L.
421-1 pour prévoir que lorsque le fonds prend en charge, pour le compte
de l'entreprise d'assurance en liquidation, le règlement des dommages
causés aux tiers dans un accident de la circulation
679(
*
)
, il ne peut exercer aucun recours contre les
assurés et souscripteurs de contrats pour le recouvrement des
indemnités qu'il a versées en application de cet même
article L. 421-1 relatif à la garantie contre les accidents de la
circulation
680(
*
)
.
L'article L. 421-8 du code n'étant pas modifié par le
présent article,
le FGAO reprendra les compétences du FGAC en
matière de garantie contre les accidents de la chasse
.
De même,
le FGAO pourra continuer à assurer les missions que le
FGAC exerçait pour le compte des autres fonds d'indemnisation
.
2. L'extension à la garantie contre les défaillances
d'entreprises d'assurance lorsque l'assuré a souscrit une assurance
obligatoire
Le
VI
du présent article prévoit l'extension de la
compétence de l'actuel FGAC à la garantie contre les
conséquences des défaillances d'entreprises d'assurance lorsque
l'assuré a souscrit une assurance obligatoire. Il propose une nouvelle
rédaction de l'article L. 421-9
681(
*
)
.
a) Le champ de la garantie
Le I de l'article L. 421-9
tel que modifié par le VI du
présent article définit la mission du FGAO : il est
«
chargé de protéger les personnes assurées,
souscriptrices, adhérentes ou bénéficiaires de prestations
de
contrats d'assurance dont la souscription est rendue obligatoire par une
disposition législative ou réglementaire
, contre les
conséquences de la
défaillance des entreprises d'assurance
agréées en France
et soumises au contrôle de l'Etat
en vertu de l'article L. 310-1
» du code des assurances.
Ne sont toutefois pas concernées ni les entreprises
d'assurance-vie
682(
*
)
, ni celles qui font de la
capitalisation
683(
*
)
ni celles qui n'ont que
des activités d'assistance
684(
*
)
ou que
des activités d'assurance de dommages corporels liés aux
accidents et à la maladie
685(
*
)
(ces
entreprises relèvent du FGAP). Il s'agit donc bien des
seules
entreprises d'assurance de dommages, agréées en France et qui ont
fait souscrire des contrats d'assurance obligatoire
.
De façon logique, ne sont couverts par le fonds que les sinistres
garantis par le contrats, survenus et déclarés par
l'assuré avant la date de cessation des effets du contrat ou qui sont la
conséquence de faits ou d'actes précis survenus et
déclarés par l'assuré avant cette date.
b) L'exclusion de certains contrats d'assurance
Le II de l'article L. 421-9
tel que modifié par le VI du
présent article prévoit, sur le modèle de ce qui existe
actuellement pour le FGAP, que
certains contrats sont exclus de toute
indemnisation
, à raison de la qualité des personnes qui les
ont souscrits ou de la nature particulière des contrats
concernés.
Il s'agit :
1° des contrats «
dont un assuré, un souscripteur, un
adhérent, un bénéficiaire de prestations ou un tiers
agissant pour le compte d'une de ces personnes a pu bénéficier
d'informations sur la situation de l'entreprise défaillante ou
d'avantages particuliers
» ; il s'agit d'éviter qu'un
assuré ne profite de son information privilégiée sur
l'entreprise pour souscrire un contrat d'assurance avec cette entreprise dans
le seul but d'être indemnisé ;
2° des contrats «
relatifs aux corps de véhicules
marins, lacustres, fluviaux, aériens, spatiaux et ferroviaires ;
aux marchandises transportées ; à la protection
juridique ; à l'assistance aux personnes en difficulté,
notamment au cours de déplacements ; de responsabilité
civile ou de garantie financière exigés au titre des conventions
internationales sur la responsabilité nucléaire, les mouvements
transfrontières de déchets dangereux et sur la
responsabilité du transporteur maritime fluvial et aériens, et
ceux souscrits en application
» du règlement communautaire
de 1997 relatif à la responsabilité des transporteurs
aériens en cas d'accident
686(
*
)
;
il s'agit d'exclure de la garantie du FGAO les risques spéciaux ;
3° des contrats «
couvrant ou indemnisant des risques ou
engagements situés hors de la communauté européenne, ou
couvrant ou indemnisant des tiers victimes ressortissants ou résidents
de pays situés hors de la Communauté
européenne
» , il s'agit de ne pas faire entrer dans
la garantie des engagements non maîtrisés ;
4°
a)
des contrats souscrits par les
«
administrateurs, dirigeants, associés personnellement
responsables détenteurs directement ou indirectement, d'au moins 5 % du
capital de l'entreprise d'assurance, commissaires aux comptes et assurés
ayant les mêmes qualités dans d'autres sociétés du
groupe, administrateurs de la société d'assurance
mutuelle
» car ces personnes ont aussi des informations
privilégiées sur la situation difficile de l'entreprise ;
4°
b)
des contrats souscrits par les «
tiers
agissant pour le compte des assurés, souscripteurs de contrats,
adhérents et bénéficiaires des prestations
(...)
» car seuls les assurés directs ont droit à
la garantie ;
4°
c)
des contrats souscrits par les
«
entreprises d'assurance relevant du
[code des assurances],
institutions de prévoyance régies par le code de la
sécurité sociale ou le code rural ainsi que les mutuelles
régies par le code de la mutualité, sauf lorsqu'il s'agit de
contrats souscrits au profit de leurs salariés ou de leurs
clients
» car ces entreprises sont censées être
suffisamment averties pour ne pas choisir un assureur présentant un
risque de défaillance ;
4
° d)
des contrats souscrits par les
«
sociétés entrant dans le périmètre
de consolidation
687(
*
)
(...) dont relève
l'entreprise d'assurance, sauf s'il s'agit de contrats souscrits au profit de
leurs salariés ou de leurs clients
» car ces
sociétés sont également censées être en
mesure d'apprécier la solidité de l'entreprise d'assurance qui
fait partie du même groupe ;
4°
e)
des contrats souscrits par les
«
établissements de crédit
[ainsi que
le
Trésor Public, la Banque de France, les services financiers de La Poste,
l'institut d'émission des départements d'outre-mer, l'institut
d'émission d'outre-mer, la Caisse des dépôts et
consignations et ses filiales]
688(
*
)
sauf pour les contrats souscrits pour le compte d'un emprunteur, d'un client ou
de leurs salariés
» pour les mêmes raisons ;
5° des contrats «
assurant les personnes morales et les
personnes physiques, souscriptrices, adhérentes ou
bénéficiaires, en ce qui concerne
leurs activités
professionnelles
; sont couverts en revanche les contrats souscrits au
profit d'une personne physique, cliente ou adhérente hors du cadre de
ses activités professionnelles ou au profit des salariés des
personnes morales ou physiques mentionnées
ci-dessus
» ; les personnes agissant dans leur cadre
professionnel sont ainsi réputées être à même
de choisir un assureur financièrement solide ; ainsi un particulier
ou une société civile immobilière (personne morale),
assurés auprès d'un assureur qui fait faillite, seront couverts
si les contrats d'assurance obligatoire conclus ne concernent pas leurs
activités professionnelles.
Si les personnes assurées agissant dans le cadre de leur activité
professionnelle sont réputées à même de choisir un
bon assureur,
les victimes
de dommages que ces personnes assurées
pourraient causer dans le cadre de leur activité professionnelle n'ont
pas à subir les conséquences du mauvais choix de l'assureur.
C'est pourquoi
le
III de l'article L. 421-9
tel que
modifié par le VI du présent article prévoit que
«
les personnes victimes d'un dommage dont l'assuré est
responsable et qui ne se trouvent pas avec lui dans une situation contractuelle
à raison de leur activité professionnelle sont indemnisées
par le fonds
». C'est le cas par exemple d'un patient, victime
d'un dommage causé par son médecin (obligatoirement assuré
en responsabilité civile médicale) : il sera
indemnisé si l'assureur de son médecin vient à faire
faillite.
Un décret en Conseil d'Etat prévoira les modalités
d'application de l'article L. 421-9 tel que modifié par le VI du
présent article.
C. MODALITÉS D'INTERVENTION DU FONDS
Afin de préciser les modalités d'intervention du fonds lorsqu'il
agit au titre de la garantie contre les défaillances d'entreprises
d'assurances, le
VII
du présent article propose d'insérer
six nouveaux articles dans le code des assurances. Ces articles sont la
reprise, presque à l'identique, des dispositions prévues dans le
cadre du FGAP.
1. Le recours au fonds de garantie et la procédure de transfert de
portefeuille
L'article L. 421-9-1
introduit par le présent article
détaille la procédure qui permet d'avoir recours au fonds de
garantie ainsi que la procédure de transfert de portefeuille qui lui
fait suite. Il s'agit d'un fonctionnement à titre exclusivement curatif,
aucune intervention de nature préventive
689(
*
)
n'est prévue.
a) Le recours au fonds de garantie
La décision de recourir au fonds de garantie intervient en plusieurs
étapes :
- tout d'abord, il faut qu'au cours d'une procédure de
sanction
690(
*
)
,
la commission de
contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance (CCAMIP)
691(
*
)
estime qu'une
des entreprises
visées dans le champ de la garantie du FGAO (c'est
à dire mentionnées au premier aliéna de l'article L.
421-9) ou présente sur le marché des garanties de
responsabilité civile automobile «
n'est plus en mesure
de faire face à ses engagements
» envers les personnes
couvertes par cette garantie (c'est à dire celles qui sont
également mentionnées au premier alinéa de l'article L.
421-9) ; si elle fait ce constat,
elle doit alors décider de
recourir au fonds
;
- toutefois, avant de prendre sa décision,
elle doit consulter par
écrit le fonds
en lui indiquant qu'elle envisage de recourir
à lui ;
-
le fonds dispose alors d'un délai de quinze jours pour adresser ses
observations à la CCAMIP
et son représentant peut être
reçu par elle pendant ce délai de quinze jours ;
- à l'expiration de ce délai ou d'un délai plus court
fixé d'un commun accord entre le fonds et le président de la
CCAMIP,
celle-ci statue sur la saisine du fonds et lui notifie sa
décision de recourir à lui
;
- s'il conteste la décision de la CCAMIP,
le fonds peut
, dans un
délai de quinze jours suivant cette décision,
saisir le
ministre chargé de l'économie
;
celui-ci peut
,
«
dans l'intérêt des assurés et des
souscripteurs, adhérents et bénéficiaires des
contrats
» et dans un nouveau délai de quinze jours,
demander à la CCAMIP une nouvelle
délibération
;
- la décision de la CCAMIP de recourir au fonds de garantie est
immédiatement notifiée à l'entreprise concernée
à l'issue de cette procédure.
b) La procédure de transfert de portefeuille
Dès cette notification à l'entreprise concernée,
la
CCAMIP lance un appel d'offres en vue du transfert d'office du portefeuille
de contrats
692(
*
)
de l'entreprise. Cet appel
d'offres est communiqué au fonds de garantie.
Dans le cadre de cette procédure d'appel d'offres, la CCAMIP retient la
ou les offres qui lui paraissent «
le mieux préserver
l'intérêt des assurés, souscripteurs de contrats,
adhérents et bénéficiaires de prestations
».
La CCAMIP prend alors une
décision de transfert du portefeuille au
profit d'une ou plusieurs entreprises.
Cette décision est
publiée au
Journal Officiel
. Elle libère l'entreprise
cédante de tout engagement envers ses assurés dont les contrats
ont été ainsi transférés.
Si, en revanche, la procédure de transfert de portefeuille n'aboutit
pas, la CCAMIP en informe le fonds.
Que le transfert de portefeuille soit total, partiel ou qu'il ne
réussisse pas,
la CCAMIP doit obligatoirement retirer tous les
agréments administratifs de l'entreprise défaillante
. Cette
disposition est très importante pour éviter tout risque
d'aléa moral.
Si une partie du portefeuille n'a pas été
transférée, c'est alors le fonds de garantie (ou l'administrateur
provisoire nommé le cas échéant par la CCAMIP, pour le
compte du fonds de garantie) qui accomplit, jusqu'à la nomination du
liquidateur, les actes nécessaires à la gestion de cette partie
du portefeuille.
2. Le versement d'indemnités par le fonds
L'intervention à titre curatif par le fonds de garantie a pour seul but
l'indemnisation des assurés et/ou des victimes.
L'article L.
421-9-2
introduit par le VII du présent article, prévoit que
le fonds verse des indemnités dans deux cas de figure :
-
soit le transfert de portefeuille n'a pas abouti
: dans ce cas,
les droits des assurés sont garantis par des
versements du fonds de
garantie, au profit direct des assurés
(dans des limites
fixées par un décret en Conseil d'Etat et dans celles
prévues par les contrats souscrits auprès de l'entreprise dont
l'agrément a été retiré) ; les droits
concernés doivent toutefois être nés avant la
résiliation des contrats prévue en cas de retrait de
l'agrément administratif, c'est à dire au plus tard 40 jours
après la publication au
Journal officiel
de la décision de
la CCAMIP prononçant le retrait ;
-
soit le transfert de portefeuille a abouti
: dans ce cas ce n'est
que
la partie des droits des assurés éventuellement non
couverte par le cessionnaire qui est garantie par le versement du fonds au
cessionnaire
(dans des limites fixées par un décret en
Conseil d'Etat et dans celles prévues par les contrats souscrits
auprès de l'entreprise dont l'agrément a été
retiré).
3. Relations du fonds avec les autres autorités compétentes en
matière d'assurance
L'article L. 421-9-3
introduit par le présent article prévoit
que :
- le ministre chargé de l'économie (ou son
représentant) peut demander à être entendu par le fonds. Ce
droit est également ouvert au président de la CCAMIP (ou son
représentant) ;
- à l'inverse, la CCAMIP peut demander au représentant du
fonds de s'exprimer devant elle sur toute question concernant une entreprise
d'assurance
693(
*
)
et le fonds peut demander
à être entendu par la commission.
4. Subrogations et actions récursoires
L'article L. 421-9-4
introduit par le présent article
prévoit :
- les cas dans lesquels le fonds de garantie peut être
subrogé dans les droits des assurés et de l'entreprise
défaillante : le fonds de garantie rachète les droits des
assurés indemnisés et devient titulaire de ces droits dans la
procédure de liquidation ouverte à l'encontre de l'entreprise
défaillante ;
- et ceux dans lesquels il peut engager des actions récursoires contre
les dirigeants de cette entreprise.
a) Cas de subrogation
Le fonds de garantie est subrogé :
-
dans les droits des assurés
à concurrence du
montant des sommes qu'il a versées sous forme d'indemnités ;
-
dans les droits de l'entreprise dont l'agrément a
été retiré
, à concurrence du montant des sommes
qu'il a versées sous forme d'indemnités et des sommes exigibles
en vertu de l'exécution des
traités de réassurance
en cours
694(
*
)
.
b) Actions récursoires
La subrogation permet au fonds d'entamer des actions récursoires afin
d'obtenir le remboursement des sommes qu'il a versées sous forme
d'indemnités. Il peut ainsi engager plusieurs types d'actions, dont il
doit informer la CCAMIP :
- toute
action en responsabilité
695(
*
)
à l'encontre des dirigeants de droit ou de
fait
de l'entreprise d'assurance dont la défaillance a
entraîné son intervention ;
- une
action en responsabilité à l'encontre de autres
dirigeants et actionnaires
de la société
défaillante (ce qui constitue une nouveauté par rapport aux
dispositions régissant le FGAP).
Par ailleurs, afin d'obtenir le remboursement de l'indemnisation versée
à des tiers victimes d'un dommage dont est responsable une personne dans
le cadre de ses activités professionnelles et dont la situation de
l'assureur a justifié l'intervention du fonds de garantie, celui-ci
engage une
action contre le responsable du dommage
.
Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités
d'application de cet article.
b) Reversement de commissions par les intermédiaires d'assurances
L'article L. 324-5
du code des assurances
permet actuellement
à
la CCAMIP
, lorsqu'une entreprise fait l'objet d'une
procédure de transfert d'office du portefeuille et
si elle estime que
les intermédiaires
696(
*
)
qui ont
présenté ou fait souscrire des contrats comportant la garantie de
risques couverts par le FGAP
ont eu un comportement ayant contribué
aux difficultés
de cette entreprise,
de décider que ces
intermédiaires doivent reverser au cessionnaire du portefeuille (ou
à défaut au fonds de garantie)
tout ou partie des commissions
ou rémunérations encaissées à l'occasion de la
présentation ou de la souscription de ces contrats au cours des 18 mois
précédents.
Le
VIII
du présent projet de loi propose d'étendre cette
possibilité aux contrats comportant la garantie de risques couverts par
le FGAO.
En outre, le
IX
du présent article introduit un nouvel article
dans le code, numéroté
L. 326-14-1,
qui permet à
la CCAMIP
, lorsqu'une entreprise fait l'objet d'un retrait
d'agrément, de décider que les personnes physiques ou morales
exerçant le courtage d'assurances par l'intermédiaire desquelles
des contrats ont été souscrits auprès de cette entreprise
doivent reverser à la liquidation une part des commissions
encaissées
697(
*
)
à l'occasion
de ces contrats
698(
*
)
. La même
disposition s'applique aux mandataires non salariés de la même
entreprise qui n'étaient pas tenus de lui réserver
l'exclusivité de leurs apports de contrats. Il s'agit de la reprise d'un
dispositif existant à l'article L. 326-18, supprimé par le X
du présent article, et qui était limité aux contrats de
responsabilité civile couvrant les dommages causés aux tiers en
cas d'accident de la circulation
699(
*
)
.
La CCAMIP agissant dans le cadre du fonds de garantie pourra donc, dans
certains cas, faire jouer cumulativement les deux mécanismes.
5. Règles de secret professionnel
L'article L. 421-9-5
introduit par le présent article prévoit
les règles de secret professionnel applicables dans le cadre des
activités du FGAO.
Il est prévu que les membres du conseil d'administration du fonds de
garantie ainsi que toute personne qui, par ses fonctions, a accès aux
documents et informations détenus par le fonds de garantie, sont tenus
au secret professionnel
700(
*
)
.
6. Précisions par décret en Conseil d'Etat
L'article L. 421-9-6
introduit par le présent article prévoit
qu'un décret en Conseil d'Etat, qui ne pourra être modifié
qu'après avis du fonds, précisera :
- les conditions et les
plafonds d'indemnisation
par
assuré
,
- les modalités et délais d'indemnisation,
- les règles relatives à l'information de la clientèle,
-
le plafond pluriannuel global
pour l'intervention du fonds dans sa
mission de garantie contre les conséquences des défaillances
d'entreprises d'assurance dommage
701(
*
)
(la
garantie des assurances de dommages pouvant représenter des montants
très considérables, notamment en cas de dommages sériels,
il est prévu qu'elle ne sera pas illimitée ; ainsi, les
entreprises d'assurance qui sont appelées à cotiser au fonds
pourront chiffrer leurs engagements hors bilan au titre de ce fonds) ;
- les délais de forclusion des demandes de versement
présentées par les entreprises cessionnaires du portefeuille ou
par les assurés
702(
*
)
;
- les modalités de définition des limites de garantie en cas de
transfert de portefeuille de l'entreprise défaillante
703(
*
)
.
D. AUTRES DISPOSITIONS
Le
I
du présent article renomme le chapitre I
er
du
titre deuxième du livre quatrième du code des assurances,
actuellement intitulé «
Le Fonds de garantie contre les
accidents de circulation et de chasse
», en «
Le
Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages
». Il
prévoit également que dans tout le code des assurances, les mots
«
Fonds de garantie contre les accidents de circulation et de
chasse
», sont remplacés par les mots «
Fonds
de garantie des assurances obligatoires de dommages
».
Le
II
du présent article
renomme la section
première du chapitre précité
« dispositions générales »
704(
*
)
.
Le
III
du présent article renomme la section VI du chapitre
précité «
intervention du fonds en cas de retrait
d'agrément administratif d'entreprises d'assurances
obligatoires
»
705(
*
)
.
Le
X
du présent projet de loi abroge trois articles du code des
assurances :
- l'article L. 326-17 qui prévoit qu'en cas de retrait
administratif d'une entreprise qui pratique les opérations d'assurance
automobile, le FGAC prend en charge, pour le compte de l'entreprise en
liquidation, le règlement des dommages causés aux tiers lors
d'accidents de la circulation ; le FGAO reprend cette
responsabilité à son compte ;
- l'article L. 326-18 qui est repris et étendu à l'article
L. 326-14-1 introduit par le
IX
du présent article
706(
*
)
;
- l'article L. 326-19 qui précise que les dispositions des articles
L. 326-17 et L. 326-18 sont applicables dans les territoires d'outre-mer
dans la rédaction du code antérieure à une loi de 1991.
L'article L. 421-10 prévoit que les principales dispositions qui
régissent actuellement le FGAC
707(
*
)
sont applicables à la Nouvelle-Calédonie, à la
Polynésie française et à Saint-Pierre-et-Miquelon. Le
XI
du présent article prévoit que l'article L. 421-9, qui
fixe le champ de la garantie contre les conséquences de la
défaillance des entreprises du FGAO, ne fait pas partie des dispositions
étendues.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. UNE SOLUTION PRUDENTE
1. La création d'un mécanisme de garantie pour les assurances de
dommages
L'opportunité de créer, à côté du FGAP, un
fonds dédié aux assurances dommages, avait été
évoquée dès la discussion du projet de loi
précité relatif à l'épargne et à la
sécurité financière.
Un projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et
financier
708(
*
)
, déposé sur le
bureau du Sénat par le précédent gouvernement en mai 2001,
avait eu pour ambition de créer un tel fonds de garantie pour les
assurances de dommages. Ce projet de loi n'a jamais été inscrit
à l'ordre du jour de notre assemblée.
2. Le choix d'un mécanisme prudent
Le gouvernement reprend donc ces projets antérieurs en limitant de
façon raisonnable le champ couvert par le fonds de garantie, afin
d'éviter toute déresponsabilisation des assureurs et tout risque
de dérive financière incontrôlée :
- il ne s'agit
que des assurances obligatoires de dommages
709(
*
)
(à l'exclusion des garanties obligatoires
liées à des assurances facultatives qui relèvent du libre
choix de tout un chacun) ; les assurances automobiles (déjà
couvertes par le FGAC) représentant déjà quelques 90 % du
chiffre d'affaires des assurances obligatoires,
l'extension permise dans le
présent article demeure limitée par rapport au droit existant
;
-
seules les personnes agissant en dehors du cadre de leur
activité professionnelle
sont couvertes, car elles sont
réputées être placées dans une situation de profane
face au professionnel averti qu'est l'assureur : à l'inverse,
on
considère, peut-être de façon un peu illusoire
compte
tenu de la difficile évaluation de la solidité d'une entreprise
d'assurance,
qu'une personne agissant dans le cadre de son activité
professionnelle est plus avertie sur la qualité des assureurs
opérant sur le marché et n'est donc pas fondée à
demander une couverture en cas de défaillance de son assureur ;
- seules les personnes assurées auprès d'une
entreprise
d'assurance agréée en France
sont couvertes
710(
*
)
, à l'exclusion des personnes assurées
auprès de succursales d'entreprises d'assurance communautaires
opérant en France ou d'entreprises d'assurances travaillant en libre
prestation de services en France ; en outre,
les contrats couvrant des
risques ou indemnisant des victimes hors Union européenne
sont
exclus
de la garantie ; cette limitation du champ géographique du
mécanisme de garantie vise à éviter tout
détournement par des entreprises confrontées à des risques
de procès en masse qui viendraient s'assurer en France dans le seul but
de bénéficier de la couverture du fonds ;
- des
plafonds d'indemnisation
par assuré seront fixés
ainsi qu'un
plafond global pluriannuel d'intervention
, afin de limiter
le risque de dérive financière.
Comparaison des principaux régimes existant à l'étranger
Un
mécanisme de fonds de garantie pour l'assurance dommage a
été institué dans plusieurs pays de l'OCDE et notamment au
Japon, en Corée du Sud, au Canada, aux Etats-Unis (dans la plupart des
Etats), en Grande-Bretagne et en Irlande (un tel mécanisme est en cours
de discussion aux Pays-Bas). L'Allemagne, l'Italie et l'Espagne ne disposent
pas de tels mécanismes, le régime de liquidation judiciaire
étant très protecteur des intérêts des
assurés.
S'agissant du champ d'intervention du fonds de garantie, on observe qu'il
existe systématiquement des restrictions liées à la nature
du contrat souscrit ou à la qualité du titulaire du contrat
d'assurance :
- s'agissant de la nature du contrat souscrit, le
caractère
obligatoire de l'assurance
est un critère en vigueur au Royaume-Uni,
au Japon et en Italie ;
- s'agissant de la qualité des souscripteurs,
les personnes dont
on est en droit de penser qu'elles possèdent des moyens suffisants pour
choisir leur assureur
en connaissance de cause font souvent l'objet de
dispositions spécifiques ; c'est le cas au Royaume-Uni, en Irlande, au
Japon, aux Etats-Unis (dans 19 Etats) et en Corée du Sud ;
- lorsqu'aucune exclusion n'est prévue quant à la nature du
contrat ou à la qualité du souscripteur,
d'autres
mécanismes
viennent limiter l'action des systèmes de
garantie, essentiellement sous la forme de plafonds d'indemnisation ; c'est le
cas en Irlande, aux Etats-Unis, au Canada et en Corée du Sud.
Source : ministère de l'économie, des finances et de
l'industrie.
2. L'adossement au FGAC
La fusion du fonds de garantie des assurances de dommages avec le FGAP
n'étant pas envisageable compte tenu de la différence
fondamentale de nature entre les risques couverts, le gouvernement a choisi
d'adosser le nouveau fonds de garantie à un fonds existant de même
nature.
Cette solution permet au FGAO de disposer sans délai d'une
assise
financière confortable
(de l'ordre 300 millions d'euros de
provisions techniques).
Votre rapporteur est favorable à l'approche choisie par le
gouvernement : il convient de mettre en oeuvre de façon très
prudente un fonds qui garantit des risques non calculables. Les prochaines
années permettront d'observer son évolution et, le cas
échéant, d'améliorer la couverture qu'il offre.
B. LES RECOURS CONTRE LES RESPONSABLES D'ACCIDENTS DE LA CIRCULATION
L'article L. 421-1
du code des assurances tel que modifié par le IV
du présent article prévoit que, lorsque le fonds de garantie
prend en charge le règlement des dommages de la circulation (au titre
des anciennes missions du FGAC),
il ne peut exercer aucun recours
contre les assurés
pour le recouvrement des indemnités
qu'il a versées.
Or,
l'article L. 421-9-4
introduit par le VII du présent article
prévoit quant à lui, dans le cadre de la garantie des assurances
obligatoires de dommages,
que le recours du fonds contre le responsable du
sinistre est possible
lorsque les dommages subis par la victime ont
été provoqués par une personne morale ou une personne
physique dans le cadre de ses activités professionnelles.
La garantie des assurances obligatoires de dommages n'étant pas ouverte
aux entreprises d'assurance non agréées en France, on peut
imaginer la situation suivante :
- un poids lourd, dont le propriétaire est assuré
auprès d'une entreprise d'assurance agréée en France,
cause un accident de la circulation ; le fonds pourra demander au
propriétaire du poids lourd le remboursement des indemnités
versées à la victime de l'accident ;
- mais si l'exploitant est assuré auprès d'une entreprise
d'assurance non agréée en France, le fonds ne pourra pas demander
le remboursement de ces indemnités.
Afin de ne pas laisser subsister dans la loi une telle incitation pour les
professionnels à choisir des assureurs non agréés en
France, votre commission vous soumet
un amendement
qui maintient, dans
ce seul domaine des accidents de la circulation, le droit acquis en confirmant
qu'aucun recours ne peut être engagé à l'encontre du
responsable du dommage.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
Sous-section 2 :
Diverses extensions du Fonds de garantie des
assurances obligatoires de dommages
ARTICLE 58
Gestion et financement des
majorations de rentes par le Fonds de garantie des assurances obligatoires de
dommages
Commentaire : le présent article a pour objet de
transférer au fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages
la gestion et le financement de la majoration des rentes allouées en
réparation du préjudice causé par un véhicule
terrestre à moteur.
I. LE DROIT EXISTANT
A. LES MAJORATIONS DE RENTES ALLOUÉES SUITE A UN ACCIDENT DE LA
CIRCULATION
L'article 1
er
de la loi n° 74-1118 du 27 décembre
1974 relative à la revalorisation de certaines rentes allouées en
réparation du préjudice causé par un véhicule
terrestre à moteur dispose que les rentes allouées en
réparation du préjudice causé du fait d'un accident de la
circulation sont majorées de plein droit selon les coefficients de
revalorisation prévus à l'article L. 455 du code de la
sécurité sociale.
Cette revalorisation a pour objet de maintenir le pouvoir d'achat des personnes
titulaires d'une rente, qu'elles soient les victimes de l'accident de la
circulation ou, en cas de décès, les personnes à charge de
la victime.
S'agissant du financement de ces majorations, l'article 2 de la loi du 27
décembre 1974 dispose qu'elles sont à la charge du
débiteur de la rente (ou de l'organisme qui lui est substitué)
à une exception près :
les majorations dont le versement
incombe aux sociétés d'assurance et au fonds de garantie des
accidents de circulation et de chasse, sont prises en charge par l'Etat.
Les crédits sont inscrits à l'article 10 du chapitre 46-93 du
budget des charges communes et ont représenté 15,5 millions
d'euros en 2002.
Il faut noter que c'est une administration centrale du ministère de
l'économie et des finances, la direction du Trésor, qui
gère les demandes de remboursements présentées chaque
année par les compagnies d'assurance.
B. LES AUTRES MAJORATIONS DE RENTES
L'article 2 de la loi n°51-695 du 24 mai 1951 portant majoration de
certaines rentes viagères et pensions dispose que, d'une manière
générale, les rentes viagères et pensions allouées,
soit amiablement, soit judiciairement, en réparation d'un
préjudice sont majorées chaque année au mois de
décembre, par arrêté du ministre chargé du budget
publié au
Journal officiel
, par application du taux
prévisionnel d'évolution en moyenne annuelle de prix à la
consommation de tous les ménages, tel qu'il figure dans le rapport
économique et financier annexé au dernier projet de loi de
finances.
L'article 3 dispose que les majorations dont le service incombe aux compagnies
d'assurance sont financées par un fonds commun alimenté en partie
par les compagnies, partie par l'Etat et partie au moyen d'une contribution des
assurés contre les risques de responsabilité civile.
Les crédits représentant la participation de l'Etat sont inscrits
à l'article 20 du chapitre 46-93 du budget des charges communes et
représentent près de 150.000 euros pour les majorations des
rentes viagères constituées auprès des compagnies
d'assurances. Il s'agit essentiellement d'accidents de la circulation sur le
sol (ex : accidents de ski, rollers, vélo, etc..).
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour objet de transférer la gestion et le
financement des majorations de rentes dont le financement incombe aux
compagnies d'assurance au fonds de garantie des assurances obligatoires de
dommages prévu à l'article L. 421-1 du code des assurances.
Le I modifie à cet effet le second alinéa du 2 de la loi du 27
décembre 1974.
Le II modifie le premier alinéa de l'article 3 de la loi du 24 mai 1951
dans les mêmes termes.
Le III ajoute cette nouvelle mission au fonds de garantie.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission ne peut que se réjouir des dispositions du
présent article qui constituent à la fois une mesure
d'économie pour le budget de l'Etat et une simplification
administrative, sans que les droits des titulaires de rente ne soient
modifiés.
Elle est donc favorable à son adoption
sous réserve d'un
amendement rédactionnel
visant à préciser dans le code
des assurances que le fonds de garantie des assurances obligatoires de
dommages, prévu à l'article L. 421-1 du code des assurances non
seulement financera mais également gèrera les majorations de
rentes. Il s'agit d'une simple coordination entre le code des assurances et les
dispositions modifiées de la loi du 27 décembre 1974 et du
24 mai 1951.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
Section 2
Transposition de la IVème directive relative à
l'assurance automobile
ARTICLE 59
Transposition de la IVème directive
relative à l'assurance
automobile
Commentaire : le présent article a pour objet de
transposer la directive 2000/26/CE du Parlement européen et du Conseil
du 16 mai 2000 concernant le rapprochement des législations des Etats
membres relatives à l'assurance de la responsabilité civile
résultant de la circulation des véhicules automoteurs et
modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE du Conseil.
I. LA IVÈME DIRECTIVE AUTOMOBILE
A. LES DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE
La directive 2000/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 mai
2000, dite « IV
ème
directive sur l'assurance
automobile »
vise à résoudre
les cas dans
lesquels un accident de la circulation survient en dehors de l'État
membre de résidence de la victime. Elle s'applique également aux
accidents impliquant deux ressortissants de l'Union Européenne dans
n'importe lequel des 40 pays adhérant au système de la carte
verte.
La directive vise à faciliter et accélérer le
règlement des sinistres en permettant aux victimes de s'adresser
directement à l'assureur de la partie responsable, au lieu de devoir
passer par celle ci. Chaque assureur doit désigner un
représentant chargé du règlement des sinistres dans chaque
État membre de l'UE, si bien que la victime d'un accident pourra
traiter, dans son propre État membre et dans sa propre langue, avec un
représentant de l'assureur de la partie responsable.
En vertu de la directive, les États membres doivent, en outre:
- imposer
des sanctions propres à accélérer
l'indemnisation
, lorsque les assureurs responsables prennent plus de trois
mois pour donner une réponse motivée à une demande
d'indemnisation ;
- créer des
organismes d'information
chargés de traiter
les questions liées à l'assurance automobile en
général, afin que les victimes d'accidents puissent identifier
plus facilement l'assureur de la partie responsable ;
- mettre en place
un organisme d'indemnisation
ayant pour rôle de
régler les sinistres lorsque aucun représentant chargé du
règlement des sinistres n'a été désigné ou
lorsque l'assureur traite le dossier avec une lenteur excessive. Cet organisme
demandera ensuite à l'organisme d'indemnisation de l'État membre
où est établi l'assureur le remboursement de la somme
payée à titre d'indemnisation.
B. L'ETAT DE TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE
La transposition de la IV
ème
directive automobile devait
intervenir au plus tard le 20 juillet 2002.
Seuls quatre États membres, l'Allemagne, l'Autriche, la Finlande et la
Suède, ont respecté ce délai. Depuis cette date, le
Danemark, l'Espagne, la Belgique, le Royaume-Uni et la Grèce ont
également pris des mesures de transposition.
La France fait donc partie des six Etats membres n'ayant pas encore
transposé la directive et elle fait l'objet d'une procédure
d'infraction engagée par la Commission européenne, de même
que les autres pays n'ayant toujours pas pris de mesures de transposition.
Le présent article a donc pour objet de prendre les mesures
nécessaires pour respecter nos engagements communautaires.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
A. L'OFFRE D'INDEMNISATION DES VICTIMES D'ACCIDENTS
Le
I
du présent article a pour objet de modifier l'article L.
211-9 du code des assurances.
Le premier alinéa
introduit une obligation, pour l'assureur d'un
véhicule terrestre à moteur, de présenter à la
victime d'un accident corporel ou matériel une offre d'indemnité
motivée
dans un délai de trois mois à compter de la
demande d'indemnisation
.
Ce principe souffre une exception : lorsque la responsabilité est
contestée par l'assureur ou lorsque le dommage n'est pas
entièrement quantifié (cas en particulier d'un accident corporel
sans consolidation de l'état de la victime), l'assureur peut ne pas
faire d'offre d'indemnité mais doit, toujours dans les trois mois,
donner une réponse motivée à la demande qui lui a
été soumise.
Le second alinéa
ajoute aux dispositions du premier
alinéa, pour les seules victimes ayant un préjudice corporel,
qu'une offre d'indemnité doit leur être faite dans
un
délai maximum de huit mois à compter de leur accident
.
Il s'agit là d'une reprise des dispositions législatives en
vigueur, qui s'ajouteront donc aux nouvelles dispositions prises en application
de la IV
ème
directive relative à l'assurance
automobile. Ainsi, en cas d'accident corporel, deux délais
joueront : l'un de trois mois à compter de la demande
d'indemnité, l'autre de huit mois à compter de la date de
l'accident.
Il s'agit en particulier de prévoir le cas où la demande
d'indemnisation serait tardive ou la victime ne ferait pas de demande
d'indemnisation. L'entreprise d'assurance est contrainte par la loi de faire
une offre d'indemnité dans les huit mois suivant l'accident, à la
victime ou à ses ayant-droits (héritiers et, s'il y a lieu,
conjoint). L'alinéa précise que l'offre comprend tous les
éléments indemnisables du préjudice, y compris les
éléments relatifs aux dommages aux biens, lorsqu'ils n'ont pas
fait l'objet d'un règlement préalable.
Le troisième alinéa
dispose que l'offre peut avoir un
caractère provisionnel lorsque l'assureur n'a pas, dans les trois mois
de l'accident, été informé de la consolidation de
l'état de la victime. L'offre définitive d'indemnisation doit
alors être faite dans un délai de cinq mois suivant la date
à laquelle l'assureur a été informé de cette
consolidation.
Ces dispositions montrent que l'on estime que le délai de huit mois
à compter de la date de l'accident pour faire une offre peut être
pleinement respecté si l'assureur est informé rapidement de la
consolidation de la victime (c'est-à-dire de la stabilisation
définitive de son état de santé). En revanche, dans le cas
où cette information prend du temps, il est proposé de laisser un
délai supplémentaire. L'offre doit tout de même être
faite dans les huit mois de l'accident mais elle a un caractère
provisionnel, c'est-à-dire qu'elle peut être modifiée.
Le quatrième alinéa dispose que «
en tout
état de cause, le délai le plus favorable à la victime
s'applique
». Cette disposition vise à rassurer quant aux
droits des victimes. Elle pourrait être jugée inutile par le fait
que les contraintes en termes de délais (offre d'indemnisation trois
mois après la demande et huit mois après l'accident) ne sont pas
contradictoires mais s'additionnent naturellement.
Enfin, le dernier alinéa dispose qu'en cas de pluralité de
véhicules, et s'il y a plusieurs assureurs, l'offre est faite par
l'assureur mandaté par les autres.
B. LA DÉSIGNATION DE REPRÉSENTANTS DES ENTREPRISES
D'ASSURANCE DANS L'ESPACE ÉCONOMIQUE EUROPEEN
Le
II
du présent article a pour objet d'introduire un nouvel
article L. 310-2-1 au code des assurances.
Le premier alinéa
dispose que toute entreprise d'assurance
couvrant les risques de responsabilité civile résultant de
l'emploi de véhicules terrestres à moteur désigne dans
chacun des Etats de l'Espace économique européen
(c'est-à-dire les 15 Etats membres de l'Union européenne, la
Norvège, l'Islande et le Lichtenstein) un représentant qui a pour
mission de traiter et de régler, dans l'Etat de résidence de la
personne lésée, les sinistres résultant d'un accident de
la circulation causé dans l'EEE par un véhicule qu'elle assure.
Le second alinéa
étend les compétences du
représentant aux accidents causés dans un Etat tiers
adhérant au régime de la carte internationale d'assurance (dite
« carte verte »).
Le troisième alinéa
précise les conditions
d'exercice du métier de représentant d'une ou plusieurs
entreprises d'assurance : résider ou être établi dans
l'Etat où il est désigné, connaître la ou les
langues officielles de l'Etat.
Enfin,
le dernier alinéa
impose aux entreprises d'assurance une
obligation de transmettre à l'organisme d'information de l'Etat, qui
lui-même transmet aux organismes d'information de tous les autres Etats,
le nom et l'adresse du représentant qu'elles ont désigné
dans tous les Etats membres.
C. LA CRÉATION D'UN ORGANISME D'INDEMNISATION DES VICTIMES
D'ACCIDENTS DANS L'ESPACE ECONOMIQUE EUROPÉEN OU DANS UN PAYS
TIERS
Le
III
du présent article crée un organisme
d'indemnisation des victimes d'accidents dans l'espace économique
européen et dans les pays dont le bureau national d'assurance a
adhéré au régime de la carte internationale d'assurance.
Les missions du fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages sont
complétées par un alinéa qui dispose que le fonds de
garantie est l'organisme d'indemnisation chargé des missions
détaillées aux articles L. 424-1 à L. 424-7
détaillées au IV du présent article.
Le
IV
ajoute en effet un chapitre intitulé « organisme
d'indemnisation » au titre II
ème
du livre
IV
ème
du code des assurances.
Le texte proposé pour l'article L. 424-1
détermine les
compétences de l'organisme d'indemnisation : il s'agit d'indemnise
les personnes lésées, résidant en France, pour un
préjudice résultant d'un accident survenu sur le territoire
métropolitain d'un autre Etat de l'Espace économique
européen, et mettant en cause un véhicule ayant son stationnement
habituel ou étant assuré dans un de ces Etats. Cette
compétence s'étend aux accidents survenus dans un pays
adhérant à la carte verte, mais à la condition cette fois
que le véhicule soit stationné et assuré dans un Etat
membre de l'Union européenne.
Le texte proposé pour l'article L. 424-2
précise les
conditions de saisine de l'organisme d'indemnisation. Elles sont au nombre de
trois :
1) Lorsque la personne lésée n'a pas reçu de
réponse motivée dans un délai de trois mois à une
demande d'indemnisation auprès d'une entreprise d'assurance ou de son
représentant ;
2) Lorsque l'entreprise d'assurance n'a pas de représentant (à
condition de ne pas s'être adressé directement à
l'entreprise d'assurance auquel cas il faut naturellement attendre le
délai de trois mois évoqué ci-dessus) ;
3) Lorsque l'identification du véhicule en cause ou l'identification de
l'entreprise d'assurance qui accorde sa garantie ne sont pas possibles au terme
d'un délai de deux mois à compter de l'accident.
Enfin, il est précisé que les personnes lésées ne
peuvent présenter de demande d'indemnisation si elles ont engagé
une action en justice directement à l'encontre de l'entreprise
d'assurance. Cette disposition vise les cas prévus aux 1) et 2)
ci-dessus.
Le texte proposé pour l'article L. 424-3
précise, dans son
premier alinéa, les conditions d'intervention de l'organisme
d'indemnisation. Celui-ci intervient dans un délai de deux mois à
compter de la demande d'indemnisation, sauf si dans cette période,
l'entreprise d'assurance ou son représentant donne une réponse
motivée à la demande qui lui a été faite.
Dans son second alinéa, il affirme le principe général
selon lequel l'offre d'indemnisation a un caractère subsidiaire.
En effet, l'organisme d'indemnisation paye les indemnités qui ne peuvent
être prises en charge à aucun autre titre.
Le texte proposé pour l'article L. 424-4
dispose que l'organisme
d'indemnisation est subrogé dans ses droits à l'encontre de
l'organisme d'indemnisation de l'Etat où se trouve l'entreprise
d'assurance du véhicule en cause pour le remboursement de
l'indemnisation. Cela signifie que lorsqu'un citoyen français est
lésé, il se tourne d'abord vers l'organisme d'indemnisation
français pour se faire rembourser, dans les cas prévus à
l'article L. 424-2 puis, l'organisme d'indemnisation se tourne vers son
homologue de l'Etat où se trouve l'entreprise d'assurance, pour le
remboursement des sommes engagées.
En application de
l'article L. 424-5
, lorsque la situation inverse se
produit, c'est-à-dire lorsque l'organisme d'indemnisation
français rembourse à un homologue étranger les sommes
engagées du fait d'un accident pour lequel le véhicule
impliqué est assuré en France, il est subrogé dans les
droits de l'organisme et de la personne lésée pour obtenir
remboursement auprès de la personne ayant causé l'accident, de
l'entreprise d'assurance ou du fonds de garantie.
Le texte proposé pour l'article L. 424-6
dispose que pour
accomplir sa mission, l'organisme d'indemnisation se fait communiquer toute
information utile et tous documents et prend les mesures nécessaires
pour négocier le règlement des sinistres. Il est
précisé que le droit applicable pour l'indemnisation de la
personne lésée est le droit en vigueur sur le territoire de
l'Etat de survenance de l'accident.
Le texte proposé pour l'article L. 424-7
précise le cas
où l'organisme d'indemnisation est intervenu lorsque le véhicule
ou l'entreprise d'assurance n'ont pu être identifiés.
Dans ce cas, l'organisme possède une créance sur le fonds de
garantie de l'Etat où l'accident a eu lieu, sur le fonds de garantie de
l'Etat où le véhicule a son stationnement habituel si
l'entreprise d'assurance n'a pu être identifiée ou sur le fonds de
garantie de l'Etat où l'accident a eu lieu dans le cas d'un
véhicule non identifié. A la créance s'ajoutent des frais
de gestion selon un accord conclu entre les organismes d'indemnisation des
Etats membres.
D. LA CRÉATION D'UN ORGANISME D'INFORMATION
Dans son V
, le présent article insère dans le livre
IV
ème
du code des assurances un titre V
ème
intitulé « organisme d'information » qui comprend
les articles L. 451-1 à L. 451-4.
Le texte proposé par l'article L. 451-1
énumère les
informations que le nouvel organisme est chargé de diffuser et les
personnes habilitées à les demander.
Les personnes habilitées à demander des informations sont les
personnes lésées dans un accident de la circulation survenu sur
le territoire d'un Etat membre de l'espace économique européen,
à l'exception de leur Etat de résidence ou sur le territoire d'un
Etat tiers adhérant à la carte verte, lorsque le véhicule
a son stationnement habituel sur le territoire français et est
assuré auprès d'une entreprise adhérant à
l'organisme d'information. Ces personnes doivent résider dans un Etat de
l'EEE et peuvent faire leur demande par l'intermédiaire d'un
représentant.
Les informations délivrées sont détaillées aux
1° à 5° de l'article L. 451-1 : il s'agit des
coordonnées de l'entreprise d'assurance du véhicule en cause, du
numéro de contrat, du numéro de carte internationale d'assurance
ou de contrat d'assurance frontière, des coordonnées du
représentant de l'entreprise dans le pays de résidence du
demandeur, des coordonnées de autorités chargées de
l'indemnisation s'il s'agit d'un véhicule de l'Etat.
En plus de ces informations, un dernier alinéa précise que si la
personne lésée « prouve qu'elle y a un
intérêt légitime », l'organisme d'information lui
communique le nom et l'adresse du propriétaire ou du conducteur habituel
ou du détenteur déclaré du véhicule impliqué
dans l'accident.
La diffusion de données personnelles peut poser problème
.
L'article 5 de la directive 2000/56/CE du 16 mai 2000 dispose que le traitement
des données à caractère personnel résultant des
dispositions de la directive doit être effectué en
conformité avec les dispositions nationales prises en application de la
directive 95/46/CE. Il s'agit de la directive du Parlement européen et
du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes
physiques à l'égard du traitement des données à
caractère personnel et à la libre circulation de ces
données.
En France, la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à
l'informatique, aux fichiers et aux libertés protège les
données personnelles et la Commission nationale de l'informatique et des
libertés joue un rôle fondamental en ce domaine. Par bien des
aspects, la loi de 1978 a anticipé sur les dispositions communautaires
actuelles. Toutefois, il faut souligner que la transposition des dispositions
de la directive de 1995 n'est pas parvenue à son terme en
France.
711(
*
)
L'article L. 451-2
traite des relations entre les entreprises
d'assurances et l'organisme d'information.
Toutes les entreprises d'assurance ayant leurs activités sur le
territoire français doivent adhérer à l'organisme
d'information sous peine de sanctions. Ces sanctions sont celles :
- mentionnées à l'article L. 310-18 du code des assurances,
c'est-à-dire les sanctions disciplinaires infligées par la
commission de contrôle des assurances (avertissement, blâme,
limitation de l'exercice de l'activité, suspension temporaire des
dirigeants de l'entreprise, retrait d'agrément, transfert d'office du
portefeuille des contrats, sanctions pécuniaires) ;
- ou mentionnées aux articles L. 351-7 et L. 351-8, c'est-à-dire
les sanctions administratives infligées par la commission de
contrôle des assurances (injonction, saisine des autorités de
contrôle de l'Etat, interdiction de conclure des contrats puis
avertissement, blâme ou limitation de l'exercice de l'activité).
L'article impose également aux entreprises d'assurance de communiquer un
certain nombre d'informations à l'organisme d'information dans un
délai de sept ans à compter de la survenance de l'accident :
le numéro de contrat d'assurance, le numéro de carte
internationale, le nom et l'adresse du propriétaire ou du conducteur
habituel ou du détenteur du véhicule.
Les données doivent donc être conservées sept ans
après l'expiration du contrat d'assurance et l'obligation s'impose
à l'entreprise nouvelle en cas de transfert de portefeuille. Les
mêmes obligations relatives à la conservation des données
s'imposent aux services d'immatriculation de l'Etat. L'Etat doit
répondre aux demandes d'identification formulées par l'organisme
d'information et communiquer les coordonnées des autorités
chargées de l'indemnisation.
L'article L. 451-3
impose à l'organisme d'information de
communiquer les coordonnées de l'entreprise d'assurance d'un
véhicule responsable d'un accident aux autorités suivantes :
le fonds de garantie, l'organisme d'indemnisation, le bureau national
d'assurance.
L'article L. 451-4
dispose que l'organisme d'information peut interroger
le fichier national des immatriculations lorsque le véhicule n'est pas
assuré.
En pratique, c'est l'Association pour la gestion des informations sur le risque
automobile (AGIRA) qui sera chargée de la gestion de l'organisme
d'information.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission ne peut que se féliciter de la décision du
gouvernement de transposer la IV
ème
directive sur l'assurance
automobile, mais regrette que cette transposition tardive souligne une fois de
plus le retard pris par notre pays en matière de transposition des actes
communautaires.
Elle proposera toutefois
sept amendements rédactionnels
visant à :
-
remplacer le terme « carte verte »
par le terme
« carte internationale d'assurance » par coordination avec
les autres dispositions du code des assurances ;
-
remplacer la référence au fonds de garantie
« contre les accidents de la circulation et de
chasse »
, par une référence au fonds de garantie
visé à l'article L. 421-1 (celui-ci étant rebaptisé
« fonds de garantie des assurances obligatoires de
dommages » par l'article 57 du présent projet de loi) ;
-
supprimer une conjonction de coordination inutile
et
modifier
l'insertion de l'alinéa
selon lequel les personnes
lésées ne peuvent présenter une demande à
l'organisme d'indemnisation si elles ont engagé une action en justice
directement à l'encontre de l'entreprise d'assurance afin de viser tous
les cas ;
-
rédiger de manière plus claire
les dispositions du
premier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L.
451-1 relatif à l'organisme d'information ;
-
corriger deux erreurs de référence
et préciser
que
auront seules accès aux informations sur l'entreprise d'assurance
d'un véhicule ayant causé un accident les entreprises d'assurance
des personnes lésées
, et non pas l'ensemble des entreprises
d'assurances adhérant à l'organisme d'information.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
DIVISION ADDITIONNELLE APRÈS L'ARTICLE 59
Dispositions
diverses
Le titre
II du présent projet de loi relatif à la sécurité
des épargnants et des assurés comprend trois chapitres :
- le chapitre premier porte sur la réforme du démarchage en
matière bancaire et financière ;
- le chapitre II porte sur la sécurité des épargnants et
des déposants ;
- le chapitre III est relatif à la sécurité des
assurés.
Votre commission vous propose après l'article 59 deux articles
additionnels dont les dispositions concernent la sécurité des
épargnants et des assurés, conformément à
l'intitulé du titre II du présent projet de loi, mais ne
s'insèrent dans aucun des chapitres existants. Il importe donc de
d'insérer dans le titre II un chapitre IV intitulé
«
Dispositions diverses
».
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter cette division additionnelle.
ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 59
Actions en
responsabilité intentées par les fonds de
garantie
Commentaire : le présent article additionnel est
interprétatif. Il vise à préciser l'intention du
législateur s'agissant des actions en responsabilité que peuvent
intenter les fonds de garantie à l'encontre des dirigeants de droit ou
de fait des entreprises pour lesquelles ils interviennent.
La loi « épargne et sécurité
financière » de 1999
712(
*
)
a
ouvert la possibilité pour le Fonds de garantie des dépôts
qu'elle créait d'engager «
toute action en
responsabilité à l'encontre des dirigeants de droit ou de fait
des établissements pour lesquels il intervient aux fins d'obtenir le
remboursement de tout ou partie des sommes versées par
lui
».
Dans la mise en oeuvre de cette faculté qui lui était offerte, le
Fonds de garantie des dépôts s'est heurté à
l'interprétation de la nature juridique de cette action en
responsabilité
:
- s'agit-il d'une
action préexistante
à la
création du Fonds et qui donc se prescrit dans les trois ans de la
commission des faits ou de leur révélation
713(
*
)
?
- ou s'agit-il d'une
action d'un type nouveau
dans la conception
classique du droit français
714(
*
)
puisqu'elle ne vise pas à réparer un préjudice mais
à obtenir un remboursement
715(
*
)
?
Or, s'il s'agit d'une action d'un type nouveau, force est de constater que le
législateur de 1999 n'a pas prévu, au moment du vote de la loi,
de
disposition rétroactive explicite
permettant de l'appliquer
sans détours à des fautes reprochées aux dirigeants,
antérieures à la publication de la loi.
L'insécurité juridique dans laquelle se trouve le Fonds de
garantie des dépôts (et les autres fonds qui seraient
amenés à utiliser cette disposition qui est également
prévue à leur bénéfice) pour exercer ce pouvoir que
lui a conféré la loi est préjudiciable au caractère
dissuasif de l'intervention du Fonds.
Il convient donc de préciser :
- que les actions en responsabilité intentées par les fonds
de garantie concernent les fautes commises antérieurement à la
date d'entrée en vigueur des textes introduisant ces actions ;
- que ces précisions s'appliquent aux instances en cours à
la date de la publication de la loi issue du présent projet de loi.
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter cet article additionnel.
ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 59
Renforcement des garanties
afférentes au crédit à la
consommation
Commentaire : le présent article additionnel a
pour
objet de renforcer les garanties afférentes au crédit à la
consommation, en particulier au crédit renouvelable, en étendant
les obligations formelles portant sur les mentions légales devant
apparaître sur les documents publicitaires et en précisant ce qui
relève de la publicité mensongère ou tendancieuse.
I. LE DROIT EXISTANT
Le crédit à la consommation fait l'objet des dispositions des
articles L. 311-1 à L. 311-37 du code de la consommation. Ces
dispositions définissent le champ d'application, les modalités
d'octroi (notamment le crédit gratuit et les crédits
affectés), les règles relatives au contrat de crédit, au
remboursement anticipé et à la défaillance de
l'emprunteur, et les sanctions applicables en cas de manquement.
A. LE CHAMP DU CRÉDIT À LA CONSOMMATION
L'article L. 311-2 du code de la consommation dispose ainsi que la
législation relative au crédit à la consommation
s'applique à
toute opération de crédit, ainsi
qu'à son cautionnement éventuel, consentie à titre
habituel par des personnes physiques ou morales, que ce soit à titre
onéreux ou gratuit
. La location-vente et la location avec option
d'achat, ainsi que les ventes ou prestations de services dont le paiement est
échelonné, différé ou fractionné, sont
assimilées à des opérations de crédit. Sont en
revanche exclus par l'article L. 311-3 du même code :
« 1° Les prêts, contrats et opérations de
crédit passés en la forme authentique ;
« 2° Ceux qui sont consentis pour une durée totale
inférieure ou égale à trois mois, ainsi que ceux dont le
montant est supérieur à une somme qui sera fixée par
décret ;
« 3° Ceux qui sont destinés à financer les besoins
d'une activité professionnelle, ainsi que les prêts aux personnes
morales de droit public ;
« 4° Les opérations de crédit portant sur des
immeubles, notamment les opérations de crédit-bail immobilier et
celles qui sont liées :
« a) A l'acquisition d'un immeuble en propriété ou en
jouissance ;
« b) A la souscription ou à l'achat de parts ou d'actions de
sociétés donnant vocation à une attribution en jouissance
ou en propriété d'un immeuble ;
« c) A des dépenses de construction, de réparation,
d'amélioration ou d'entretien d'un immeuble, lorsque le montant de ces
dépenses est supérieur à un chiffre fixé par
décret. »
B. LES DISPOSITIONS RELATIVES À LA PUBLICITÉ
La publicité pour le crédit à la consommation doit
respecter un certain nombre de
mentions légales
,
précisées à l'article L. 311-4 du code de la consommation.
Toute publicité faite, reçue ou perçue en France doit
ainsi :
« 1° Préciser l'identité du prêteur, la
nature, l'objet et la durée de l'opération proposée ainsi
que le coût total et, s'il y a lieu, le taux effectif global mensuel et
annuel du crédit et les perception forfaitaires ;
« 2° Préciser le montant, en euros, des remboursements par
échéance ou, en cas d'impossibilité, le moyen de le
déterminer. Ce montant inclut le coût de l'assurance lorsque
celle-ci est obligatoire pour obtenir le financement et, le cas
échéant, le coût des perceptions forfaitaires ;
« 3° Indiquer, pour les opérations à durée
déterminée, le nombre d'échéances. »
La publicité mensongère ou tendancieuse
716(
*
)
ne fait pas l'objet de dispositions
particulières pour le crédit à la consommation
. Les
articles L. 121-1 à L. 121-15 régissent en revanche la
publicité dans le cadre de pratiques commerciales
réglementées, et l'article L. 121-1 prévoit ainsi
certaines dispositions susceptibles de contribuer à une
définition globale de la publicité mensongère. Il dispose
ainsi qu' «
est interdite toute publicité comportant, sous
quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou
présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque
celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments
ci-après : existence, nature, composition, qualités
substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine,
quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et
conditions de vente de biens ou services qui font l'objet de la
publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent
être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la
vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par
l'annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des
revendeurs, des promoteurs ou des prestataires.
»
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. LE SURENDETTEMENT PAR ACCUMULATION D'ILLUSIONS
Le surendettement demeure un problème chronique en France
, en
dépit des nombreuses améliorations successives dont sa
prévention et son traitement ont fait l'objet depuis une quinzaine
d'années
717(
*
)
. Plusieurs rapports ont
également été rédigés, et il convient
à cet égard de mentionner celui de nos collègues MM.
Jean-Jacques Hyest et Paul Loridant en 1997
718(
*
)
, et celui remis au gouvernement en décembre
2002 par M. Benoît Jolivet
719(
*
)
, alors
secrétaire général du Conseil national du crédit et
du titre.
Le surendettement est lié à des facteurs variés : un
contexte économique, social et individuel particulier,
l'irresponsabilité d'une fraction minoritaire de consommateurs vivant
chroniquement au-dessus de leurs moyens, ou les abus commis par les promoteurs
de crédit, dont les pratiques se situent parfois à la limite de
la réglementation. Dès lors, l'accumulation par strates
successives et sans discernement de nombreux crédits renouvelables d'un
montant unitaire modéré conduit parfois à une situation
consolidée de surendettement, alors que chaque crédit
contracté ne semble pas présenter de risques majeurs.
La publicité constitue un terreau privilégié
d'exploitation des failles et interstices de la réglementation,
d'exacerbation de la crédulité des consommateurs et de
création d'une illusion sur un accès facile et illimité
à un pouvoir d'achat supplémentaire d'un coût
réduit.
La publicité est néanmoins
nécessaire
, car elle constitue un vecteur privilégié
de commercialisation, d'extension de la clientèle et de
préservation de la rentabilité des établissements de
crédit.
S'il serait absurde de vouloir la supprimer,
il convient néanmoins de
mieux l'encadrer et de lui donner un contenu plus informatif, sans pour autant
exclure sa vocation promotionnelle, afin de renforcer la sécurité
juridique et financière des consommateurs
.
B. RENFORCER LES OBLIGATIONS FORMELLES RELATIVES À LA
PUBLICITÉ
L'article L. 311-4 du code de la consommation comporte plusieurs dispositions
régissant le contenu et la présentation des documents
publicitaires. Ces obligations, en nombre limité mais
opérationnelles, pourraient néanmoins être
précisées de la façon suivante :
- la publicité doit être
loyale
et
informative
;
- seul le
taux annuel effectif global
(TAEG), au lieu de la mention
alternative ou cumulative des taux mensuel et annuel, devrait figurer dans les
documents afin de fournir aux consommateurs une base de comparaison
homogène et plus claire et compréhensible que le seul taux
mensuel, qui peut donner à penser que le taux est réduit ;
- indiquer que les mentions légales doivent figurer en
caractères très apparents
(une telle disposition est
aujourd'hui en vigueur pour les contrats d'assurance),
lisibles et de taille
équivalente
. Cette dernière précision est
destinée à éviter, par exemple, que le TAEG n'apparaisse
en caractères minuscules comme cela est parfois le cas. Il paraît
en revanche difficile d'imposer que les mentions légales soient de
même taille que les mentions commerciales, par souci de lisibilité
et pour préserver la vocation de la publicité. Les conditions de
lisibilité et d'homogénéité au sein des mentions
légales devraient donc être suffisantes ;
- la publicité doit explicitement comporter les termes de
«
prêt
» ou de
«
crédit
» ;
- imposer que
l'offre préalable de crédit soit distincte du
document publicitaire
. Ces deux volets figurent en effet fréquemment
sur le même support, ce qui entraîne une confusion
préjudiciable entre le simple dépliant promotionnel à
portée informative et l'acte juridique à valeur d'engagement.
C. PRÉCISER LE CONTENU DE LA PUBLICITÉ MENSONGÈRE OU
TENDANCIEUSE
L'article L. 121-1 du code de la consommation, qui définit la
publicité mensongère, dispose qu' «
est interdite
toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des
allégations, indications ou présentations fausses ou de nature
à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des
éléments ci-après ; existence, nature, composition,
qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce,
origine, quantité, mode et date de fabrication,
propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui
font l'objet de la publicité, conditions de leur utilisation,
résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou
procédés de la vente ou de la prestation de services,
portée des engagements pris par l'annonceur, identité,
qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou
des prestataires.
». L'article L. 121-6 du même code
dispose en outre que les infractions à ces dispositions sont punies des
peines prévues en cas de
tromperie
et mentionnées à
l'article L. 213-1
720(
*
)
, et que le maximum de
l'amende prévue à cet article peut être porté
à 50% des dépenses de la publicité constituant le
délit.
Votre commission vous propose l'insertion dans le code de la consommation
d'un nouvel article L. 311-4-1 précisant la nature de la
publicité mensongère ou tendancieuse portant sur le crédit
à la consommation.
Il est en effet manifeste que certaines
publicités tendent aujourd'hui à banaliser l'acte d'endettement
et à donner l'illusion de la gratuité, de la facilité et
de l'augmentation de pouvoir d'achat. Ce nouvel article reprendrait certaines
règles déontologiques formulées par le Bureau de
vérification de la publicité, et disposerait ainsi qu'est
interdite toute publicité pour un crédit, une ouverture de
crédit, un renouvellement de crédit ou une augmentation du
capital emprunté suggérant que :
-
le crédit peut être accordé sans condition ou
formalité
;
-
le crédit entraîne une augmentation de ressources ou accorde
une réserve automatique d'argent immédiatement disponible, sans
contrepartie financière identifiable
. La « réserve
d'argent » constitue en effet un argument fréquent de vente,
sans pour autant être toujours assorti d'une mention claire du
surcoût occasionné, de telle sorte qu'elle peut être
davantage perçue comme une simple avance de trésorerie que comme
un réel crédit à la consommation.
Les peines applicables en cas de manquement seraient celles prévues
à l'article L. 213-1 du code de la consommation pour tromperie, soit une
peine maximale alternative ou cumulative consistant en un emprisonnement de
deux ans et une amende de 37.500 euros. Votre commission vous propose
également que le juge civil puisse en outre être saisi en vue de
prononcer la
déchéance des intérêts
du
prêt contracté sur le fondement d'une publicité
mensongère ou tendancieuse. Cette sanction financière
constituerait une solution à la fois équitable et
opérationnelle, permettant aux deux parties de revenir à la
situation antérieure au prêt
721(
*
)
.
Décision de votre commission : votre commission vous demande
d'adopter cet article additionnel.
TITRE III :
MODERNISATION DU CONTRÔLE LÉGAL DES
COMPTES ET TRANSPARENCE
CHAPITRE PREMIER :
DU CONTROLE LÉGAL DES COMPTES
ARTICLE 60
Création d'une division en tête du titre II du
livre VIII du code de commerce
Commentaire : le présent article a pour objet
d'ajouter au titre deuxième du livre VIII du code de commerce un
chapitre préliminaire regroupant les dispositions existantes des
articles L. 820-1 à L. 820-7, qui sont les dispositions relatives
à la profession réglementée de commissaire aux comptes.
I. LE DROIT EXISTANT
Le livre VIII du code de commerce intitulé «
de quelques
professions réglementées
» comprend un titre II
intitulé «
des commissaires aux comptes
» qui
regroupe les articles L.820-1 à L.820-7 du code de commerce.
L'article L. 820-1
dispose que les articles L. 225-218 à L.
225-242 du code, qui régissent le contrôle des
sociétés anonymes, sont applicables aux commissaires aux comptes
nommés dans toutes les personnes morales, quelle que soit la nature de
la certification prévue dans leur mission et quel que soit leur statut
juridique. Ces obligations sont également applicables aux dirigeants des
personnes morales tenues d'avoir un commissaire aux comptes.
Les dispositions des articles L. 225-218 à L. 225-242 sont relatives
à l'exercice du contrôle des sociétés anonymes
auquel participent les commissaires aux comptes. Ces articles contiennent d'
ailleurs des dispositions importantes sur l'exercice des fonctions de
commissaire aux comptes : principe de l'inscription sur une liste,
modalités de cette inscription, action disciplinaire,
incompatibilités, prestation de serment, modalités de
désignation, durée des mandats, récusation, certification
des comptes, vérifications, relations avec le conseil d'administration,
responsabilité etc
722(
*
)
.
L'article L. 820-2
dispose que nul ne peut se prévaloir du titre
de commissaire aux comptes s'il ne remplit pas les conditions visées aux
articles L. 225-218 à L. 225-242 précités
723(
*
)
.
L'article L. 820-3
dispose qu'un décret approuve un code de
déontologie de la profession.
L'article L. 820-4
punit de peines d'emprisonnement ou d'amende,
certains faits délictueux de nature à entraver l'exercice du
commissariat aux comptes, à savoir :
- le fait de ne pas provoquer la désignation d'un commissaire aux
comptes ou de ne pas le convoquer à toute assemblée
générale ;
- le fait de mettre obstacle aux vérifications ou contrôles des
commissaires aux comptes ou de leur refuser la communication sur place de
toutes les pièces utiles à l'exercice de leur mission et,
notamment, de tous contrats, livres, documents comptables et registres de
procès-verbaux.
L'article L. 820-5
dispose que sont également soumis à des
peines d'emprisonnement ou d'amende le fait de faire usage du titre de
commissaire aux comptes, de se faire passer pour commissaire aux comptes sans
en avoir la qualité ou d'exercer illégalement la profession de
commissaire aux comptes, en violation d'une mesure d'interdiction ou de
suspension temporaire.
Les articles 226-13 et 226-14 du code pénal relatifs au secret
professionnel sont applicables aux commissaires aux comptes : la
révélation d'une information à caractère secret par
une personne qui en est dépositaire soit par état ou par
profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est
punie d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende. L'article 226-14
prévoit cependant des exceptions lorsque la loi impose ou autorise la
révélation du secret. C'est le cas des dispositions visées
à l'article L. 820-7 détaillé ci-après
(révélation de faits délictueux).
L'article L. 820-6
punit d'emprisonnement et d'amende le fait, pour
toute personne d'accepter, d'exercer ou de conserver les fonctions de
commissaire aux comptes, nonobstant les incompatibilités légales,
soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une
société de commissaires aux comptes.
L'article L. 820-7
punit d'emprisonnement ou d'amende le fait, pour
toute personne, de donner ou confirmer soit en son nom personnel, soit au titre
d'associé dans une société de commissaires aux comptes des
informations mensongères sur la situation de la personne morale ou de ne
pas révéler au procureur de la République les faits
délictueux dont il a eu connaissance.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
A. DES DISPOSITIONS DE CODIFICATION
Le présent article
a pour simple objet de regrouper, sous un nouveau
chapitre préliminaire
, intitulé « Chapitre
préliminaire - Dispositions générales » au titre
deuxième du livre VIII du code de commerce, les articles L. 820-1
à L.820-7 du code de commerce.
Ce regroupement est la condition nécessaire pour ajouter, au
même titre du livre VIII, deux chapitres nouveaux
:
- le premier chapitre consacré
à l'organisation et au
contrôle de la profession
de commissaire aux comptes, comprenant les
articles L. 821-1 à L. 821-12 (qui font l'objet de l'article 61 du
présent projet de loi) ;
- le second chapitre consacré au
statut des commissaires aux
comptes
divisé en une section I consacrée à
l'inscription et à la discipline et en une section II consacrée
à la déontologie et à l'indépendance des
commissaires aux comptes (ces dispositions font l'objet des articles 62
à 64 du présent projet de loi).
Les deux nouveaux chapitres créés par les articles 61 à 64
du présent projet de loi comprennent à la fois des dispositions
nouvelles et des dispositions jusqu'à présent inscrites aux
articles L. 225-218 à L. 225-242 du code de commerce, relatives à
l'exercice du contrôle des sociétés anonymes
724(
*
)
.
B. DES DISPOSITIONS MODIFIÉES DANS D'AUTRES ARTICLES DU
PRÉSENT PROJET DE LOI
Le présent article ne modifie pas les dispositions existantes aux
articles L. 820-1 à L. 820-7 regroupés sous un chapitre
préliminaire.
Des modifications interviennent cependant aux articles 69 et 68 du
présent projet de loi
725(
*
)
concernant respectivement les articles L. 820-1 et L. 820-2, et L.
820-3 du code de commerce :
- la modification des articles L. 820-1 et L. 820-2 consiste à remplacer
les références aux articles L. 225-218 à L. 225-242 par
une référence aux articles L. 225-227 à L. 225-242 du code
de commerce, pour tenir compte des modifications intervenues dans le
présent projet de loi ;
- la modification de l'article L. 820-3 est plus substantielle puisqu'elle
supprime les dispositions selon lesquelles un décret approuve un code de
déontologie de la profession pour introduire des dispositions nouvelles
relatives à la mise à disposition des honoraires versés
aux commissaires aux comptes. Les nouvelles dispositions relatives au code de
déontologie sont introduites dans un nouvel article L. 822-16 (article
65 du présent projet de loi).
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
S'agissant d'un article ayant pour seul objet de permettre l'introduction de
mesures législatives nouvelles relatives à l'exercice de la
profession réglementée de commissaires aux comptes dans le titre
deuxième du livre VIII du code de commerce, votre commission ne
peut que l'approuver.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 61
Création d'une division regroupant les dispositions
relatives au contrôle et à l'organisation de la
profession
Commentaire : le présent article a pour objet
d'ajouter au titre deuxième du livre VIII du code de commerce des
dispositions concernant le contrôle et l'organisation de la profession
des commissaires aux comptes sous la forme d'un nouveau chapitre.
I. LE DROIT EXISTANT
A. L'ORGANISATION PROFESSIONNELLE DU COMMISSARIAT AUX COMPTES
En application du II de l'article L. 225-219 du code de commerce
, un
décret en Conseil d'Etat fixe l'organisation de la profession de
commissaire aux comptes
et détermine notamment :
- le mode d'établissement et de révision de la liste sur laquelle
doit être inscrit tout commissaire aux comptes pour exercer ses
fonctions, qui relève de la compétence de commissions
régionales d'inscription et, en appel, d'une commission nationale
d'inscription dont la composition est prévue à l'article
L.225-220 du code de commerce ;
- les conditions d'inscription sur la liste ;
- le régime disciplinaire, qui relève de la compétence de
chambres régionales de discipline et, en appel, d'une chambre nationale
de discipline, mentionnées à l'article L. 225-221 ;
- les conditions dans lesquelles les commissaires aux comptes sont
groupés dans des organismes professionnels.
L'organisation professionnelle des commissaires aux comptes est ainsi
réalisée par le décret n° 69-810 du 12 août
1969
726(
*
)
relatif à l'organisation
et au statut professionnel des commissaires aux comptes de
sociétés.
Le décret de 1969 précise l'établissement et la
révision de la liste des commissaires aux comptes mais également
le groupement des commissaires aux comptes dans des organisations
professionnelles constituées dans le ressort de chaque cour d'appel par
une compagnie régionale de commissaires aux comptes et à
l'échelon national par la Compagnie nationale des commissaires aux
comptes
.
Les compagnies régionales sont administrées par des conseils
régionaux et la Compagnie nationale par un conseil national. Les
conseils régionaux et le conseil national sont élus par la
profession.
B. LE CONTRÔLE DU COMMISSARIAT AUX COMPTES
Le contrôle des commissaires aux comptes est aujourd'hui
réalisé par les professionnels eux-mêmes
, par
l'intermédiaire du Comité d'examen national d'activité des
commissaires aux comptes (CENA), comité spécial
créé au sein de la Compagnie nationale des commissaires aux
comptes. Le contrôle est effectué suivant un programme
établi conjointement avec la Commission des opérations de bourse
(COB)
Le rapport annuel du CENA est transmis chaque année
727(
*
)
à la COB.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour objet d'ajouter au titre deuxième du
livre VIII du code de commerce, un chapitre premier intitulé
«
du contrôle et de l'organisation de la
profession
» comprenant douze articles L. 821-1 à
L. 821-12.
A. LA CRÉATION D'UN HAUT CONSEIL DU COMMISSARIAT AUX COMPTES
1. Article L. 821-1 : les missions du Haut conseil du commissariat aux
comptes
Le texte proposé par l'article L. 821-1 institue auprès du
garde des sceaux, ministre de la justice, un Haut conseil du commissariat aux
comptes, et lui fixe ses missions.
Celles-ci sont au nombre de sept :
1)
Assurer la surveillance de la profession
, avec le concours de la
Compagnie nationale des commissaires aux comptes. Cette Compagnie nationale
reçoit par ailleurs une consécration législative au nouvel
article L.821-6 ;
2)
Veiller au respect de la déontologie et de l'indépendance
des commissaires aux comptes
;
3)
Organiser les programmes de contrôles périodiques
prévus aux nouveaux articles L. 821-7 et L. 821-9. Il s'agit, aux termes
de ces articles détaillés plus après, de contrôles
dont les modalités sont définies par le Haut conseil
lui-même et pour lesquels les commissaires aux comptes sont tenus de
fournir tous les renseignements et documents qui leur sont demandés,
sans pouvoir opposer le secret professionnel ;
4)
Emettre un avis sur les normes d'exercice professionnel
élaborées par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes
avant leur homologation par arrêté du garde des sceaux (cette
homologation donnant une solennité nouvelle à ces normes
professionnelles) ;
5) Définir et promouvoir
les bonnes pratiques
professionnelles
;
6) Avec les commissions régionales mentionnées à l'article
L. 822-2, assurer
l'inscription des commissaires aux comptes
;
7) Assurer la discipline des commissaires aux comptes comme
instance d'appel
des chambres régionales
.
Ainsi, le Haut conseil,
haute autorité distincte des organismes
professionnels
et notamment
de
la Compagnie nationale des
commissaires aux comptes, exercera une fonction de surveillance de la
profession, mais également le rôle d'instance d'appel en
matière d'inscription et de discipline jusqu'alors dévolu
à la Compagnie nationale des commissaires aux comptes
728(
*
)
.
2. Article L. 821-2 : procédure de consultation sur les normes
professionnelles
Le titre proposé pour l'article L. 821-2
précise que l'avis
sur les normes d'exercice professionnel susmentionné sera recueilli
après consultation de diverses autorités en fonction de leurs
compétences respectives : l'Autorité des marchés
financiers, la commission bancaire, la commission de contrôle des
assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance.
Cet article, qui prévoit, en plus de l'avis du Haut conseil, une
consultation élargie avant la promulgation par arrêté du
garde des sceaux des normes professionnelles des commissaires aux comptes,
devrait permettre de s'assurer que les spécificités propres
à chaque secteur (banques, assurances, etc) sont prises en compte.
3. Article L. 821-3 : composition du Haut conseil
Aux termes du nouvel article L. 821-3, le Haut conseil comprendrait :
-
trois magistrats
dont un membre de la Cour de Cassation,
président, un magistrat de la Cour des comptes, et un second magistrat
de l'ordre judiciaire ;
- le
président de l'Autorité des marchés financiers
ou son représentant,
un représentant du ministre chargé
de l'économie
et un
professeur des universités
spécialisé en matière juridique, économique ou
financière ;
-
trois personnalités qualifiées
dans les matières
économique et financière.
Le projet de loi va très loin dans la précision puisqu'il dispose
que deux personnalités qualifiées sont choisies pour leurs
compétences dans les domaines des entreprises faisant appel public
à l'épargne et la troisième personnalité
qualifiée pour ses compétences dans le domaine des petites et
moyennes entreprises, des personnes morales de droit privé ayant une
activité économique ou des associations. L'idée est
évidemment
d'assurer une représentation susceptible de prendre
en compte de manière satisfaisante les problèmes
spécifiques au commissariat aux comptes des sociétés
cotées
.
-
trois commissaires aux comptes
, dont deux ayant une expérience
du contrôle des comptes des personnes faisant appel public à
l'épargne ou à la générosité publique. Les
commissaires aux comptes seront donc en minorité au sein du Haut conseil.
La nomination du président et des membres composant le Haut Conseil
intervient par décret. Par ailleurs,
un décret en Conseil
d'Etat
détermine les conditions de nomination des membres et de
leurs suppléants et fixe les règles de fonctionnement du Haut
Conseil.
Il est enfin précisé que
le Haut conseil peut constituer des
commissions consultatives en son sein
pour préparer ses
décisions et avis et s'adjoindre, le cas échéant, des
experts. Ces dispositions pourraient simplement figurer dans le décret
en Conseil d'Etat relatif au fonctionnement du Haut conseil, mais il a
été jugé utile de l'inscrire dans la loi pour signifier
que le Haut conseil aura les moyens de préparer ses décisions.
4. Article L. 821-4 : commissaire du gouvernement
Le nouvel article L. 821-4
du code de commerce disposerait que le
commissaire du Gouvernement auprès du Haut conseil est
désigné par le garde des sceaux, ministre de la justice.
Dans le dispositif proposé, le commissaire du Gouvernement ne
siège qu'avec voix consultative.
En matière disciplinaire, il n'assiste pas aux
délibérations. Sauf en cette matière, il peut demander une
seconde délibération dans des conditions fixées par
décret en Conseil d'Etat.
5. Moyens financiers
Le texte proposé pour l'article L. 821-5
dispose que les
crédits nécessaires au fonctionnement du Haut conseil sont
inscrits au budget du ministère de la justice.
L'enveloppe de crédits qui sera allouée au Haut conseil n'est pas
encore connue. Son montant sera pourtant essentiel puisqu'il conditionnera les
moyens d'expertise et donc d'autorité de la nouvelle institution.
B. LA COMPAGNIE NATIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES
Le texte proposé pour l'article L. 821-6
institue auprès du
garde des sceaux, ministre de la justice,
une Compagnie nationale des
commissaires aux comptes sous la forme d'un établissement
d'utilité publique
729(
*
)
,
doté de la personnalité morale, chargé de
représenter la profession de commissaire aux comptes auprès des
pouvoirs publics.
Ses missions sont définies comme le concours au bon exercice de la
profession, à sa surveillance ainsi qu'à la défense de
l'honneur et de l'indépendance de ses membres.
Il est également institué une
compagnie régionale des
commissaires aux comptes
, dotée de la personnalité morale,
par ressort de cour d'appel, sans préjuger d'éventuels
regroupements (ceux-ci sont faits par le garde des sceaux, sur proposition de
la Compagnie nationale après consultation des compagnies
régionales intéressées
730(
*
)
).
Les
ressources
de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes
sont constituées « notamment » par une cotisation
annuelle à la charge des commissaires aux comptes. Il s'agit de ne pas
exclure la possibilité pour la compagnie de recueillir d'autres
ressources.
Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application de cet
article.
C. LE CONTRÔLE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES
1. Article L. 821-7 : nature du contrôle
Le texte proposé pour l'article L. 821-7
énumère les
modalités de contrôle des commissaires aux comptes.
Il s'agit :
- des
inspections
, dont les modalités sont
précisées à l'article L. 821-8 ;
- des
contrôles périodiques
organisés selon des
modalités définies par le Haut conseil ;
- des
contrôles occasionnels
à l'initiative de la Compagnie
nationale et des compagnies régionales.
2. Article L. 821-8 : modalités d'exercice des inspections
L'article L. 821-8
préciserait les modalités des inspections.
Elles pourraient être diligentées par deux autorités :
le garde des sceaux et l'Autorité des marchés financiers.
Dans le dispositif proposé,
le garde des sceaux
peut faire
diligenter toute inspection, «
notamment »
avec le
concours de l'Autorité des marchés financiers et de la Compagnie
nationale des commissaires aux comptes.
Cette formulation signifie que le garde des sceaux pourra s'adjoindre d'autres
experts, qu'il a été ici jugé inutile voire dangereux
d'énumérer (afin de ne pas restreindre la liste), mais il
convenait de souligner que l'Autorité des marchés financiers et
la Compagnie nationale seraient sollicitées, compte tenu de leurs
compétences évidentes, pour prêter leur concours. On peut
imaginer que d'autres organismes, tels la commission bancaire ou la commission
de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance pourraient être sollicités à raison de
leur domaine de compétence.
L'Autorité des marchés financiers
peut également
faire diligenter toute inspection d'un commissaire aux comptes d'une
société faisant appel public à l'épargne ou d'un
organisme de placements collectifs. Si de cette inspection découlent des
suites disciplinaires, le président de l'Autorité des
marchés financiers ou son représentant ne siège pas lors
de l'instance disciplinaire.
L'Autorité des marchés financiers agit, «
notamment
avec le concours de la Compagnie nationale des commissaires aux
comptes
» c'est-à-dire qu'une fois de plus, le rôle
de la compagnie, organe professionnel, dans la surveillance de la profession
est mis en valeur. Celle-ci intervient en effet dans les contrôles
périodiques, les contrôles occasionnels et les inspections et quel
que soit le type d'entreprise.
Le pouvoir d'inspection de l'Autorité des marchés financiers
à l'égard des commissaires aux comptes des sociétés
faisant appel public à l'épargne ou des organismes de placements
collectifs est essentiel, compte tenu du rôle central joué par
cette autorité dans la surveillance des marchés financiers et des
dispositions du présent projet de loi renforçant les pouvoirs
d'information et d'alerte entre l'AMF et les commissaires aux comptes
mentionnés
731(
*
)
.
3. Article L. 821-9 : modalités d'exercice des
contrôles
La rédaction proposée
pour
l'article L. 821-9
précise les modalités des contrôles. Ces contrôles
ont vocation à être réguliers, sur un programme
défini par le Haut conseil, contrairement aux inspections qui,
même si le projet de loi ne le mentionne pas explicitement, devraient
revêtir un caractère plus ciblé
732(
*
)
.
Le contrôle des commissaires aux comptes des sociétés
faisant appel public à l'épargne serait effectué par la
Compagnie nationale, avec le concours de l'Autorité des marchés
financiers
lorsqu'il s'agit de commissaires aux comptes de personnes
faisant appel public à l'épargne ou d'organismes de placements
collectifs.
La situation est ici inversée par rapport aux inspections puisque l'AMF
apporte son concours à la Compagnie nationale lors de ses
contrôles. Les modalités précises de sa coopération
avec la Compagnie nationale des commissaires aux comptes devront être
précisées, même si le caractère systématique
de son concours aux contrôles exercés par la Compagnie nationale
semble posé.
Enfin, les compagnies régionales procèdent aux contrôles
avec le concours des magistrats des chambres régionales des comptes ou
de l'ordre judiciaire
désignés à cet effet.
La formulation retenue laisse également penser que le concours devrait
être systématique, ce qui ne semble pas nécessaire :
certains contrôles peuvent ne pas nécessiter la présence
d'un magistrat de chambre régionale des compte ou de l'ordre judiciaire.
4. Article L. 821-10 : suspension temporaire d'un commissaire aux
comptes
L'article L. 821-10
disposerait que lorsque les faits reprochés sont
d'une particulière gravité, le garde des sceaux peut prononcer la
suspension temporaire du commissaire aux comptes personne physique pendant la
durée de l'instance disciplinaire.
Cette disposition est relativement floue : elle ne lie pas la suspension
temporaire à un contrôle ou à une inspection ; elle ne
prévoit pas clairement la durée de la suspension temporaire ;
elle ne donne aucun recours au commissaire aux comptes contre une
décision qui peut être gravement pénalisante pour lui.
Enfin, il apparaît qu'une mesure de suspension temporaire devrait
être prise seulement en cas d'urgence ou à tout le moins de faits
suffisamment graves pour entraîner des sanctions pénales ou
disciplinaires.
Consciente de ces difficultés, et soucieuse de préserver les
droits des commissaires aux comptes, au même titre que les droits
fondamentaux de tout citoyen, votre commission souhaite modifier cette
disposition. Elle a donc engagé une réflexion avec la commission
des lois sur ce point particulier.
Aux termes de
l'article L. 821-11
, les conditions d'application des
articles L. 821-7 à L. 821-10 relatifs au contrôle des
commissaires aux comptes seraient fixées par décret en Conseil
d'Etat.
5. Article L. 821-12 : obligations des commissaires aux comptes
lors d'un contrôle
L'article L. 821-12
disposerait que les commissaires aux comptes sont tenus
de fournir tous les renseignements et documents qui leur sont demandés
dans le cadre des inspections et contrôles, sans pouvoir opposer le
secret professionnel.
III. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. CLARIFIER LES MISSIONS DU HAUT CONSEIL
Le nouvel article L. 821-1 qui fixe les missions du Haut conseil mélange
des missions générales (surveillance, respect de la
déontologie etc.) et des attributions précises (programmes de
contrôle, avis sur les normes d'exercice professionnel, inscription etc)
qui sont simplement la déclinaison des missions précitées.
Il apparaît donc utile de rédiger l'article L. 821-1 de
manière à regrouper les grandes missions du conseil et de les
faire suivre par l'énumération, non exhaustive, de ses
prérogatives concrètes.
Votre commission vous propose donc un amendement en ce sens (ainsi qu'un
amendement de coordination).
Par ailleurs, une des interrogations les plus fortes de votre rapporteur
général porte sur
la coordination entre les missions du Haut
conseil
relatives à la surveillance, au respect de la
déontologie et de l'indépendance et aux bonnes pratiques
professionnelles
et les missions de la Compagnie nationale des commissaires
aux comptes
, qui sont précisées à l'article
L. 821-6. Celle-ci concourt au bon exercice de la profession, à sa
surveillance ainsi qu'à la défense de l'honneur et de
l'indépendance de ses membres.
Le verbe « concourir » exprime l'idée que
la
Compagnie sera, en quelque sorte, le « bras armé »
du Haut conseil
. Il devra donc exister un réel lien de subordination
et non de concurrence, s'agissant, en particulier, de la surveillance, de la
déontologie ou de l'indépendance du commissariat aux comptes. Il
est permis de s'interroger sur la réalité de cette belle
architecture : si la Compagnie nationale dispose de ressources
significatives et de compétences déjà bien ancrées,
le Haut conseil fonctionnera avec les crédits budgétaires que le
garde des sceaux voudra ou pourra lui donner...
Dans le domaine des contrôles, le Haut conseil définira le
programme des contrôles périodiques tandis que la Compagnie sera
chargée de les mettre en oeuvre, le cas échéant avec
l'Autorité des marchés financiers.
En matière de normes professionnelles comme de déontologie, la
Compagnie nationale sera le « maître d'oeuvre » dans
l'élaboration tant du code de déontologie que des normes
d'exercice professionnelle. Toutefois, le Haut conseil donnera son avis sur ce
code et ces normes. Il faut supposer que l'avis du Haut Conseil sera suivi
d'effet, c'est-à-dire que ses observations permettent d'amender le
projet avant son homologation par le garde des sceaux (normes professionnelles)
ou l'approbation par décret en Conseil d'Etat (code de
déontologie).
Reste dans les missions générales du Haut conseil la
définition et la « promotion » des
bonnes
pratiques professionnelles
. On peut s'interroger sur la différence
entre ces « bonnes pratiques » et les « normes
d'exercice professionnel » qui seront homologuées par
arrêté du ministre de la justice. On peut également se
demander s'il ne revenait pas à la Compagnie nationale, véritable
instance professionnelle, de définir ces bonnes pratiques.
Selon les informations recueillies auprès du gouvernement, les
« bonnes pratiques professionnelles » n'ont pas la
même solennité que les normes d'exercice professionnel mais ont
vocation à s'y intégrer à brève
échéance. Il s'agirait en quelque sorte de recommandations
officielles du Haut conseil, qu'il prendrait à l'occasion de
difficultés particulières à trancher. On peut toutefois
remarquer que le projet de loi ne fait mention que de décisions et avis
du Haut conseil, et non de recommandations. En tout état de cause, il
apparaît logique que le Haut conseil puisse formuler toutes
recommandations sur les pratiques professionnelles des commissaires aux
comptes, mais celles-ci devraient être ponctuelles, dans la mesure
où la Compagnie nationale des commissaires aux comptes devrait continuer
à jouer pleinement son rôle d'animation de la profession.
Bref, cette casuistique bien subtile, si elle semble globalement
acceptée par les professionnels qui l'ont négociée avec le
gouvernement, laisse votre rapporteur assez sceptique sur
l'intérêt concret de tels mécanismes. Ils auront sans doute
le mérite de susciter de nombreux commentaires de la part des
universitaires spécialisés et, en cas de réels
problèmes, de permettre aux uns et aux autres de se rejeter
réciproquement les responsabilités...
B. PRÉCISER LE MANDAT DES MEMBRES DU HAUT CONSEIL
Le projet de loi renvoie à un décret en Conseil d'Etat pour fixer
les conditions de nomination des membres du Haut conseil, de leurs
suppléants, et les règles de fonctionnement de cette instance.
On peut tout d'abord se demander pourquoi
la durée du mandat des
membres du Haut conseil
n'est pas déterminée par la loi,
alors même que le présent projet de loi prévoit un mandat
de cinq ans pour les membres de l'Autorité des marchés financiers.
Votre commission vous propose en conséquence un amendement pour
inscrire dans la loi que les membres du Haut conseil sont nommés pour
six ans renouvelables et renouvelés par moitié tous les trois
ans.
De même on peut s'interroger sur
la pertinence de prévoir des
suppléants
, ce qui conduirait sans doute, s'ils étaient
amenés à siéger fréquemment en remplacement des
titulaires, à affaiblir l'autorité du Haut conseil.
Votre commission vous propose donc, par un amendement, de supprimer
l'existence de suppléants au Haut conseil.
C. PRÉCISER L'ORGANISATION DU HAUT CONSEIL
Le Haut conseil, instance unique du commissariat aux comptes, symbolisera
l'unité de la profession.
Cependant, l'exercice du commissariat aux comptes comprend
inévitablement des spécificités, les domaines
concernés (associations, personnes morales faisant appel public à
l'épargne, petites et moyennes entreprises, entreprises du secteur
public, etc...).
Le projet de loi prévoit actuellement que le Haut conseil
« peut » créer des commissions
« consultatives » pour préparer ses décisions
et avis.
Votre commission estime que, s'agissant d'une faculté d'organisation
interne, il n'est pas nécessaire d'inscrire ces dispositions dans la
loi.
Pour leur donner une plus grande force, il serait utile de prévoir que
le Haut conseil crée des commissions consultatives
spécialisées pour préparer ses décisions et avis.
Cette disposition,
qui affirmerait clairement la nécessité de
spécialiser l'approche du commissariat aux comptes, notamment pour tenir
compte de la spécificité des personnes faisant appel public
à l'épargne
(spécificité déjà
reconnue au sein de la compagnie nationale des commissaires aux comptes par
l'existence d'un département « appel public à
l'épargne »
733(
*
)
) ne mettrait
pas en cause l'unité du Haut conseil puisque les commissions
spécialisées ne recevraient pas de délégations de
pouvoirs. Mais il importe que ces commissions spécialisées soient
permanentes de manière à garantir la qualité de
l'expertise du Haut conseil dans des domaines très spécifiques et
pour lesquels un haut niveau de technicité est requis.
Votre commission vous propose donc un amendement en ce sens.
Enfin, votre commission vous soumet
un amendement
rédactionnel
visant à s'assurer que, en cas de projet de regroupement des
compagnies régionales de commissaires aux comptes, celles-ci seront
automatiquement consultées.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 62
Création d'une division regroupant les dispositions
relatives au statut des commissaires aux
comptes
Commentaire : le présent article a pour objet
d'insérer un chapitre II intitulé « Du statut des
commissaires aux comptes » dans le titre II du livre VIII du code de
commerce.
Le présent article a pour simple objet de créer un nouveau
chapitre relatif au statut des commissaires aux comptes dans le titre II du
livre VIII du code de commerce.
Conformément aux dispositions des articles 63 à 65 du
présent projet de loi, ce chapitre comprendrait les articles L. 822-1
à L. 822-16 répartis en deux sections relatives respectivement
à l'inscription et à la discipline (section 1) et à
la déontologie et à l'indépendance des commissaires aux
comptes (section 2)
734(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 63
Création de deux divisions regroupant respectivement
les dispositions relatives à l'inscription et la discipline d'une part,
à la déontologie et l'indépendance d'autre
part
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser que le chapitre II du titre deuxième du livre VIII
du code de commerce, relatif au statut des commissaires aux comptes, et
créé par l'article 62 du présent projet de loi, est
composé d'une première section relative à l'inscription et
à la discipline et d'une seconde section relative à la
déontologie et à l'indépendance des commissaires aux
comptes.
Le présent article a pour simple objet de créer deux subdivisions
au nouveau chapitre relatif au statut des commissaires aux comptes dans le
titre II du livre VIII du code de commerce.
L'article 64 du présent projet de loi détaille les dispositions
de la première section, relatives à l'inscription (nouveaux
articles L. 822-1 à L. 822-5) et à la discipline
(nouveaux articles L. 822-6 à L. 822-8).
L'article 65 du présent projet de loi détaille les dispositions
de la seconde section relatives à la déontologie et à
l'indépendance (nouveaux articles L. 822-9 à L.
822-16)
735(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 64
Dispositions relatives à l'inscription et à la
discipline
Commentaire : le présent article a pour objet de
détailler les dispositions relatives à l'inscription et à
la discipline des commissaires aux comptes, qui font l'objet de deux
sous-sections au sein de la section I du chapitre II du titre deuxième
du livre VIII du code de commerce.
I. LE DROIT EXISTANT
A. LES DISPOSITIONS RELATIVES A L'INSCRIPTION DES COMMISSAIRES AUX
COMPTES
1. L'inscription sur une liste de commissaires aux comptes relève de
commissions régionales et d'une commission nationale d'inscription
Les dispositions relatives à l'inscription des commissaires aux comptes
figurent actuellement à l'article L. 225-219 du code de commerce
.
Le I de l'article L. 225-219 pose comme principe que nul ne peut exercer les
fonctions de commissaire aux comptes, s'il n'est préalablement inscrit
sur une liste établie à cet effet.
Aux termes du II, c'est un décret en Conseil d'Etat qui fixe
l'organisation de la profession de commissaire aux comptes. Le contenu de ce
décret est précisé puisqu'il doit déterminer
notamment :
1°
Le mode d'établissement et de révision de la liste
,
dont il est indiqué qu'il relève de la compétence de
commissions régionales d'inscription et, en appel, d'une commission
nationale d'inscription dont la composition est prévue à
l'article L. 225-220 (décrit ci-après);
2°
Les conditions d'inscription sur la liste
;
3°
Le régime disciplinaire
, dont il est précisé
qu'il relève de la compétence de chambres régionales de
discipline et, en appel, d'une chambre nationale de discipline,
mentionnées à l'article L. 225-221 (décrit
ci-après);
4°
Les conditions dans lesquelles les commissaires aux comptes sont
groupés dans des organismes professionnels
.
2. La composition des commissions régionales et de la commission
nationale d'inscription
L'article L. 225-220 du code de commerce décrit la
composition de
chaque commission régionale d'inscription
, qui a, selon les
dispositions de l'article L. 225-19, compétence pour établir et
réviser la liste des commissaires aux comptes.
Chaque commission comprend huit membres, dont la qualité est
précisée par la loi :
- trois magistrats dont un magistrat du siège de la cour d'appel,
président ; un magistrat du siège d'un tribunal de grande
instance du ressort de la cour d'appel, vice-président et un magistrat
de la chambre régionale des comptes ;
- un membre des tribunaux de commerce ;
- un professeur de droit, de sciences économiques ou de gestion ;
- une personnalité qualifiée dans le domaine de la gestion des
entreprises ;
- un représentant du ministre de l'économie et des finances ;
- un membre de la compagnie régionale des commissaires aux comptes.
Le II de l'article L. 225-20 dispose que
les décisions des
commissions régionales d'inscription peuvent être
déférées en appel devant une commission nationale
d'inscription,
qui comprend également huit membres dont la
qualité est précisée par la loi :
- deux magistrats dont un magistrat de l'ordre judiciaire, président; et
un magistrat de la Cour des comptes ;
- un professeur de droit, de sciences économiques ou de gestion ;
- une personnalité qualifiée dans le domaine de la gestion des
entreprises ;
- un représentant du ministre de l'économie et des finances ;
- un membre des tribunaux de commerce ;
- deux commissaires aux comptes.
Aux termes du III de l'article L. 225-20, il est précisé qu'en
cas de partage égal des voix entre les membres de la commission
régionale ou nationale, la voix du président est
prépondérante.
Enfin, le IV dispose que les membres des commissions régionales et de la
commission nationale ainsi que leurs suppléants, en nombre égal
et choisis dans les mêmes catégories, sont désignés
dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. En ce
qui concerne les commissaires aux comptes, ils sont nommés sur
proposition respectivement de leurs compagnies régionales ou de leur
compagnie nationale.
B. LES DISPOSITIONS RELATIVES A LA PRESTATION DE SERMENT DES COMMISSAIRES
AUX COMPTES
L'article L. 225-223 du code de commerce
dispose que tout commissaire aux
comptes doit prêter, devant la cour d'appel dont il relève, et
dans le mois de son inscription sur la liste mentionnée à
l'article L. 225-219 du code de commerce, le serment de remplir les devoirs de
sa profession avec honneur et probité et de respecter et de faire
respecter les lois.
C. LES DISPOSITIONS RELATIVES A LA DISCIPLINE DES COMMISSAIRES AUX
COMPTES : LA CONSTITUTION DES COMMISSIONS RÉGIONALES ET DE LA
COMMISSION NATIONALE D'INSCRIPTION EN CHAMBRES RÉGIONALES ET NATIONALE
DE DISCIPLINE
Aux termes de l'article L. 225-221 du code de commerce
, la commission
régionale d'inscription est instituée en chambre régionale
de discipline pour statuer sur l'action disciplinaire intentée contre un
commissaire aux comptes membre d'une compagnie régionale, quel que soit
le lieu où les faits reprochés ont été commis.
La commission nationale d'inscription est instituée en chambre nationale
de discipline pour statuer sur l'appel des décisions des chambres
régionales de discipline.
Un magistrat de l'ordre judiciaire appartenant au parquet ou au parquet
général, désigné par le ministre de la justice,
exerce les fonctions de ministère public auprès de chaque chambre
régionale ou de la chambre nationale de discipline.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
A. LES DISPOSITIONS RELATIVES À L'INSCRIPTION DES COMMISSAIRES AUX
COMPTES
Le présent article propose de créer une première
sous-section au sein de la section I du chapitre II du livre VIII du code de
commerce intitulée « De l'inscription » comprenant
les articles L. 822-1 à L. 822-5
.
L'article L. 822-1
disposerait que nul ne peut exercer les fonctions de
commissaire aux comptes s'il n'est préalablement inscrit sur une liste
établie à cet effet.
Il s'agit d'une reprise exacte des dispositions du I de l'article
L. 225-219 du code de commerce.
L'article L. 822-2
disposerait que la liste précédemment
mentionnée est établie et révisée par des
commissions régionales d'inscription établies au siège de
chaque cour d'appel et présidées par un magistrat de l'ordre
judiciaire. Les recours contre leurs décisions sont portés devant
le Haut conseil du commissariat aux comptes.
Ces dispositions reprennent le 1° du II de l'article L. 225-19 qui
énonçait déjà que le mode d'établissement et
de révision de la liste relevait de la compétence de commissions
régionales d'inscription, dont elles précisent le siège
auprès de chaque cour d'appel et la présidence par un magistrat
de l'ordre judiciaire.
En revanche, elles indiquent que le recours sera porté devant le Haut
conseil du commissariat aux comptes et non plus devant une commission nationale
d'inscription.
Par ailleurs, pour la composition des commissions régionales, l'article
reprend la liste des personnes auparavant énumérées
à l'article L. 225-220, sous réserve de modifications
mineures
736(
*
)
. Le Président et les
membres de la commission régionale seraient nommés par
arrêté du garde des sceaux.
Enfin, la mention selon laquelle le décret en Conseil d'Etat doit
préciser les conditions dans lesquelles les commissaires aux comptes
sont groupés dans des organismes professionnels est
supprimée : en effet, la Compagnie nationale des commissaires aux
comptes et les compagnies régionales reçoivent une
consécration législative au nouvel article L. 821-6
créé par l'article 61 du présent projet de loi.
L'article L. 822-3
disposerait que tout commissaire aux comptes doit
prêter serment devant la cour d'appel dont il relève. Il s'agit du
serment de remplir les devoirs de sa profession avec honneur, probité et
indépendance, de respecter et faire respecter les lois.
Ceci reprend les dispositions de l'actuel article L. 222-223 du code de
commerce, à l'exception de la condition selon laquelle ce serment devait
intervenir dans le mois suivant l'inscription du commissaire aux comptes sur la
liste mentionnée à l'actuel article L. 225-219 du code de
commerce transformé en article L. 822-1.
Le nouvel article L. 822-4
disposerait que toute personne inscrite que
la liste de l'article L. 822-1 qui n'a pas exercé les fonctions de
commissaire aux comptes pendant trois ans est tenue de suivre une formation
continue particulière avant d'accepter une mission de certification.
Cette disposition introduisant dans la loi une obligation de formation est
entièrement nouvelle. Il faut bien évidemment comprendre que les
fonctions de commissaire aux comptes doivent avoir été
interrompues pendant trois ans « consécutifs »,
c'est-à-dire « depuis trois ans ».
Enfin,
le texte proposé pour l'article L. 822-5
précise
que les conditions d'application de ces dispositions relatives à
l'inscription et notamment la procédure de nomination des membres des
commissions régionales d'inscription et de leurs suppléants et
les modalités d'établissement et de révision de la liste
sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.
B. LES DISPOSITIONS RELATIVES À LA DISCIPLINE
L'article L. 822-6
disposerait que la commission régionale
d'inscription, statuant en chambre régionale de discipline,
connaît de l'action disciplinaire intentée contre un commissaire
aux comptes membre d'une compagnie régionale, quel que soit le lieu
où les faits qui lui sont reprochés ont été commis.
Il s'agit d'une reprise, moyennant une amélioration
rédactionnelle, des dispositions de l'actuel article L. 225-221 du code
de commerce.
L'article L. 822-7 disposerait que la saisine de la chambre régionale
de discipline
peut être exercée par les autorités
suivantes : le ministre de la justice, le procureur de la
République, le président de la Compagnie nationale des
commissaires aux comptes ou le président de la compagnie
régionale.
Ces dispositions ne figuraient pas dans la loi, qui ne précisait pas les
modalités de saisine de la chambre de discipline.
Par ailleurs,
le second alinéa
du dispositif proposé
prévoit que le président de l'autorité des
marchés financiers peut saisir le procureur général aux
fins d'exercice de l'action disciplinaire. Dans ce cas, il ne siège pas
dans la formation disciplinaire du Haut conseil saisi de la même
procédure. Il faut noter que «
des personnes
déterminées par décret en Conseil d'Etat
»
peuvent également saisir le procureur général.
Ces dispositions, permettant une action auprès du procureur
général de la part de l'Autorité des marchés
financiers ou d'autres personnes, dont la qualité n'a pas
été précisée, à des fins de saisine des
commissions régionales de discipline, viennent se substituer à
des dispositions existant actuellement par simple décret
737(
*
)
.
Il serait nécessaire de connaître
précisément la liste des personnes qui seraient habilitées
à saisir le procureur général
.
Le troisième alinéa dispose que le recours contre les
décisions de la chambre de discipline
peut être exercé
devant le Haut conseil du commissariat aux comptes, à l'initiative des
autorités de saisine (donc le ministre de la justice, le procureur de la
République, le président de la compagnie régionale ou le
président de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes) ou du
professionnel intéressé.
Ces dispositions modifient le droit existant actuellement au deuxième
alinéa de l'article L. 225-221, aux termes duquel la commission
nationale d'inscription est instituée en chambre nationale de discipline
pour statuer sur l'appel des décisions des chambres régionales de
discipline. La commission nationale d'inscription ayant disparu, son rôle
étant repris par le Haut conseil du commissariat aux comptes, il en est
de même pour sa formation disciplinaire.
Par ailleurs, les personnes autorisées à introduire un recours
contre les décisions des chambres régionales de discipline sont
précisées par la loi, ce qui n'existait pas auparavant.
Logiquement, il s'agit des mêmes personnes que celles autorisées
à saisir la chambre régionale, auxquels il faut adjoindre
évidemment le professionnel mis en cause.
Le quatrième alinéa
dispose qu'un magistrat de l'ordre
judiciaire, désigné par le ministre de la justice, qui appartient
au parquet ou au parquet général, exerce les fonctions de
ministère public auprès de chaque chambre régionale et
auprès du Haut conseil statuant en matière disciplinaire.
Ces dispositions reprennent exactement celles actuellement en vigueur à
l'article L. 225-221 du code de commerce, hormis le remplacement de la
référence à la chambre nationale d'inscription par une
référence au Haut conseil du commissariat aux comptes.
Enfin, les conditions d'application de l'article L. 822-7, et notamment la
procédure suivie en matière disciplinaire, sont
déterminées par décret en Conseil d'Etat.
Par ailleurs,
le texte proposé pour l'article L. 822-8
énumère les sanctions disciplinaires.
Il s'agit de l'avertissement, du blâme, de l'interdiction temporaire pour
une durée n'excédant pas cinq ans, enfin de la radiation de la
liste. Il y est ajouté qu'il peut être aussi procédé
au retrait de l'honorariat.
Les trois premières sanctions (avertissement, blâme, suspension)
peuvent être assorties d'une sanction complémentaire consistant en
l'inéligibilité aux organismes professionnels pendant dix ans au
plus.
La sanction de suspension temporaire peut être assortie du sursis (mais
pas la sanction complémentaire éventuelle
738(
*
)
). Ce sursis est levé, et la sanction est
pleinement exécutée (pas de confusion des peines), si dans le
délai de cinq ans à compter du prononcé de la sanction, le
commissaire aux comptes a commis une infraction ou une faute ayant
entraîné le prononcé d'une nouvelle sanction disciplinaire,
sauf décision motivée.
Les frais occasionnés par des inspections ayant entraîné
une sanction disciplinaire peuvent être mis à la charge du
commissaire aux comptes, en tout ou partie, sur décision du Haut conseil
ou des chambres régionales.
L'ensemble de ces dispositions ne figurait pas dans la loi.
Les peines
disciplinaires sont « calquées » sur celles existant
pour la profession d'avocat, au terme du décret n° 91-1197 du
27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat (sous réserve que
dans leur cas, l'interdiction temporaire ne peut excéder trois
années). S'agissant des avocats, le conseil de l'ordre peut, en outre,
à titre de sanction accessoire, ordonner la publicité de toute
peine disciplinaire.
Modalités d'exercice de la discipline sur les commissaires aux
comptes
Saisine Préalable |
Autorité déclenchante |
Organisme |
Recours |
Sanctions possibles |
- |
-
ministre de la justice,
|
Commission régionale de discipline |
Haut conseil |
-
avertissement
|
-
Président de l'AMF
|
- procureur général |
Haut
conseil
|
III.
LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Le présent article reprend, sous réserve d'améliorations
rédactionnelles et d'ajouts dans la loi, des dispositions relevant
jusqu'à présent du simple décret
739(
*
)
, l'économie du dispositif existant en
matière d'inscription et de discipline des commissaires aux comptes.
La réforme essentielle consiste à donner au Haut Conseil du
commissariat aux comptes la compétence jusqu'alors exercée par la
Compagnie nationale des commissaires aux comptes, à savoir être
l'instance d'appel en matière d'inscription et de discipline.
Votre commission ne peut qu'approuver les dispositions générales
du présent article, sous réserve de précisions
complémentaires sur la liste des personnes qui seront susceptibles de
saisir le procureur général à des fins d'exercice de
poursuites disciplinaires.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 65
Dispositions tendant à prévenir les conflits
d'intérêts
Commentaire : le présent article a pour objet de
compléter les dispositions du code de commerce relatives à la
déontologie et à l'indépendance des commissaires aux
comptes.
I. LE DROIT EXISTANT
Les commissaires aux comptes sont soumis à de nombreuses
incompatibilités qui ont pour objectif de garantir leur
indépendance.
A. LES RESTRICTIONS A LA DÉSIGNATION DES COMMISSAIRES AUX
COMPTES
Les II des articles L. 221-10 et L. 223-38 du code de commerce,
qui
s'appliquent respectivement aux sociétés en nom collectif et
aux sociétés à responsabilité
limitée
,
disposent que ne peuvent être choisis comme
commissaires aux comptes de ces sociétés un certain nombre de
personnes ayant des liens familiaux ou professionnels. Il s'agit plus
précisément des personnes suivantes :
1° Les gérants ainsi que leurs conjoints, ascendants, descendants et
collatéraux au quatrième degré inclusivement ;
2° Les apporteurs en nature et les bénéficiaires d'avantages
particuliers ;
3° Les personnes qui, directement ou indirectement ou par personnes
interposées, reçoivent de la société ou de ses
gérants un salaire ou une rémunération quelconque à
raison d'une autre activité que celle de commissaire aux comptes
à l'exception des activités autorisées par le 4° de
l'article L. 225-224 ;
4° Les sociétés de commissaires dont l'un des associés,
actionnaires ou dirigeants se trouve dans une des situations prévues aux
1° à 3° ;
5° Les conjoints des personnes qui, en raison d'une activité autre que
celle de commissaire aux comptes, reçoivent soit de la
société, soit des gérants de celle-ci, un salaire ou une
rémunération en raison de l'exercice d'une activité
permanente ;
6° Les sociétés de commissaires aux comptes dont soit l'un des
dirigeants, soit l'associé ou actionnaire exerçant les fonctions
de commissaire aux comptes au nom de la société a son conjoint
qui se trouve dans l'une des situations prévues au 5°.
Pour les sociétés anonymes
, l'article L. 225-224 du code
de commerce pose des principes similaires. Ne peuvent être commissaires
aux comptes d'une société anonyme :
1° Les fondateurs, apporteurs en nature, bénéficiaires
d'avantages particuliers, administrateurs ou, le cas échéant,
membres du directoire ou du conseil de surveillance de la société
ou de ses filiales ;
2° Les parents et alliés, jusqu'au quatrième degré
inclusivement, des personnes visées au 1° ;
3° Les administrateurs, les membres du directoire ou du conseil de
surveillance, les conjoints des administrateurs ainsi que, le cas
échéant, des membres du directoire ou du conseil de surveillance
des sociétés possédant le dixième du capital de la
société ou dont celle-ci possède le dixième du
capital ;
4° Les personnes qui, directement ou indirectement ou par personne
interposée, reçoivent de celles qui sont mentionnées au 1°
du présent article, de la société ou de toute
société à laquelle s'applique le 3° ci-dessus, un salaire
ou une rémunération quelconque à raison d'une autre
activité que celle de commissaire aux comptes ; cette disposition ne
s'applique ni aux activités professionnelles complémentaires
effectuées à l'étranger ni aux missions
particulières de révision effectuées par le commissaire
aux comptes pour le compte de la société dans les
sociétés comprises dans la consolidation ou destinées
à entrer dans le champ de cette dernière. Les commissaires aux
comptes peuvent recevoir des rémunérations de la
société pour des missions temporaires, d'objet limité, et
entrant dans le cadre de leurs fonctions, dès lors que ces missions leur
sont confiées par la société à la demande d'une
autorité publique ;
5° Les sociétés de commissaires dont l'un des associés,
actionnaires ou dirigeants, se trouve dans une des situations prévues
aux 1°, 2°, 3° et 4° ;
6° Les conjoints des personnes qui, en raison d'une activité autre que
celle de commissaire aux comptes, reçoivent soit de la
société, soit des administrateurs, des membres du directoire ou
du conseil de surveillance, soit des sociétés possédant le
dixième du capital de la société ou dont celle-ci
possède le dixième du capital, un salaire ou une
rémunération en raison de l'exercice d'une activité
permanente ;
7° Les sociétés de commissaires aux comptes dont soit l'un des
dirigeants, soit l'associé ou l'actionnaire exerçant les
fonctions de commissaire aux comptes au nom de la société, a son
conjoint qui se trouve dans l'une des situations prévues au 6°.
Ces interdictions sont complétées par celles figurant à
l'article L. 225-226 du code de commerce
concernant l'interdiction
de nommer d'anciens dirigeants commissaires aux comptes d'une
société (cf.
C
. ci-après).
B. L'INTERDICTION DE NOMMER UN COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS UNE
SOCIÉTÉ QU'IL A CONTRÔLÉE
Les III des articles L. 221-10 et L. 223-38 du code de commerce
disposent
que
pendant les cinq années qui suivent la cessation de leurs
fonctions
, les commissaires aux comptes ne peuvent devenir gérants
des sociétés qu'ils ont contrôlées. Pendant le
même délai, ils ne peuvent être nommés
gérants, administrateurs, directeurs généraux, membres du
directoire ou du conseil de surveillance des sociétés
possédant 10 % du capital de la société
contrôlée par eux ou dont celle-ci possède 10 % du capital.
La même interdiction est applicable aux associés, actionnaires ou
dirigeants d'une société de commissaires aux comptes.
L'article L. 225-225 du code de commerce
dispose également, pour
les sociétés anonymes, que les commissaires aux comptes ne
peuvent être nommés administrateurs, directeurs
généraux ou membres du directoire des sociétés
qu'ils contrôlent, moins de cinq années après la cessation
de leurs fonctions. La même interdiction est applicable aux
associés, actionnaires ou dirigeants d'une société de
commissaires aux comptes. Pendant le même délai, ils ne peuvent
exercer les mêmes fonctions dans les sociétés
possédant 10 % du capital de la société
contrôlée par eux ou dont celle-ci possède 10 % du capital
lors de la cessation des fonctions du commissaire.
C. L'INTERDICTION DE NOMMER COMMISSAIRE AUX COMPTES UN MEMBRE D'UNE
SOCIÉTÉ CONTRÔLÉ
Aux termes de
l'article L. 225-226 du code de commerce
, les personnes
ayant été administrateurs, directeurs généraux,
membres du directoire, gérants ou salariés d'une
société ne peuvent être nommées commissaires aux
comptes de cette société moins de cinq années après
la cessation de leurs fonctions.
Pendant le même délai, elles ne peuvent être nommées
commissaires aux comptes dans les sociétés possédant 10 %
du capital de la société dans laquelle elles exerçaient
leurs fonctions ou dont celle-ci possédait 10 % du capital, lors de la
cessation de leurs fonctions.
D. LES INCOMPATIBILITÉS PROFESSIONNELLES ET
DÉONTOLOGIQUES
Aux termes de l'article L. 225-222 du code de commerce, les fonctions de
commissaire aux comptes sont incompatibles :
- d'une manière générale,
avec toute activité ou
tout acte de nature à porter atteinte à son
indépendance
;
- avec
tout emploi salarié
(sauf enseignement se rattachant
à l'exercice de sa profession ou emploi rémunéré
chez un commissaire aux comptes ou chez un expert-comptable) ;
- avec
toute activité commerciale
, qu'elle soit exercée
directement ou par personne interposée.
Il faut indiquer que si la notion d'activité ou acte de nature à
porter atteinte à l'indépendance n'est pas précisée
dans la loi, cette mention sert de fondement aux règles
déontologiques fixées par
le code de déontologie
de
la profession.
E. LES DISPOSITIONS RELATIVES AU SECRET PROFESSIONNEL
Aux termes du dernier alinéa de
l'article L. 225-240 du code de
commerce
, les commissaires aux comptes, ainsi que leurs collaborateurs et
experts, sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et
renseignements dont ils ont pu avoir connaissance à raison de leurs
fonctions.
Cette interdiction est faite sous réserve des dispositions des premier
et second alinéas de l'article, qui disposent que :
- les commissaires aux comptes signalent, à la plus prochaine
assemblée générale, les irrégularités et
inexactitudes relevées par eux au cours de l'accomplissement de leur
mission ;
- ils révèlent au procureur de la République les faits
délictueux dont ils ont eu connaissance, sans que leur
responsabilité puisse être engagée par cette
révélation.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le I du présent article
procède à une transformation
des cinq derniers alinéas de l'article L. 225-218 du code de commerce en
un nouvel article L. 822-9 et transforme l'article L. 225-222 en un
article L. 822-10.
Les cinq derniers alinéas de l'article L. 225-218 sont relatifs aux
sociétés de commissaires aux comptes et à leur capital.
Celui-ci, de même que les fonctions dirigeantes, doivent être
détenus en grande majorité (aux trois-quarts) par des
commissaires aux comptes. Les fonctions de commissaire aux comptes sont
exercées, au nom de la société, par des commissaires aux
comptes personnes physiques associés, actionnaires ou dirigeants de
cette société. Ces personnes ne peuvent exercer les fonctions de
commissaire aux comptes qu'au sein d'une seule société de
commissaires aux comptes.
L'article L. 225-222, précité, est relatif aux
incompatibilités professionnelles et au principe d'indépendance
des commissaires aux comptes.
Ces deux articles constituent donc les deux premiers articles de la section II
du chapitre II du livre VIII du code de commerce relative à la
déontologie et à l'indépendance
Le II du présent article
complète cette section par cinq
articles L. 822-11 à L. 822-16.
A. L'INTERDICTION DE TOUT INTÉRÊT AUPRÈS DE
L'ENTREPRISE DONT LE COMMISSAIRE AUX COMPTES CERTIFIE LES COMPTES, DE LA
MÈRE OU DES FILIALES
Le premier alinéa du texte proposé pour l'article L. 822-11 pose
le principe selon lequel il est
interdit au commissaire aux comptes
chargé de certifier les comptes d'une société, de prendre,
recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt
auprès de cette société ou auprès d'une personne
qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle
, au sens
des I et II de l'article L. 233-3.
Ce principe général est décliné dans les
dispositions suivantes du code de commerce.
B. L'INTERDICTION DES PRESTATIONS DE SERVICES N'ENTRANT PAS DIRECTEMENT
DANS LES DILIGENCES DE LA MISSION DE CERTIFICATION DES COMPTES
1. L'interdiction visant le commissaire aux comptes
Le second alinéa du texte proposé pour l'article L. 822-11
interdit au commissaire aux comptes chargé de certifier les comptes
d'une société de donner toute prestation de service, notamment de
conseil, avis ou recommandation
, à cette société ou
aux personnes qui la contrôlent ou qui sont contrôlées par
elle. Seules les diligences directement liées à la mission,
telles que définies par les normes professionnelles mentionnées
au 4° de l'article L. 821-1 sont autorisées.
Cette disposition introduit une séparation entre la certification des
comptes et toutes les autres prestations de service, qui sont désormais
interdites, sauf dans le cadre strict de la mission de certification
740(
*
)
. La loi illustre l'interdiction en mentionnant le
conseil, les avis ou recommandations, mais cette liste n'est pas exhaustive. De
plus, la formulation retenue n'exclut pas que certaines de ces prestations de
services soient autorisées si elles entrent dans les diligences
directement liées à la mission.
En effet,
il faut noter que ce ne sera ni la loi, ni le décret qui
préciseront ces diligences
, mais les normes professionnelles
établies par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes.
Cependant, ces normes devront recevoir l'avis du Haut conseil du commissariat
aux comptes (après consultation de diverses autorités
« spécialisées » pour leurs domaines de
compétence) et devront de surcroît être homologuées
par arrêté du garde des sceaux, ce qui donne la garantie
importante que l'application de la séparation des missions de
certification et des autres prestations de services sera faite de
manière stricte.
2. L'interdiction visant le réseau national ou international du
commissaire aux comptes
Le troisième alinéa de l'article L. 822-11 disposerait que
le
commissaire aux comptes affilié à un réseau
741(
*
)
national ou international
ne peut certifier les
comptes d'une personne entretenant avec ce réseau des relations
contractuelles ayant pour objet la fourniture d'une prestation de service,
notamment de conseil, distincte des diligences directement liées
à la mission de certification des comptes, telles
qu'appréciées par le Haut conseil en application de l'article L.
821-1.
Cette disposition
interdit donc à une société de
commissaires aux comptes appartenant à un réseau de certifier les
comptes d'une entreprise lorsque celle-ci reçoit des prestations de
services d'un membre de ce réseau
.
Contrairement aux dispositions précédentes, les diligences
directement liées à la mission, pour ce qui concerne les
réseaux, ne sont pas définies par les normes professionnelles,
mais seulement par le Haut conseil. On peut s'interroger sur cette
différence d'approche, dans la mesure où la notion de
«
diligences directement liées à la mission de
certification des comptes
» devrait avoir une définition
unique. Il semble que la solution retenue s'explique par la complexité
de la notion de « réseau » et donc en pratique la
nécessité de faire trancher par le Haut conseil des situations
particulières.
En tout état de cause, contrairement à l'interdiction pesant
sur le commissaire aux comptes d'une société, qui s'étend
à toute prestation de service au sein du groupe (mère et
filiales), l'interdiction pesant sur les réseaux de commissaires aux
comptes ne porte que sur l'entreprise elle-même et non sur le groupe
auquel elle appartient.
Ainsi, une société de commissaires
aux comptes pourra certifier les comptes d'une entreprise dont une ou plusieurs
filiales reçoivent par ailleurs des prestations de conseils d'un membre
de son réseau, à condition que ces conseils ne s'étendent
pas à la société-mère
742(
*
)
.
3. Les dispositions complémentaires du code de déontologie
Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 822-11
dispose que
les liens familiaux, financiers et professionnels
, actuels
ou antérieurs à la mission de commissaire aux comptes,
incompatibles avec l'exercice de celle-ci sont précisés par le
code de déontologie prévu à l'article L. 822-16. Il
s'agit ici de renvoyer au code de déontologie pour
énumérer les personnes jusqu'alors visées directement,
mais de manière à la fois très longue et
incomplète, dans le code de commerce.
Par ailleurs, dans la mesure où les précédentes
dispositions n'épuisent pas les possibilités de cumul des
fonctions de certification et de conseil pour les réseaux de
commissaires aux comptes, il est ajouté explicitement que
«
sont notamment prises en compte les prestations de services
fournies par un réseau à une personne contrôlée ou
qui contrôle au sens des I et II de l'article 233-3 la personne dont les
comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes affilié au
même réseau
».
Ainsi, les questions soulevées plus haut, à savoir les
modalités selon lesquelles, par exemple, une société de
commissaires aux comptes peut certifier les comptes d'une entreprise dont
plusieurs filiales reçoivent des prestations de service de la part de
son réseau, devraient être traitées dans le code de
déontologie.
On peut s'étonner qu'intervienne ainsi, après la
référence aux normes professionnelles pour le commissaire aux
comptes, puis aux décisions du Haut conseil pour les réseaux, une
troisième référence avec le code de
déontologie
. Celui-ci, en vertu de l'article L. 822-16 nouveau, sera
toutefois soumis à des contraintes : il devra être
approuvé par décret en Conseil d'Etat après avis du Haut
conseil et de l'Autorité des marchés financiers pour les
personnes faisant appel public à l'épargne.
Par ailleurs, il faut souligner que
le code de déontologie de la
profession comporte déjà aujourd'hui des dispositions concernant
les conditions de séparation des missions d'audit et de conseil
. Ces
dispositions peuvent être jugées insuffisamment restrictives,
puisqu'elles confirment notamment la liberté des réseaux
vis-à-vis de la fourniture de services ou conseils, à condition
que leur montant ne crée pas de liens financiers excessifs.
LA
FOURNITURE À LA SOCIÉTÉ CONTRÔLÉE DE SERVICES
ET CONSEILS AUTRES QUE L'AUDIT
(délibération du 13 avril 2000 du Conseil national de la CNCC
- «dispositions d'application» de l'article 33 du code de
déontologie professionnelle des commissaires aux comptes).
Voici,
tel qu'il apparaît dans le rapport du comité de déontologie
et d'indépendance (CDI) de 1999-2000, le résumé des
dispositions concernant le cumul d'une mission d'audit et d'autres prestations
pour les sociétés faisant appel public à l'épargne.
a) Nature des prestations exclues
Un commissaire aux comptes ne peut, sauf exceptions
énumérées dans les dispositions d'application, accepter ou
poursuivre un mandat de commissaire aux comptes d'une société
faisant appel public à l'épargne (APE) en cas d'exercice au
bénéfice de la société contrôlée, par
lui-même ou par une entité appartenant au même
réseau, des activités ou actes suivants qui sont de nature
à porter atteinte à son indépendance :
- tenue ou élaboration des comptes ;
- évaluations ;
- prestations comportant une implication dans des processus de décision
de gestion ;
- prestations rémunérées au moyen de commissions
versées par des tiers ;
- intervention pour le compte de la société
vérifiée ou assistance à cette société dans
le règlement de différends ;
- participation, autrement qu'en assistance du commissaire aux comptes dans le
cadre d'une mission d'audit, à des opérations d'ingénierie
financière ou de
corporate finance
;
- autres prestations ou conseils comportant des risques significatifs pour le
résultat, la situation financière ou le patrimoine de la
société, ou susceptibles d'affecter l'égalité entre
actionnaires ;
- services ou conseils pouvant conduire à des liens personnels excessifs
tels que les missions de recrutement.
b) Principe de liberté de fourniture des autres services ou
conseils
Le texte confirme la liberté des réseaux vis-à-vis de la
fourniture d'autres services ou conseils, à condition que leur montant
ne crée pas de liens financiers excessifs.
c) Limites de la dépendance financière
Le texte fixe les limites des liens de dépendance financière
résultant de ces prestations hors audit, la principale limite
étant que les honoraires perçus par les sociétés et
cabinets membres du réseau pour des prestations récurrentes sans
rapport avec l'audit au bénéfice d'une société
vérifiée ne doivent pas, sur une base pluriannuelle,
dépasser les honoraires perçus pour les missions d'audit.
d) Prise en charge par le commissaire aux comptes de toute prestation
faisant partie d'une mission d'audit
Le texte précise que les travaux faisant partie d'une mission d'audit
exécutée par des experts appartenant au réseau du
commissaire aux comptes doivent être exécutés dans le cadre
juridique de la mission du commissaire aux comptes sous sa direction et sa
responsabilité.
e) Responsabilité du commissaire aux comptes quant à la
compatibilité des prestations avec l'audit
Le texte précise les conditions dans lesquelles le commissaire aux
comptes doit se prononcer sur la compatibilité des prestations des
entités de son réseau au bénéfice des
sociétés vérifiées préalablement à
l'acceptation de la mission par l'entité intéressée.
S ource : rapport annuel du comité de déontologie et d'indépendance 1999-2000
C.
DISPOSITIONS RELATIVES AUX CESSATIONS ET PRISES DE FONCTION
1. Incompatibilités après la prise de fonctions ou avant la
cessation de fonctions
Le texte proposé pour l'article L. 822-12 dispose que
les
commissaires aux comptes ne peuvent être nommés dirigeants des
personnes morales qu'ils contrôlent moins de cinq années
après la cessation de leurs fonctions
. L'interdiction s'étend
aux associés, actionnaires ou dirigeants d'une société de
commissaires aux comptes. Elle s'étend également aux mêmes
fonctions dans des personnes morales possédant 10 % du capital de
la personne morale contrôlée par eux ou dont celle-ci
possède 10 % du capital lors de la cessation des fonctions du
commissaire.
Il s'agit de la reprise, moyennant une amélioration
rédactionnelle, des dispositions de l'actuel III des articles L. 221-10
et L. 223-38 du code de commerce et de l'article L. 225-225 du code de commerce.
L'article L. 822-13, dans sa rédaction proposée par le
présent article, dispose que
les personnes ayant été
dirigeants ou salariés d'une personne morale ne peuvent être
nommées commissaires aux comptes de cette personne morale moins de cinq
ans après la cessation de leurs fonctions.
L'interdiction
s'étend aux associés, actionnaires ou dirigeants d'une
société de commissaires aux comptes. Elle s'étend
également aux mêmes fonctions dans des personnes morales
possédant 10 % du capital de la personne morale contrôlée
par eux ou dont celle-ci possède 10% du capital lors de la cessation des
fonctions du commissaire.
Il s'agit de la reprise, moyennant une amélioration
rédactionnelle, des dispositions de l'actuel
l'article L. 225-226
du code de commerce.
2. Rotation des commissaires aux comptes signataires
Le dispositif proposé pour l'article L. 822-14
interdit au
commissaire aux comptes personne physique, ainsi qu'au membre signataire d'une
société de commissaire aux comptes, de certifier pendant plus de
six exercices consécutifs
les comptes des personnes morales faisant
appel public à l'épargne. Cette interdiction s'étend
à la certification des comptes des personnes morales ayant une
activité économique (visées à l'article L. 621-1)
et des associations visées à l'article L. 612-4
743(
*
)
, dès lors que ces personnes font appel
à la générosité publique.
Cette disposition est entièrement nouvelle. Elle vient en
complément des dispositions de l'actuel article L. 225-229 qui dispose
que les commissaires aux comptes sont nommés pour six exercices et que
leurs fonctions expirent après la réunion de l'assemblée
générale ordinaire qui statue sur les comptes du sixième
exercice.
Elle signifie donc que, pour les personnes morales faisant appel public
à l'épargne, pour les personnes morales ayant une activité
économique et pour les associations faisant appel à la
générosité publique, il sera désormais obligatoire
de changer de commissaire aux comptes signataire tous les six ans.
Cependant, cette disposition ne s'étend pas aux collaborateurs du
commissaire aux comptes signataire et,
a fortiori
, il n'est pas ici
question d'imposer le non-renouvellement des mandats des sociétés
de commissaires aux comptes.
Cette disposition correspond à la recommandation de la Commission
européenne du 16 mai 2002 («
indépendance du
contrôleur légal des comptes dans l'Union européenne :
principes fondamentaux
»).
Par ailleurs, depuis septembre 2002, la Commission des opérations de
bourse a annoncé qu'elle vérifiait systématiquement,
lorsqu'elle était informée du renouvellement du mandat de
commissaire aux comptes auprès d'une société faisant appel
public à l'épargne, qu'une rotation des associés
signataires au moins tous les 7 ans a été mise en oeuvre ou
prévue au cours du mandat.
Recommandation de la Commission européenne - 16 mai 2002 -
extraits
1) Des menaces liées à la confiance ou à la
familiarité peuvent apparaître lorsque certains membres de
l'équipe chargée de la mission travaillent
régulièrement et pour une longue période au contrôle
légal d'un client, en particulier s'il s'agit d'une entité
présentant un intérêt public.
2) Pour atténuer ces menaces, le contrôleur légal est tenu,
en cas de contrôle légal d'une entité présentant un
intérêt public :
a) de prévoir au minimum le remplacement des associés d'audit
principaux membres de l'équipe chargée de la mission (y compris
de l'associé responsable de la mission) dans les 7 ans qui suivent
leur nomination dans la même équipe. Les associés d'audit
principaux qui sont remplacés ne doivent pas être autorisés
à effectuer une nouvelle mission chez ce client avant qu'un délai
de deux ans au moins ne se soit écoulé à compter de la
date de leur remplacement et
b) d'évaluer le risque pour son indépendance qui résulte
de la présence prolongée des autres membres dans l'équipe
chargée de la mission, et d'adopter les mesures de sauvegarde qui
conviennent pour ramener ce risque à un niveau acceptable.
3) Pour les clients qui ne sont pas des entités présentant un
intérêt public, il est préférable que les
procédures visées au point 2 s'appliquent également.
Cependant, lorsqu'une rotation des associés d'audit principaux n'est pas
possible, le contrôleur légal doit déterminer quelles
autres mesures de sauvegarde devraient être adoptées afin de
réduire le risque pour l'indépendance à un niveau
acceptable.
Il faut noter en conclusion que
la rotation des commissaires aux comptes
signataires sera applicable, en vertu du IV de l'article 73 du présent
projet de loi
744(
*
)
, trois ans après la
promulgation de la présente loi
et ne remettra pas en cause les
mandats de commissaires aux comptes qui seront alors en cours. Cela signifie
que l'application complète de la disposition interviendra au plus tard
neuf ans après l'entrée en vigueur des dispositions ici
proposées (pour les commissaires aux comptes qui auront
été renouvelés pour six exercices juste avant la date
d'entrée en vigueur de la mesure).
L'importance du délai accordé semble s'expliquer par la
nécessité de laisser du temps aux « petits
cabinets » de commissaires aux comptes pour s'organiser et se
regrouper, afin qu'ils puissent remplir la condition de changement du
signataire tous les six ans. Ce délai conduit néanmoins à
s'interroger sur l'importance réellement accordée à la
mesure de rotation quant à la préservation de
l'indépendance des commissaires aux comptes.
D. DISPOSITIONS RELATIVES AU SECRET PROFESSIONNEL
Le texte proposé par l'article L. 822-13, dans son premier
alinéa
, dispose que sous réserve des dispositions de
l'article L. 225-240 et des dispositions législatives
particulières, les commissaires aux comptes, ainsi que leurs
collaborateurs et experts, sont
astreints au secret professionnel
pour
les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance à
raison de leurs fonctions.
Ces dispositions reprennent celles du dernier alinéa de l'article
L. 225-240 du code de commerce, tout en conservant les restrictions
mentionnées aux deux premiers alinéas de cet article, et qui
concernent :
1) les irrégularités et inexactitudes relevées par eux au
cours de l'accomplissement de leur mission ;
2) les faits délictueux dont ils ont eu connaissance qu'ils doivent
révéler au procureur de la République, sans que leur
responsabilité puisse être engagée par cette
révélation.
Le second alinéa de l'article L. 822-13, dans la rédaction ici
proposée,
dispose que lorsqu'une personne morale établit des
comptes consolidés, les commissaires aux comptes de la personne morale
consolidante et les commissaires aux comptes des personnes consolidées
sont, les uns à l'égard des autres, libérés du
secret professionnel.
Cette disposition générale vise à élargir une
disposition existant actuellement au deuxième alinéa de l'article
L. 225-235 du code de commerce, au terme duquel lorsqu'une
société établit des comptes consolidés, les
commissaires aux comptes sont libérés du secret professionnel
à l'égard des commissaires aux comptes de la
société consolidante.
Le texte proposé pour l'article L. 822-14
dispose qu'un
décret approuve un code de déontologie de la profession,
après avis du Haut conseil du commissariat aux comptes et, pour les
dispositions s'appliquant aux commissaires aux comptes, intervenant
auprès des sociétés faisant appel public à
l'épargne, de l'autorité des marchés financiers.
Il faut rappeler que l'actuel article L. 820-3 du code de commerce dispose
déjà qu'un décret approuve un code de déontologie
de la profession. Le présent article propose que l'article L. 822-14
reprenne ces dispositions en ajoutant, avant la parution du
décret :
- un avis du Haut conseil du commissariat aux comptes ;
- un avis de l'Autorité des marchés financiers pour les
dispositions d'appliquant aux commissaires aux comptes intervenant
auprès des sociétés faisant appel public à
l'épargne.
Par ailleurs, le décret sera pris en Conseil d'Etat.
III. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission vous propose plusieurs amendements visant à :
-
remplacer l'interdiction «
d'une prestation de services,
notamment sous forme de conseil, d'avis ou de recommandation
» et
«
d'une prestation de service, notamment sous forme de
conseil
» par la formule générale selon laquelle
« toute prestation de service »
n'entrant pas dans les
diligences directement liées à la mission de certification, sera
interdite. Il s'agit de poser le principe général dans la loi,
sans l'illustrer d'une manière non exhaustive, au risque d'oublier
certaines missions. De surcroît, certains conseils, avis et
recommandations restant autorisés lorsqu'ils sont directement
liés à la mission, il est préférable de ne pas
fausser la compréhension des dispositions du présent article.
- préciser que, s'agissant des réseaux,
l'appréciation
du Haut conseil ne portera pas sur les diligences
directement liées
à la certification des comptes - ces diligences étant
déjà définies par les normes professionnelles et ne
laissant donc pas de place à l'appréciation - mais sur les
prestations directement liées à la mission de certification,
puisqu'il s'agira en l'occurrence de traiter la question des prestations
fournies par des membres du réseau non commissaires aux comptes. Pour
tous les commissaires aux comptes, ou se référera aux diligences
directement liées à la mission de certification telles que
définies par les normes professionnelles.
-
renforcer les modalités de séparation de l'audit et du
conseil,
afin de prendre en compte de manière plus satisfaisante les
prestations de services réalisées par les membres d'un
réseau de commissaires aux comptes auprès des
sociétés mère ou filiales de l'entreprise dont les comptes
sont certifiés par un membre du réseau.
En effet, si le présent article pose un principe d'interdiction pour les
prestations de service fournies par le réseau à l'égard de
la société dont les comptes sont certifiés, il renvoie
dans des conditions vagues au code de déontologie pour
«
prendre en compte
» les prestations de services
fournies par un réseau aux sociétés mère ou
filiales de l'entreprise qui fait l'objet de la certification. Or, il est
important de raisonner aujourd'hui sur la notion de groupe, la question de la
certification des comptes n'étant pertinente, pour les grands groupes,
qu'au niveau de la consolidation.
Enfin, votre commission vous soumet
trois amendements
rédactionnels
:
- un amendement de codification du I du présent article ;
- un amendement de coordination avec l'amendement que votre commission propose
à l'article 61 du présent projet de loi (nouvelle
rédaction des missions du Haut conseil du commissariat aux
comptes) ;
- un amendement visant à remplacer l'expression de
« sociétés faisant appel public à
l'épargne » par celle de « personnes faisant appel
public à l'épargne », terme employé dans
l'ensemble du projet de loi.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 66
Procédure de désignation des commissaires aux
comptes et modification de l'organisation du
co-commissariat
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser les modalités de désignation des commissaires aux
comptes d'une société anonyme et de modifier l'organisation du
co-commissariat aux comptes.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 225-228 du code de commerce
dispose, au premier alinéa,
que en dehors des cas prévus aux articles L. 225-7 et L.
225-16
745(
*
)
, les commissaires aux comptes sont
désignés par l'assemblée générale ordinaire.
En application du troisième alinéa de l'article,
les
sociétés astreintes à publier des comptes
consolidés sont tenues de désigner au moins deux commissaires aux
comptes.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
A. LE CHOIX DU COMMISSAIRE AUX COMPTES PAR LE CONSEIL
D'ADMINISTRATION
Le
I
du présent article insère deux nouveaux
alinéas avant le premier alinéa de l'article L. 225-228 du code
de commerce, relatif à la désignation du commissaire aux comptes.
Le premier alinéa
dispose que les commissaires aux comptes sont
proposés à la désignation de l'assemblée
générale par un projet de résolution émanant des
actionnaires, du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.
Il dispose également, pour les seules sociétés faisant
appel public à l'épargne,
que ne prennent pas part au vote sur
le choix des commissaires aux comptes le directeur général et le
directeur général délégué, s'ils sont
administrateurs.
Par ailleurs, en vertu du second alinéa, ne prendraient pas part au vote
les administrateurs liés par un contrat de travail
à la
société ou à une société la contrôlant
directement ou indirectement au sens des I et II de l'article L. 233-3 ou
à toute société contrôlée directement ou
indirectement par elle au sens des mêmes paragraphes du même
article.
B. LES DISPOSITIONS RELATIVES AU CO-COMMISSARIAT
Le
II
du présent article dispose dans son premier alinéa
que, pour les sociétés astreintes à publier des comptes
consolidés, qui doivent donc désigner deux commissaires aux
comptes,
le mandat de l'un ne peut coïncider avec le mandat de l'autre
pour une période supérieure à trois ans
. Pour remplir
cet objectif, il peut être dérogé à la durée
du mandat prévue à l'article L. 225-229, c'est-à-dire un
mandat de six exercices. Cette dérogation est enfin
précisée lorsque les commissaires aux comptes sont
désignés à la même date (le mandat du
« second » est de trois ans).
Le second alinéa du II précise que les deux commissaires aux
comptes doivent ensemble se livrer à un
examen contradictoire
des
conditions et des modalités d'établissement des comptes, selon
les prescriptions établies par les normes professionnelles.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Le présent article a pour objet, tout d'abord, d'exclure du vote pour le
choix du commissaire aux comptes, la direction générale de
l'entreprise et les administrateurs salariés.
Outre des difficultés liées à la rédaction du
dispositif (le président du conseil d'administration n'est pas
mentionné, seuls certains directeurs le sont mais ils pouvaient entrer
dans la catégorie des administrateurs liés par un contrat de
travail à l'entreprise),
votre commission conteste la
nécessité de distinguer, au sein du conseil d'administration,
instance collégiale, certains administrateurs pour les exclure de
certains votes.
Votre commission estime que le conseil d'administration doit avoir une
responsabilité collégiale
, c'est-à-dire
répondre en son entier des décisions qu'il prend, et pour cela il
ne doit évidemment pas être fait de distinction entre les membres
du conseil d'administration, dont certains seraient considérés a
priori comme suspects.
Par ailleurs, il faut souligner que le conseil d'administration ne fait que
proposer les commissaires aux comptes à la désignation de
l'assemblée générale, qui est souveraine en la
matière. Des actionnaires peuvent d'ailleurs, en application du
présent article, déposer des projets de résolution selon
les formes prévues par les dispositions du code de commerce pour
proposer des commissaires aux comptes à la désignation de
l'assemblée générale.
Votre commission vous propose en conséquence un amendement de
suppression de ces dispositions.
Cependant, convaincue qu'une plus grande implication des entreprises est
nécessaire dans les procédures de choix puis d'organisation du
travail des commissaires aux comptes, elle vous propose, sous la forme d'un
article additionnel avant l'article 76 du présent projet de
loi
746(
*
)
, que le comité des comptes,
qui serait mis en place par une société, participe à
l'élaboration du programme de travail des commissaires aux comptes et
propose au conseil d'administration la rémunération, la
nomination et le renouvellement éventuel des commissaires aux comptes.
Elle vous propose également un amendement
visant à
préciser que les commissaires aux comptes peuvent certes être
proposés à la désignation de l'assemblée
générale par un projet de résolution émanant des
actionnaires, au même titre que les projets de résolution du
conseil d'administration et du conseil de surveillance, mais que ce projet de
résolution doit se conformer aux dispositions en vigueur notamment
à l'article L. 225-105 du code de commerce : le projet de
résolution ne peut être déposé que par un ou
plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital, ou par une
association d'actionnaires agréée etc.
S'agissant des
dispositions relatives à la non-coïncidence des
mandats de commissaires aux comptes
, votre commission s'interroge sur la
portée réelle de cette mesure.
En effet, le co-commissariat est un moyen efficace de prévenir les
atteintes à l'indépendance dans la mission de certification des
comptes et la durée des mandats (6 ans) permet souvent un
approfondissement des missions.
Les nouvelles mesures, appelées familièrement
« tuilage », combinées avec l'obligation de rotation
du commissaire aux comptes personne physique tous les six ans, devraient
conduire à des décalages dans l'information des commissaires aux
comptes, le second prenant ses fonctions trois ans après le premier. Par
ailleurs, cela conduira les entreprises à procéder à des
appels d'offre plus fréquents.
Mais en définitive, ces mesures ont pour objectif d'éviter que
puisse s'instaurer une trop grande familiarité entre les deux
commissaires aux comptes, au terme de six exercices. Il faut souhaiter qu'elles
facilitent ainsi un examen contradictoire des comptes plus efficace.
Votre commission vous propose toutefois d'apporter
deux
précisions
qui lui paraissent utiles.
Le présent article prévoit que les mandats des commissaires aux
comptes ne peuvent coïncider pendant plus de trois ans, pour les
sociétés soumises au co-commissariat. Pour appliquer cette
règle, il peut être dérogé aux dispositions du code
de commerce qui fixe à six exercices le mandat d'un commissaire aux
comptes. Cependant, rien ne dit que cette dérogation ne conduirait pas
à permettre de donner des mandats beaucoup plus longs que six exercices,
en contradiction avec l'esprit de la mesure.
Votre commission vous propose donc
un amendement
pour préciser
que les dérogations joueront seulement pour réduire la
durée du mandat des commissaires aux comptes.
Par ailleurs, votre commission vous propose
un amendement
pour
poser
le principe d'un co-commissariat
« équilibré »
pour les
sociétés astreintes à publier des comptes
consolidés. Les normes professionnelles devront préciser les
conditions dans lesquelles les commissaires aux comptes se livrent à un
examen contradictoire des comptes, avec des moyens comparables. Il est en effet
évident que l'exercice d'un co-commissariat
« déséquilibré » ne
présenterait pas les garanties que l'on prête volontiers au
modèle français de co-commissariat aux comptes
747(
*
)
.
Enfin votre commission vous propose
un
amendement de coordination
avec l'amendement qu'elle vous propose à l'article 61 du
présent projet de loi (nouvelle rédaction des missions du Haut
conseil du commissariat aux comptes).
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 67
Coordination
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser, dans le code de commerce, que le commissaire aux comptes dont
il est proposé qu'il ne soit pas renouvelé dans son mandat, doit
être entendu à sa demande par l'assemblée
générale, sous réserve des dispositions relatives à
la rotation des commissaires aux comptes personnes physiques.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 225-234 du code de commerce
dispose que, lorsqu'à
l'expiration des fonctions d'un commissaire aux comptes, il est proposé
à l'assemblée de ne pas le renouveler, celui-ci doit être,
à sa demande, entendu par l'assemblée générale.
LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour simple objet de prévoir
une
exception à l'article L. 225-234
, lorsque les dispositions de
l'article L. 822-14 dans sa rédaction proposée par l'article 65
du présent projet de loi s'appliquent, c'est-à-dire lorsque le
commissaire aux comptes personne physique ou le membre signataire certifie
depuis six exercices consécutifs les comptes d'une personne morale
faisant appel public à l'épargne, d'une personne morale
visée à l'article L. 612-1 du code de commerce ou d'une
association visée à l'article L. 612-4 dès lors que ces
personnes font appel à la générosité publique. Dans
ce cas, il est interdit à cette personne morale de le désigner
comme commissaire aux comptes et il n'y a pas lieu que le commissaire aux
comptes soit entendu par l'assemblée générale.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 68
Information sur le montant des honoraires versés aux
commissaires aux comptes
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser les modalités de mise à disposition du montant
des honoraires versés à chacun des commissaires aux comptes.
I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour objet de proposer une nouvelle
rédaction pour l'article L. 820-3 du code de commerce afin de
préciser que
le montant des honoraires versés à chacun
des commissaires aux comptes est mis, au siège de la personne
contrôlée, à disposition des associés et
actionnaires et, pour les associations, des adhérents et donateurs.
Les dispositions relatives au code de déontologie des commissaires aux
comptes qui figuraient jusqu'à présent à l'article L.
820-3 du code de commerce, ont été réécrites sous
la forme d'un nouvel article L. 820-16 créé par l'article 65 du
présent projet de loi
748(
*
)
.
Les nouvelles dispositions relatives aux honoraires des commissaires aux
comptes viennent donc en quelque sorte s'insérer dans un article du code
de commerce laissé « vacant ».
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Actuellement,
le code de commerce ne mentionne les honoraires des
commissaires aux comptes que pour disposer, à l'article L. 225-239, que
ceux-ci sont à la charge de la société
. Ils sont
fixés selon des modalités déterminées par
décret en Conseil d'Etat. La chambre régionale de discipline et,
en appel, la chambre nationale de discipline sont compétentes pour
connaître de tout litige tenant à leur rémunération.
Le présent article, qui impose de mettre à disposition des
associés et des actionnaires ou des adhérents, ou des
adhérents et donateurs le montant des honoraires versées à
chaque commissaire aux comptes est bienvenu, dans un objectif de transparence.
Toutefois, il reste mesuré :
- la référence au seul montant des honoraires limitera de fait
l'information, qui ne sera pas obligatoirement étendue à la
connaissance des prestations réalisées (nombre d'heures
effectué notamment) ;
- ensuite, la mise à disposition des honoraires versés à
chacun des commissaires aux comptes au siège de la personne
contrôlée est un mode de publicité moins exigeant, que, par
exemple, la mention de ces honoraires dans un document public.
En effet, il faut rappeler, plus généralement, que la
publicité des honoraires des commissaires aux comptes participe de la
transparence indispensable pour contrôler le bon exercice de leurs
missions.
Ainsi, la Commission des opérations de bourse (COB) a pris des
dispositions récentes très importantes sur la publicité
des honoraires de commissaire aux comptes pour les sociétés
faisant appel public à l'épargne.
Par arrêté publié au
Journal officiel
du 20
décembre 2002, le ministre de l'économie, des finances et de
l'industrie a homologué le règlement n° 2002-06 de la
COB. Ce règlement fait obligation aux émetteurs
d'indiquer
dans leurs prospectus et documents de référence le montant des
honoraires versés à chacun des commissaires aux comptes ou autres
professionnels du réseau
dont ils sont membres, sous la forme d'un
tableau synthétique figurant dans l'instruction d'application.
Ce règlement vise les émetteurs français et
étrangers dont les titres sont négociés sur un
marché réglementé en France et leurs filiales
françaises et étrangères consolidées par
intégration globale.
Les prestations d'audit doivent être présentées selon deux
sous-rubriques :
- d'une part,
les prestations de « commissariat aux comptes, de
certification, d'examen des comptes individuels et consolidés
».
Il s'agit de toutes les missions du commissaire aux comptes
définies par la loi ou les règlements, comme par exemple :
l'examen limité des comptes semestriels, l'émission de rapport en
cas d'augmentation de capital, l'attestation sur le contrôle des
prospectus soumis au visa COB, etc ;
- d'autre part,
les « missions accessoires ».
Il s'agit par
exemple des missions particulières, en général à
caractère « non récurrent » et conventionnel, telles
que les missions de révision effectuées par les commissaires aux
comptes pour le compte de la société dans les
sociétés comprises dans la consolidation ou destinées
à entrer dans le champ de cette dernière, l'examen de comptes
prévisionnels ou de comptes pro forma dans le cadre d'opérations
particulières (offre publique d'échange, fusion), la
rédaction d'attestations particulières (lettre de confort, par
exemple) etc ;
Les prestations concernent les commissaires aux comptes de la
société mère et des filiales consolidées par
intégration globale, lorsqu'il s'agit des mêmes commissaires aux
comptes, ainsi que les missions de réviseurs légaux ou
contractuels, membres du réseau de chacun des commissaires aux comptes,
intervenant dans les sociétés consolidées.
Enfin, les « autres prestations de service » doivent
être indiquées
. Il s'agit d'autres prestations rendues au
bénéfice de la société mère ou de ses
filiales, par les autres professionnels membres des réseaux. En
présence de prestations de nature différente, elles devront
être ventilées selon les différentes rubriques
proposées le formulaire de la COB (juridique, fiscal, social,
technologies de l'information, audit interne) ou dans la catégorie
«autres » en donnant les détails nécessaires dans ce
dernier cas, de façon à identifier chaque prestation individuelle
représentant plus de 10 % des honoraires d'audit. La COB
précise bien que cette publicité ne dispense pas d'appliquer les
règles déontologiques relatives à la séparation des
missions d'audit et de conseil.
Ces nouvelles dispositions s'appliquent à tous les documents soumis
à visa ou déposés pour enregistrement depuis le
1
er
janvier 2003.
Il faut noter que ces obligations de publicité ne concernent que le cas
où un émetteur établit un document de
référence ou un prospectus. Toutefois, la COB estime souhaitable
que ce dispositif de transparence soit mis en oeuvre par toutes les
sociétés faisant appel public à l'épargne.
La
COB encourage donc l'ensemble des sociétés à publier de
telles informations dans leur rapport annuel,
dans le cadre du
développement des informations sur le gouvernement d'entreprise.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 69
Coordinations
Commentaire : le présent article a pour objet de
modifier des références aux articles L. 820-1 et L. 820-2 du code
de commerce.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 820-1
dispose que les articles L. 225-218 à L. 225-242
du code de commerce, qui régissent le contrôle des
sociétés anonymes, sont applicables aux commissaires aux comptes
nommés dans toutes les personnes morales, quelle que soit la nature de
la certification prévue dans leur mission et quel que soit leur statut
juridique. Ces obligations sont également applicables aux dirigeants des
personnes morales tenues d'avoir un commissaire aux comptes.
Les dispositions des articles L. 225-218 à L. 225-242 sont relatives
à l'exercice du contrôle des sociétés anonymes
auquel participent les commissaires aux comptes. Ces articles contiennent des
dispositions importantes sur l'exercice des fonctions de commissaire aux
comptes : principe de l'inscription sur une liste, modalités de
cette inscription, action disciplinaire, incompatibilités, prestation de
serment, modalités de désignation, durée des mandats,
récusation, certification des comptes, vérifications, relations
avec le conseil d'administration, responsabilité, etc.
L'article L. 820-2
dispose que nul ne peut se prévaloir du titre
de commissaire aux comptes s'il ne remplit pas les conditions visées aux
articles L. 225-218 à L. 225-242 précités.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour objet de remplacer, dans les articles L. 820-1
et L. 820-2 du code de commerce, les références aux
articles «
L. 225-218 à L. 225-242
»
par une référence aux articles
« L. 225-227
à L. 225-242 »
ainsi qu'aux dispositions
« du
présent titre. »
En effet, les dispositions des articles L. 225-218 à L. 225-226 font
l'objet d'une refonte complète dans le présent projet de
loi
749(
*
)
. Par ailleurs, celui-ci ajoute de
nombreuses dispositions au titre II du livre VIII du code de commerce. Il est
donc proposé de changer les références de manière
à ne plus faire référence qu'aux articles L. 225-227
à L. 225-242 et, d'une manière générale, à
l'ensemble des dispositions relatives à la profession
réglementée de commissaire aux comptes.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 70
Incompatibilité avec le commissariat aux
apports
Commentaire : le présent article a pour objet
d'interdire la nomination comme commissaire aux comptes de professionnels
chargés, au cours des deux derniers exercices, de vérifier les
opérations d'apports ou de fusion de la société ou des
sociétés que celle-ci contrôle.
I. LE DROIT EXISTANT
Aux termes de l'article L. 214-57 du code monétaire et financier et des
articles L. 225-8 et L. 225-147 du code de commerce, en cas d'apports en nature
comme en cas de stipulation d'avantages particuliers au profit de personnes
associées ou non,
un commissaire aux apports est
désigné par décision de justice
(en pratique, il
s'agit d'une désignation par le tribunal de commerce du siège
social de la société). Ce commissaire apprécie la valeur
des apports en nature et les avantages particuliers. Son rapport est tenu
à la disposition des souscripteurs ou des actionnaires dans des
conditions déterminées par décret.
En vertu de l'article L. 223-9 du code de commerce, le recours à un
commissaire aux apports n'est pas obligatoire, lorsque la valeur d'aucun apport
en nature n'excède 7.500 euros et si la valeur totale de l'ensemble des
apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux
apports n'excède pas la moitié du capital.
Aux termes de l'article L 214-79 du code monétaire et financier et des
articles L. 225-8 et L. 225-147 du code de commerce,
les commissaires aux
apports sont soumis, comme les commissaires aux comptes aux
incompatibilités
prévues à l'article L. 225-224 du
code de commerce. Il s'agit des dispositions relatives aux liens personnels,
financiers ou professionnels incompatibles avec la fonction de commissaire aux
comptes.
Par ailleurs, l'article L. 214-79 du code monétaire et financier dispose
que ne peuvent être nommés à des fonctions de direction,
d'administration ou de gestion dans les sociétés qu'ils
contrôlent, moins de cinq années après la cessation de
leurs fonctions, ni, pendant le même délai, exercer les
mêmes fonctions dans les sociétés possédant 10 % du
capital de la société contrôlée par eux ou dont
celle-ci possède 10 % du capital lors de la cessation des fonctions du
commissaire.
En vertu de l'article L. 242-5 du code de commerce, est puni d'un
emprisonnement de six mois et d'une amende de 9.000 euros le fait d'accepter ou
de conserver les fonctions de commissaire aux apports, nonobstant les
incompatibilités et interdictions légales.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour objet d'interdire aux professionnels
chargés, au cours des deux derniers exercices, de vérifier des
opérations d'apports ou de fusion, de devenir commissaire aux comptes
d'une société, de sa mère ou de l'une de ses filiales.
L'idée est de favoriser le commissariat aux apports indépendant.
Il faut noter que la mesure de s'applique qu'aux professionnels et non aux
sociétés concernées. Il s'agit bien qu'une personne
désignée comme commissaire aux apports ne puisse ensuite, dans
les deux ans, certifier les comptes de la société
concernée
750(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 71
Abrogations
Commentaire : le présent article a pour objet
d'abroger plusieurs dispositions du code de commerce.
Le présent article propose d'abroger les II et III des articles L.
221-10 et L. 223-38 et les articles L. 225-219, L. 225-220, L. 225-221, L.
225-223, L. 225-225, L. 225-226 ainsi que le dernier alinéa de
l'article L. 225-240 du code de commerce.
Les II et III des articles L. 221-10 et L. 223-38
du code de commerce
sont remplacés respectivement par les dispositions de l'article
L. 822-11 et des articles L. 822-12 et L. 822-13 (article 65 du
présent projet de loi).
Les articles L. 225-219, L. 225-220, L. 225-223, L. 225-225 et
L. 225-226 et le dernier alinéa de l'article L. 225-240
sont
remplacés par les dispositions des articles L. 822-1, L. 822-2, L.
822-10, L. 822-12 (article 61 du présent projet de loi), L. 822-13
et L. 822-15 (article 65 du présent projet de loi).
L'article L. 225-221
est remplacé par les dispositions des
articles L. 822-6 et L. 822-7 (article 64 du présent projet de
loi)
751(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 72
Relations entre l'Autorité des marchés
financiers et les commissaires aux comptes des personnes faisant publiquement
appel à l'épargne
Commentaire : le présent article a pour objet
d'introduire dans le code de commerce des dispositions relatives aux relations
de l'Autorité des marchés financiers avec les commissaires aux
comptes.
I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le I du présent article
intitule la section 5 du chapitre unique du
titre II du livre VI du code monétaire et financier :
«
Relations avec les commissaires aux comptes
».
En vertu de l'article 1
er
du présent projet de loi, un
chapitre unique intitulé : «
Chapitre unique -
L'Autorité des marchés financiers
» a
remplacé le chapitre 1
er
du titre II du livre VI du code
monétaire et financier.
Il est donc proposé de modifier la dénomination de la section 5
de l'ancien chapitre 1
er
«
Contrôle des
gestionnaires de portefeuilles
» - en l'intitulant
désormais «
Relations avec les commissaires aux
comptes
».
La section 5 regroupe les articles L. 621-22 à L. 621-27 du code
monétaire et financier.
Le II du présent article
procède à une nouvelle
rédaction de l'article L. 621-22.
Le I
de l'article L. 621-22 disposerait que l'Autorité des
marchés financiers est informée des propositions de nomination ou
de renouvellement des commissaires aux comptes de personnes faisant appel
public à l'épargne et peut faire toute observation qu'elle juge
nécessaire sur ces propositions. Ces observations sont portées
à la connaissance de l'assemblée générale ou de
l'organe chargé de la désignation ainsi que du professionnel
intéressé.
Le II
disposerait que l'Autorité des marchés financiers
peut demander aux commissaires aux comptes des personnes faisant appel public
à l'épargne tous renseignements sur les personnes qu'ils
contrôlent.
Les commissaires aux comptes informent l'Autorité de tout fait ou
décision entraînant le refus de certification des comptes.
Le III
disposerait que les commissaires aux comptes de
sociétés faisant appel public à l'épargne peuvent
interroger l'Autorité des marchés financiers sur toute question
soulevée dans l'exercice de leur mission, et susceptible d'avoir un
effet sur l'information financière de la société.
Le IV
disposerait que les commissaires aux comptes de
sociétés faisant appel public à l'épargne :
- communiquent à l'Autorité des marchés financiers copie
de l'écrit transmis au président du conseil d'administration et
au directoire en application du deuxième alinéa de l'article L.
234-1 du code de commerce (il s'agit de la procédure d'alerte du
commissaires aux comptes relative à une menace sur la continuité
de l'exploitation)
752(
*
)
;
- transmettent à l'Autorité des marchés financiers les
conclusions du rapport qu'ils envisagent de présenter à
l'assemblée générale en application de l'article L.
225-240 du code de commerce (il s'agit des dispositions relatives au
signalement des irrégularités et inexactitudes dans les
comptes)
753(
*
)
.
Le V
disposerait que les commissaires aux comptes sont
déliés du secret professionnel et que leur responsabilité
ne peut être engagée pour les informations données en
exécution des obligations prévues à l'article
L. 621-22.
Le III du présent article
transforme les articles L. 622-11 et
L. 622
-
12 en articles L. 621-24 et L. 621-25.
Les dispositions des articles L. 621-24 et L. 621-25 sont remplacées par
celles de l'article L. 621-15 par l'article 14 du présent projet de
loi
754(
*
)
. Il est donc possible de reprendre
ces numéros d'articles « vacants » pour les
dispositions actuellement inscrites aux articles L. 622-11 et L. 622-12. Ces
dispositions sont relatives aux relations entre le Conseil des marchés
financiers et les commissaires aux comptes.
L'article L. 622-11
impose aux commissaires aux comptes de signaler dans
les meilleurs délais tout fait ou décision concernant un
prestataire de services d'investissement ou un intermédiaire
habilité de nature à constituer une violation des dispositions du
règlement général du Conseil des marchés financiers
(CMF) relatives aux règles de bonne conduite ou aux conditions
d'exercice des activités de conservation ou d'administration
d'instruments financiers. Le CMF peut également transmettre à ces
commissaires aux comptes les informations nécessaires à
l'accomplissement de leur mission, informations qui sont couvertes par le
secret professionnel.
L'article L. 622-12
indique que le CMF peut demander aux commissaires
aux comptes d'un prestataire de services d'investissement ou d'un
intermédiaire habilité tout renseignement concernant
l'application par ce prestataire ou cet intermédiaire des dispositions
du titre III du livre V du code monétaire et financier ou du
règlement général du CMF relatives aux règles de
bonnes conduite ou aux conditions d'exercice des activités de
conservation ou d'administration d'instruments financiers.
Dans l'ensemble de ces dispositions, la référence au Conseil des
marchés financiers doit désormais être remplacée par
celle de l'Autorité des marchés financiers, en vertu du 1°
du IV de l'article 35 du présent projet de loi.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission estime que l'inscription dans la loi des relations entre
l'Autorité des marchés financiers et les commissaires aux comptes
des personnes faisant appel public à l'épargne permet de
clarifier des relations aujourd'hui établies de manière
informelle, sous forme de coopération entre la COB et la Compagnie
nationale des commissaires aux comptes, à l'exception de certaines
dispositions réglementaires relatives à la désignation des
commissaires aux comptes
755(
*
)
.
Elle observe également que
des dispositions spécifiques
continueront d'exister pour les relations entre les commissaires aux comptes
des entreprises d'investissement et l'Autorité des marchés
financiers.
En effet, l'article L. 621-23 du code monétaire et financier dispose
déjà que :
- les commissaires aux comptes des sociétés de gestion de
portefeuille sont déliés du secret professionnel à
l'égard de la Commission des opérations de bourse ;
- ils sont tenus de signaler dans les meilleurs délais à la
Commission des opérations de bourse tout fait ou décision
concernant une société de gestion de portefeuille, dont ils ont
eu connaissance dans l'exercice de leur mission, de nature :
1) à constituer une violation des dispositions législatives ou
réglementaires applicables à cette société et
susceptible d'avoir des effets significatifs sur la situation
financière, le résultat ou le patrimoine ;
2) à porter atteinte à la continuité de son exploitation ;
3) à entraîner l'émission de réserves ou le refus de
la certification des comptes.
La même obligation s'applique aux faits et aux décisions dont ils
viendraient à avoir connaissance dans l'exercice de leur mission
auprès d'une entreprise mère ou filiale de l'entreprise
d'investissement.
La Commission des opérations de bourse peut également transmettre
aux commissaires aux comptes des sociétés de gestion de
portefeuille les informations nécessaires à l'accomplissement de
leur mission. Les informations transmises sont couvertes par la règle du
secret professionnel.
En conséquence, il apparaît que le présent article comble
un vide juridique pour les commissaires aux comptes des personnes faisant appel
public à l'épargne. On peut cependant remarquer que les
obligations d'informer l'AMF sont
moins contraignantes pour les commissaires
aux comptes des personnes faisant appel public à l'épargne que
pour les commissaires aux comptes des entreprises d'investissement.
En particulier, le texte proposé par le II du présent article
pour l'article L. 621-22 du code monétaire et financier dispose que les
commissaires aux comptes des personnes faisant appel public à
l'épargne
informent l'AMF de «
tout fait ou
décision entraînant le refus de certification des
comptes
».
Contrairement aux dispositions de l'article L. 621-23, il n'y a pas
d'obligation d'alerter l'AMF «
dans les meilleurs
délais
» et l'information n'est pas obligatoire pour tout
fait ou décision «
de nature à entraîner
l'émission de réserves ou le refus de la certification des
comptes
».
S'il peut être estimé trop contraignant d'imposer à tous
les commissaires aux comptes d'alerter l'AMF pour des faits «
de
nature à entraîner l'émission de
réserves
», dans la mesure où, en vertu des
nouvelles dispositions du III de l'article L. 621-22, ces commissaires aux
comptes pourraient interroger l'Autorité des marchés financiers
«
sur toute question soulevée dans l'exercice de leur
mission, et susceptible d'avoir un effet sur l'information financière de
la société
» en étant déliés
du secret professionnel,
il faut considérer cependant qu'une
information précoce avant un refus de certification des comptes est
souhaitable.
Or, le texte du présent article utilise le participe présent
(information sur tout fait ou décision
entraînant
le refus
de certification des comptes), ce qui
laisse à penser que l'AMF ne
serait alertée que lorsque le refus de certification des comptes serait
acté
. Or, dans cette hypothèse, on peut penser que l'AMF
serait de toute manière conduite à s'informer très
rapidement de la situation.
Votre commission vous propose donc
un amendement
visant à
préciser que les commissaires aux comptes informeront l'AMF de tout fait
ou décision «
de nature à
entraîner
» un refus de certification des comptes.
S'agissant d'une décision particulièrement grave, il est logique
que l'AMF soit prévenue en amont.
Il ne s'agit pas d'introduire une obligation d'informer sur les faits ou
décisions susceptibles d'entraîner des réserves de la part
des commissaires aux comptes, mais d'une obligation d'informer l'AMF sur les
faits les plus graves qui, s'ils n'étaient corrigés, aboutiraient
au refus de certification.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 73
Dispositions
transitoires
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser les modalités d'entrée en vigueur de certaines
dispositions du présent projet de loi.
I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le I du présent article
dispose que l'avant-dernier alinéa de
l'article L. 225-228 dans sa rédaction issue de l'article 66 du
présent projet de loi ne sera applicable qu'à compter du
renouvellement des commissaires aux comptes déjà
désignés dans les sociétés. Il s'agit des
règles relatives à la coïncidence des mandats dans le
co-commissariat aux comptes
, qui ne pourra excéder trois ans.
Le II
dispose que les membres de la commission nationale d'inscription
et de la chambre nationale de discipline des commissaires aux comptes sont
maintenus en fonction jusqu'à la nomination des membres du Haut conseil
du commissariat aux comptes. Ils continuent d'exercer leurs compétences
jusqu'à cette date. Les dossiers en cours seront transmis au Haut
conseil dès sa nomination.
Le III
dispose que la nomination des commissaires aux comptes
légalement faite avant l'entrée en vigueur de la loi ne peut
être remise en cause du seul fait de l'entrée en vigueur de cette
dernière.
Le IV
dispose que l'article L. 822-14, relatif à la rotation des
commissaires aux comptes personnes physiques et des associés
signataires, ne sera applicable que dans trois ans à compter de
l'entrée en vigueur de la loi. Les mandats en cours des commissaires aux
comptes ne seront pas remis en cause.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission note que les dispositions du présent article
constituent, pour l'essentiel, des dispositions transitoires.
Elle remarque toutefois que celles-ci sont plus particulièrement longues
pour les dispositions relatives au changement de commissaire aux comptes
personne physique ou signataire, puisqu'elles ne commenceront à entrer
en vigueur que trois ans après la publication des dispositions du
présent projet de loi, et ne seront pleinement appliquées que
neuf ans après, au terme du renouvellement des derniers commissaires aux
comptes.
Cette mesure transitoire particulièrement longue vise à
répondre à la nécessité bien comprise de laisser du
temps aux petits cabinets de commissaires aux comptes pour s'adapter. A
contrario, elle relativise l'urgence d'une mesure pourtant recommandée
par la Commission européenne et la Commission des opérations de
bourse
756(
*
)
.
Enfin, votre commission vous proposera
un amendement rédactionnel
ayant pour objet de rectifier une erreur matérielle.
Le I du
présent article dispose à tort que le dernier alinéa de
l'article L. 225-228 du code de commerce, relatif au principe d'examen
contradictoire des comptes, ne s'appliquera qu'à compter du
renouvellement des commissaires aux comptes : ce sont les dispositions de
l'avant-dernier alinéa, relatif à la coïncidence des mandats
des commissaires aux comptes, qui devront s'appliquer seulement à
compter du renouvellement des mandats.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 74
Disposition
balai
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser que dans toutes les dispositions législatives et
réglementaires, les références faites à la
commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes et à la
chambre nationale de discipline sont remplacées par la
référence au Haut conseil du commissariat aux comptes.
Le présent article a pour objet de tirer les conséquences de la
réforme introduite par les articles 61 et 64 de la présente loi.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 75
Disposition
balai
Commentaire : le présent article a pour objet de
préciser que dans tous les textes législatifs et
réglementaires, les références aux articles
L. 225
-
219, L. 225-220, L. 225-221, L. 225-222, L. 225-223,
L. 225-225 et L. 225-226 et au dernier alinéa de l'article L.
225-240 du code de commerce, sont remplacées par les
références L. 822-1, L. 822-2, L. 822-5, L. 822-8, L. 822-3,
L. 822-10, L. 822-11, L. 822-13.
Le présent article propose de modifier, dans tous les textes
législatifs et réglementaires, les références aux
articles L. 225-219, L. 225-220, L. 225-221, L. 225-222, L. 225-223,
L. 225-225, L. 225-226 ainsi qu'au dernier alinéa de l'article L.
225-240 du code de commerce.
Les articles L. 225-219, L. 225-220, L. 225-223, L. 225-225 et
L. 225-226 et le dernier alinéa de l'article L. 225-240
sont
remplacés par les dispositions des articles L. 822-1, L. 822-2, L.
822-10, L. 822-12 (article 61 du présent projet de loi), L. 822-13
et L. 822-15 (article 65 du présent projet de loi).
L'article L. 225-221
est remplacé par les dispositions des
articles L. 822-6 et L. 822-7 (article 64 du présent projet de
loi)
757(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE ADDITIONNEL AVANT L'ARTICLE 76
Organisation et missions du comité des
comptes
Commentaire : le présent article additionnel
vise
à instituer dans la loi un comité des comptes, dont la
création serait une faculté pour les entreprises, en lui fixant
certaines règles d'organisation et des missions précises.
La notion de « gouvernement d'entreprise » rencontre un vif
succès depuis de nombreuses années. L'abondance des publications
et communications sur ce thème en atteste. De surcroît, de
nombreuses entreprises ont mis en place des outils destinés à
renforcer la transparence de leur gestion et l'information sur les risques. Un
des outils privilégiés du gouvernement d'entreprise est le
comité d'audit ou comité des comptes.
La création d'un tel comité est souvent
considérée comme une garantie supplémentaire pour les
investisseurs, mais encore faut-il que sa composition, ses compétences
et sa place au sein du conseil d'administration soient conformes à un
minimum de règles de portée générale.
Après avoir fait le constat de la multiplication des comités
consultatifs destinés à préparer les travaux du conseil
d'administration, un travail de définition du rôle de ces
comités a été entrepris.
Dans son récent rapport
758(
*
)
, M. Daniel
Bouton réserve ainsi un chapitre sur le comité des comptes en
faisant plusieurs suggestions. Selon ce rapport, les attributions du
comité des comptes pourraient être :
- d'auditionner hors présence (le cas échéant) de la
direction générale, les commissaires aux comptes, le directeur
financier, le directeur comptable, le directeur de la trésorerie, le
directeur de l'audit interne ;
- d'examiner le périmètre des sociétés
consolidées et des sociétés non consolidées ;
- de « piloter » la procédure de sélection
des commissaires aux comptes (appréciation du montant des honoraires
sollicités, recommandation sur le choix des commissaires aux comptes
pour la décision de l'assemblée générale, examen du
montant total des honoraires versés au réseau des cabinets
d'audit).
Le comité des comptes serait destinataire d'une note du directeur
financier sur les risques et les engagements hors bilan significatifs et des
rapports d'audit interne ou de leur synthèse.
Ces efforts pour donner un contenu au travail des comités des comptes
sont bienvenus, et ils témoignent d'un réel besoin de clarifier
leurs missions et leurs compétences.
Toutefois, les recommandations d'un groupe de travail ne sauraient suffire
en ce domaine.
Pour aller plus loin, et consacrer cet outil essentiel au gouvernement des
entreprises,
votre commission vous propose d'inscrire dans la loi la
définition du comité des comptes
. La création d'un tel
comité resterait facultative mais, dès lors qu'une entreprise
déciderait de sa création, il devrait présenter un certain
nombre de caractéristiques. Il s'agit en quelque sorte de créer
un « label », destiné à prévenir la constitution
de comités cosmétiques, ou disparates, de nature à fausser
l'information des actionnaires.
Le présent article additionnel vise donc à inscrire dans le
code monétaire et financier l'existence du comité des comptes.
Le conseil d'administration pourrait décider la création d'un
comité des comptes composé de plusieurs de ses membres, à
l'exclusion du président, du directeur général et des
directeurs généraux délégués, et dont
l'activité s'exercerait en vue de préparer ses décisions.
Il serait chargé :
- d'examiner toute question relative aux comptes et documents financiers avant
leur présentation au conseil d'administration et de s'assurer de la
pertinence et de la permanence des méthodes comptables ;
- de participer à l'élaboration du programme de travail des
commissaires aux comptes ;
- de proposer au conseil d'administration la rémunération, la
nomination et le renouvellement éventuel des commissaires aux comptes ;
- et enfin d'établir un rapport annuel à l'attention du conseil
d'administration.
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter cet article additionnel.
CHAPITRE II :
DE LA TRANSPARENCE DANS LES ENTREPRISES
ARTICLE 76
Information des actionnaires sur les méthodes de
travail du conseil d'administration ou du conseil de
surveillance
Commentaire : le présent article a pour objet
d'imposer au président du conseil d'administration ou du conseil de
surveillance de rendre compte à l'assemblée
générale des méthodes d'organisation des travaux du
conseil et des procédures de contrôle interne. Le rapport
mentionne également les restrictions que le conseil d'administration
apporte, le cas échéant, aux pouvoirs du directeur
général.
I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le
I
du présent article complète l'article L. 225-37 du
code de commerce par un alinéa qui
impose au président du
conseil d'administration de rendre compte, dans un rapport à
l'assemblée générale
, des méthodes
appliquées pour organiser les travaux du conseil d'administration et des
procédures de contrôle interne. Le président du conseil
d'administration doit également indiquer les restrictions que le conseil
apporte aux pouvoirs du directeur général.
Ces dispositions ne font pas obstacle aux dispositions générales
de l'article L. 225-56 aux termes desquelles le directeur général
est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute
circonstance au nom de la société et exerce ces pouvoirs dans la
limite de l'objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue
expressément aux assemblées d'actionnaires et au conseil
d'administration.
Le
II
du présent article complète l'article L. 225-68 du
code de commerce par un nouvel alinéa qui
impose au président
du Conseil de surveillance de rendre compte, dans un rapport à
l'assemblée générale
, des méthodes
d'organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de
contrôle interne mises en place par la société.
Ces dispositions sont similaires à celles introduites pour le conseil
d'administration. Elles s'ajoutent aux dispositions de l'article L. 225-68
actuellement en vigueur selon lesquelles le conseil de surveillance
présente à l'assemblée générale ses
observations sur le rapport du directoire ainsi que sur les comptes de
l'exercice.
Le
III
du présent article modifie l'article L. 225-51 du code de
commerce de manière à supprimer la disposition selon laquelle
«
le président du conseil d'administration
représente le conseil d'administration
» dans la mesure
où le conseil d'administration n'a pas la personnalité morale.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est favorable à une meilleure information des
actionnaires sur les procédures de contrôle interne et
l'organisation des travaux du conseil d'administration ou du conseil de
surveillance.
Elle souhaite toutefois que l'information ne soit pas délivrée
à la seule assemblée générale.
Votre commission vous propose donc quatre amendements
:
-
deux amendements
pour indiquer que le président du conseil
d'administration ou du conseil de surveillance rendent compte des
procédures de contrôle interne et de l'organisation des travaux du
conseil
dans un rapport joint au rapport mentionné à l'article
L. 225-102 du code de commerce
(il s'agit du rapport annuel de gestion) ou
au rapport mentionné au dernier alinéa de l'article L.
225-68
759(
*
)
;
-
deux amendements
visant à préciser que le rapport rend
compte non pas des «
méthodes appliquées pour
organiser les travaux
» du conseil d'administration ou du conseil
de surveillance mais des «
conditions de préparation et
d'organisation des travaux du conseil
». Il s'agit en effet
d'informer les actionnaires non pas sur les méthodes mais sur la
manière dont s'organisent concrètement les travaux du conseil
d'administration ou du conseil de surveillance.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 76
Représentation de la
société par actions
simplifiée
Commentaire : le présent article additionnel a
pour
objet de permettre aux statuts de désigner comme représentant de
la société par actions simplifiée (S.A.S.) une ou
plusieurs personnes autres que le président.
L'article L. 227-6 du code de commerce dispose que la société par
actions simplifiée (SAS) est représentée à
l'égard des tiers par un président désigné dans les
conditions prévues par les statuts.
Par un arrêt rendu le 2 juillet 2002, la Chambre commerciale de la Cour
de Cassation a estimé «
qu'il résulte des
dispositions de l'article L. 227-6 du code de commerce que la
société par actions simplifiée est
représentée, à l'égard des tiers, par son seul
président
».
Cet arrêt semble donc consacrer, pour le président, le monopole de
représentation de la société par actions
simplifiée, en application de l'article L. 227-6 du code de
commerce, sans possibilité de dérogation.
Le fait que l'assemblée générale de la
société ait accordé des pouvoirs au directeur
général et l'ait autorisé à représenter la
société dans ses rapports avec les tiers ne permettrait donc pas
de déroger au monopole de représentation de la
société par le président. Cette solution est très
surprenante et parait contraire à l'intention du législateur, qui
a voulu créer en 1994 un instrument offrant à ses associés
une formule d'une très grande souplesse contractuelle et qui en a
même étendu le bénéfice en 1999 en autorisant la
S.A.S. unipersonnelle.
Or, l'ambiguïté actuelle dans le mode de représentation de
la société par actions simplifiée réside dans le
fait que
nulle disposition explicite dans le code de commerce n'autorise de
délégation de pouvoir pour la société par actions
simplifiée
, contrairement à ce qui existe, par exemple, pour
les sociétés duales à l'article L. 255-66 du code de
commerce, qui indique le «
président du directoire ou, le
cas échéant, le directeur général unique
représente la société dans ses rapports avec les tiers.
Toutefois, les statuts peuvent habiliter le conseil de surveillance à
attribuer le même pouvoir de représentation à un ou
plusieurs autres membres du directoire, qui portent alors le titre de directeur
général
».
Pour les sociétés à conseil d'administration, l'article L.
225-56 du code de commerce dispose que le directeur général
représente la société dans ses rapports avec les tiers
mais que «
les directeurs généraux
délégués disposent, à l'égard des tiers, des
mêmes pouvoirs que le directeur général
. »
L'absence de mention de toute délégation de pouvoir à
l'article L. 227-6 du code de commerce peut
entraver le fonctionnement
de la SAS si l'on considère qu'elle n'ouvre la possibilité
d'aucune autre délégation
, comme l'arrêt de la Cour de
Cassation semble l'affirmer. Or, il apparaît nécessaire aux
acteurs économiques que d'autres personnes puissent avoir le pouvoir
général d'engager la société vis à vis des
tiers. Cette préoccupation est, il faut le répéter, en
stricte conformité avec l'esprit de la loi.
C'est la raison pour laquelle votre rapporteur général a
posé une question écrite au garde des sceaux
760(
*
)
à laquelle il lui a été
répondu que «
la lecture de l'arrêt
n'autorise
pas à déduire de ce constat qu'il n'existe nulle
possibilité de délégation de pouvoir statutaire ou
conventionnelle dans la SAS
. Ces délégations doivent
être mentionnées au registre du commerce et des
sociétés pour être opposables aux tiers
».
La réponse s'appuie sur des textes législatifs et
réglementaires, aux termes desquels les associés ou les tiers
investis par les statuts du pouvoir de diriger, de gérer ou d'engager
à titre habituel la société doivent être
déclarés au registre du commerce et des sociétés et
figurer sur l'extrait de ce registre, en plus du président, en
application de l'article 15 du décret du 30 mai 1984.
Tout en se félicitant de cette interprétation,
votre
commission estime qu'une formulation claire dans la loi, à l'image des
dispositions existant dans le code de commerce pour les autres
sociétés, permettrait sans doute de mettre un terme
définitif au débat,
en confirmant la réponse
écrite faite par le garde des sceaux.
Votre commission vous propose donc
une modification de l'article
L. 227-6 du code de commerce
pour permettre aux statuts de
prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes
peuvent exercer les pouvoirs conférés au président. La
nomination de ces personnes serait bien évidemment soumise aux
règles de publicité adéquates.
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter cet article additionnel.
ARTICLE 77
Amélioration de l'information des actionnaires en vue
de la tenue de l'assemblée
générale
Commentaire : le présent article a pour objet
d'imposer une diffusion des projets de résolution des actionnaires avant
leur discussion en assemblée générale et de prévoir
une communication à l'assemblée générale de l'avis
du comité d'entreprise dans les cas de modifications de l'organisation
économique ou juridique de l'entreprise.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 225-105 du code de commerce
dispose que l'ordre du jour des
assemblées générales est arrêté par l'auteur
de la convocation.
Il prévoit cependant qu'un ou plusieurs actionnaires représentant
au moins 5 % du capital ou une association d'actionnaires répondant aux
conditions fixées à l'article L. 225-120
761(
*
)
ont la faculté de requérir
l'inscription à l'ordre du jour de projets de résolution. Ces
projets de résolution sont inscrits à l'ordre du jour de
l'assemblée dans les conditions déterminées par
décret en Conseil d'Etat. Celui-ci peut réduire le pourcentage
exigé lorsque le capital social excède un montant fixé par
décret.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le
I
du présent article complète l'article L. 225-105 du
code de commerce en introduisant
l'obligation de diffuser aux
actionnaires
les projets de résolution inscrits à l'ordre du
jour sur proposition d'un ou plusieurs actionnaires représentant au
moins 5 % du capital ou d'une association d'actionnaires.
Le
II
du présent article complète l'article L. 225-105 du
code de commerce afin de prévoir la communication à
l'assemblée des actionnaires de l'avis du comité d'entreprise,
lorsqu'elle est amenée à délibérer sur les
questions relevant du troisième alinéa de l'article L. 432-1 du
code du travail
.
Cet alinéa dispose que le comité d'entreprise est informé
et consulté sur les modifications de l'organisation économique ou
juridique de l'entreprise, notamment
en cas de fusion, de cession, de
modification importante des structures de production de l'entreprise ainsi que
lors de l'acquisition ou de la cession de filiales.
Le chef d'entreprise
doit indiquer les motifs des modifications projetées et consulter le
comité sur les mesures qui sont envisagées à
l'égard des salariés lorsque ces modifications comportent des
conséquences pour ceux-ci. Il est également tenu de consulter le
comité d'entreprise lorsqu'il prend une participation dans une
société, et de l'informer lorsqu'il a connaissance d'une prise de
participation dont son entreprise est l'objet.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est favorable à ces dispositions qui permettent de
renforcer l'information des actionnaires en « amont » de
l'assemblée générale, et ainsi de mieux préparer
cette réunion.
Lorsque l'assemblée générale délibère sur
des modifications de l'organisation économique ou juridique de
l'entreprise, il semble également logique qu'elle puisse avoir
communication de l'avis du comité d'entreprise.
Votre commission vous propose simplement un
amendement
visant à
préciser que les projets de résolution sont
«
communiqués
» et non
«
diffusés
» aux actionnaires, ce terme
permettant des modes de publicité des projets de résolution plus
variés qu'une « diffusion » qui pourrait être
comprise comme prenant la forme obligatoire de courriers
personnalisés
762(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 78
Rapport du commissaire aux comptes sur les méthodes
et procédures de contrôle
interne
Commentaire : le présent article a pour objet de
prévoir que les commissaires aux comptes présentent à
l'assemblée générale un rapport concernant les
procédures de contrôle interne relatives à
l'élaboration et au traitement de l'information comptable et
financière.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 225-235 du code de commerce
traite de la mission des
commissaires aux comptes.
Son premier alinéa dispose que les commissaires aux comptes certifient
que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une
image fidèle du résultat des opérations de l'exercice
écoulé ainsi que de la situation financière et du
patrimoine de la société à la fin de cet exercice.
Le second alinéa traite du commissariat aux comptes dans les entreprises
produisant des comptes consolidés. La certification des comptes
consolidés est délivrée notamment après examen des
travaux des commissaires aux comptes des entreprises comprises dans la
consolidation ou des professionnels chargés du contrôle des
comptes dans ces entreprises.
Dans son troisième alinéa, l'article L. 225-235 du code de
commerce dispose que les commissaires aux comptes vérifient la
sincérité et la concordance avec les comptes annuels des
informations données dans le rapport de gestion du conseil
d'administration ou du directoire, et dans les documents adressés aux
actionnaires sur la situation financière et les comptes annuels.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article complète le premier alinéa de l'article
L. 225-235 du code de commerce sur deux points.
Il dispose tout d'abord que
les commissaires aux comptes présentent
à l'assemblée générale un rapport exposant les
observations appelées par les méthodes et procédures de
contrôles internes
, mentionnées au dernier alinéa des
articles L. 225-37 et L. 225-68, quand elles sont mises en oeuvre par la
société pour l'élaboration et le traitement de
l'information comptable et financière.
Le dernier alinéa des articles L. 225-37 et L. 225-68, tel qu'il
résulte des dispositions de l'article 76 du présent projet de
loi, est relatif au rapport à l'assemblée générale
du président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance
sur les méthodes appliquées pour organiser les travaux du conseil
et les procédures de contrôle interne mises en place par la
société. Le rapport des commissaires aux comptes ne porterait que
sur la mise en oeuvre des «
méthodes et procédures
de contrôles internes
pour l'élaboration et le
traitement de l'information financière ».
Par ailleurs, le présent article ajoute que les commissaires aux comptes
donnent «
toutes les explications utiles à la justification
de leurs observations
»
lorsqu'ils certifient que les
comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image
fidèle du résultat des opérations de l'exercice
écoulé ainsi que de la situation financière et du
patrimoine de la société à la fin de cet exercice.
Cette disposition serait rendue nécessaire par le fait que les rapports
de certification des comptes réalisés par les commissaires aux
comptes sont actuellement trop laconiques.
Toutefois, l'on peut s'interroger sur la formulation selon laquelle les
commissaires aux comptes «
donnent toutes les explications utiles
à la justification de leurs observations
» lorsqu'ils
certifient les comptes. La mission de certification conduit à certifier
les comptes, à les certifier avec réserves, ou à refuser
des les certifier. Le rapport sur la mise en oeuvre des procédures de
contrôle interne devrait pouvoir aussi être le support de ces
observations complémentaires des commissaires aux comptes.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Comme pour le rapport du président du conseil d'administration ou de
surveillance prévu à l'article 76 du présent projet de
loi, votre commission souhaite que le rapport des commissaires aux comptes soit
largement diffusé, c'est-à-dire au-delà de
l'assemblée générale des actionnaires.
A l'article 76, votre commission souhaite que le président du conseil
d'administration ou du conseil de surveillance rende compte des
procédures de contrôle interne et de l'organisation des travaux du
conseil
dans un rapport joint au rapport mentionné à l'article
L. 225-102 du code de commerce,
c'est-à-dire dans un rapport joint
au rapport annuel de gestion.
Dans le même esprit, il serait utile que le rapport des commissaires aux
comptes à l'assemblée générale, présentant
leurs observations sur les mêmes sujets, en ce qui concerne
l'élaboration et le traitement de l'information comptable et
financière, soit également un rapport joint au rapport
général qu'ils présentent déjà en vertu de
l'article L. 225-100 du code de commerce.
Votre commission vous propose donc un amendement en ce sens
763(
*
)
.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter
cet article ainsi modifié.
ARTICLE 79
Publicité de certains mouvements de titres concernant
une personne faisant appel public à
l'épargne
Commentaire : le présent article a pour objet de
prévoir que les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges
de titres d'une personne faisant appel public à l'épargne,
réalisées par certaines personnes physiques, sont
communiquées à l'Autorité des marchés financiers et
rendues publiques.
I. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article crée deux nouveaux articles dans le code
monétaire et financier.
Le texte proposé pour le nouvel article L. 621-18-2
764(
*
)
dispose que toute personne faisant appel public
à l'épargne communique à l'Autorité des
marchés financiers et rend publics sans délai les acquisitions,
cessions, souscriptions ou échanges de leurs titres lorsqu'elles sont
réalisées par certaines personnes énumérées.
Les personnes concernées sont, selon le a) de l'article, les membres du
conseil d'administration, du directoire, du conseil de surveillance, le
directeur général, le directeur général unique, les
directeurs généraux délégués, et le
gérant de la personne morale.
Sont également concernées, en vertu du b) les personnes ayant,
dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat, des
liens personnels avec l'un de ceux mentionnés ci-dessus.
Les modalités et conditions de la communication et de la publication
prévues ci-dessus sont fixées par le règlement
général de l'Autorité des marchés financiers.
L'assemblée générale des actionnaires est informée
de ces opérations dans des conditions fixées par décret en
Conseil d'Etat.
Le texte proposé pour le nouvel article L. 621-18-3
dispose que
les personnes morales faisant appel public à l'épargne rendent
publiques les informations relevant des matières mentionnées
à l'article L. 225-37 et L. 225-58 du code de commerce dans des
conditions fixées par le règlement général de
l'Autorité des marchés financiers. Celle-ci établit chaque
année un rapport sur la base de ces informations.
En réalité, le projet de loi vise les matières
mentionnées
au dernier alinéa des articles L. 225-37 et L.
225-68
, tels qu'ils résultent des dispositions de l'article 76 du
présent projet de loi, c'est-à-dire les méthodes
appliquées pour organiser les travaux du conseil d'administration ou du
conseil de surveillance et les procédures de contrôle interne
mises en place par la société.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. LES MESURES DE TRANSPARENCE EN VIGUEUR
Votre commission constate qu'il existe déjà des incitations
à la transparence sur les opérations des mandataires sociaux sur
les titres de leur société.
Dans sa recommandation n° 2002-01, la Commission des
opérations de bourse a édicté des règles relatives
à la déclaration par les mandataires sociaux des transactions
effectuées sur les titres de leur société.
Les sociétés concernées sont les sociétés,
françaises ou étrangères, dont les titres sont
négociés sur un marché réglementé
français.
Les déclarations sont effectuées par les mandataires
sociaux
765(
*
)
pour toutes les opérations
sur les titres de leur société qu'ils réalisent
directement ou par personne interposée, pour leur compte propre ou pour
un tiers en vertu d'un mandat, à moins que ce mandat ne s'exerce dans le
cadre du service de gestion pour compte de tiers. Sont également
concernées les opérations effectuées sur les comptes des
mandataires par leur conjoint non séparé ou toute personne
disposant d'un mandat.
Les transactions concernées sont les opérations de souscription,
d'achat ou de vente de titres de capital de la société (à
l'exception de la souscription ou de l'achat par l'exercice de stock options),
de titres donnant accès à son capital ou d'instruments financiers
à terme sur ses titres, ainsi que les opérations à terme
sur ses titres.
Plus récemment, l'Union européenne a pris des mesures.
La
directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil sur les
opérations d'initiés et les manipulations de marché
(dite directive « abus de marché »)
adoptée définitivement le 3 décembre 2002
, dispose
dans le paragraphe 5 de son article 6 que «
les personnes
exerçant des responsabilités dirigeantes au sein d'un
émetteur d'instruments financiers et, le cas échéant, les
personnes ayant un lien étroit avec elles, communiquent au moins
à l'autorité compétente l'existence des opérations
effectuées pour leur compte propre et portant sur des actions dudit
émetteur, ou sur des instruments financiers dérivés ou
d'autres instruments financiers qui leur sont liés. Les États
membres veillent à ce que le public ait aisément accès aux
informations, au moins individuelles, concernant ces opérations
dès que possible.
»
B. DES PRÉCISIONS NÉCESSAIRES
Votre commission remarque que le présent article propose de transposer
dans la loi les dispositions de la directive « abus de
marché » concernant les transactions de titres des mandataires
sociaux, en reprenant pour l'essentiel les dispositions figurant dans la
recommandation de la COB
766(
*
)
.
Elle note cependant que, contrairement à ce qui existe dans la
recommandation de la COB,
ne sont pas prises en compte dans les
règles de publicité, les transactions réalisées sur
les titres de la personne faisant appel public à l'épargne au
moyen d'instruments financiers à terme
.
Votre commission vous propose donc
un amendement
en ce sens.
Par ailleurs, s'agissant des personnes concernées, le présent
article propose que soient concernées, les personnes ayant,
«
dans des conditions définies par décret en Conseil
d'Etat
», des
liens personnels
avec l'un des dirigeants ou
mandataires sociaux.
L'expression de « liens personnels » pose problème.
En effet, elle ne correspond actuellement à aucune définition
juridique précise
767(
*
)
. Or,
l'obligation de rendre publiques des opérations sur titres est
relativement contraignante.
La recommandation de la COB ne faisait jusqu'à présent que
mentionner une obligation de publicité pour les transactions
réalisées par le conjoint non séparé d'un
mandataire social. La directive mentionne les personnes ayant « un
lien étroit » avec les personnes exerçant des
responsabilités dirigeantes au sein d'un émetteur d'instruments
financiers.
Votre commission préfère que la loi reprenne une expression
proche de celle figurant dans la directive européenne. Elle vous propose
donc
un amendement en ce sens
.
Enfin,
elle vous propose
un amendement
corrigeant une erreur de
référence pour le nouvel article L. 621-18-3 du code
monétaire et financier.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 80
Régime des conventions courantes conclues à
des conditions normales
Commentaire : le présent article a pour objet
d'exclure des dispositions relatives à la communication et à la
publicité des conventions courantes celles d'entre elles qui, en raison
de leur objet ou de leurs implications financières, sont de faible
importance pour l'ensemble des parties.
I. LE DROIT EXISTANT
A. LES CONVENTIONS RÉGLEMENTÉES
Pour éviter que le dirigeant d'une société ne profite de
ses fonctions pour conclure à son profit une convention
désavantageuse pour la société dans laquelle il est en
fonction, le code de commerce prévoit un mécanisme d'autorisation
préalable de certaines conventions conclues entre la
société et l'un de ses dirigeants.
Ainsi,
l'article L. 225-38 du code de commerce
dispose que toute
convention intervenant directement ou par personne interposée entre la
société et son directeur général, l'un de ses
directeurs généraux délégués, l'un de ses
administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits
de vote supérieure à 5 % ou, s'il s'agit d'une
société actionnaire, la société la
contrôlant, doit être soumise à
l'autorisation
préalable du conseil d'administration.
Il en est de même des
conventions auxquelles une des personnes visées est indirectement
intéressée.
Sont également soumises à autorisation préalable les
conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le
directeur général, l'un des directeurs généraux
délégués ou l'un des administrateurs de la
société est propriétaire, associé
indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du
conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant
de cette entreprise.
En application de
l'article L. 225-40
du code de commerce,
l'intéressé est tenu d'informer le conseil dès qu'il a
connaissance d'une convention entrant dans le champ d'application de l'article
L. 225-38 et il ne peut pas prendre part au vote sur l'autorisation
sollicitée. Le président du conseil d'administration est tenu
d'informer les commissaires aux comptes
de toutes les conventions
réglementées autorisées par le conseil d'administration.
L'assemblée générale des actionnaires
doit se
prononcer sur ces conventions à l'occasion d'un vote, sur la base d'un
rapport spécial présenté par les commissaires aux comptes,
vote auquel l'intéressé ne peut pas prendre part, et ses actions
ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.
B. LES CONVENTIONS COURANTES
L'article L. 225-39 prévoit des exceptions aux règles
posées par l'article L. 225-38
. Les dispositions de cet article ne
sont pas applicables aux conventions :
1) portant sur des opérations courantes (il s'agit d'opérations
effectuées de manière habituelle avec la société
dans le cadre de son activité) ;
2) et conclues à des conditions normales (l'opération ne doit pas
être réalisée à des conditions
préférentielles).
Cependant ces conventions
doivent être communiquées par
l'intéressé au président du conseil d'administration
.
La liste et l'objet desdites conventions sont communiqués par le
président aux membres du conseil d'administration et aux commissaires
aux comptes.
L'article L. 225-115
du code de commerce
dispose que tout
actionnaire a droit, dans les conditions et délais
déterminés par décret en Conseil d'Etat, d'obtenir
communication d'un certain nombre de documents, dont, au 6°, la liste et
de l'objet des conventions portant sur des opérations courantes conclues
à des conditions normales.
Les mêmes dispositions sont reprises aux
articles L. 225-8 et
L. 225-87 du code de commerce pour ce qui concerne les
sociétés organisées en directoire et conseil de
surveillance
. Dans ce cas, la référence au conseil
d'administration est remplacée par une référence au
conseil de surveillance.
L'article L. 227-11 du code de commerce
dispose également pour
les sociétés par actions simplifiées que les conventions
courantes conclues à des conditions normales sont communiquées au
commissaire aux comptes. Tout associé a droit d'en obtenir
communication.
L'article L. 612-5
du code de commerce
, concernant personnes
morales de droit privé non commerçantes ayant une activité
économique dispose que le représentant légal ou, s'il en
existe un, le commissaire aux comptes d'une personne morale de droit
privé non commerçante ayant une activité économique
ou d'une association visée à l'article L. 612-4 présente
à l'organe délibérant ou, en l'absence d'organe
délibérant, joint aux documents communiqués aux
adhérents, un rapport sur les conventions passées directement ou
par personne interposée entre la personne morale et l'un de ses
administrateurs ou l'une des personnes assurant un rôle de mandataire
social.
Il est de même des conventions passées entre cette personne morale
et une société dont un associé indéfiniment
responsable, un gérant, un administrateur, le directeur
général, un directeur général
délégué, un membre du directoire ou du conseil de
surveillance, un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote
supérieure à 10 % est simultanément administrateur ou
assure un rôle de mandataire social de ladite personne morale.
L'organe délibérant statue sur ce rapport.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article vise à exclure des obligations de
communication des conventions courantes conclues à des conditions
normales de marché les
conventions qui, en raison de leur objet ou de
leurs implications financières, sont de faible importance pour
l'ensemble des parties
.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Le présent article propose de modifier les articles L. 225-39,
L. 225-87 et L. 227-11 dans le but d'alléger le dispositif actuel
de communication des conventions courantes, dispositif perçu comme
excessivement lourd pour les entreprises.
Il est proposé d'exclure de l'ensemble des obligations du code de
commerce les conventions qui, en raison de leur objet ou de leurs implications
financières, sont «
de faible importance pour l'ensemble
des parties
».
L'objectif visé est la simplification, mais votre commission estime
que la rédaction proposée par le présent article ne permet
pas de l'atteindre.
En effet, comment définir une convention « de faible
importance », de surcroît « pour l'ensemble des
parties » ? Comment l'intéressé, le commissaire aux
comptes, puis le juge pourront-t-il apprécier dans quelle
catégorie classer la convention courante ?
Votre commission est entièrement favorable aux dispositions de
transparence qui permettent de mieux informer les actionnaires
. Lors de
l'examen de la loi relative aux nouvelles régulations
économiques, le Sénat avait adopté les dispositions
relatives à la communication des conventions courantes, et il avait
précisé les conditions dans lesquelles la liste et l'objet de ces
conventions courantes seraient mises à la disposition des actionnaires.
Toutefois,
votre commission, dans son rapport, avait tenu à exprimer
des réserves sur la mise en oeuvre concrète de ces
mesures
:
« Par ailleurs, votre commission s'inquiète des lourdeurs
introduites par l'obligation, pour chaque intéressé à une
convention portant sur des opérations courantes conclues à des
conditions normales, de communiquer ladite convention au président du
conseil d'administration ou, le cas échéant, du conseil de
surveillance. La convention doit ensuite être transmise aux membres du
conseil d'administration et aux commissaires aux comptes.
Le risque existe que le président comme les membres du conseil
d'administration se trouvent en quelque sorte "submergés" par un flux
d'informations qu'ils seront dans l'incapacité d'analyser.
En conséquence, le souci de transparence qui anime cette mesure risque
de rester très formel et de ne pas avoir le résultat
escompté
768(
*
)
.
»
De fait,
votre commission s'est informée des conditions dans
lesquelles l'obligation de communication des conventions courantes est
aujourd'hui respectée
. Il apparaît malheureusement que ses
craintes se sont confirmées : soit l'obligation de communication
des conventions courantes n'est pas correctement respectée, et de
nombreuses conventions ne sont pas transmises, soit les conventions courantes
sont transmises mais le nombre de documents est si important et ceux-ci donnent
si peu d'informations que ces documents ne sont pas exploités.
En définitive, il apparaît donc qu'une mesure, destinée
à l'origine à améliorer la transparence des entreprises,
conduit dans les faits à une situation dans laquelle l'information des
associés et des actionnaires est diluée plutôt que
renforcée.
Votre commission estime donc, au vu de la mise en oeuvre concrète des
dispositions de l'article 111 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001
relative aux nouvelles régulations économiques, qu'il est
préférable, tant pour la qualité de l'information du
conseil d'administration et des actionnaires que pour simplifier une
procédure excessivement lourde pour les entreprises, d'abroger
simplement les dispositions concernant la communication des conventions
courantes conclues à des conditions normales de marché.
Au demeurant, il faut souligner qu'il appartient aux commissaires aux comptes
de veiller, dans le cadre de leurs diligences, au partage des conventions
courantes et réglementées entre l'une et l'autre
catégories. Il leur appartient de s'assurer, grâce à leurs
contrôles, de l'exhaustivité de la liste des conventions
réglementées faisant l'objet de leur rapport spécial.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 81
Abrogation des dispositions relatives à la
déclaration de franchissement de seuils des intermédiaires
inscrits
Commentaire : le présent article a pour objet
d'abroger les dispositions de l'article L. 233-7 du code de commerce relatives
à la déclaration de franchissement de seuils des
intermédiaires inscrits et à proposer une amélioration
rédactionnelle de l'article L. 228-2 du même code.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article L. 228-1 du code de commerce
dispose que les valeurs
mobilières émises par les sociétés par actions
revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs.
Ces valeurs mobilières, quelle que soit leur forme, doivent être
inscrites en compte au nom de leur propriétaire.
Toutefois, en vertu du troisième alinéa de l'article, lorsque des
titres de capital de la société ont été admis aux
négociations sur un marché réglementé et que leur
propriétaire n'a pas son domicile sur le territoire français,
tout intermédiaire
peut être inscrit pour le compte de ce
propriétaire. Cette inscription peut être faite sous la forme d'un
compte collectif ou en plusieurs comptes individuels correspondant chacun
à un propriétaire.
L'intermédiaire inscrit est tenu, au moment de l'ouverture de son compte
auprès soit de la société émettrice, soit de
l'intermédiaire financier habilité teneur de compte, de
déclarer, dans les conditions fixées par décret, sa
qualité d'intermédiaire détenant des titres pour le compte
d'autrui.
En vertu des
articles L. 228-2 et L. 228-3 du code de commerce
, les
intermédiaires inscrits doivent déclarer leur statut soit
à l'émetteur, soit à l'intermédiaire titulaire du
compte et doivent, à la demande de l'émetteur, communiquer
l'identité des personnes inscrites pour le compte de tiers.
Le dernier alinéa de l'article L. 233-7 du code de commerce
prévoit enfin que l'intermédiaire inscrit répond aux
mêmes obligations que toute personne physique ou morale agissant seule ou
de concert qui vient à posséder un nombre d'actions
représentant plus du vingtième, du dixième, du
cinquième, du tiers, de la moitié ou des deux tiers du capital ou
des droits de vote d'une société ayant son siège sur le
territoire de la République et dont les actions sont admises aux
négociations sur un marché réglementé.
Il s'agit
de l'obligation d'informer le Conseil des marchés financiers dans un
délai de cinq jours et la société dans un délai de
quinze jours à compter du franchissement de seuil de participation dans
une société, du nombre total d'actions
possédées
. Le Conseil des marchés financiers porte ces
informations à la connaissance du public. La société peut
établir des seuils supplémentaires, qui ne peuvent être
inférieurs à 0,5 % du capital ou des droits de vote.
Le défaut de déclaration est sanctionné
conformément aux dispositions de
l'article L. 288-3-3 du code de
commerce,
c'est-à-dire par une privation des droits de vote des
propriétaires des titres pour toute assemblée d'actionnaires et
le différé de paiement du dividende jusqu'à la date de
régularisation.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le I du présent article
a pour objet de remplacer, à
l'article L. 228-2 du code de commerce, la référence à
«
l'organisme chargé de la compensation des titres
»
par une référence au «
dépositaire central
d'instruments financiers
».
Cette modification vise simplement à une coordination terminologique
entre le code de commerce et le code monétaire et financier s'agissant
du régime des titres au porteur identifiable
769(
*
)
.
En effet, en application du 3 du IV de l'article L. 622-7 du code
monétaire et financier, le titre VI du règlement
général du Conseil des marchés financiers prévoit
que l'entreprise requérant la qualité de
«
dépositaire central d'instruments
financiers
» soumet pour approbation ses règles de
fonctionnement au Conseil.
Le présent projet de loi reprend la même terminologie aux nouveaux
articles L. 621-7 et L. 621-9 du code monétaire et financier introduits
respectivement par les articles 8 et 10 du présent projet de loi.
L'article L. 228-2 du code de commerce: le régime des titres au porteur identifiable
L'accès à une assemblée suppose la
justification de la qualité d'actionnaire. En principe, les titulaires
d'actions nominatives sont connus de la société dans la mesure
où ces titres doivent être inscrits dans des comptes tenus par la
société émettrice, au nom de chaque propriétaire.
S'agissant des titulaires d'actions au porteur, les « titres au porteur
identifiable » sont, comme les titres au porteur classiques,
administrés par un intermédiaire financier mais, sur demande de
la société émettrice, l'anonymat portant sur
l'identité des actionnaires peut être levé. Ils permettent
donc aux sociétés cotées ou assimilées, dont les
titres circulent au porteur, de connaître leur actionnariat, à une
date déterminée.
Le régime des « titres au porteur identifiable »
(TPI) est ainsi prévu par l'article L. 228-2 du code de commerce.
En vertu du premier alinéa du I, ce régime doit être
expressément prévu par les statuts de la société et
ne concerner que les titres conférant, immédiatement ou à
terme, le droit de vote dans les assemblées d'actionnaires de la
société émettrice.
Afin de garantir la confidentialité des informations recueillies, la
demande de renseignements ne peut être effectuée que par la
société émettrice, qui peut présenter une demande
à tout moment
Ce régime permet à la société émettrice
d'obtenir les renseignements suivants relatifs aux titulaires des titres :
- leur nom ou leur dénomination sociale (pour les personnes morales);
- leur nationalité ;
- leur année de naissance ou, pour les personnes morales, leur
année de constitution ;
- leur adresse ;
- la quantité de titres détenus par chacun d'eux ;
- le cas échéant, les restrictions dont ces titres peuvent
être frappés.
En vertu du
second alinéa du I de l'article L. 228-2 du code de
commerce
, les renseignements sont recueillis par un organisme chargé
de la compensation des titres, dans un délai fixé par
décret en Conseil d'Etat, soit dix jours ouvrables suivant la demande.
Les renseignements sont ensuite communiqués, dans un délai de
cinq jours ouvrables, à la société qui a
présenté la demande.
En vertu du
troisième alinéa du I de l'article L. 228-2
du code de commerce
, si ce délai n'est pas respecté ou
lorsque les renseignements fournis sont incomplets ou erronés,
l'organisme chargé de la compensation des titres peut demander, sous
astreinte, au président du tribunal de grande instance statuant en la
forme des référés, d'enjoindre l'établissement
financier défaillant à exécuter son obligation.
Le
II de l'article
L. 228-2
du code de commerce
dispose
qu'à l'issue de la procédure existante, la société
émettrice peut demander des informations relatives aux
propriétaires réels des titres, soit à la SICOVAM, soit
aux personnes figurant sur la liste des actionnaires lorsqu'elle estime
qu'elles pourraient être inscrites pour compte de tiers.
Le II du présent article
supprime le dernier alinéa de
l'article L. 233-7 du code de commerce relatif à la
déclaration de franchissement de seuils des intermédiaires
inscrits.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est évidemment favorable à la coordination
terminologique proposée par le I du présent article pour
l'article L. 228-2 du code de commerce.
Toutefois, elle observe que cette coordination serait également
nécessaire à l'article L. 228-3-4 du code de commerce, qui fait
également référence à l'organisme chargé de
la compensation des titres.
Votre commission vous propose donc
un amendement en ce sens
.
S'agissant du II du présent article
, qui supprime le dernier
alinéa de l'article L. 233-7 du code de commerce, votre commission
rappelle que cet alinéa a été introduit dans le code
monétaire et financier par l'article 119 de la loi du 15 mai 2001
relative aux nouvelles régulations économiques.
L'objectif de la disposition était d'améliorer la transparence du
contrôle des sociétés françaises et de fournir des
informations utiles aux émetteurs et au marché.
Cependant, cette disposition pose apparemment plus de problèmes qu'elle
n'en résout.
En effet, cette disposition ne permet pas d'obtenir une information
pertinente pour le marché :
- lorsqu'un intermédiaire inscrit déclare le franchissement de
certains seuils, cette déclaration ne tient pas compte des positions de
ses clients qui détiennent d'autres actions par le biais d'autres
intermédiaires inscrits. Or, ces autres intermédiaires peuvent
pourtant ne pas avoir à déclarer de franchissement de seuils ;
- à l'inverse, les déclarations de franchissement de seuil des
intermédiaires inscrits sont collectives, et ne reflètent pas
nécessairement un franchissement de seuil par un actionnaire
réel. Parfois, le franchissement résulte simplement de transferts
de portefeuilles entre intermédiaires sans changement de
propriété.
En conséquence, il est apparu que les déclarations de
franchissement de seuil des intermédiaires inscrits ont
été mal interprétées
770(
*
)
et n'ont pas permis d'éclairer les
marchés.
Au-delà de ces confusions, les intermédiaires inscrits font
valoir des difficultés techniques importantes
771(
*
)
, qui pourraient toutefois être levées
si l'information était pertinente et nécessaire au marché.
Enfin, il apparaît que
les sanctions pour défaut de
déclaration des franchissements de seuils sont inadaptées.
Celles-ci comprennent la perte automatique des droits de vote si les statuts de
la société le prévoient, et la suspension du paiement des
dividendes. Ainsi, le manquement de l'intermédiaire inscrit conduirait
à pénaliser les actionnaires qui leur ont confié leurs
titres, alors même que ces actionnaires n'auraient pas, à titre
individuel, franchi un seuil de participation.
Pour toutes ces raisons, votre commission est favorable à la suppression
des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 233-7.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter
cet article ainsi modifié.
ARTICLE 82
Droit d'ester en justice des associations
d'investisseurs
Commentaire : le présent article a pour objet de
supprimer la procédure d'agrément des associations de
défense des investisseurs en leur imposant désormais de
répondre à des critères de représentativité
définis par décret ou aux critères de détention de
droits de vote de l'article L. 225-120 du code de commerce si elles ont
communiqué leurs statuts à l'Autorité des marchés
financiers.
I. LE DROIT EXISTANT
Le titre V du livre IV du code monétaire et financier consacré
à la protection des investisseurs comprend un chapitre 1
er
relatif à la transparence des marchés et un chapitre II
consacré aux associations de défense des investisseurs.
Ce chapitre II comprend les articles L. 452-1 à L. 452-4.
L'article L. 452-1
définit les associations de
défense des investisseurs et précise leurs modalités
d'action.
Le premier alinéa
dispose que les associations
régulièrement déclarées ayant pour objet statutaire
explicite la défense des investisseurs en valeurs mobilières ou
en produits financiers peuvent,
si elles ont été
agréées à cette fin
, agir en justice devant toutes les
juridictions même par voie de constitution de partie civile, relativement
aux faits portant un préjudice direct ou indirect à
l'intérêt collectif des investisseurs ou de certaines
catégories d'entre eux.
Les deuxième et troisième alinéas
détaillent
les modalités d'action en justice de ces associations d'investisseurs.
Le dernier alinéa
de l'article dispose qu'un décret fixe
les conditions dans lesquelles les associations concernées peuvent
être agréées après avis du ministère public
et de la commission des opérations de bourse, compte tenu de leur
représentativité sur le plan national ou local.
Il s'agit actuellement du
décret n° 90-235 du 16 mars 1990.
L'article 1
er
de ce décret dispose que l'agrément peut
être accordé à toute association justifiant :
- à la date de la demande d'agrément, de
deux années
d'existence
à compter de sa déclaration.
- pendant cette même période,
d'au moins 1.000 membres cotisant
individuellement ou d'un nombre de membres cotisant individuellement
suffisant
eu égard à son objet,
- ainsi que
d'une activité effective et publique en vue de la
défense des intérêts des investisseurs
en valeurs
mobilières ou en produits financiers appréciée, notamment,
en fonction de la réalisation et de la diffusion de publications, de la
tenue de réunions d'information et de la participation à des
travaux de réflexion.
L'article 2 du décret dispose que
l'agrément est
accordé par arrêté conjoint du ministre de
l'économie, des finances et du budget, du ministre chargé de la
consommation et du garde des sceaux
après avis du procureur
général près la cour d'appel dans le ressort de laquelle
l'association a son siège.
L'agrément, publié au
Journal officiel
de la
République française,
est accordé pour trois
années.
Il est renouvelable dans les mêmes conditions que
l'agrément initial.
En application de l'article 5 du décret, la décision
d'agrément ou de refus est notifiée
dans un délai de
six mois
suivant le récépissé de la demande. Au terme
de l'article 7,
l'agrément peut être retiré,
après avis du procureur général et de la Commission des
opérations de bourse
, lorsque l'association ne remplit plus l'une
des conditions d'agrément. L'association doit être au
préalable mise en demeure de présenter ses observations.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article supprime, à l'article L. 452-1 du
code monétaire et financier, la condition d'agrément des
associations de défense des investisseurs.
Les associations devraient désormais :
1° répondre à des
critères de
représentativité définis par décret
;
2° ou
répondre aux critères de détention de droits
de vote de l'article L. 225-120 du code de commerce
si elles ont
communiqué leurs statuts à l'autorité des marchés
financiers.
On rappellera que l'article L. 225-120 du code de commerce dispose que dans les
sociétés dont les actions sont admises aux négociations
sur un marché réglementé,
les actionnaires justifiant
d'une inscription nominative depuis au moins deux ans et détenant
ensemble au moins 5 % des droits de vote
peuvent se regrouper en
associations destinées à représenter leurs
intérêts au sein de la société. Pour exercer les
droits, ces associations doivent avoir communiqué leur statut à
la société et à la Commission des opérations de
bourse.
La part des droits de votes nécessaires est toutefois réduite
à 4 % lorsque le capital de la société est compris entre
750.000 euros et jusqu'à 4.500.000 euros, à 3 % entre 4.500.000
et 7.500.000 euros, à 2 % entre 7.500.000 et 15.000.000 euros et
à 1 % au-delà de 15.000.000 euros.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est favorable aux dispositions de simplification, et la
suppression de la procédure d'agrément est
présentée, dans l'exposé des motifs du présent
projet de loi, comme un moyen pour que les investisseurs aient le pouvoir de
mieux faire valoir leurs droits lorsque des fautes graves ont été
commises, en permettant aux associations d'investisseurs d'agir en justice.
Votre commission n'a pas eu connaissance des détails du décret
qui fixera les critères de représentativité des
associations de défense d'investisseurs, mais il lui a été
indiqué que
les critères du nouveau décret seraient
plus souples que ceux du décret du 16 mars 1990
(deux années
d'existence à compter de sa déclaration, au moins 1.000 membres
cotisant individuellement ou un nombre de membres cotisant individuellement
suffisant eu égard à son objet, une activité effective et
publique).
La faiblesse du décret est toutefois liée au fait que,
contrairement à la procédure d'agrément qui, une fois
obtenue, donne une légitimité pour trois ans, sauf
procédure exceptionnelle de retrait, la condition de répondre
à des critères de représentativité fixés par
décret donnera une liberté plus grande au juge pour
apprécier de la représentativité de l'association.
Votre commission estime donc qu'il existe un risque non négligeable,
tout en poursuivant un souci de simplification de créer une
insécurité juridique pour l'action de certaines associations.
Elle recommande, tout en maintenant les dispositions
« d'ouverture » du présent article, de conserver une
procédure d'agrément. Celle-ci devrait cependant être
allégée, de manière à ce qu'elle soit
réellement opérante.
Votre commission vous propose donc
un amendement
visant à :
- maintenir une procédure d'agrément tout en inscrivant dans
la loi des conditions minimales et très inférieures aux seuils
actuels pour que ces associations soient agréées
(six mois
d'existence et 200 membres cotisant individuellement). Pour garantir la
qualité de ces associations, appelées à jouer un
rôle important, leurs dirigeants devront répondre à
des
conditions
d'honorabilité et de compétence
. En dehors
de ces associations agréées seraient également
représentatives les associations répondant aux critères en
matière de droit de vote, c'est-à-dire atteignant le seuil de 5 %
de l'actionnariat (ce seuil étant abaissé jusqu'à 1 % pour
les grandes entreprises).
- supprimer une entrave actuelle à l'action des associations
d'investisseurs agréées
.
L'article L. 452-2 du code monétaire et financier dispose que lorsque
plusieurs investisseurs ont subi des préjudices individuels qui ont
été causés par le fait d'une même personne et qui
ont une origine commune, une association agréée peut, si elle a
été mandatée par au moins deux des investisseurs
concernés, agir en réparation devant toute juridiction, au nom de
ces investisseurs. Il s'agit d'une action en justice en "représentation
conjointe".
Cependant, le mandat ne peut être sollicité par voie d'appel
public télévisé ou radiophonique, ni par voie d'affichage,
de tract ou de lettre personnalisée.
Votre commission vous propose de supprimer cette dernière disposition
pour les seules associations agréées.
Cette mesure n'aura bien évidemment d'effet que si ces mêmes
associations développent une activité et jouissent d'une
représentativité suffisantes pour dégager les ressources
nécessaires à cette communication.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 82
Exercice des droits de vote par les
gérants de capitaux
Commentaire : le présent article additionnel
vise
à obliger les gérants de capitaux à exercer leurs droits
de vote ou à motiver leur décision de ne pas les exercer.
Dans le contexte actuel de dégradation de la confiance de nos
concitoyens dans les marchés financiers, des signaux forts et
convergents doivent être donnés aux investisseurs pour lever toute
ambiguïté sur les éventuels conflits d'intérêt
des intermédiaires financiers.
Une part croissante des opérations financières est
réalisée pour compte de tiers par des gérants de capitaux.
Les gérants de capitaux doivent agir de manière transparente afin
qu'ils ne soient pas soupçonnés d'avoir partie liée avec
d'autres actionnaires ou avec des groupes financiers ou bancaires susceptibles
de défendre leurs propres intérêts.
Dans la ligne des préconisations qu'elle avait formulées lors de
l'examen de la loi relative à l'épargne retraite, dite
« loi Thomas »,
pour les gestionnaires des actifs
des plans d'épargne retraite
772(
*
)
,
votre commission vous propose donc
d'obliger les gérants de capitaux
à exercer leurs droits de vote ou, s'il ne le font pas, à motiver
leurs positions
.
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter cet article additionnel.
CHAPITRE III :
DISPOSITIONS DIVERSES
ARTICLE 83
Bons de souscription de parts de créateurs
d'entreprise
Commentaire : le présent article a pour objet
d'étendre au directoire d'une société la
possibilité de fixer la liste nominative des attributaires de bons de
souscription de parts de créateurs d'entreprise.
I. LE DROIT EXISTANT
Aux termes du
II de l'article 163
bis
G du code général
des impôts
, certaines sociétés
773(
*
)
dont la liste est fixée par
arrêté du ministre chargé de l'économie peuvent,
à condition d'avoir été immatriculées au registre
du commerce et des sociétés depuis moins de quinze ans, attribuer
aux membres de leur personnel salarié, ainsi qu'à leurs
dirigeants soumis au régime fiscal des salariés,
des bons de
souscription de parts de créateurs d'entreprise
, incessibles.
Les sociétés doivent répondre à plusieurs
conditions :
1. La société doit être passible en France de l'impôt
sur les sociétés ;
2. Le capital de la société doit être détenu
directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes
physiques ou par des personnes morales détenues par des personnes
physiques ;
3. La société ne doit pas avoir été
créée dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration,
d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes, sauf
si elle répond aux conditions prévues par le I de l'article 39
quinquies
H du code général des impôts (il s'agit
des entreprises reprises par des membres de leur personnel).
Le III de l'article 163
bis
G du code général des
impôts
dispose que
le prix d'acquisition
du titre souscrit en
exercice du bon de souscription de parts de créateurs d'entreprise,
est fixé au jour de l'attribution par l'assemblée
générale extraordinaire, sur le rapport du conseil
d'administration ou du directoire et sur le rapport spécial des
commissaires aux comptes.
Il est au moins égal, lorsque la
société émettrice a procédé dans les six
mois précédant l'attribution du bon à une augmentation de
capital, au prix d'émission des titres alors fixé.
L'assemblée générale extraordinaire peut
déléguer au conseil d'administration le soin de fixer la liste
des bénéficiaires de bons de souscription de parts de
créateurs d'entreprise. Dans ce cas, le conseil d'administration indique
le nom des attributaires desdits bons et le nombre de titres attribués
à chacun d'eux.
Le I de l'article 163
bis
G
dispose que le gain net
réalisé lors de la cession des titres souscrits en exercice des
bons attribués dans les conditions définies ci-dessus est
imposé dans les conditions et aux taux prévus à l'article
150-0 A ou au 2 de l'article 200 A du code général des
impôts : les gains nets retirés de leur cession à
titre onéreux, effectuées directement ou par personne
interposée sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le
montant de la cession excède, par foyer fiscal, 15.000 euros par an, et
sont imposés au taux forfaitaire de 16 %. Le taux est cependant
porté à 30 % lorsque le bénéficiaire exerce son
activité dans la société depuis moins de trois ans
à la date de la cession.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour simple objet de réparer une omission.
En application du dernier alinéa du III de l'article 163
bis
G du
code général des impôts, l'assemblée
générale extraordinaire peut déléguer au conseil
d'administration le soin de fixer la liste des bénéficiaires de
bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise. Dans ce cas, le
conseil d'administration indique le nom des attributaires desdits bons et le
nombre de titres attribués à chacun d'eux.
Le présent article propose que cette même
délégation puisse être accordée au directoire
et
que, dans ce cas, le directoire indique le nom des attributaires des bons et le
nombre de titres attribués à chacun d'eux.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 84
Application aux dirigeants d'établissements publics
de l'Etat exerçant une activité industrielle et commerciale de la
législation sur le cumul de mandats
sociaux
Commentaire : le présent article a pour objet
d'étendre les dispositions relatives aux dérogations au cumul des
mandats sociaux pour les dirigeants des entreprises « têtes de
groupe » de sociétés commerciales aux dirigeants
d'entreprises « têtes de groupe » ayant le statut
d'établissement public national.
I. LE DROIT EXISTANT
La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles
régulations économiques, puis la loi n° 2002-1303 du 29
octobre 2002 modifiant certaines dispositions du code de commerce relatives aux
mandats sociaux, ont sensiblement modifié
les règles relatives
au cumul de mandats sociaux dans les entreprises.
Ces règles sont désormais les suivantes :
A. LE CUMUL DES MANDATS DANS LES SOCIÉTÉS À CONSEIL
D'ADMINISTRATION ET DIRECTION GÉNÉRALE
1. Les dispositions applicables au mandat d'administrateur
Aux termes de l'article L. 225-21 du code de commerce
, une personne
physique ne peut exercer simultanément
plus de cinq mandats
d'administrateur de sociétés anonymes
ayant leur siège
sur le territoire français.
Cet article prévoit toutefois
une dérogation
: ne
sont pas pris en compte dans les cinq mandats les mandats d'administrateur ou
de membre du conseil de surveillance exercés par la personne physique
dans les sociétés contrôlées au sens de l'article L.
233-16 par la société dont elle est administrateur. Il s'agit des
sociétés entrant dans le périmètre de la
consolidation.
On rappellera que les sociétés astreintes à publier des
comptes consolidés, sont, aux termes de l'article L. 233-16 du code de
commerce, les sociétés commerciales qui contrôlent de
manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou
exercent une influence notable sur celles-ci.
Le contrôle exclusif
par une société résulte :
1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des
droits de vote dans une autre entreprise ;
2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la
majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de
surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est
présumée avoir effectué cette désignation
lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou
indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de
vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait,
directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne
;
3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu
d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet
et que la société dominante est actionnaire ou associée de
cette entreprise
774(
*
)
.
Le contrôle conjoint
est le partage du contrôle d'une
entreprise exploitée en commun par un nombre limité
d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions
résultent de leur accord.
L'influence notable
sur la gestion et la politique financière
d'une entreprise est présumée lorsqu'une société
dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au
cinquième des droits de vote de cette entreprise.
De surcroît,
les mandats d'administrateur des sociétés
dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché
réglementé
et contrôlées au sens de l'article L.
233-16 par une même société ne comptent que pour un seul
mandat, sous réserve que le nombre de mandats détenus à ce
titre n'excède pas cinq.
2. Les dispositions applicables au mandat de directeur général
Aux termes de l'article L. 225-54-1 du code de commerce
, une personne
physique ne peut exercer simultanément
plus d'un mandat de directeur
général
de sociétés anonymes ayant leur
siège sur le territoire français.
Par dérogation aux dispositions ci-dessus,
un deuxième
mandat
de directeur général, de membre du directoire ou de
directeur général unique peut être exercé dans une
société contrôlée au sens de l'article L. 233-16 par
la société dont il est directeur général. La
dérogation prévue est donc toujours liée au
périmètre de la consolidation.
Enfin, une personne physique exerçant un mandat de directeur
général dans une société peut également
exercer un mandat de directeur général, de membre du directoire
ou de directeur général unique dans une autre
société dont les titres ne sont pas admis aux négociations
sur un marché réglementé.
B. LES DISPOSITIONS RELATIVES AU CUMUL DES MANDATS DANS LES
SOCIÉTÉS À CONSEIL DE SURVEILLANCE ET DIRECTOIRE
Les dispositions concernant les sociétés organisées en
conseil de surveillance et directoire reprennent les dispositions relatives au
cumul des mandats sociaux dans les sociétés à conseil
d'administration et direction générale.
1. Les dispositions applicables au mandat de membre du conseil de
surveillance
L'article L. 225-77 du code de commerce
reprend pour les membres du conseil
de surveillance les dispositions de l'article L. 225-21 s'appliquant aux
administrateurs :
une personne physique ne peut exercer
simultanément
plus de cinq mandats de membre de conseil de
surveillance
de sociétés anonymes ayant leur siège
social sur le territoire français.
Les mêmes dérogations que celles figurant à l'article L.
225-21 sont prévues pour l'exercice de mandats d'administrateur ou de
membre du conseil de surveillance de sociétés entrant
dans le
périmètre de la consolidation
de la société
dont la personne est membre du conseil de surveillance. De même, les
mandats de membre du conseil de surveillance
dans les sociétés
non cotées
contrôlées par une même
société
ne comptent que pour un seul mandat, sous
réserve de ne pas être supérieurs à cinq.
2. Les dispositions applicables au membre du directoire ou au directeur
général unique
L'article L. 225-67 du code de commerce
, reprend pour les membres du
directoire ou directeurs généraux uniques les dispositions
applicables aux directeurs généraux prévues à
l'article L. 225-54-1 : une personne physique ne peut exercer
plus d'un
mandat de membre du directoire ou de directeur général unique
de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le
territoire français.
Les mêmes dérogations que celles figurant à l'article L.
225-54-1 sont prévues pour l'exercice d'un deuxième mandat de
directeur général, de membre du directoire ou de directeur
général unique dans le périmètre de consolidation
de la société dont la personne est membre du directoire ou
directeur général unique.
De surcroît, une personne physique exerçant un mandat de membre du
directoire ou de directeur général unique dans une
société peut également exercer un mandat de directeur
général, de membre du directoire ou de directeur
général unique dans une société non cotée.
C. LES DISPOSITIONS COMMUNES AUX MANDATAIRES SOCIAUX DES
SOCIÉTÉS ANONYMES
Le code de commerce prend évidemment en compte les cas de cumul de
mandats dans des sociétés d'organisations différentes.
1. Cumul de mandats d'administrateur et de membre du conseil de surveillance
ou de directeur général et de membre du directoire
Aux termes de l'article L. 225-94 du code de commerce
, la limitation du
nombre de sièges d'administrateur
(article L. 225-21)
ou
de membre du conseil de surveillance
(article
L. 225-77)
qui
peuvent être occupés
par une même personne physique,
soit cinq mandats,
est applicable au cumul de sièges d'administrateur
et de membre du conseil de surveillance
.
Pour l'application des articles L. 225-54-1 et L. 225-67, relatifs au cumul des
mandats de directeur général, et de membre du directoire ou de
directeur général unique, l'exercice simultané de la
direction générale par une personne physique dans le
périmètre de la consolidation est autorisé.
2. Cumul de mandats de directeur général, de membre du
directoire, de directeur général unique, d'administrateur et de
membre du conseil de surveillance
Aux termes de l'article L. 225-94-1 du code de commerce
775(
*
)
, sans préjudice des dispositions
précitées
776(
*
)
, une personne
physique ne peut exercer simultanément
plus de cinq mandats
de
directeur général, de membre du directoire, de directeur
général unique, d'administrateur ou de membre du conseil de
surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège sur le
territoire français. Pour l'application de ces dispositions, l'exercice
de la direction générale par un administrateur doit être
décompté pour un seul mandat.
3. Dérogations pour certaines sociétés
Aux termes de l'article L. 225-95-1 du code de commerce
, par
dérogation aux dispositions des articles L. 225-21, L. 225-77 et L.
225-94-1 précités ne sont pas pris en compte les mandats de
représentant permanent
d'une société de capital-risque,
d'une société financière d'innovation ou d'une
société de gestion habilitée à gérer les
fonds communs de placement.
Par dérogation aux articles L. 225-21, L. 225-54-1, L. 225-67 et
L.225-94-1, les mandats de président, de directeur
général, de directeur général unique, de membre du
directoire ou d'administrateur
d'une société d'économie
mixte locale, exercés
par un représentant d'une
collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités
territoriales
ne sont pas pris en compte pour l'application des
règles relatives au cumul des mandats sociaux.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article dispose que
les dérogations aux
dispositions limitant le cumul des mandats susmentionnées
777(
*
)
sont applicables :
- aux présidents, directeurs généraux ou directeurs
généraux adjoints
des établissements publics de l'Etat
exerçant une activité industrielle et commerciale et de la Caisse
des dépôts et consignations,
- pour les mandats qu'ils détiennent
dans des sociétés
contrôlées au sens de l'article L. 233-16
du même code
par l'établissement public
dans lequel ils exercent l'une des
fonctions ci-dessus énumérées.
Pour l'application des articles L. 225-54-1 et L. 225-67 du code de commerce,
c'est-à-dire pour les dispositions relatives au mandat de directeur
général ou au mandat de membre du directoire ou de directeur
général unique, chacune des fonctions
énumérées au premier alinéa compte pour un mandat.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Très concrètement, le dispositif proposé a pour objet de
traiter les dirigeants d'entreprises « têtes de groupe » ayant
le statut d'établissement public national (Caisse des
dépôts et consignations, EDF-GDF, La Poste, RATP, SNCF, ADP,...)
de la même manière que les dirigeants d'entreprises
« têtes de groupe » ayant le statut de
société commerciale.
Votre commission est favorable à ce que les mêmes règles
en matière de cumul de mandats s'appliquent dans le secteur privé
et dans le secteur public à caractère industriel et commercial.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter
cet article sans modification.
ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 84
Harmonisation des dispositions
relatives au cumul des mandats pour les mandats exercés dans les
sociétés entrant dans le périmètre de la
consolidation
Commentaire : le présent article additionnel a
pour
objet de prendre en compte dans les mêmes conditions, pour l'application
des règles relatives au cumul des mandats, les mandats exercés
dans les sociétés entrant dans le périmètre de la
consolidation, pour les sociétés organisées en conseil
d'administration, et pour les sociétés organisées en
conseil de surveillance et directoire.
La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles
régulations économiques a
limité à cinq le
nombre de mandats de directeur général, membre du directoire,
administrateur ou membre du conseil de surveillance
exercés par une
même personne physique. Ainsi, sans préjudice des dispositions
applicables à chaque catégorie de mandat considérée
séparément, le plafond est fixé à cinq mandats
toutes catégories confondues.
Aux termes de la nouvelle rédaction de l'article L. 225-94-1 du code de
commerce, n'étaient toutefois pas compris dans ce décompte les
mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance
exercés dans les sociétés contrôlées au
sens de l'article L. 233-16 du code de commerce
, c'est-à-dire
dans le périmètre de la consolidation,
sous réserve que
les titres de ces sociétés ne soient pas cotés.
Le VI de l'article 1
er
de la loi du 29 octobre 2002 a
complété le premier alinéa de l'article L. 225-94-1
pour lever l'incertitude relative au nombre de mandats qui doivent être
décomptés lorsque le directeur général est choisi
parmi les administrateurs. Il est désormais explicitement prévu
que
l'exercice de la direction générale par un administrateur
est décompté pour un seul mandat.
Par ailleurs,
ce même article a supprimé la dérogation
générale pour les mandats exercés dans le
périmètre de la consolidation au motif que cette disposition
était inutile
puisque cette dérogation était
déjà prévue pour chaque catégorie de mandat de
gestion.
Cependant, il résulte aujourd'hui de cette dernière disposition
qu'un mandat d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance ouvre
droit à une dérogation dans des sociétés non
cotées contrôlées au sens de l'article L. 233-16,
tandis que cette possibilité ne semble pas ouverte à un membre du
directoire
778(
*
)
.
Le présent amendement a donc
pour simple objet de rétablir les
dispositions prévues dans la loi relative aux nouvelles
régulations économiques
concernant les dérogations au
cumul des mandats pour les mandats exercés dans les
sociétés entrant dans le périmètre de la
consolidation, afin de rectifier ce qui apparaît comme une simple
omission de la loi du 29 octobre 2002. Cette omission aurait manifestement
été rectifiée lors de l'examen de ce texte,
résultant d'une proposition de loi déposée par notre
collègue député Philippe Houillon, par la Haute
Assemblée, si les impératifs du calendrier ne nous avaient pas
alors contraints à une adoption conforme.
Décision de la commission : votre commission vous demande
d'adopter cet article additionnel.
ARTICLE 85
Définition du périmètre de
consolidation
Commentaire : le présent article a pour objet de
modifier l'article L. 233-16 du code de commerce, relatif aux
sociétés astreintes à publier des comptes
consolidés, afin de prendre en compte les sociétés
exerçant une influence dominante sur une entreprise, en vertu d'un
contrat ou de clauses statutaires, même lorsque la société
dominante n'est pas actionnaire ou associée de cette entreprise.
I. LE DROIT EXISTANT
Aux termes de l'article L. 233-16 du code de commerce, les
sociétés astreintes à publier chaque année des
comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe, sont
les sociétés commerciales qui contrôlent de
manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou
exercent une influence notable sur celles-ci.
Le contrôle exclusif
par une société résulte :
1° Soit de la
détention directe ou indirecte de la majorité
des droits de vote
dans une autre entreprise ;
2° Soit de
la désignation, pendant deux exercices successifs, de la
majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de
surveillance
d'une autre entreprise. La société consolidante
est présumée avoir effectué cette désignation
lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou
indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de
vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait,
directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne
;
3° Soit du
droit d'exercer une influence dominante
sur une entreprise en
vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le
permet, et que la société dominante est actionnaire ou
associée de cette entreprise.
Le contrôle conjoint
est le partage du contrôle d'une
entreprise exploitée en commun par un nombre limité
d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions
résultent de leur accord.
Enfin,
l'influence notable sur la gestion et la politique financière
d'une entreprise
est présumée lorsqu'une
société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au
moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article a pour objet de modifier le 3° du II de
l'article L. 233-16 afin de supprimer la condition selon laquelle, pour
exercer une position dominante sur une entreprise, et donc faire entrer cette
dernière dans le périmètre de la consolidation, la
société dominante doit être actionnaire ou associée
de cette entreprise.
Il s'agit ainsi de ne plus conditionner la consolidation à la
détention de capital
. Une position dominante dans une entreprise,
même sans lien capitalistique, suffirait à faire entrer
l'entreprise dans le périmètre de la consolidation.
Cette disposition anticipe l'adoption du
projet de modernisation des
directives comptables,
qui propose de
supprimer l'exigence de liens
capitalistiques
figurant dans l'article 1er de la septième directive
du conseil du 13 juin 1983 (83/349/CEE) concernant les comptes
consolidés de certaines formes de sociétés
779(
*
)
.
Elle vise également à prendre en
compte les résultats
d'un groupe de travail conjoint de la Commission des opérations de
bourse et de la Commission bancaire en 2002
, qui a examiné les
modalités d'enregistrement et l'information financière relatives
à certains types d'opérations de déconsolidation et de
sortie d'actifs, selon les normes comptables françaises.
A l'issue de leurs travaux, la Commission des opérations de bourse et la
Commission bancaire ont publié une recommandation commune
sur les
bonnes pratiques en matière de sortie d'actifs et de consolidation des
entités
ad hoc
le 15 novembre 2002
780(
*
)
.
Elles recommandent notamment de supprimer l'obligation de détention
en capital prévue à l'article L. 233-16 du code de commerce
comme condition préalable pour la consolidation des entités
ad
hoc
contrôlées par les entreprises industrielles et
commerciales et de se rapprocher ainsi des dispositions prévues par les
normes comptables internationales.
Elles recommandent également
d'harmoniser le traitement comptable des
entités
ad hoc
qui est aujourd'hui différent entre les
sociétés commerciales et établissements publics, soumis au
règlement du Comité de la réglementation comptable (CRC)
n° 99-02 du 29 avril 1999, et les établissements de
crédit
relevant du Comité de la réglementation
bancaire et financière soumis au règlement CRC n° 99-07
du 24 décembre 1999
781(
*
)
.
Les divergences de réglementation entre les entreprises industrielles et
commerciales et celles relevant du Comité de la réglementation
bancaire et financière peuvent conduire à ce que certaines
opérations à risques, réalisées entre ces deux
types d'entreprises, soient comptabilisées dans le bilan d'aucune
d'entre elles.
Recommandations communes COB - Commission bancaire : montages déconsolidants et sorties d'actifs
Ces
recommandations rappellent les règles comptables existantes et
précisent leurs modalités d'application, notamment en ce qui
concerne l'appréciation des critères de consolidation des
entités
ad hoc
et l'obligation des entreprises en matière
d'information en annexe sur la nature et le niveau des risques supportés.
En résumé :
• les critères retenus pour la consolidation des entités
ad hoc
(contrôle, résultats, risques) devraient
s'apprécier en substance à la lecture des textes français
en vigueur. En outre, selon la Commission des opérations de bourse et la
Commission bancaire, une forte présomption de lien existe entre la
conservation des risques et la perception des bénéfices. Ceci
plaide pour une interprétation des conditions de consolidation des
entités ad hoc prévues dans le règlement CRC n° 99-07
proche de celle prévue dans le règlement CRC n° 99-02 ;
• certaines transactions apparemment dissociées doivent
être appréciées dans certains cas comme faisant partie d'un
même ensemble afin que le traitement comptable retenu reflète la
réalité économique de cet ensemble ;
• les informations en annexe devraient porter à la fois sur les
actifs sortis du bilan, les entités ad hoc, lorsque l'entreprise a des
obligations contractuelles à leur égard, notamment lorsque
l'entité ad hoc est contrôlée mais non consolidée,
et également en cas d'utilisation de contrats de location ;
• les informations en annexe devraient aussi préciser la
composition des résultats des sociétés en participation,
dès lors qu'ils présentent un caractère significatif,
ainsi que les risques auxquels les sociétés participantes sont
exposées ;
• le traitement comptable des contrats de crédit-bail et de
location doit permettre la représentation de la réalité
économique de l'opération.
Par ailleurs, la Commission des opérations de bourse et la Commission
bancaire forment le voeu qu'une meilleure définition des conditions
d'entrée et de sortie des actifs dans les règles comptables
françaises soit élaborée par le Conseil national de la
comptabilité. Elle pourrait s'inspirer de l'approche internationale et
des règles actuellement applicables aux cessions de créances par
les établissements de crédit français.
Source : bulletin mensuel COB - novembre 2002 - n° 373
III.
LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Le présent article propose de renforcer la transparence des
méthodes comptables, en prenant en compte notamment les enseignements de
l'affaire « Enron ».
En effet, les entreprises ont aujourd'hui à leur disposition des
techniques qui ont pour effet de faire sortir certains actifs de leur bilan.
Dans le cas de l'affaire « Enron », l'entreprise avait
cédé des actifs très importants à des
entités
ad hoc
(«
special purpose
vehicles
») situées hors de son périmètre de
consolidation, mais dont elle conservait néanmoins le contrôle
effectif.
La nature des opérations de « montages
déconsolidants » et leur traduction en termes d'informations
comptable et financière revêtent ainsi une importance
particulière pour la connaissance du niveau réel d'endettement
des entreprises faisant appel public à l'épargne.
Votre commission est donc favorable aux dispositions visant à mieux
appréhender le périmètre de la consolidation, et à
éviter ainsi des montages sous la forme d'entités
ad hoc
qui permettraient d'exclure de manière artificielle des entités
pourtant liées à l'entreprise.
Il conviendra toutefois de traduire de manière précise dans les
règlements du Comité de la réglementation comptable les
conséquences de cette disposition, afin que les entreprises produisent
des comptes consolidés pertinents sans être
« surchargés ».
En effet,
la suppression de la notion de « liens
capitalistiques » est une forme de révolution
, elle
conduit à bouleverser sensiblement la notion de périmètre
de la consolidation,
alors même que ce périmètre sert de
référence pour de nombreuses disposition
s. A titre d'exemple,
l'article L. 233-16 est utilisé comme référence
à l'article L. 225-102-1 du code de commerce sur la publicité des
rémunérations des mandataires sociaux
782(
*
)
.
Enfin, il faut souligner, d'une manière plus générale,
l'importance de progresser dans la voie d'une harmonisation européenne
et internationale des règles comptables.
Les normes établies au niveau international (normes IAS,
IFRS)
783(
*
)
sont déterminantes, puisque
dès 2005, toutes les sociétés cotées de l'Union
européenne (y compris les banques et les entreprises d'assurance) seront
tenues d'appliquer des normes comptables internationales dans la
préparation de leurs comptes consolidés. Les Etats membres
pourront aussi autoriser ou obliger ces entreprises à appliquer ce
système à leurs comptes annuels. Il sera même possible
d'imposer la nouvelle réglementation à des sociétés
qui ne font pas appel public à l'épargne.
L'exposé des motifs du présent projet de loi énonce ainsi
que le gouvernement soumettra au vote du Parlement des dispositions relatives
à la qualité des normes comptables et aux processus
d'élaboration des normes, en particulier sur les modalités
d'introduction en France des normes comptables internationales, au-delà
du règlement européen du 7 janvier 2002 qui les rend applicables
à compter du 1
er
janvier 2005 aux sociétés
faisant appel public à l'épargne.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 86
Extension du champ des établissements publics soumis
à l'obligation de désigner un commissaire aux
comptes
Commentaire : le présent article a pour objet
d'étendre les conditions dans lesquelles les établissements
publics de l'Etat sont tenus de désigner des commissaires aux comptes.
I. LE DROIT EXISTANT
L'article 30 de la loi n° 84-148 du 1
er
mars 1984 relative
à la prévention et au règlement amiable des
difficultés des entreprises dispose que
certains
établissements publics de l'Etat sont tenus de désigner au moins
un commissaire aux comptes et un suppléant
.
Les établissements visés sont les
établissements qui ne
sont pas soumis aux règles de la comptabilité publique
et :
- qui ont une
activité industrielle ou commerciale
;
- dont le
nombre de salariés
, le
montant hors taxes du chiffre
d'affaires
ou le
total du bilan
dépassent, pour deux de ces
critères, les seuils fixés par décret en Conseil
d'Etat
784(
*
)
.
Le commissaire aux comptes est désigné, après avis de la
commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes et de la
Commission des opérations de bourse, par le ministre chargé de
l'économie. Il est choisi selon la réglementation territoriale en
vigueur.
Cette disposition s'applique dans les mêmes conditions aux
entreprises
nationales non soumises aux règles de la comptabilité
publique
.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le
I
du présent article propose de modifier les dispositions de
l'article 30 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative
à la prévention et au règlement amiable des
difficultés des entreprises.
A. EXTENSION DE L'OBLIGATION DE NOMMER UN COMMISSAIRE AUX COMPTES ET UN
SUPPLÉANT
Le premier alinéa du 1° de la rédaction proposée par
le présent article pour l'article 30 de la loi du 1
er
mars
1984 reprend les dispositions actuellement en vigueur mais
étend
l'obligation de désigner un commissaire aux comptes à tous les
établissements publics non soumis aux règles de la
comptabilité publique, quelles que soient leurs activités
.
Actuellement, la référence à la seule activité
industrielle ou commerciale tient hors de l'obligation de désigner au
moins un commissaire aux comptes et un suppléant, c'est-à-dire du
champ de la révision légale, certains établissements
publics importants comme par exemple, la Caisse des dépôts et
consignations (les comptes de celle-ci font l'objet d'un audit contractuel).
Par ailleurs, les entreprises nationales ne seraient plus visées
puisque les entreprises qualifiées comme telles ont le statut de
sociétés et ne sont donc pas régies par le dispositif de
l'article 30 de la loi du 1er mars 1984 mais par celui propre aux
sociétés commerciales.
Enfin, la référence au chiffre d'affaires serait
remplacée par une référence au « montant de
ressources » de l'établissement public
car le chiffre
d'affaires d'un certain nombre d'établissements publics, en particulier
de caractère administratif, est mineur alors que leur activité
économique très significative est financée par des
ressources courantes provenant notamment de budgets publics.
B. CO-COMMISSARIAT AUX COMPTES OBLIGATOIRE POUR TOUS LES
ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE L'ETAT ÉTABLISSANT DES COMPTES
CONSOLIDÉS
Un second alinéa serait ajouté au 1° de l'article 30 de la
loi du 1
er
mars 1984, disposant que
les
établissements publics de l'Etat établissant des comptes
consolidés
, en application de l'article 13 de la loi n° 85-11
du 3 janvier 1985 relative aux comptes consolidés de certaines
sociétés commerciales et entreprises publiques
785(
*
)
,
sont tenus de nommer au moins deux commissaires
aux comptes et deux suppléants.
Actuellement, seules les entreprises publiques mentionnés à
l'article 30 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 ont l'obligation
d'établir des comptes consolidés.
Ce n'est pas le cas des établissements publics comme Aéroports de
Paris (ADP), Autoroutes de France (ADF), le Bureau de recherches
géologiques et minières (BRGM) qui ont des participations
significatives dans certaines sociétés.
Ces établissements publics qui auront l'obligation d'établir des
comptes consolidés, en vertu de l'article 13 de la loi du 3 janvier
1985
786(
*
)
, au plus tard pour le 1
er
janvier 2006, devront désormais nommer au moins deux commissaires aux
comptes et deux suppléants même s'ils sont soumis aux
règles de la comptabilité publique ou s'ils ne répondent
pas aux seuils fixés par décret en Conseil d'Etat.
Il s'agit ainsi d'imposer le co-commissariat pour les établissements
publics établissant des comptes consolidés, comme il est
obligatoire pour les sociétés commerciales en vertu de l'article
L.225-228 du code de commerce.
C. FACULTÉ DE NOMMER DES COMMISSAIRES AUX COMPTES POUR LES AUTRES
ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE L'ETAT
En vertu du troisième alinéa du 1° de la rédaction de
l'article 30 de la loi du 1
er
mars 1984 proposée par le I du
présent article,
les établissements publics n'entrant pas dans
les critères fixés aux premier et deuxième alinéas
du 1°, pourraient nommer au moins un commissaire aux comptes et un
suppléant. Il en serait de même des groupements
d'intérêt public dont l'Etat ou un établissement public de
l'Etat est membre.
Cette disposition a pour objet de ne pas fermer à l'établissement
public la faculté de nommer un commissaire aux comptes même s'il
n'entre pas dans les critères l'obligeant à en désigner un
(c'est-à-dire s'il s'agit d'un établissement soumis aux
règles de la comptabilité publique, n'entrant pas dans les seuils
fixés par décret en Conseil d'Etat, et n'établissant pas
de comptes consolidés).
Une telle nomination peut s'avérer pertinente, selon le cas :
- pour la stratégie de l'établissement (participation à
des appels d'offres internationaux) ;
- pour des raisons structurelles (contrôle interne déficient,
complexité des contrats, opérations financières complexes,
...)
- parce que l'établissement fait appel public à l'épargne
(Caisse d'amortissement de la dette, par exemple).
Un tel dispositif existe pour les sociétés en nom collectif, les
sociétés anonymes à responsabilité limitée
(SARL) et les associations qui sont en dessous des seuils de nomination
obligatoire de commissaires aux comptes.
D. DÉSIGNATION DES COMMISSAIRES AUX COMPTES
En vertu du 2° de la rédaction de l'article 30 de la loi du
1
er
mars 1984 proposée par le présent article
,
les commissaires aux comptes seraient nommés, sur proposition des
organes dirigeants, par le ministre chargé de l'économie
.
Lorsque l'établissement fait appel public à l'épargne,
cette nomination serait effectuée
après avis de
l'Autorité des marchés financiers
dans des conditions
fixées par décret.
Aujourd'hui, le commissaire aux comptes est désigné, après
avis de la commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes et
de la commission des opérations de bourse, par le ministre chargé
de l'économie.
La nouvelle rédaction précise que c'est l'organe dirigeant qui
propose le (ou les) commissaire(s) aux comptes au ministre
. Selon le
ministère de l'économie et des finances, actuellement il en est
ainsi dans les faits, alors que la loi ne le prévoit pas
787(
*
)
.
L'avis de la Commission nationale d'inscription des commissaires aux
comptes
788(
*
)
ne sera plus requis, dans la
mesure où il s'agit d'une formalité qui n'existe pas pour les
sociétés commerciales, et qui consistait simplement à
s'assurer de l'inscription du commissaire aux comptes sur la liste de la
Compagnie.
En revanche, l'avis de l'Autorité des marchés financiers
(actuellement la Commission des opérations de bourse) serait maintenu
pour les établissements faisant appel public à l'épargne,
par analogie avec les dispositions de l'article L. 621-22 du code
monétaire et financier
789(
*
)
aux termes
desquelles «
l'Autorité des marchés financiers est
informée des propositions de nomination ou de renouvellement des
commissaires aux comptes de personnes faisant appel public à
l'épargne et peut faire toute observation qu'elle juge nécessaire
sur ces propositions. Ces observations sont portées à la
connaissance de l'assemblée générale ou de l'organe
chargé de la désignation ainsi que du professionnel
intéressé ».
E. ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA MESURE
Le
II
du présent article dispose que «
pour les
établissements publics soumis aux règles de la
comptabilité publique, le premier mandat du ou des commissaires aux
comptes nommés en application du 1° du présent article
commence au plus tard le 1er janvier 2006
. »
Cette disposition vise à tenir compte :
- du délai nécessaire pour les établissements publics
soumis aux règles de la comptabilité publique et au code des
marchés publics, pour procéder à la désignation des
commissaires aux comptes ;
- du fait que le 1
er
janvier 2006 constitue la date de la mise en
oeuvre complète des dispositions de la loi organique relative aux lois
de finances.
Cette disposition
s'appliquerait en pratique aux établissements
publics soumis aux règles de la comptabilité publique qui devront
produire des comptes consolidés
pour l'exercice commençant au
plus tard le 1
er
janvier 2006
790(
*
)
,
et nommer deux commissaires aux comptes et leurs suppléants. Mais, telle
qu'elle est rédigée, elle s'appliquerait aussi aux
établissements publics soumis aux règles de la
comptabilité publique qui, sans être soumis à aucune
obligation, nommeront au moins un commissaire aux comptes et un
suppléant
791(
*
)
.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission est très favorable aux dispositions du présent
article, qui visent à rapprocher les règles de contrôle des
établissements publics de l'Etat de celles s'appliquant aux
sociétés commerciales.
Cette démarche s'inscrit d'ailleurs dans le
prolongement des
propositions de votre commission
, dont certaines se sont traduites par des
modifications législatives, notamment avec l'adoption de l'article 110
de la loi de finances pour 2003 : cet article, adopté au Sénat
sur l'initiative de votre commission des finances prévoit que le rapport
relatif à l'Etat actionnaire, désormais annexé au projet
de loi de finances initiale, établit les comptes consolidés de
toutes les entités significatives, établissements et
sociétés, cotées et non cotées,
contrôlées par l'Etat, rendant compte fidèlement de leur
situation financière, y compris des engagements hors-bilan, de
l'évolution de leur valeur patrimoniale et de leurs résultats.
Les questions de méthode comptable à trancher pour
l'élaboration de ces états financiers sont soumises à
l'appréciation d'un groupe de personnalités indépendantes
nommées par décret. Par ailleurs, il intègre le
compte-rendu d'activité du service des participations de la direction du
Trésor.
Votre commission estime toutefois qu'il n'est
pas nécessaire de
préciser que pour les établissements publics soumis aux
règles de la comptabilité publique, le premier mandat du ou des
commissaires aux comptes commence au plus tard le 1er janvier 2006.
En effet, cette disposition n'est éventuellement pertinente que pour les
établissements publics qui seront obligés de produire des comptes
consolidés
et de désigner deux commissaires aux comptes et
leurs suppléants. Les autres établissements publics ont
déjà un commissaire aux comptes, ou pourront en nommer un de
manière facultative, et il n'existe dès lors pas de raison pour
instaurer une date butoir pour la nomination du commissaire aux comptes.
Enfin, pour les établissements publics qui seront obligés de
produire des comptes consolidés, seuls visés par cette
disposition, l'établissement des comptes consolidés devra
commencer au plus tard le 1
er
janvier 2006, date de l'entrée
en vigueur des dispositions de la loi organique relative aux lois de finances,
en application de l'article 87 du présent projet de loi. Il n'est donc
pas nécessaire de répéter cette date dans le
présent article
792(
*
)
.
Votre commission vous propose donc un
amendement
de suppression du II de
cet article.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
ARTICLE 87
Extension du champ de l'obligation d'établir des
comptes consolidés pour les groupes
publics
Commentaire : le présent article a pour objet
d'obliger les établissements publics de l'Etat à établir
et publier des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du
groupe dès lors qu'ils contrôlent une ou plusieurs autres
entreprises ou qu'ils exercent une influence notable dans les conditions
prévues aux articles L. 233-16 et suivants du code de commerce. Cette
obligation serait levée pour les groupes de taille réduite dans
des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
I. LE DROIT EXISTANT
En application de l'article 13 de la loi n° 85-11 du 3 janvier 1985
relative aux comptes consolidés de certaines sociétés
commerciales et entreprises publiques,
certaines entreprises publiques sont
tenues d'établir et de publier des comptes consolidés ainsi qu'un
rapport sur la gestion du groupe
.
Ces entreprises sont les entreprises mentionnées à l'article 30
de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la
prévention et au règlement amiable des difficultés des
entreprises, c'est-à-dire
les entreprises tenues de désigner
au moins un commissaire aux comptes et un suppléant.
Ces entreprises sont tenues d'établir et de publier des comptes
consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe
dès
lors qu'elles contrôlent une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles
exercent sur elles une influence notable
793(
*
)
.
Toutefois, cette obligation ne s'impose pas lorsque l'ensemble constitué
par l'entreprise publique et les personnes morales qu'il contrôle ne
dépasse pas pendant deux exercices sur la base des derniers comptes
annuels arrêtés,
une taille déterminée par
référence à deux des trois critères
mentionnés à l'article L. 123-16 du code de commerce
, selon
des modalités fixées par décret en Conseil d'État
Les critères définis à l'article L. 123-16 du code de
commerce sont les critères qui permettent aux commerçants,
personnes physiques ou morales, dans des conditions fixées par
décret, d'adopter une présentation simplifiée de leurs
comptes annuels. Ces critères sont le total de leur bilan, le montant
net de leur chiffre d'affaires ou le nombre moyen de salariés permanents
employés au cours de l'exercice. En application du décret
n° 86-221 du 17 février 1986, le total de bilan est
fixé à 15 millions d'euros, le montant net du chiffre d'affaires
à 30 millions d'euros et le nombre de salariés permanents
à 500.
II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE
Le présent article vise à imposer
aux établissements
publics de l'État,
dès lors qu'ils contrôlent une ou
plusieurs autres entreprises ou qu'ils exercent une influence notable dans les
conditions prévues aux articles L. 233-16 et suivants du code de
commerce, d'établir, conformément à ces articles, et de
publier, des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du
groupe.
Cette obligation ne s'imposerait pas lorsque l'ensemble constitué par
l'établissement public et les personnes morales qu'il contrôle ne
dépasse pas pendant deux exercices sur la base des derniers comptes
annuels arrêtés, une taille déterminée par
référence à deux des trois critères
mentionnés à l'article L. 123-16 du code de commerce, selon des
modalités fixées par décret en Conseil d'État. Il
s'agit des critères susmentionnés.
Le premier exercice d'application des dispositions du présent article
aux établissements publics de l'État soumis aux règles de
la comptabilité publique commencerait au plus tard le 1er janvier 2006,
date de l'entrée en vigueur des dispositions de la loi organique
relative aux lois de finances. Le ministère de l'économie et des
finances fait en effet valoir que la mise en place des procédures de
consolidation (règles comptables, reporting) constitue une lourde
tâche et que dès lors un délai suffisant doit être
laissé aux établissements concernés.
A titre d'illustration, des établissements à caractère
scientifique, technique, de recherches qui ont des participations
significatives comme le Commissariat à l'Energie atomique ou des
établissements publics soumis aux règles de la
comptabilité publique comme Aéroports de Paris (ADP), Autoroutes
de France (ADF), ou le Bureau de recherches géologiques et
minières (BRGM) devront produire des comptes consolidés.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Comme pour les dispositions de l'article 86 du présent projet de loi,
votre commission est favorable aux dispositions du présent article, qui
visent à rapprocher les règles de contrôle des
établissements publics de l'Etat de celles s'appliquant aux
sociétés commerciales.
Cette démarche s'inscrit directement dans le prolongement de l'adoption
de l'article 110 de la loi de finances pour 2003
, sur l'initiative de votre
commission des finances, qui prévoit que le rapport relatif à
l'Etat actionnaire, désormais annexé au projet de loi de finances
initiale, établit les comptes consolidés de toutes les
entités significatives, établissements et sociétés,
cotées et non cotées, contrôlées par l'Etat, rendant
compte fidèlement de leur situation financière, y compris des
engagements hors-bilan, de l'évolution de leur valeur patrimoniale et de
leurs résultats.
Cependant, si l'instauration d'une date-butoir au 1
er
janvier 2006
permet de s'assurer que l'Etat se conformera à ses obligations au moment
de l'entrée en vigueur complète de la loi organique relative aux
lois de finances, il faut également souligner que l'article 110 de la
loi de finances pour 2003 est entré en vigueur au 1
er
janvier
2003 et qu'il ne saurait être question de différer de plusieurs
années sa mise en oeuvre : l'Etat doit donc prendre dès
à présent les dispositions pour réaliser dans les
meilleurs délais la consolidation des comptes publics.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article sans modification.
TITRE IV :
DISPOSITIONS RELATIVES À L'OUTRE-MER
ARTICLE 88
Application en outre-mer et habilitation du
gouvernement
au titre de l'article 38 de la
Constitution
Commentaire : le présent article a pour objet
d'autoriser le gouvernement à prendre, par ordonnances, les mesures de
nature législative permettant de rendre applicables, avec les
adaptations nécessaires, les dispositions du présent projet de
loi à Wallis et Futuna, en Polynésie Française, en
Nouvelle Calédonie et à Mayotte.
I. LA PROCÉDURE DES ORDONNANCES
A. LE CADRE CONSTITUTIONNEL « CLASSIQUE »
Les territoires d'outre-mer, la Nouvelle Calédonie et Mayotte sont des
parties du territoires national soumises au principe de
spécialité législative : L'application des textes
législatifs y est subordonnée à l'adoption d'une
disposition expresse d'extension
794(
*
)
.
Depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001
relative à Mayotte, cette collectivité départementale
n'est plus que partiellement soumise au principe de spécialité
législative. L'article 3 de la loi précitée dispose que
les lois, ordonnances et décrets qui, «
en raison de leur
objet, sont nécessairement destinés à régir
l'ensemble du territoire national
», y sont applicables de plein
droit. Il en va de même des lois, ordonnances et décrets portant
sur le droit pénal, la procédure pénale et la
procédure administrative contentieuse et non contentieuse ainsi que de
la quasi-totalité des dispositions du code de commerce.
Le présent article a pour objet d'autoriser le gouvernement à
rendre applicables les dispositions du présent projet de loi au moyen de
la procédure des ordonnances prévue à l'article 38 de la
Constitution.
L'article 38 de la Constitution dispose que le gouvernement peut,
«
pour l'exécution de son programme
»,
demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un
délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la
loi. Les ordonnances entrent en vigueur dès leur publication mais
deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas
déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi
d'habilitation. Une fois le délai d'habilitation expiré, les
ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les
matières qui sont du domaine législatif.
La jurisprudence du Conseil constitutionnel précise que le
gouvernement doit spécifier avec précision la finalité des
mesures qu'il entend prendre sur le fondement de l'habilitation
795(
*
)
. Il doit également en faire connaître
«
le domaine d'intervention
» sans pourtant
être «
tenu de faire connaître la teneur des
ordonnances qu'il prendra
»
796(
*
)
.
Cette procédure n'est pas la seule possible. Le présent projet de
loi aurait pu prévoir les conditions dans lesquelles ses dispositions
doivent être appliquées dans les collectivités
territoriales concernées.
Depuis le début de la précédente législature, le
gouvernement préfère, soit par des projets de loi
spécifiques, soit en insérant des articles à cet effet
dans les différents projets de loi, préciser les conditions
d'application des nouvelles lois en recourant à la procédure des
ordonnances.
La procédure des ordonnances, qui constitue un dessaisissement consenti
du pouvoir du Parlement en matière de vote des lois, a vocation à
être maniée avec précaution. En matière de droit
applicable outre-mer, le procédé consistant à
prévoir dans chaque projet de loi un article habilitant le gouvernement
à en adapter les dispositions par ordonnances présente l'avantage
d'éviter une divergence prolongée entre les règles
applicables en métropole et dans les départements d'outre-mer et
celles appliquées dans les anciens territoires d'outre-mer et à
Mayotte. L'obligation de respecter les délais d'habilitation garantit
que les ordonnances seront prises dans des délais rapprochés.
Cependant, si les projets de loi de ratification ne sont jamais inscrits
à l'ordre du jour des assemblées, le recours aux ordonnances
devient un moyen pratique de légiférer dans des domaines
techniques en se dispensant de la phase parlementaire de l'élaboration
de la loi.
Aujourd'hui, cinquante-quatre ordonnances sont en attente de ratification.
B. LE NOUVEAU CADRE CONSTITUTIONNEL
L'article 74-1 de la Constitution, dans sa rédaction issue de l'adoption
par le Congrès du projet de loi constitutionnelle relatif à
l'organisation décentralisée de la République le 17 mars
2003, dispose «
dans les collectivités d'outre-mer
visées à l'article 74
797(
*
)
et en Nouvelle-Calédonie, le Gouvernement peut, dans les matières
qui demeurent de la compétence de l'Etat, étendre par
ordonnances, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de
nature législative en vigueur en métropole, sous réserve
que la loi n'ait pas expressément exclu, pour les dispositions en cause,
le recours à cette procédure
».
La création d'une procédure d'habilitation permanente n'est
pas motivée par une volonté de constitutionnaliser la
dérive actuelle en matière de recours à la
procédure des ordonnances, mais au contraire d'en prendre acte et de
l'encadrer.
A l'initiative du Sénat, l'article 74-1 dispose en effet
que les ordonnances «
deviennent caduques en l'absence de
ratification par le Parlement dans le délai de dix-huit mois suivant
cette publication
». Désormais, le Parlement a l'assurance
d'examiner les projets de loi de ratification dans les dix-huit mois de la
publication des ordonnances.
Cependant, la procédure spécifique à l'outre-mer de
l'article 74-1 n'est pas exclusive de celle de l'article 38, et le gouvernement
pourra continuer à demander au Parlement des habilitations selon la
procédure classique. Le présent article constitue un premier
exemple du choix de la procédure de l'article 38 plutôt que de
celle de l'article 74-1.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
A. LE CHAMP DE L'HABILITATION
Le présent article définit clairement le champ de l'habilitation.
Il s'agit de «
rendre applicable, avec les adaptations
nécessaires, les dispositions de la présente loi
»
en Polynésie française, en Nouvelle
-
Calédonie, au
territoire de Wallis et Futuna et à Mayotte. S'agissant de Mayotte, il
est précisé que seules les dispositions «
autres que
celles relevant du code de commerce qui y sont applicables de plein droit en
vertu de l'article 3-I de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative
à Mayotte
» pourront être concernées par les
ordonnances, une grande partie de ce code étant applicable de plein
droit dans cette collectivité.
La rédaction retenue ne signifie pas que l'ensemble des dispositions du
présent projet de loi sera étendu, avec ou sans adaptations, aux
collectivités concernées. Leur extension sera
réalisée seulement si elle est jugée souhaitable, et dans
la mesure où elle est permise par les statuts des différentes
collectivités
798(
*
)
.
L'opportunité d'étendre certaines dispositions sera
appréciée à la lumière des avis rendus par les
institutions des collectivités concernées.
En tout état de cause, les dispositions qui relèvent de
l'exercice par l'Etat de sa compétence en matière d'obligations
commerciales devraient être étendues, en particulier les
dispositions relatives à l'Autorité des marchés
financiers.
Votre commission vous soumet un
amendement
rédactionnel tendant
à supprimer la précision selon laquelle, à Mayotte,
l'habilitation porte sur l'ensemble des dispositions du projet de loi à
l'exception de celles qui seront applicables de plein droit en application de
la loi du 11 juillet 2001 relative à Mayotte. De même que le
présent article ne précise pas, pour la Polynésie et la
Nouvelle Calédonie, que les extensions seront réalisées
dans les limites autorisées par les statuts, la référence
à la loi du 11 juillet 2001 est superflue. Il serait inutile qu'une loi
rappelle qu'une autre loi s'applique.
B. LE DÉLAI D'HABILITATION
Le présent article propose que les ordonnances soient prises, au plus
tard, le dernier jour du
douzième mois
suivant la promulgation
des dispositions du présent projet de loi. Le projet de loi de
ratification devra être déposé, au plus tard, le dernier
jour du
dix-huitième mois
suivant la promulgation des
dispositions du présent projet de loi.
Par rapport à plusieurs articles d'habilitation figurant dans
différentes lois entrées en vigueur récemment,
les
délais proposés tendent à s'allonger.
Ils
étaient respectivement de neuf et douze mois dans la loi n°
2001-503 du 12 juin 2001 portant habilitation du gouvernement à
prendre, par ordonnances, les mesures législatives nécessaires
à l'adaptation du droit applicable outre-mer, de neuf et douze mois
également dans la loi n° 2002- 1094 d'orientation pour la
sécurité intérieure du 29 août 2002, et de
douze et quinze mois dans la loi n° 2002-1138 d'orientation pour la
justice du 9 septembre 2002.
C. L'AVIS DES COLLECTIVITÉS CONCERNÉES
Le présent article propose de préciser que les projets
d'ordonnances sont soumis pour avis aux «
institutions
compétentes
» des collectivités concernées,
telles qu'elles résultent de leurs statuts respectifs.
Cette proposition traduit la volonté du gouvernement d'exprimer son
attachement à la concertation mais, juridiquement, ne s'imposerait pas
forcément :
- en Nouvelle Calédonie et à Mayotte, le statut prévoit
une consultation obligatoire des
assemblées locales
sur les
projets d'ordonnance.
En Nouvelle Calédonie, en application de l'article 90 de la loi
organique n° 99-209 du 19 mars 1999, le congrès
dispose d'un mois pour rendre son avis sur les projets de loi et sur les
projets d'ordonnance qui introduisent, modifient ou suppriment des dispositions
spécifiques à la Nouvelle Calédonie (quinze jours en cas
d'urgence). Le délai expiré, l'avis est réputé
avoir été donné.
A Mayotte, selon l'article L. 3551-12 du code général des
collectivités territoriales, le conseil général dispose
également d'un délai d'un mois (quinze jours en cas d'urgence),
au terme duquel il est réputé s'être prononcé, pour
émettre un avis sur les projets de loi, d'ordonnance ou de décret
comportant des dispositions d'adaptation du régime législatif ou
de l'organisation administrative des départements.
- en Polynésie française, le statut ne prévoit la
consultation automatique d'aucune institution sur les projets d'ordonnance. En
revanche, l'article 32 de la loi organique n° 96-312 du
12 avril 1996 portant statut d'autonomie dispose que
le conseil
des ministres
est obligatoirement consulté sur les dispositions
réglementaires
prises par l'Etat dans le cadre de sa
compétence et
touchant à l'organisation particulière de
la Polynésie française
799(
*
)
.
Le conseil des ministres dispose d'un délai d'un mois pour
émettre son avis.
Le présent article propose que
l'assemblée territoriale
de
Polynésie française soit également consultée. Dans
la mesure où les ordonnances, bien qu'elles revêtent
provisoirement un caractère réglementaire, portent sur des
matières législatives
800(
*
)
, il
paraît opportun que l'assemblée territoriale en ait connaissance
et puisse émettre un avis.
- l'avis de
l'assemblée territoriale
des îles
Wallis et
Futuna
est également sollicité. Alors que la loi du 29
août 2002 de programmation et d'orientation pour la
sécurité intérieure et la loi du 9 septembre 2002 de
programmation et d'orientation pour la justice prévoyaient que cette
assemblée dispose d'un délai d'un mois pour rendre son avis sur
les projets d'ordonnance concernant ce territoire d'outre-mer, le
présent article ne fixe pas de délai. En pratique, le
délai retenu sera le «
délai utile
»
d'un mois, issu de la jurisprudence du Conseil d'Etat.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre commission se félicite du choix du gouvernement de prévoir
un article d'extension à l'outre-mer des dispositions du présent
projet de loi. La systématisation de cette technique au cours des
dernières années permet d'espérer une réduction de
l'écart entre les règles applicables outre-mer et les textes en
vigueur en métropole.
Il y a peu d'années encore, le rapporteur au nom de votre commission des
finances de la loi n° 99-1121 du 28 décembre 1999 portant
ratification de diverses ordonnances intervenues dans les domaines fiscal,
douanier, monétaire et financier, notre collègue Henri Torre,
écrivait : «
le retard par rapport à la
métropole est tel que, même si le législateur
décidait de prévoir les modalités de l'extension à
l'outre-mer de chacune des nouvelles dispositions législatives, il ne le
pourrait pas toujours car les textes adoptés en métropole
modifient parfois des dispositions dont l'applicabilité outre-mer n'a
jamais été prévue
». Il constatait par
ailleurs que le gouvernement n'avait matériellement pas
été en mesure de prendre des ordonnances dans l'ensemble des
domaines pour lesquels il avait été habilité. Ces
remarques soulignent l'intérêt de la nouvelle procédure
d'habilitation permanente.
Il importera cependant, lorsque la nouvelle procédure sera
utilisée, de veiller à ce que le Parlement dispose des
délais nécessaires pour examiner les projets de loi de
ratification car, sur le fond, l'examen d'une ordonnance requiert le même
soin et la même technicité que celui d'un projet de loi.
Décision de la commission : votre commission vous propose
d'adopter cet article ainsi modifié.
AUDITIONS DE LA COMMISSION
I.
AUDITION DE MM. FRANCIS MER, MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE
L'INDUSTRIE, ET DOMINIQUE PERBEN, MINISTRE DE LA JUSTICE
Réunie le mardi
11 février 2003
sous la présidence
de M. Jean Arthuis, président, la commission a
procédé à
l'audition
de
MM. Francis Mer,
ministre de l'économie, des finances et de l'industrie,
et
Dominique Perben, garde des sceaux, ministre de la justice
, sur le
projet
de
loi n° 166
(2002-2003) de
sécurité financière
.
M. Jean Arthuis, président,
après avoir accueilli les
ministres, s'est félicité de ce que le projet de loi de
sécurité financière soit en premier lieu
déposé au Sénat, ce qui constituait une forme d'hommage
à la qualité des travaux antérieurs de la commission en ce
domaine. Il a souligné le caractère essentiel de ce texte, qui
visait à restaurer la confiance tant au sein du secteur financier que
des entreprises, et rejoignait en cela les préoccupations constantes de
la commission. Ce projet de loi préconisait ainsi de fusionner la
Commission des opérations de bourse (COB) et le Conseil des
marchés financiers (CMF), mesure que la commission des finances avait
adoptée dès l'automne 2000 à l'initiative de M. Philippe
Marini, rapporteur général, rapporteur du projet de loi sur les
nouvelles régulations économiques (NRE). Le projet de loi de
sécurité financière renforçait également la
sécurité des épargnants et la transparence des
entreprises, visant en cela à assurer une croissance économique
durable
. M. Jean Arthuis
a enfin salué la présence de M.
Jean-Jacques Hyest, rapporteur pour avis au nom de la commission des lois, avec
lequel la commission avait déjà étroitement
travaillé, notamment lors de l'examen du projet NRE.
M. Francis Mer
a introduit son propos en insistant sur l'esprit du
projet de loi. Il ne s'agissait pas, selon lui, de créer une
sécurité artificielle, et il a, à cet égard,
rappelé que la sphère économique demeurait
fondamentalement « le monde du risque », avec l'ambition de
créer de la valeur. Ce système avait cependant besoin de
règles aussi claires que possible, et les événements
survenus depuis trois ans illustraient le fait que ces règles
n'étaient manifestement pas assez efficaces, paraissaient
inadaptées par rapport aux évolutions technologiques, et posaient
certains problèmes d'interprétation. La question était
donc de savoir s'il convenait, comme aux Etats-Unis, de renforcer
sévèrement ces règles, tout en gardant à l'esprit
la nécessité de ne pas freiner les capacités d'initiative,
de prise de risque et d'autonomie.
M. Francis Mer
a identifié trois types d'acteurs dans le
système économique : l'épargnant, le consommateur et
le producteur, le projet de loi de sécurité financière
étant surtout tourné vers le premier. Il a rappelé que des
initiatives similaires venaient d'être décidées ou allaient
l'être chez certains de nos partenaires, en particulier les Etats-Unis,
la Grande-Bretagne et l'Espagne, et que la Commission européenne avait
également engagé des travaux sur la question de la gouvernance
d'entreprise. Il a ensuite souligné trois thèmes selon lui
majeurs :
- la position et l'indépendance des commissaires aux comptes qui
devaient être renforcées ;
- concernant la gouvernance d'entreprise, il a estimé qu'il
était difficile de contraindre les organisations et qu'il était
dès lors préférable, au nom de la confiance,
d'espérer que les entreprises s'adaptent d'elles-mêmes
plutôt que de vouloir légiférer dans le détail, et
de veiller, avant tout, à assurer une réelle transparence pour
les actionnaires, ce que permettra le projet de loi ;
- plusieurs sujets étaient d'emblée traités au niveau
mondial, tels que l'harmonisation des règles comptables, l'analyse
financière ou les agences de rating, sur lesquels il a
considéré qu'il était utopique de vouloir
légiférer au plan national. Il a cependant fait valoir que si les
Etats-Unis tendaient actuellement à générer
spontanément une régulation mondiale, sans réellement
associer les autres pays, la France avait néanmoins l'ambition de faire
passer certains messages à portée internationale lors de sa
présidence du G7.
Revenant sur le contenu du projet de loi de sécurité
financière, il a indiqué que l'Autorité des marchés
financiers (AMF) présentait un caractère nouveau par rapport aux
autres autorités administratives indépendantes en ce qu'elle
serait responsable de ses actes et détiendrait une personnalité
morale. Il a ensuite indiqué que les épargnants et consommateurs
se trouvaient désormais mieux protégés grâce
à un encadrement du démarchage, qui incluait les moyens
électroniques dès lors qu'ils étaient
personnalisés. L'épargnant était laissé responsable
de ses choix, mais il aurait désormais la certitude d'avoir à
traiter avec des démarcheurs dûment identifiés et
mandatés. De même, l'existence des conseillers en investissements
financiers était dorénavant reconnue et encadrée par une
procédure d'agrément et une assurance obligatoire. Il a conclu en
considérant que la confiance était l'élément
central de ce projet de loi et qu'il apparaissait dès lors
préférable de préserver, pour le moment, la liberté
d'organisation des entreprises, ce qui se traduirait dans le projet de loi par
l'absence de dispositions contraignantes concernant les comités d'audit
ou de rémunération ou de définition de l'administrateur
indépendant.
M. Dominique Perben
a souligné que le projet de loi de
sécurité financière avait été
élaboré en commun par le ministère de l'économie,
des finances et de l'industrie, et le ministère de la justice afin de
rétablir la confiance et d'assurer la sécurité de notre
système financier. Puis il a rappelé que le titre III du
projet de loi de sécurité financière sur lequel son
ministère s'était plus particulièrement investi,
comprenait deux parties : l'une relative à l'amélioration
des règles applicables au contrôle légal des comptes,
l'autre relative à la bonne gouvernance d'entreprise. Sur la
première partie, le ministre a souligné que la France
était déjà l'un des pays les plus
réglementés en matière de commissariat aux comptes, que la
profession n'avait pas connu de défaillance importante qui puisse
être comparée à ce qui s'était déroulé
aux Etats-Unis et que certaines règles françaises, notamment
l'exercice du co-commissariat aux comptes étaient copiées par de
nombreux pays.
M. Dominique Perben
a donc indiqué que le projet de loi visait
tout d'abord à renforcer l'unité de la profession de commissaire
aux comptes, en imposant des règles déontologiques communes, tout
en prenant des mesures spécifiques pour le contrôle des comptes
des sociétés faisant appel public à l'épargne ou
à la générosité publique. Il a expliqué que
ce principe se traduisait par la création d'un haut conseil investi
d'une triple mission : le contrôle de la profession, la
réflexion sur les normes professionnelles et la discipline. Il a
ajouté que le projet de loi instaurait une séparation stricte
entre la mission de certification des comptes et les autres prestations de
services, notamment de conseil, cette interdiction s'étendant aux
réseaux de commissariat aux comptes afin de garantir la stricte
indépendance de la profession.
Le ministre a ensuite détaillé les règles relatives au
gouvernement d'entreprise. Il a expliqué que le Gouvernement n'avait pas
souhaité introduire dans la loi des concepts sans lien avec la tradition
juridique française, notamment s'agissant des administrateurs
indépendants, mais qu'il avait privilégié une
démarche pragmatique visant à renforcer la transparence des
entreprises.
M. Dominique Perben
a cité les obligations nouvelles
d'information de l'assemblée générale des actionnaires sur
les procédures de contrôle interne et les mesures concernant les
associations d'investisseurs agréés.
M. Philippe Marini, rapporteur général
, a souligné
l'importance du projet de loi présenté par les ministres, tant
dans la forme puisqu'il comprend 88 articles, que sur le fond puisqu'il
s'agissait d'adapter la loi à l'évolution rapide des entreprises
et à l'attente des épargnants et des investisseurs. Il a retenu
deux objectifs figurant dans le projet de loi : la transparence et la
compétitivité. Il a toutefois souligné que le
législateur devait faire preuve de « modestie » du
fait du caractère globalisé des marchés financiers et des
évolutions du droit communautaire, qui non seulement encadrent de plus
en plus les marges de manoeuvre du législateur national, mais obligent
les Etats membres à adapter fréquemment leur droit aux
évolutions de celui-ci.
Puis
M. Philippe Marini, rapporteur général,
a
interrogé les ministres sur la création de la nouvelle
autorité des marchés financiers (AMF). Il a rappelé que le
Sénat avait déjà voté, à trois reprises, la
fusion de la commission des opérations de bourse (COB) et du conseil des
marchés financiers (CMF) et il s'est interrogé sur la
manière dont le Gouvernement entendait anticiper les évolutions
structurelles du marché, et notamment s'il avait l'idée de
rapprocher les autorités de régulation des marchés
financiers et les autorités de contrôle des banques et des
assurances, comme cela existe dans d'autres pays européens. Puis il
s'est interrogé sur deux points de droit : la possibilité
d'être soumis successivement à une procédure administrative
et à une procédure pénale pour les mêmes faits, et
plus généralement la séparation, qui lui semble
arbitraire, du contentieux boursier entre le juge administratif lorsque des
professionnels sont mis en cause et le juge judiciaire lorsqu'il s'agit de
particuliers.
M. Francis Mer
a répondu, concernant l'opportunité de
rapprocher les autorités de contrôle du marché et les
autorités de régulation, que ce rapprochement ne fonctionnait pas
de manière entièrement satisfaisante dans les pays où il
existait comme la Grande-Bretagne et l'Allemagne. Il a souligné la
difficulté à ce qu'un même organisme assume une mission de
surveillance prudentielle, c'est-à-dire détecte les
problèmes avant qu'ils ne deviennent publics, et, dans le même
temps, joue un rôle de régulateur, c'est-à-dire rende
publics des avis et recommandations. Il n'a toutefois pas exclu un
rapprochement à terme.
M. Dominique Perben
a expliqué que le projet de loi créait
une articulation entre les pouvoirs de l'autorité des marchés
financiers et ceux du Parquet puisqu'il existait une obligation, pour le
Parquet, d'informer l'autorité des marchés financiers. Il a
ajouté que lorsque cette dernière se constituera partie civile
dans une procédure pénale, il ne lui sera plus possible de
poursuivre l'action administrative. Enfin, s'agissant de la double juridiction,
administrative et judiciaire, concernant les délits boursiers, il a
indiqué qu'il donnerait davantage de précisions lors du
débat en séance publique.
M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur pour avis de la commission des lois,
a
rappelé que la profession de commissaire aux comptes était
déjà très réglementée et présentait
des garanties, si bien qu'il ne s'agissait pas, par le présent projet de
loi, de mettre en doute leur indépendance, mais d'apporter des
améliorations. Il a évoqué plusieurs articles du projet de
loi : la rotation des commissaires aux comptes tous les six ans, la
non-juxtaposition des mandats en matière de co-commissariat aux comptes
et les interdictions relatives aux commissaires aux apports et aux fusions. Il
a rappelé que la loi relative aux nouvelles régulations
économiques avait conduit à un encadrement total des entreprises
et il s'est interrogé, au-delà de l'approche pragmatique du
présent projet de loi, sur la nécessité de revenir sur
certaines des dispositions de la loi NRE trop pénalisantes. Enfin,
s'agissant des entreprises publiques, il s'est demandé si le projet de
loi n'aurait pas pu aller plus loin avec, par exemple, une révision de
la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du
secteur public.
M. Dominique Perben
a rappelé qu'il existait
13.000 commissaires aux comptes dans 3.000 sociétés en
France et que l'obligation, pour une entreprise, de changer de commissaire aux
comptes tous les six ans lui paraissait un choix raisonnable pour favoriser
l'indépendance de la profession. Il a ajouté que l'interdiction
faite aux commissaires aux apports de devenir commissaires aux comptes dans les
deux ans suivant leur mission était une nécessité afin
d'éviter tout conflit d'intérêt.
M. Francis Mer
a souligné l'importance donnée par le
projet de loi à l'information des actionnaires et a souhaité que
les entreprises puissent ainsi se distinguer les unes des autres par la
clarté des informations qu'elles délivrent. Il a
considéré qu'il s'agissait d'un levier très puissant pour
l'information des investisseurs. S'agissant des entreprises publiques, il a
confirmé que le Gouvernement entendait aller plus loin, à l'issue
des travaux de réflexion qu'il mène actuellement. Il a
confirmé qu'il existait quatre grands cabinets de commissariat aux
comptes, mais qu'il en existait également beaucoup d'autres dont la
qualité devait être reconnue. Enfin, il a approuvé
l'observation de M. Jean-Jacques Hyest selon laquelle la qualité de
l'audit comptable dépendait en partie de la durée relativement
longue du commissariat aux comptes en France, qui n'était pas
incompatible avec la rotation du signataire tous les six ans.
Un large débat s'est ensuite engagé.
M. Yann Gaillard
s'est interrogé sur le contexte du projet de
loi, en particulier sur le récent échec du vote de la directive
relative aux offres publiques d'acquisition (OPA), ainsi que sur le rôle
éventuellement joué par la chambre de compensation
luxembourgeoise Clearstream dans le blanchiment d'argent.
M. Paul Loridant
a insisté sur la portée de ce projet de
loi qui, selon lui, s'attaquait à la « délinquance en
col blanc » et était susceptible de restaurer la confiance
dans les entreprises, après une période riche en scandales
financiers aux Etats-Unis et en difficultés économiques pour les
entreprises françaises. Il a, en outre, émis quatre
observations :
- l'importance du titre I était notamment liée aux
défaillances qui ont été soulignées au cours de la
période récente, à la COB et au CMF ;
- les agences de notation d'envergure mondiale faisaient souvent l'objet
d'une confiance aveugle qui pouvait se révéler dangereuse ;
aussi conviendrait-il, selon lui, de « noter les
notateurs » ;
- les nouvelles normes comptables de l'IASB (International Accounting
Standards Board), d'inspiration anglo-saxonne, étaient trop axées
sur la valeur et créaient des difficultés pour les banques en les
obligeant à évaluer leur portefeuille de créances à
tout instant ;
- enfin la dualité des juridictions créait des situations
où les décisions des autorités de régulation se
trouvaient parfois contredites par l'autorité juridictionnelle, alors
qu'il serait nécessaire d'assurer la
« non-contestabilité » de ces décisions.
M. Joël Bourdin
a ensuite requis des explications sur la suspension
pour 18 mois des dispositions de la loi MURCEF relatives aux conventions
de comptes. Il a également insisté sur la nécessité
de l'encadrement du démarchage, eu égard aux pressions dont les
consommateurs font parfois l'objet de la part de certaines officines de
crédits à la consommation, et qui peuvent aboutir à des
situations de surendettement.
M. François Marc
a indiqué que ce texte répondait
à une attente réelle et a reconnu que le système actuel de
contrôle était relativement efficace, ce qui autorisait le choix
d'une voie moyenne de réforme. Il a cependant considéré
que la gouvernance d'entreprise aurait mérité d'être
durcie, considérant l'emprise croissante des technostructures, la
dictature du court terme notamment liée à l'établissement
de comptes désormais trimestriels, et le poids des systèmes
spéculatifs dont témoignait la hausse trop rapide des
capitalisations boursières. Il a estimé que les
responsabilités étaient suffisamment mises en évidence
dans le projet de loi, mais qu'il était sans doute nécessaire
d'accroître la transparence au profit du petit épargnant, qui
n'était pas toujours en mesure de comprendre les risques des produits
qui lui sont proposés.
M. Maurice Blin
s'est demandé si les graves dérives
constatées aux Etats-Unis étaient davantage liées à
des déficiences structurelles de contrôle qu'au seul
« emballement boursier » dont les valeurs technologiques
avaient fait l'objet, et s'il était aujourd'hui utile que la
législation française s'inspire des exemples espagnol et anglais.
Il a également manifesté son souhait que soit, à terme,
constituée une législation véritablement européenne
et susceptible de résister aux visées expansionnistes des
Etats-Unis.
M. Eric Doligé
a déploré le fait que certains chefs
d'entreprises n'aient, selon lui, guère eu de scrupules à plaider
l'ignorance alors que la chute du cours de leur entreprise avait affecté
de très nombreux petits épargnants. Il s'est dès lors
demandé si ce texte allait permettre de sécuriser la situation de
ces épargnants.
M. Jean Arthuis, président,
a conclu cette série de
questions par la nécessité de renforcer la
sincérité et la transparence de l'information financière,
qui avait récemment fait l'objet de discours souvent factices. Il s'est
ensuite demandé si la nouvelle réglementation contribuerait
à accroître la compétitivité de la France, tant au
plan des épargnants que de celui des opérateurs, et s'il serait
opportun d'introduire une procédure de faillite civile, qui avait
été votée par le Sénat en 1989, et permettrait de
sanctionner les prêteurs abusifs. Il s'agirait, en outre, d'introduire
des dispositions donnant la possibilité à une commission de
surendettement d'annuler certaines créances dès lors que le
crédit avait été accordé sans les diligences
nécessaires. Constatant enfin la réduction du nombre de cabinets
d'audit, qui de huit pourrait passer à deux ou un d'ici quelques
années, il a émis le souhait que soit suscité
l'avènement de nouveaux réseaux en vue d'assurer la
pluralité du contrôle des comptes.
En réponse,
M. Francis Mer
a tout d'abord indiqué qu'une
enquête sur la société Clearstream était
actuellement menée par les autorités luxembourgeoises. Il a
également reconnu que la directive OPA faisait aujourd'hui l'objet de
négociations très difficiles, mais qu'un accord européen
était néanmoins nécessaire pour une plus grande
égalité de concurrence, tout en permettant aux entreprises de se
défendre contre les OPA hostiles avec l'accord de leurs actionnaires.
Il a ensuite considéré qu'il était indispensable de ne pas
placer sur le même plan une affaire telle que celle d'Enron, qui
témoignait de comportements résolument criminels, et la situation
de sociétés telles que France Télécom, Daewoo ou
Michelin. L'appréciation de ces situations était selon lui
tributaire d'une approche philosophique de la sphère économique,
dont les maîtres mots devaient être liberté et
responsabilité. Cette conception imposait que les règles du jeu
soient claires, et ne devait pas occulter le fait que de nombreux petits
épargnants avaient, dans un passé récent,
enregistré d'importantes plus-values boursières lorsque les cours
étaient en phase ascendante.
Concernant les trois principales agences de notation, il a rappelé que
leurs prestations étaient tarifées et laissaient donc aux
émetteurs la liberté de se faire noter. Les agences
étaient, selon lui, conscientes de l'intérêt qu'elles
avaient à être transparentes, et leur activité contribuait
également à entretenir une nécessaire discipline dans les
finances des Etats et des entreprises. Sur le sujet des normes comptables, il a
admis que la réflexion sur la norme IAS 39 devait être poursuivie
afin d'éviter une trop grande volatilité dans les comptes, et a
indiqué que ce thème figurait à l'ordre du jour de la
réunion des ministres des finances du G7 qui devait se tenir dans deux
semaines.
Reprenant la question de
M. Joël Bourdin
sur les conventions de
comptes bancaires, il a rappelé que le Gouvernement proposera au
Parlement de suspendre pour 18 mois les dispositions de la loi MURCEF qui
étaient inapplicables, sauf à imposer l'envoi de 60 millions
de conventions, les banques ayant pris en contrepartie des engagements dans une
charte.
Il a ensuite estimé qu'une éthique financière ne saurait
être créée par décret et que l'inventivité
juridique prendrait toujours le dessus sur la précision de la loi. A
propos des comptes trimestriels, il a également vivement contesté
la perception d'une dictature du court terme, qui n'était selon lui que
d'ordre médiatique, et a mis en exergue le fait que les investisseurs
institutionnels s'intéressaient, avant tout, aux perspectives de long
terme des entreprises et que la spéculation était loin
d'être généralisée. Il a dès lors
estimé que le projet de loi de sécurité financière
était suffisamment équilibré pour assurer la
crédibilité, condition nécessaire et préalable
à la compétitivité, de la régulation
économique française.
Revenant, enfin, sur l'hypothèse de la faillite civile,
M. Francis
Mer
a
estimé qu'elle était surtout susceptible de
provoquer un engorgement des tribunaux, et que le consommateur devait rester
responsable de ses choix. Une réflexion sur l'amélioration de la
prévention du surendettement était néanmoins en cours.
M. Dominique Perben
a confirmé la position de M. Francis Mer
sur la prévention du surendettement, en indiquant qu'il était
souhaitable d'améliorer le dispositif actuel, notamment par
l'attribution de nouveaux pouvoirs aux commissions de surendettement, mais
qu'une procédure de faillite civile ne serait pas gérable. Il a
ensuite fait valoir que la séparation des activités de conseil et
d'audit constituait un élément essentiel du projet de loi, qui
allait dans le sens d'une amélioration de la transparence. Cette
dernière serait également développée par les
travaux du Haut conseil du commissariat aux comptes.
II. AUDITION DE M. JEAN-FRANÇOIS LEPETIT, PRÉSIDENT DE LA
COMMISSION DES OPÉRATIONS DE BOURSE
Réunie le mercredi
12 février 2003
sous la
présidence de M. Jean Arthuis, président, la commission
a procédé à
l'audition
de
M.
Jean-François Lepetit
,
président de la COB
, sur le
projet
de
loi n° 166
(2002-2003) de
sécurité financière
.
En introduction,
M. Jean-François Lepetit, président de la
COB,
a rappelé qu'à elle seule, une loi ne pouvait
rétablir la confiance sur les marchés, mais que le renforcement
du cadre institutionnel de régulation des marchés prévu
dans le projet de loi de sécurité financière constituait,
de toute évidence, une étape très positive.
Il a estimé que la création de l'Autorité des
marchés financiers (AMF) constituait un moment important de
l'évolution de la régulation française, qui devrait
permettre à cette autorité d'atteindre une taille critique de
nature à lui donner les moyens d'assurer la protection des
investisseurs. Il a considéré que la création d'une
autorité unique permettait de renforcer la cohérence de la
régulation financière française, d'en simplifier le
schéma pour les acteurs des marchés nationaux et de faciliter sa
représentation internationale.
M. Jean-François Lepetit
a ensuite présenté les
principales dispositions du projet de loi relatives à l'AMF : sa
personnalité morale sui generis qui lui confère l'autonomie
budgétaire, une large autonomie de gestion de ses personnels et une
pleine capacité à agir en justice ; la composition de son
collège, équilibrée entre différentes
compétences nécessaires ; l'existence d'une commission des
sanctions répondant aux exigences de la Convention européenne des
droits de l'homme. Il a ensuite évoqué les relations de l'AMF
avec l'Etat et le gouvernement, avec les autres autorités de
contrôle des entreprises du secteur financier, avec le Parlement et avec
les autorités judiciaires.
Il a toutefois attiré l'attention de la Commission sur la question de la
représentation collective unifiée des salariés, qui
mériterait, selon lui, d'être précisée dans la loi.
Et, afin de permettre à l'AMF de disposer des ressources
nécessaires au bon accomplissement de ses missions, qui sont rendues
plus complexes et plus nombreuses par des évolutions en cours ou
prévisibles des marchés, il a appelé de ses voeux une taxe
fixe, modulable par tranches et pesant sur l'ensemble des émetteurs
faisant appel public à l'épargne.
Evoquant ensuite le volet du projet de loi relatif au contrôle
légal des comptes,
M. Jean-François Lepetit
a
rappelé que les commissaires aux comptes des sociétés
faisant appel public à l'épargne étaient des auxiliaires
indispensables de la COB et de la future AMF. A ce titre, il s'est
félicité que le projet de loi tienne compte de la
nécessaire relation entre le régulateur boursier et les
commissaires aux comptes des sociétés faisant appel public
à l'épargne en en confirmant les bases légales et en
associant l'AMF aux nouvelles modalités de contrôle. Il a
également rappelé les actions entreprises par la COB depuis de
nombreuses années pour assurer la qualité des diligences des
commissaires aux comptes et encourager la rotation des signataires des comptes
tous les six ans au moins. Il a toutefois regretté que le projet de loi
renvoie l'application de cette dernière disposition à 2006, voire
2011.
S'agissant des questions de gouvernement d'entreprise,
M.
Jean-François Lepetit
a rappelé que les mécanismes de
contrôle ne valaient que par le sens des responsabilités et la
compétence de ceux qui les mettaient en oeuvre. Il a estimé que
le code de commerce comportait des dispositions qui constituaient un cadre de
bonne gouvernance pour les sociétés françaises et a
rappelé que la COB faisait obligation aux émetteurs depuis 1996
de présenter dans leur rapport annuel ou leur prospectus leurs pratiques
en matière de gouvernement d'entreprise. Il a considéré
que le projet de loi renforçait cette approche en confiant à
l'AMF le soin de préciser, pour les sociétés faisant appel
public à l'épargne, les modalités d'information du
marché sur l'organisation et le fonctionnement du conseil
d'administration et les procédures de contrôle mises en place par
la société. En outre, le projet de loi rend obligatoire la
recommandation édictée par la COB en 2001 sur la
déclaration des opérations effectuées sur les titres de la
société par les dirigeants et les personnes ayant un lien
personnel avec eux. Il a estimé sage, avant de prendre des mesures plus
coercitives, d'attendre le bilan que ferait l'AMF sur les pratiques des
sociétés.
Abordant enfin les dispositions du projet de loi relatives au démarchage
et aux conseillers en investissements financiers,
M. Jean-François
Lepetit
s'est félicité de l'unification des textes en
matière de démarche et du choix d'une responsabilité en
chaîne dans le cadre d'un système de mandat. Il a cependant
considéré que la mise en oeuvre pratique du contrôle serait
difficile en raison du nombre de personnes concernées et de leur
dispersion géographique. Il a ensuite estimé que le choix d'une
certaine autorégulation des conseillers en investissements financiers,
sous le contrôle de l'AMF, paraissait nécessaire pour favoriser
l'organisation de la profession.
Il a ensuite évoqué la polémique relative aux analystes
financiers. Il a souhaité rappeler que l'exercice de cette
activité était encadré depuis mai 2002 par des
dispositions du règlement général et d'une décision
générale du conseil des marchés financiers (CMF). Il a
estimé que tout changement dans ce statut professionnel devait se faire
par une prise en charge par l'AMF, et non par le développement de
l'autorégulation.
Enfin, s'agissant des agences de notation,
M. Jean-François Lepetit
a souhaité qu'elles se dotent de règles déontologiques
communes et a évoqué l'opportunité de mettre en place un
statut professionnel relevant de l'AMF.
M. Philippe Marini, rapporteur général,
a souhaité
que le président de la COB donne quelques précisions à la
Commission sur les mécanismes de transferts de risques entre la
sphère bancaire et la sphère de marché, notamment par le
biais des dérivés de crédit. Il s'est interrogé sur
la légitimité, dans ces conditions, de maintenir une
régulation à deux piliers, un pilier prudentiel et un pilier de
régulation des marchés, alors que plusieurs autres pays avaient
opté pour une autorité de régulation unique.
Il a également souhaité recueillir l'analyse du président
de la COB sur la possibilité, en droit boursier français, de
conduire, pour des mêmes faits impliquant les mêmes personnes, deux
procédures concurrentes, l'une débouchant sur les sanctions
administratives de l'autorité de régulation de marché et
l'autre aboutissant à des sanctions pénales infligées par
le juge judiciaire, en dépit de la règle
non bis in idem
.
En réponse à M. Philippe Marini et aux interventions de
MM. Claude Belot, Paul Loridant et Jean Arthuis,
président
,
M. Jean
-
François Lepetit,
président de la COB,
a rappelé les principales
caractéristiques des dérivés de crédit. Il a admis
que l'architecture des autorités de régulation faisait
débat. Il a insisté sur la distinction des rôles entre le
pilier prudentiel et le pilier de marché, estimant même
qu'était susceptible d'exister un conflit d'intérêt entre
le régulateur bancaire, dont le rôle est de cantonner les risques
bancaires et le protecteur de l'épargne publique, dont le rôle est
d'autant plus important, aujourd'hui, que les banques cèdent une partie
de leurs risques de bilan à des véhicules d'investissement
collectif. Il a souhaité, avant d'aller plus avant dans une architecture
unifiée, que l'harmonisation du droit boursier et les rapprochements
entre régulateurs de marché soient plus avancés.
S'agissant de la possibilité d'un cumul entre une sanction
administrative et une sanction pénale, il a rappelé que le
législateur de 1989 avait admis cette redondance, compte tenu de la
lenteur de la justice pénale. Il a rappelé que la
procédure devant la COB répondait désormais aux exigences
de la Convention européenne des droits de l'homme et qu'elle permettait
de sanctionner rapidement les auteurs d'infractions boursières.
M. François Marc
a souhaité connaître les
dispositions du projet de loi qui permettaient d'assurer la fiabilité
personnelle des futurs membres de l'AMF. Il a également souhaité
savoir qui serait juge des bonnes pratiques des sociétés en
matière de gouvernement d'entreprise.
En réponse à M. François Marc,
M. Jean-François
Lepetit
a estimé que le choix des membres de l'AMF par le ministre,
au sein des professionnels des marchés financiers où les
réputations sont bien connues, mais aussi les règles
déontologiques posées par l'article 5 du projet de loi, devaient
permettre d'assurer l'honorabilité et la moralité des membres de
l'AMF. S'agissant du gouvernement d'entreprise, il a estimé qu'il
fallait tenir compte des différences entre les sociétés et
ne pas fixer trop de règles obligatoires dont le respect pouvait
n'être qu'apparent, comme l'avait montré le cas de la
société Enron.
M. Jacques Chaumont
s'est interrogé sur une éventuelle
insuffisance de moyens de l'AMF, au regard notamment de ceux dont dispose la
Securities Exchange Commission (SEC) américaine. Il a également
souhaité connaître l'appréciation du président de la
COB sur la notion de fair value
(ou juste valeur).
En réponse à M. Jacques Chaumont,
M. Jean-François
Lepetit
a estimé que des moyens supplémentaires seraient sans
doute nécessaires dans les prochaines années. Il s'est dit
très attaché à la définition de règles
comptables internationales mais ne pas être un « très
chaud partisan » de la fair value.
M. Jean Arthuis, président,
a souhaité savoir si les
dispositions de la législation française relatives aux options
d'achat étaient actuellement suffisantes pour éviter les abus.
En réponse à M. Jean Arthuis, président,
M.
Jean-François Lepetit
a reconnu que les options d'achat avaient
certainement été à l'origine de la formation de bulles sur
les marchés financiers et étaient donc susceptibles de susciter
d'importants effets pervers. Il a souhaité que leur attribution soit
liée non seulement à l'évolution des cours de bourse, mais
aussi à d'autres performances de l'entreprise, qu'elle se fasse avec une
certaine régularité, et non pas seulement lorsque les cours sont
bas, et que la question de leur répartition entre dirigeants et autres
attributaires soit revue.
EXAMEN EN COMMISSION
Réunie le mercredi
12 mars 2003
sous la
présidence de M. Jean Arthuis, président, la commission
a procédé à l'
examen
du
rapport
de
M. Philippe Marini, rapporteur général
, sur le
projet de loi n° 166
(2002-2003), de
sécurité
financière
.
M. Philippe Marini, rapporteur général
, s'est tout d'abord
félicité que la procédure d'urgence n'ait pas
été déclarée pour l'examen du projet de loi de
sécurité financière. Il a estimé que le
précédent de la loi relative aux nouvelles régulations
économiques avait mis en évidence le caractère
inadapté de cette procédure en matière de
législation financière.
Le rapporteur a considéré que le projet de loi constituait
à la fois un aboutissement, une étape et un signal. Un
aboutissement car il concrétisait plusieurs réformes mûries
de longue date, telle la création de l'Autorité des
marchés financiers, appelée de ses voeux par la commission des
finances dès 1994 et dont le principe avait été
voté trois fois par le Sénat au cours des deux dernières
années. Une étape car le droit financier était une
matière mouvante, caractérisée par la multiplicité
des normes et de leurs sources, à laquelle le législateur
national devait s'adapter. Il a insisté sur le raccourcissement des
« cycles législatifs » en matière
financière, en constatant que plus de vingt années
s'étaient écoulées entre la création de la
Commission des opérations de bourse en 1967 et les grandes
réformes de la fin des années quatre-vingt et que, par ailleurs,
la loi de modernisation des activités financières de 1996
était intervenue moins de dix ans après celles-ci et que, depuis
cette date, les lois relatives à l'épargne et à la
sécurité financière (ESF), aux nouvelles
régulations économiques (NRE) ou encore la loi relative aux
mesures urgentes à caractère économique et financier
(MURCEF), s'étaient succédées à intervalle
rapproché.
Enfin,
M. Philippe Marini, rapporteur général
, a
considéré que le projet de loi était un signal en
direction des épargnants désorientés dans un contexte
boursier dégradé. Il a jugé utiles toutes les mesures en
matière de transparence et de gouvernement d'entreprise de nature
à redonner confiance aux investisseurs.
Le rapporteur a estimé qu'il convenait d'aborder le projet de loi de
sécurité financière de manière ambitieuse, pour
répondre aux attentes, mais qu'il fallait dans le même temps faire
preuve de modestie et se garder de toute
« naïveté ». Il a indiqué que les
principaux axes de sa réflexion avaient été le
renforcement de la régulation, la préservation de la
compétitivité du système financier français et la
définition de principes, de préférence à des
raisonnements en fonction de cas particuliers.
Puis la commission a examiné les amendements présentés par
M. Philippe Marini, rapporteur général.
La commission a adopté
l'article premier
(l'Autorité des
marchés financiers- AMF) et
l'article 2
(statut et missions de
l'AMF) sans modification.
A
l'article 3
(structure et composition des instances dirigeantes de
l'AMF), la commission a adopté un amendement tendant à supprimer
la présence au collège de l'AMF d'un membre de la Cour des
comptes.
A
l'article 4
(règles de procédure relatives à la
prise de décision), la commission a adopté un amendement relatif
à la présence du commissaire du gouvernement auprès de
l'AMF.
A
l'article 5
(prévention des conflits d'intérêts,
secret professionnel et moralité), la commission a adopté deux
amendements rédactionnels.
A
l'article 6
(délégations), la commission a adopté
un amendement rédactionnel.
A
l'article 7
(personnels et ressources), la commission a adopté
huit amendements tendant à instaurer une procédure d'avis
concerté pour la nomination du secrétaire général
de l'AMF, mettre en place des institutions représentatives du personnel
au sein de l'AMF, créer au profit de l'AMF une contribution
financière sur les conseillers en investissements financiers,
créer au profit de l'AMF une contribution financière sur tous les
émetteurs faisant appel public à l'épargne, prévoir
que les décrets fixant les taux des taxes perçues par l'AMF sont
pris sur avis du collège, soumettre les personnels de l'AMF à une
« commission de déontologie » ad hoc,
créée au sein du collège, et apporter, pour deux d'entre
eux, des précisions rédactionnelles.
A
l'article 8
(pouvoir réglementaire et de décision
individuelle), après les interventions de
MM. Jean Arthuis,
président,
et
Paul Loridant
, la commission a adopté un
amendement permettant au règlement général de l'AMF de
définir les conditions d'activité des analystes financiers. Puis
elle a adopté un amendement encadrant le recours au décret, en
cas de carence de l'AMF.
Puis la commission a adopté
l'article 9
(contrôles et
enquêtes) sans modification.
A
l'article 10
(champ des contrôles et des enquêtes de
l'AMF), après les interventions de
MM. Jean Arthuis,
président, Yann Gaillard, Paul Loridant
et
François
Marc
, la commission a adopté un amendement soumettant au
contrôle de l'AMF les analystes financiers et les agences de notation,
ainsi qu'un amendement rédactionnel.
La commission a adopté
l'article 11
(modalités d'exercice
du pouvoir de contrôle et d'enquête de l'AMF) et
l'article
12
(mesures d'urgence) sans modification.
A
l'article 13
(pouvoirs d'injonction directe et de saisine du Tribunal
de grande instance), la commission a adopté un amendement tendant
à rétablir la compétence du président du Tribunal
de grande instance de Paris pour connaître des exceptions
d'illégalité soulevées contre le règlement
général de l'AMF à l'occasion d'une saisine par l'AMF pour
prendre des mesures urgentes.
A
l'article 14
(pouvoir de sanction), la commission a adopté cinq
amendements tendant à supprimer la possibilité pour la
commission des sanctions de nommer un rapporteur parmi ses membres, faire
entrer dans le champ du pouvoir de sanction de l'AMF les analystes financiers
et les agents de notation, prévoir que le rapporteur de la commission
des sanctions n'assistait pas au délibéré de ladite
commission, articuler, en matière de répression des délits
boursiers, la procédure de sanction de l'AMF et les poursuites
pénales afin de limiter les cas de concomitance des procédures,
et apporter une précision rédactionnelle.
Puis la commission a adopté un article additionnel
après
l'article 14
tendant à centraliser l'instruction et le jugement
des délits boursiers au Tribunal de grande instance de Paris.
A
l'article 15
(exercice des droits de la partie civile), la commission
a adopté deux amendements tendant, d'une part, à permettre
à l'AMF de demander au procureur de la République du Tribunal de
grande instance de Paris la mise en mouvement de l'action publique et, d'autre
part, à exclure l'obtention par l'AMF de dommages-intérêts,
lorsqu'elle se porte partie civile dans le cadre de cet article.
Puis la commission a adopté les
articles 16
(réclamation,
conciliation et médiation),
17
(article 40 du code de
procédure pénale et avis à juridiction), et
18
(coopération internationale) sans modification.
A
l'article 19
(voies de recours contre les décisions de l'AMF),
la commission a adopté un amendement tendant à établir un
« bloc de compétence » au profit du juge judiciaire
pour l'ensemble des recours dirigés contre les sanctions
infligées par l'AMF.
A
l'article 20
(dispositions pénales), la commission a
adopté deux amendements rédactionnels.
A
l'article 21
(comité consultatif du secteur financier), la
commission a adopté deux amendements, l'un de nature
rédactionnelle et l'autre de coordination avec le dispositif
proposé à l'article 22.
A
l'article 22
(comité consultatif de la législation et de
la réglementation financières), la commission a adopté un
amendement tendant à créer un comité de législation
et de la réglementation financières qui reprenait notamment le
pouvoir normatif actuellement détenu par le comité de la
réglementation bancaire et financière.
A
l'article 23
(régime des salariés membres des
comités consultatifs), la commission a adopté un amendement de
coordination avec l'amendement adopté à l'article 22.
A
l'article 24
(transfert au ministre, du pouvoir normatif du
Comité de la réglementation bancaire et financière), la
commission a adopté un amendement de suppression de cet article, par
coordination avec l'amendement adopté à l'article 22.
A
l'article 25
(Comité des entreprises d'assurances), la
commission a adopté trois amendements tendant à assurer un
parallélisme dans les compositions du comité des entreprises
d'assurance et du comité des établissements de crédit et
des entreprises d'investissement, apporter une précision
rédactionnelle et supprimer des dispositions du code des assurances
devenues obsolètes .
A
l'article 26
(missions et composition de la Commission de
contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance - CCAMIP), la commission a adopté quinze amendements
tendant à conférer la personnalité morale à la
CCAMIP, tirer, pour quatre d'entre eux, les conséquences de ce nouveau
statut, apporter, pour sept d'entre eux, des précisions de nature
rédactionnelle, prévoir que le secrétaire
général de la commission de contrôle était
nommé après avis de la commission, supprimer la mention dans la
loi d'un secrétaire général adjoint et instaurer un taux
de contribution pour frais de contrôle distinct pour les organismes
mutualistes qui n'exercent pas d'activité d'assurance.
A
l'article 27
(pouvoirs de contrôle de la CCAMIP), la commission
a adopté un amendement de coordination avec un amendement adopté
à l'article 26.
A
l'article 28
(dispositions diverses relatives à la CCAMIP), la
commission a adopté deux amendements de précision
rédactionnelle.
A
l'article 29
(prise en compte de la création de la CCAMIP dans
les codes de la sécurité sociale et de la mutualité), la
commission a adopté un amendement de coordination avec un amendement
adopté à l'article 28.
A
l'article 30
(rapprochement de la Commission bancaire et de la
CCAMIP), la commission a adopté un amendement tendant à permettre
au président la CCAMIP d'être représenté à la
Commission bancaire.
La commission a adopté
l'article 31
(marché des titres de
créances négociables) sans modification.
Puis la commission a adopté deux articles additionnels
après
l'article 31
concernant les mécanismes de compensation et de
résiliation des créances et des dettes, élargissant
l'accès à ces mécanismes.
La commission a adopté
l'article 32
(agrément des
prestataires de services d'investissement) et
l'article 33
(tenue de
compte-conservation) sans modification.
Après l'article 33
, la commission a adopté un article
additionnel tendant à fixer des principes déontologiques pour les
analystes financiers et une obligation de conservation des documents
préparatoires des services de recherche financière et des agences
de notation.
A
l'article 34
(application aux acteurs de la gestion financière
des obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux),
la commission a adopté un amendement rédactionnel.
A
l'article 35
(dispositions diverses), la commission a adopté un
amendement de précision rédactionnelle ainsi que deux amendements
de coordination avec l'amendement adopté à l'article 22.
A
l'article 36
(continuité des règlements), la commission
a adopté un amendement de coordination avec l'amendement adopté
à l'article 22.
A
l'article 37
(diverses abrogations), la commission a adopté
trois amendements de coordination avec les amendements adoptés aux
articles 19, 21, 22 et 23.
A
l'article 38
(mesures transitoires), la commission a adopté
deux amendements rédactionnels.
A
l'article 39
(nouveau régime du démarchage bancaire ou
financier), la commission a adopté treize amendements tendant
à :
- compléter la liste des opérations et services susceptibles de
faire l'objet de démarchage par l'insertion de la fourniture par les
conseillers en investissements financiers de prestations de conseil,
- modifier les critères de définition des investisseurs exclus du
champ du démarchage, en substituant au critère quantitatif
prévu par le texte du projet de loi un critère qualitatif
d'investisseur professionnel,
- inclure dans le champ du démarchage les prises de contact,
sollicitées ou non, s'exerçant dans les locaux des services
financiers des sociétés de crédit contractuellement
liées aux entreprises de grande distribution, dès lors que ces
locaux sont situés sur le même lieu ou à proximité
immédiate du magasin de grande surface dans lequel le consommateur
effectue ses achats,
- exclure du champ du démarchage les propositions de contrats de
crédits affectés, de ventes à tempérament et de
location-vente ou location avec option d'achat,
- inclure certaines catégories de mutuelles dans la liste des personnes
habilitées à procéder au démarchage,
- étendre et préciser les exceptions au régime du
démarchage prévues au bénéfice des dispositifs
d'épargne salariale,
- préciser le champ de l'habilitation au démarchage financier des
conseillers en investissements financiers,
- étendre les obligations d'information des démarcheurs à
l'égard de leurs mandants,
- apporter une précision rédactionnelle,
- par coordination, mentionner l'autorité qui sera chargée de
procéder à l'enregistrement en tant que démarcheurs des
salariés et mandataires des mutuelles habilitées,
- inclure dans le champ du démarchage deux types de produits non
cotés,
- renforcer les garanties de bonne compréhension par la personne
démarchée de l'offre qui lui est proposée,
- préciser les conditions financières de l'offre
contractuelle que le démarcheur a obligation de soumettre à la
personne démarchée.
Puis la commission a adopté les
articles 40
(régime des
infractions pénales relatives au démarchage), et
41
(dispositions diverses), sans modification.
A
l'article 42
(nouveau régime des conseillers en investissements
financiers), la commission a adopté six amendements tendant
à :
- faire préciser par le règlement général de l'AMF,
et non par un décret, les dispositions relatives aux conditions de
compétence des conseillers en investissements financiers,
- préciser que le contrat d'assurance en responsabilité
civile professionnelle couvrait les manquements des conseillers en
investissements financiers à leurs obligations professionnelles,
- insérer un devoir d'adéquation de l'offre du conseiller en
investissements financiers aux besoins et objectifs de leurs clients,
- contraindre les conseillers en investissements financiers à
s'interdire toute initiative susceptible de laisser croire à la
clientèle qu'ils pouvaient exercer des activités pour lesquelles
ils n'étaient pas agréés,
- obliger les conseillers en investissements financiers à communiquer
aux clients l'étendue et la nature juridique des engagements qui les
liaient à d'autres prestataires,
- faire préciser par le règlement général de
l'Autorité des marchés financiers les modalités de
transmission des fichiers qui étaient constitués par les
associations professionnelles agréées.
A
l'article 43
(sanctions disciplinaires applicables aux conseillers en
investissements financiers), la commission a adopté un amendement
tendant à apporter une précision rédactionnelle sur les
personnes visées par les sanctions.
Puis la commission a adopté sans modification les
articles 44
(sanctions pénales applicables aux conseillers en investissements
financiers),
45
(modification de la liste des actifs éligibles
des organismes de placement en valeurs mobilières (OPCVM) et
autorisation de l'utilisation des dérivés de crédit),
46
(suppression de l'obligation d'émettre des parts d'organismes
de placement collectif en valeurs mobilières à tout moment de la
vie de l'OPCVM), et
47
(introduction d'une
« étanchéité financière » entre
les différents compartiments d'un fonds à compartiments).
Après l'article 47
, la commission a adopté un article
additionnel ouvrant la possibilité de créer différentes
catégories de parts ou actions au sein d'un OPCVM.
Puis la commission a adopté sans modification les
articles 48
(suppression de la distinction entre les sociétés de gestion
collective et les sociétés de gestion de portefeuille),
49
(adhésion au mécanisme de garantie des titres de l'ensemble des
prestataires de services d'investissement, à l'exception des
sociétés de gestion de portefeuille), et
50
(mesures
relatives aux émetteurs et gestionnaires de monnaie électronique
et d'autres moyens de paiement).
A
l'article 51
(aggravation des sanctions disciplinaires et
pécuniaires applicables aux personnes physiques et morales
exerçant la profession de change manuel), la commission a adopté
un amendement tendant à préciser que les dirigeants de droit ou
de fait d'une société de change manuel qui avait fait l'objet
d'une sanction pécuniaire étaient tenus solidairement au paiement
de cette sanction.
Puis la commission a adopté sans modification les
articles 52
(extension des possibilités d'échange d'information entre les
autorités de régulation françaises et leurs homologues
étrangères), et
53
(extension aux entreprises
d'investissement de certaines dispositions applicables aux
établissements de crédit en matière de contrôle de
la structure du capital).
A
l'article 54
(encadrement de la dissolution anticipée des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement), la
commission a adopté un amendement tendant à supprimer une
référence inutile.
Puis la commission a adopté les
articles 55
(garantie de la
rémunération de l'administrateur provisoire ou du liquidateur
d'un prestataire de services d'investissement) et
56
(suppression de la
situation hebdomadaire de la Banque de France), sans modification.
A
l'article 57
(le Fonds de garantie des assurances obligatoires de
dommages), elle a adopté un amendement qui supprime une distorsion de
concurrence entre entreprises d'assurance agréées en France et
entreprises non agréées en France à raison des recours
intentés par le fonds de garantie contre les responsables d'accidents de
la circulation.
A
l'article 58
(gestion et financement des majorations de rentes par le
fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages), la commission a
adopté un amendement rédactionnel.
A
l'article 59
(transposition de la IVe directive à l'assurance
automobile), la commission a adopté sept amendements
rédactionnels.
Après l'article 59
, la commission a adopté une division
additionnelle intitulée « dispositions diverses » et
deux articles additionnels tendant à préciser le champ des
actions en responsabilité que pouvaient intenter les fonds de garantie
à l'encontre des dirigeants de droit ou de fait des
établissements pour lesquels ils interviennent et à renforcer les
obligations auxquelles était soumise la publicité pour le
crédit à la consommation.
M. Jean Arthuis,
président
, a alors souligné que les crédits
renouvelables étaient parfois gagés par l'aide sociale, et qu'il
serait donc souhaitable d'étendre les pouvoirs des commissions de
surendettement. Il s'est également félicité de ce que les
questions du surendettement et du crédit à la consommation
suscitaient au sein de la commission un large consensus.
Puis la commission a adopté
l'article 60
(création d'une
division en tête du titre II du livre VIII du code de commerce)
sans modification.
A
l'article 61
(création d'une division regroupant les
dispositions relatives au contrôle et à l'organisation de la
profession), après l'intervention de
M. Jean Arthuis,
président
, la commission a adopté six amendements : un
amendement de clarification des missions du Haut conseil du commissariat aux
comptes et un amendement de coordination, un amendement précisant la
durée du mandat des membres du Haut conseil, un amendement supprimant
les suppléants dans cette même autorité, un amendement
prévoyant l'institution de commissions consultatives
spécialisées, et un amendement rédactionnel concernant la
consultation des commissions régionales de commissaires aux comptes.
Puis la commission a adopté
l'article 62
(création d'une
division regroupant les dispositions relatives au statut des commissaires aux
comptes),
l'article 63
(création de deux divisions
regroupant respectivement les dispositions relatives à l'inscription et
la discipline d'une part, à la déontologie et
l'indépendance d'autre part), et
l'article 64
(dispositions
relatives à l'inscription et à la discipline), sans modification.
A
l'article 65
(dispositions tendant à prévenir les
conflits d'intérêt), la commission a adopté six
amendements : un amendement de codification, deux amendements
rédactionnels concernant les prestations de services fournies par les
commissaires aux comptes et les réseaux, un amendement étendant
la séparation de l'audit et du conseil aux prestations fournies à
des groupes de sociétés, et un amendement de coordination
terminologique.
A
l'article 66
(procédure de désignation des commissaires
aux comptes et modification de l'organisation du commissariat), après
les interventions de
MM. Jean Arthuis, président
et
François Marc
, la commission a adopté cinq
amendements : un amendement rédactionnel, un amendement supprimant
l'interdiction faite aux dirigeants et administrateurs salariés de voter
pour la désignation des commissaires aux comptes dont la nomination
était proposée à l'assemblée
générale, un amendement interdisant de déroger à la
durée du mandat de commissaire aux comptes pour l'allonger au
delà de six exercices, un amendement disposant que les commissaires aux
comptes devaient, dans le cas du « co-commissariat »,
mettre en oeuvre des moyens comparables pour l'examen des comptes et enfin un
amendement de coordination.
Puis la commission a adopté
l'article 67
(disposition de
coordination),
l'article 68
(information sur le montant des honoraires
versés aux commissaires aux comptes),
l'article 69
(coordination),
l'article 70
(incompatibilité avec le
commissariat aux apports), et
l'article 71
(abrogations de dispositions
du code de commerce), sans modification.
A
l'article 72
(relations entre l'Autorité des marchés
financiers et les commissaires aux comptes des personnes faisant publiquement
appel à l'épargne), la commission a adopté un amendement
disposant que les commissaires aux comptes devaient alerter l'AMF de tout fait
ou décision de nature à entraîner un refus de certification
des comptes.
A
l'article 73
(dispositions transitoires), la commission a
adopté un amendement corrigeant une erreur de référence.
Puis la commission a adopté
l'article 74
(dispositions de
coordination) et
l'article 75
(modification de références)
sans modification.
Avant l'article 76
, la commission a adopté un article additionnel
inscrivant dans le code de commerce le comité des comptes et lui fixant
une organisation et des missions précises, tout en conservant son
caractère facultatif.
A
l'article 76
(information des actionnaires sur les méthodes de
travail du conseil d'administration ou du conseil de surveillance), la
commission a adopté quatre amendements : deux amendements pour
simplifier la procédure de rapport sur le contrôle interne et les
méthodes de travail du conseil d'administration ou du conseil de
surveillance, ce rapport était un rapport joint au rapport annuel, et
deux amendements rédactionnels.
Après l'article 76
, la commission a adopté un article
additionnel permettant aux statuts des sociétés par actions
simplifiées de prévoir les conditions dans lesquelles une ou
plusieurs personnes pouvaient exercer les pouvoirs de représentation
conférés au président de ces sociétés.
A
l'article 77
(amélioration de l'information des actionnaires en
vue de la tenue de l'assemblée générale), la commission a
adopté un amendement rédactionnel tendant à prévoir
une « communication » des projets de résolutions des
actionnaires, plutôt qu'une « diffusion » de ceux-ci.
A
l'article 78
(rapport du commissaire aux comptes sur les
méthodes et procédures de contrôle interne), la commission
a adopté, par coordination avec les amendements adoptés à
l'article 76, un amendement rédactionnel disposant que le rapport des
commissaires aux comptes serait un rapport joint à leur rapport
général.
A
l'article 79
(publicité de certains mouvements de titres
concernant une personne faisant appel public à l'épargne), la
commission a adopté trois amendements : un amendement
étendant à étendre l'obligation de publicité sur
les transactions de titres détenus par les dirigeants et mandataires
sociaux aux transactions sur les instruments financiers à terme sur ces
titres, un amendement précisant que les personnes soumises
également à l'obligation de publicité étaient les
personnes ayant des liens personnels étroits avec les dirigeants et
mandataires sociaux conformément à la directive européenne
sur les abus de marché, enfin un amendement corrigeant une erreur de
référence.
A
l'article 80
(régime des conventions courantes conclues
à des conditions normales), la commission a adopté un amendement
visant à supprimer l'obligation de communication des conventions
courantes conclues à des conditions normales.
A
l'article 81
(abrogation des dispositions relatives à la
déclaration de franchissement de seuils des intermédiaires
inscrits) la commission a adopté un amendement de coordination.
A
l'article 82
(droit d'ester en justice des associations
d'investisseurs), après l'intervention de
M. Jean Arthuis,
président
, la commission a adopté un amendement tendant,
d'une part, à maintenir la procédure d'agrément des
associations d'investisseurs agréées, tout en l'allégeant
et en prévoyant des conditions d'honorabilité et de
compétence des dirigeants de ces associations, et d'autre part à
permettre à ces associations agréées de recourir à
des moyens de publicité. Par ailleurs des associations détenant
plus de 5 % des droits de vote ou 1% pour les entreprises dont la valeur du
capital est très élevée, pourraient également agir
en justice.
Après l'article 82
, la commission a adopté un article
additionnel tendant à obliger les gérants de capitaux à
exercer leurs droits de vote dans les assemblées générales
ou, à défaut, de motiver leur choix.
Puis la commission a adopté
l'article 83
(harmonisation), et
l'article 84
(application aux dirigeants d'établissements publics
de l'Etat exerçant une activité industrielle et commerciale de la
législation sur le cumul des mandats sociaux) sans modification.
Après l'article 84
, la commission a adopté un article
additionnel tendant à harmoniser le régime des dérogations
au cumul des mandats dans le cadre du périmètre de la
consolidation entre les sociétés à conseil
d'administration et les sociétés duales.
Puis la commission a adopté
l'article 85
(définition du
périmètre de consolidation) sans modification.
A
l'article 86
(extension du champ des établissements publics
soumis à l'obligation de désigner un commissaire aux comptes), la
commission a adopté un amendement tendant à supprimer la
disposition au terme de laquelle la désignation de commissaires aux
comptes dans les établissements publics de l'Etat devrait intervenir au
plus tard au 1
er
janvier 2006, cette disposition étant
déjà prévue à l'article 87.
Puis, la commission a adopté
l'article 87
(extension du champ de
l'obligation d'établir des comptes consolidés pour les groupes
publics) sans modification.
A
l'article 88
(application outre-mer), la commission a
adopté un amendement de suppression d'une référence
inutile.
La commission a alors adopté l'ensemble du projet de loi ainsi
modifié.
1
Début mars 2003, l'indice phare
du
marché français, le CAC 40, perdait ainsi plus de 60 % par
rapport à son point le plus haut (6944 points) de septembre 2000, et se
trouvait au même niveau que six années auparavant.
2
Ces informations sont extraites d'une note du 12 août 2002
de la mission économique de l'ambassade de France aux Etats-Unis.
3
Qui exerce notamment les fonctions de directeur
général du General Accounting Office.
4
Les quatre grandes agences agréées par la SEC
(Nationally Recognised Statistical Rating Organisation) sont Standard &
Poor's, Moody's Investors Service, Fitch Investors Service, Duff & Phelps'
Credit Rating Company.
5
II s'agit de Fitch Investors Service, contrôlée par
le groupe FIMALAC.
6
Les normes comptables internationales dites "International
Accounting Standards" (IAS) sont adoptées par l'organisme international
de normalisation comptable, « l'International Accounting Standards
Board » (IASB) établi à Londres. Ces règles
communes s'appelleront à l'avenir "International Financial Reporting
Standards" (IFRS).
7
Financial Services Authority.
8
N° 89-531 du 2 août 1989.
9
N° 96-597 du 2 juillet 1996.
10
Loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à
l'épargne et à la sécurité financière.
11
Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles
régulations économiques.
12
Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures
urgentes de réformes à caractère économique et
financier.
13
Philippe Marini, rapport au Premier ministre sur la modernisation
du droit des sociétés, La documentation française, 1996.
14
Projet de loi portant ratification de l'ordonnance n°
2000-1223 du 14 décembre 2000 relative à la partie
législative du code monétaire et financier, n° 219
(2000-2001), déposé au Sénat le 7 février
2001 .
15
On doit toutefois se féliciter de l'annonce faite par le
gouvernement du prochain dépôt d'un projet de loi permettant la
ratification d'un grand nombre d'ordonnances, dont l'ordonnance
précitée n° 2000-1223.
16
Voir sur ce point le 2 du A du III du présent
exposé général.
17
Le projet de directive prévoit par ailleurs de rendre
éligible au « passeport européen » un plus
grand nombre de services et activités d'investissement, dont les
conseillers en investissements financiers (CIF), auxquels le présent
projet de loi confère un statut dans le droit français.
18
« La mise en place du marché unique des services
financiers - La transposition en droit français de la directive sur les
services d'investissement », rapport de la commission des finances du
Sénat, n° 578 (1993-1994), pages 82 et suivantes puis
pages 160 et suivantes.
19
Projet de loi n° 219, Assemblée nationale,
XI
e
législature.
20
Voir rapport de la Commission des finances du Sénat
n° 5 (2000-2001). Au cours de l'examen de ce projet de loi en nouvelle
lecture, le Sénat, suivant sa commission des finances, avait pris acte
du dépôt par le gouvernement d'un projet de loi ad hoc et n'avait
pas estimé utile de réintroduire le dispositif voté en
première lecture.
21
Voir rapport de la Commission des finances du Sénat
n° 336 (2000-2001). Dans ce projet de loi, le Sénat avait
adopté les propositions de sa commission des finances en première
et en nouvelle lectures.
22
Proposition de loi n° 225, relative à
l'activité et au contrôle des entreprises d'investissement et
portant transposition de la directive n° 93/22 du Conseil des
communautés européennes du 10 mai 1993 concernant les
services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières,
enregistrée à la Présidence du Sénat le 16
février 1995, et présentée par MM. Philippe Marini, Jean
Arthuis, Philippe Adnot, Bernard Barbier, Ernest Cartigny, Jean Clouet et
Jacques Oudin.
23
« Le Conseil d'administration des
sociétés cotées » (juillet 1995) -
« Rapport du comité sur le gouvernement
d'entreprise » (juillet 1999). Rapports des deux groupes de travail
présidés par M. Marc Viénot.
24
« Pour un meilleur gouvernement des entreprises
cotées » - Rapport du groupe de travail présidé par
M. Daniel Bouton - 23 septembre 2002.
25
Ce rapport traite également des agences de notation.
26
Ce sont les personnes mentionnées au II de l'article L.
621-9 du code monétaire et financier tel que modifié par
l'article 10 du présent projet de loi. De façon un peu
schématique, il s'agit des prestataires de services d'investissement
agréés ou en libre établissement en France, des personnes
autorisées à exercer la conservation et l'administration
d'instruments financiers, des dépositaires centraux, des gestionnaires
de systèmes de règlement livraison d'instruments financiers, des
membres des marchés réglementés, des entreprises de
marché, des chambres de compensation d'instruments financiers, des
organismes de placements collectifs et leurs sociétés de gestion,
des intermédiaires en biens divers, des personnes habilitées
à procéder au démarchage, des conseillers en
investissements financiers.
27
Le rapport de la SEC devait examiner le rôle des agences de
notation dans l'évaluation des émetteurs de titres sur les
marchés ; l'importance de ce rôle vis-à-vis des
investisseurs et du fonctionnement du marché ; toute entrave à
une appréciation juste par les agences de notation des ressources
financières et des risques des émetteurs de titres ; les
obstacles existants pour entrer dans le métier des agences de notation ;
toute mesure qui serait nécessaire pour améliorer la diffusion de
l'information concernant les ressources financières et les risques des
émetteurs de titres ; tout conflit d'intérêt des agences de
notation et les mesures pour les prévenir.
28
On peut noter que cette disposition est contradictoire avec celle
figurant à l'article 86 du présent projet de loi, qui dispose que
c'est l'organe dirigeant d'un établissement public qui propose au
ministre la désignation du commissaire aux comptes.
29
CC n° 89-260 DC, 28 juillet 1989.
30
Loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des
activités financières qui a notamment modifié l'article
1er de l'ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une
commission des opérations de bourse et relative à l'information
des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de
certaines opérations de bourse .
31
Ce que prévoit explicitement l'article L. 622-1 du code
monétaire et financier.
32
Cour d'Appel de Paris, 11 juin 1997.
33
CE Ass, 3 décembre 1999, Didier ; CE, 28
décembre 2000, Jessua ; CE, 20 décembre 2000,
Géniteau.
34
Cette formulation a été
préférée à une rédaction
précédemment envisagée par le gouvernement qui
était celle d'une « autorité administrative
indépendante dotée de la personnalité morale de droit
public ». Comme indiqué plus haut, il était en effet
peu concevable d'envisager une autorité à la fois partie de
l'Etat (par son statut d'autorité administrative) et distincte de
celui-ci (par sa personnalité morale autonome).
35
Alors même que la COB n'est pas dotée de la
personnalité juridique, depuis 1996, son président peut, dans
l'accomplissement des missions qui sont confiées à la Commission,
agir au nom de l'Etat devant toute juridiction, à l`exception des
juridictions pénales. Voir en ce sens CE, 5 novembre 1993, COB,
ainsi que l'actuel article L. 621-20 du code monétaire et financier. La
possibilité pour la COB de se porter partie civile devant les
juridictions pénales est proscrite par le Conseil constitutionnel. Voir
en ce sens CC n° 89-260 DC, 28 juillet 1989.
36
La COB ne le pouvait pas : c'était la
responsabilité de l'Etat qui était engagée par ses actes.
37
Qui dispose aussi d'une personnalité morale de droit
public. Voir en ce sens avis du Conseil d'Etat, 9 décembre 1999, Banque
de France.
38
Comme le souligne le rapport public 2001 du Conseil
d'Etat : « (...) dans un contexte de concurrence internationale
accrue entre places financières, la capacité de définir un
corpus de normes accepté par les acteurs et de le mettre en oeuvre avec
efficacité et souplesse constitue un avantage concurrentiel
déterminant pour la crédibilité d'une place
boursière ou d'un marché. »
39
Un récent avis du Conseil économique et social
(« Des autorités de régulation financières et de
concurrence : pour quoi, comment ? », M. Jean-Pierre
Moussy, 2003) a suggéré qu'une étude soit confiée
à des juristes pour distinguer avantages et inconvénients de
cette formule.
40
Voir les articles additionnels après l'article 17 du
Rapport du Sénat n° 5 (2000-2001).
41
Cette mission s'exerce sur tous les « instruments
financiers » tels que définis à l'article
L. 211-1 du code monétaire et financier. Les « autres
placements », faisant également appel public à
l'épargne et qui entrent donc à ce titre dans le champ de
compétence de l'AMF peuvent prendre des formes très diverses
(pierres précieuses, quirats, wagons, parts de sociétés
d'épargne forestière ou de sociétés civiles de
placement immobilier) ; ces produits ne sont pas des instruments
financiers mais sont néanmoins placés dans le public par des
sociétés de gestion.
42
Le processus Lamfalussy résulte d'une initiative
française qui a fait confier en juillet 2000 un mandat à un
« comité des sages » présidé par
l'ancien président de l'Institut Monétaire Européen
Alexander Lamfalussy, en vue de donner un rôle accru aux autorités
de régulation boursière, à la fois dans
l'élaboration des normes et dans leur application.
43
La COB emploie 7 agents détachés de la Banque de
France et ses relais régionaux sont les directeurs régionaux de
la Banque de France.
44
Le CMF a conclu avec la Commission bancaire un protocole d'accord
prévoyant le recours aux inspecteurs de la Commission pour des missions
de contrôle (sur le fondement du II de l'article L. 622-9 du code
monétaire et financier et de l'article 1
er
du décret
n° 98-1016 du 9 novembre 1998).
45
Article L. 622-3 du code monétaire et financier.
46
Article L. 622-4 du code monétaire et financier.
47
Pour mémoire, un arrêt du 7 mars 2000 de la Cour
d'appel de Paris avait annulé une sanction prononcée par la COB
pour violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de
l'homme. Selon cet article, toute personne a droit à ce que sa cause
soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai
raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par
la loi, qui décidera du bien-fondé de toute accusation en
matière pénale dirigée contre elle. Ces prescriptions
s'appliquent aux sanctions pécuniaires prononcées par la COB.
Celle-ci doit donc respecter les principes de la présomption
d'innocence, du contradictoire et celui de la séparation des fonctions
d'instruction et de jugement. Deux décrets du 1
er
août
2000 ont modifié la procédure de sanction de la COB pour
renforcer la séparation entre l'enquête préalable, la
procédure d'instruction et de décision.
48
Voir rapport du Sénat n° 5 (2000-2001) sur le projet
de loi relatif aux nouvelles régulations économiques.
49
C'est-à-dire par décret du Président de la
République et non plus, comme l'était le président de la
COB, par décret en Conseil des ministres.
50
Les présidents des trois assemblées
constitutionnelles (Sénat, Assemblée nationale et Conseil
économique et social) nomment actuellement à la COB, chacun, une
« personnalité qualifiée ». La
rédaction du nouvel article L. 621-2 est donc beaucoup plus
précise quant aux compétences requises de ces
personnalités.
51
Les critères de représentativité sont
fixés par les textes (article L. 133-2 du code du travail pour les
organisations syndicales, article L. 452-1 du code monétaire et
financier prochainement modifié par l'article 82 du présent
projet de loi et décret n° 90-235 du 16 mars 1990 pour les
associations d'investisseurs) ou, à défaut, par la jurisprudence
(le juge prend en considération le nombre d'adhérents mais
également les résultats aux élections professionnelles,
l'ancienneté et l'expérience de l'association).
52
Voir l'article 48 du présent projet de loi.
53
Ces membres « professionnels » ne sont pas
sans rappeler la composition de l'actuel CMF dont 14 membres sont
nommés après consultation des organisations professionnelles ou
syndicales représentatives. Toutefois la consultation est élargie
à toutes les associations d'investisseurs, professionnelles ou non, et
aux organisations représentatives de l'ensemble des
sociétés industrielles et commerciales qui font appel public
à l'épargne (et pas seulement des sociétés
cotées).
54
Ces règles, prévues à l'article 25 de la loi
n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant statut général de la
fonction publique, posent l'interdiction pour les fonctionnaires d'exercer une
activité privée lucrative de quelque nature que ce soit, en
particulier d'exercer des fonctions d'administrateur ou de dirigeant de
société commerciale. Elles ont été étendues
par la jurisprudence à l'ensemble des agents publics.
55
On remarquera que la règle selon laquelle le mandat du
président et des membres n'est pas interrompu par les règles
concernant la limite d'âge éventuellement applicable aux
intéressés (article L. 621-2 pour la COB) n'a pas
été reprise car elle est garantie par une jurisprudence
désormais bien établie (voir CE Ass., 7 juillet 1989,
Ordonneau) : il n'est donc plus nécessaire de le préciser
dans la loi.
56
Article L. 622-3 du code monétaire et financier.
57
Dans des matières autres que la réglementation des
offres publiques.
58
Articles L. 621-28 et L. 621-29 du code monétaire et
financier.
59
Par exemple : agréments d'experts indépendants
chargés de rendre un avis sur une offre publique de retrait suivie d'un
retrait obligatoire, avis sur les programmes d'activité de gestionnaires
de portefeuille pour compte de tiers, habilitations aux prestataires hors Union
européenne, etc.
60
On notera que les membres de la Cour des comptes pourront
continuer à apporter leur concours au fonctionnement de l'AMF en tant
que rapporteurs devant la commission des sanctions (cf. article 14 du
présent projet de loi). On notera également que la
présence d'un membre de la Cour à la Commission de contrôle
des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance n'est
pas remise en cause, compte tenu des compétences particulières
qu'il apporte à la Commission (cf. article 26 du présent projet
de loi).
61
Article L. 622-4 du code monétaire et financier.
62
Voir l'article 48 du présent projet de loi.
63
Ces droits ne trouveront, bien entendu, pas à s'appliquer
au président puisque son mandat est un temps plein et qu'il est soumis
aux règles d'incompatibilités prévues pour les emplois
publics : un salarié nommé président doit
démissionner de son entreprise.
64
Article L. 514-1 du code du travail.
65
Sous-entendu : aux réunions du collège du CMF
mais aussi à ses formations disciplinaires.
66
Ce pouvoir n'a jamais été utilisé.
67
Au CMF, d'autres commissaires du gouvernement peuvent être
nommés dans les formations spécialisées.
68
L. 621-3 du code précité.
69
L. 622-2 du code précité.
70
L. 623-1 du code précité (la règle de la
majorité des voix est sous-entendue).
71
L. 621-5 du code précité ; disposition
introduite par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations
économiques.
72
L. 622-2 du code précité.
73
Publication du décret nécessaire le 14 mars 2002.
74
Le collège, la commission des sanctions,
éventuellement ses sections, les commissions spécialisées
ou consultatives éventuelles.
75
Pour mémoire, on rappellera que le collège a
quelques attributions en matière de sanctions puisque c'est lui qui
décide de l'ouverture de la procédure de sanction et qui notifie
les griefs (cf. article 14 du présent projet de loi).
76
Il s'agit, au-delà des seules procédures de vote,
de toutes les règles de procédure de l'AMF et notamment des
règles de la procédure de sanction qui sont d'ordre
réglementaire (rôle du rapporteur, convocations et droits de la
défense, déroulement des audiences,
délibéré, suites de la décision, etc.).
77
Voir article L. 621-4 du code monétaire et financier.
78
Voir article L. 622-5 du même code.
79
La notion d'intérêts est large. Elle recouvre
notamment les participations significatives en instruments financiers, les
actifs détenus susceptibles de placer la personne concernée en
situation de conflit d'intérêts, etc.
80
Il s'agit donc exclusivement des délibérations et
votes portant sur une décision individuelle.
81
Les règles applicables aux personnels de l'AMF seront
fixées par le règlement intérieur.
82
Il est peut-être utile de préciser que n'ont la
qualité de membre de l'AMF que les 16 membres du collège (y
compris son président) et les 12 membres de la commission des sanctions
(y compris son président). Le commissaire du gouvernement n'est, bien
entendu, jamais considéré comme un « membre »
de l'AMF.
83
Il s'agit de l'application des règles exposées
ci-dessus (déclarations au président, conditions dans lesquelles
la non-délibération est organisée, délais de mises
à jour) mais aussi d'autres règles telles que l'interdiction de
gérer en propre un portefeuille d'instruments financiers, la
consultation du président avant d'effectuer certaines
opérations,etc. Le règlement général de l'AMF
pourra aussi prévoir les obligations auxquelles sont soumis les experts
nommés dans des commissions consultatives qui pourront être des
obligations allégées comme c'est actuellement prévu par le
règlement général du CMF.
84
Loi n° 47-1635 du 30 août 1947. Il s'agit, entre
autres, de condamnations pour crime, vol, escroquerie, abus de confiance,
recel, soustractions commises par les dépositaires de deniers publics,
attentats aux moeurs, outrages aux bonnes moeurs, délit d'usure,
infraction aux lois sur les maisons de jeu, sur les cercles, sur les loteries
et les maisons de prêt sur gages, création ou extension
irrégulière d'établissement commercial ou industriel,
exercice illégal d'une profession commerciale ou industrielle, etc.
85
Conformément à ce qui est prévu
à l'article 3 du présent projet de loi, la vacance de son
siège emportera le remplacement par l'autorité de nomination
initiale pour la durée du mandat restant à couvrir (sauf pour le
président).
86
Pour mémoire, on rappelle que le Comité consultatif
de la gestion financière exerce deux missions principales (voir article
L. 621-29 du code monétaire et financier) : d'une part, il
émet un avis sur l'agrément accordé par la COB aux
sociétés de gestion de portefeuille ainsi que sur
l'approbation des programmes d'activité pour le service de gestion pour
compte de tiers accordée par la COB ; d'autre part, il est
consulté par la COB sur le règlement qu'elle prend sur les
conditions d'agrément des sociétés de gestion de
portefeuille ainsi que sur toute disposition de caractère
réglementaire touchant aux activités de gestion de portefeuille.
87
« dans les conditions et sous les peines prévues
à l'article L. 642-1 ». Pour un commentaire de ce renvoi voir
l'article 20 du présent projet de loi relatif à la rupture du
secret professionnel.
88
Il s'agit plus précisément des contrôles et
enquêtes mentionnés aux articles L. 621-9 et L. 621-9-2. Voir
articles 10 et 11 du présent projet de loi.
89
Personnes mentionnées au II de l'article L. 621-9 du code
monétaire et financier. Voir article 10 du présent projet de loi.
90
Décret n° 2002-371 du 14 mars 2002.
91
Section 3 du chapitre unique du titre II du livre VI.
92
Comme c'est aujourd'hui le cas au CMF et à la COB.
L'agrément se fait sous la forme d'une lettre de non opposition.
93
Les règles de déontologie applicables aux agents de
la COB figurent dans le « régime du personnel »
arrêté par le président après avoir entendu le
collège. Au CMF, ces règles figurent dans le règlement
intérieur du Conseil. Dans les deux cas, il s'agit d'interdire la
gestion en propre d'un portefeuille d'instruments financiers, d'instaurer un
régime de déclaration de patrimoine et de prévoir les
modalités de contrôle.
94
Le cadre général est fixé par le
régime du personnel de la COB (grille proche sur le principe de celle de
la fonction publique) et par décision du secrétaire
général du CMF. Pour l'AMF, il s'agira d'adopter des
décisions cadres en matière de rémunération :
grille en fonction des catégories d'emplois, revalorisations, conditions
dans lesquelles les primes peuvent être attribuées.
95
Le Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF)
n'a pas de services propres mais dispose de ceux de la COB.
96
de la Commission européenne, du pôle financier et du
comité de déontologie et d'indépendance des commissaires
aux comptes.
97
Cf. infra sur le niveau des ressources de l'AMF.
98
Prévue à l'article 87 de la loi n° 93-122 du
19 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et
à la transparence de la vie économique et des procédures
publiques.
99
Idéalement, le collège confiera cette
responsabilité à une commission spécialisée
constituée en son sein conformément aux dispositions
prévues à l'article 3 du présent projet de loi.
100
A l'article L. 621-6-3.
101
Voir le II de l'article L. 621-3 du code monétaire et
financier.
102
Elle n'est pas soumise aux dispositions de la loi du 10
août 1922 relative à l'organisation du contrôle des
dépenses engagées.
103
Cf. extrait de l'exposé des motifs du présent
projet de loi précédemment cité.
104
Article 1
er
de l'ordonnance n° 67-833 du 28
septembre 1976 instituant une Commission des opérations de bourse et
relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et
à la publicité de certaines opérations de bourse et
article 8-1 du décret n° 68-23 du 23 janvier 1968.
105
Décisions générales du CMF
n°
s
2001-03, 2001-04 et 2001-05.
106
Il avait en effet estimé que les sommes perçues au
titre du contrôle ne pouvaient être des
« redevances » pour service rendu mais qu'elles
constituaient des « contributions de toutes natures ».
107
Selon que l'offre donne lieu à centralisation par
l'entreprise de marché ou pas.
108
0,125 pour mille jusqu'à 75 millions € ; 0,0625
pour mille de 75 millions € à 150 millions € ; 0,025 pour
mille au delà de 150 millions €.
3
La simulation est effectuée sur un taux de 0,20 pour mille
pour les titres de capital et 0,075 pour mille pour les titres de
créance.
109
La simulation est effectuée sur un taux de 0,30 pour
mille pour les titres de capital et 0,015 pour mille pour les titres de
créance.
110
Documents contrôlés lors des opérations
réalisées sur les marchés réglementés et par
APE.
111
Opérations sur titres de créances
négociables ou assimilés.
112
La simulation est effectuée sur un taux fixé
à 0,10 pour mille pour les titres de capital et 0,02 pour mille pour les
titres de créance.
113
La simulation est effectuée sur un taux fixé
à 0,02 pour mille pour les titres de capital et 0,05 pour mille pour les
titres de créance
114
majorée de 50, 100, 200 ou 300 % en fonction du niveau
des fonds propres ; minorée de 50 % pour les personnes morales dont
les fonds propres sont inférieurs à 45 MEuros et pour les
succursales de PSI européens ; dans la limite d'un plafond global
par groupe ou ensemble fixé à 250.000 euros.
115 Contribution forfaitaire par service d'investissement (sauf gestion) et service connexe pour lequel agrément ; multipliée en fonction du niveau des fonds propres ; dans la limite d'un plafond global par groupe ou ensemble fixé à 250.000 €.
116 Estimation à partir des CA de Euronext et Euroclear France.
117 fixée à 1.500 € ou à la somme la plus élevée : d'une part, de 0,005 pour mille des encours gérés sous mandat et d'autre part, de 0,01 pour mille de l'encours des parts qu'elles gèrent
118
Extrapolation des cotisations sur les 11
premiers
mois.
119
Montant global pour les redevances sur encours pour tous les
produits, à l'exception des produits européens autorisés
à la commercialisation en France.
120
Sur leurs conditions d'habilitation, voir l'article 10 du
présent projet de loi.
121
Les tableaux ci-dessous indiquent qu'à la COB ces
ressources peuvent représenter entre la moitié et les trois
quarts des ressources ; au CMF, entre 20 et 40 %.
122
Par comparaison, les budgets 2002 de la SEC et de la CONSOB
s'établissent respectivement à 450 millions de dollars (776
prévus en 2003 compte tenu de l'augmentation de la charge de travail
liée à la loi Sarbanes-Oxley) et 56 millions d'euros.
123
A effectifs constants.
124
EC : établissement de crédit ; EI :
entreprise d'investissement.
125
En contrepartie, la taxe sur le document de
référence est supprimée (3° du I de l'article
L. 621-5-3 proposé par le présent article).
126
Au Royaume-Uni la taxe minimum est de 1.500 livres sterling. La
population des CIF étant aujourd'hui très mal connue (1000, 2000,
3000 personnes ?), il est difficile d'évaluer le produit attendu
d'une telle taxe. Il conviendra également d'évaluer si les
coûts de recouvrement (à la charge de l'AMF) ne seront pas trop
élevés s'agissant d'une une population nombreuse et
dispersée.
127
Grâce aux excédents cumulés qui
génèrent en outre des produits financiers.
128
En cas d'application des taux plafonds.
129
C'est le sens de l'exclusion des dispositions de la loi du 10
août 1922 relative à l'organisation du contrôle des
dépenses engagées.
130
Cette sous-section 1 de la section 4 du chapitre 1
er
du titre II du libre V du code monétaire et financier est actuellement
intitulée : « Réglementation ».
131
Décisions n° 86-217 DC du 18 septembre 1986 et
n° 88-248 DC du 17 janvier 1989.
132
Ce pouvoir s'exerce dans le respect des lois et décrets
et ne porte que sur « des mesures de portée limitée,
tant par leur champ d'application que par leur contenu ».
133
Lorsqu'ils concernent un marché déterminé,
les règlements COB sont pris après avis de la ou des
autorités du marché considéré.
134
L'article L. 621-7 du code précité précise
que seule la COB est compétente pour établir les règles de
bonne conduite relatives au service de gestion de portefeuille pour compte de
tiers.
135
Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989.
136
On remarque que l'avis de la Banque de France, prévu pour
le règlement général du CMF, n'est plus nécessaire
dans la mesure où un représentant de la banque centrale
siège désormais à part entière au collège de
l'AMF (voir sur ce point le commentaire de l'article 3 du présent projet
de loi).
137
La procédure des 15 jours de délai après
transmission au ministre, prévue pour la COB, disparaît.
138
Cet adverbe peu normatif a été retenu afin de ne
pas limiter de façon trop stricte le contenu du règlement
général.
139
Reprise d'une partie du texte de l'actuel article L. 621-6 du
code précité.
140
Voir article L. 621-8 du code précité.
141
Voir articles L. 433-1et suivants du code précité
qui renvoient au règlement général du CMF.
142
Proposition de loi Sénat n° 162 (2001-2002) relative
à certaines adaptations du droit boursier.
143
Prévu au nouvel article 5-1-3-3 du règlement
général.
144
Par rapport à la rédaction actuelle de l'article
L. 622-7 du code précité, sont ajoutés les termes
« et autres obligations professionnelles » afin d'y inclure
des normes prudentielles de gestion.
145
Ce sont les personnes mentionnées au II de l'article L.
621-9 du code précité tel que modifié par l'article 10 du
présent projet de loi. De façon un peu schématique, il
s'agit des prestataires de services d'investissement agréés ou en
libre établissement en France, des personnes autorisées à
exercer la conservation et l'administration d'instruments financiers, des
dépositaires centraux, des gestionnaires de systèmes de
règlement livraison d'instruments financiers, des membres des
marchés réglementés, des entreprises de marché, des
chambres de compensation d'instruments financiers, des organismes de placements
collectifs et leurs sociétés de gestion, des
intermédiaires en biens divers, des personnes habilitées à
procéder au démarchage, des conseillers en investissements
financiers.
146
Reprise d'une mention actuellement prévue à
l'article L. 622-7 précité.
147
Voir 1. du II de l'article L. 622-7 précité.
148
Voir l'article L. 621-7 du code précité.
149
Voir le II de l'article L. 622-7.
150
Voir première partie du 2. du II de l'article L. 622-7
précité.
151
Voir deuxième partie du 2. du II de l'article L. 622-7
précité.
152
Voir 3. du II de l'article L. 622-7 précité ;
cet article prévoit également la délivrance et le retrait
d'une carte professionnelle pour les personnes physiques agissant pour le CMF
lui-même. Ces personnes auraient pu être des enquêteurs
habilités par le CMF mais il ne s'est jamais servi de ces cartes
professionnelles, la disposition est donc obsolète, elle n'est pas
reprise.
153
Voir 6. du II de l'article L. 622-7 précité.
154
Voir 7. du II de l'article L. 622-7 précité.
155
Voir 8. du II de l'article L. 622-7 précité.
156
Voir 4. du II de l'article L. 622-7 précité.
L'ajout sur la compétence de la Banque de France est lié aux
modifications intervenues récemment dans la loi n° 2001-1168 du 11
décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à
caractère économique et financier dite MURCEF qui donnent
compétence à la Banque de France en matière de
surveillance de la sécurité des systèmes de compensation,
de règlement et de livraison d'instruments financiers.
157
Voir IV de l'article L. 622-7 précité.
158
Voir 2. du IV de l'article L. 622-7 précité.
159
Voir 3. du IV de l'article L. 622-7 précité.
160
Voir 4. du IV de l'article L. 622-7 précité.
161
Voir III de l'article L. 622-7 précité.
162
Voir 1. du III de l'article L. 622-7 précité.
163
Voir 2. du III de l'article L. 622-7 précité.
164
Voir 3. du III de l'article L. 622-7 précité.
165
Il s'agit en partie d'une reprise du 1. du III de l'article L.
622-7 qui mentionne le « compte-rendu et la publicité des
transactions », mais de façon plus extensive puisque les
ordres sont également visés, ce qui englobe donc aussi les ordres
non exécutés qui n'entrent pas dans le champ de la
rédaction actuelle de l'article L. 622-7.
166
En vertu de l'article L. 421-1 du même code :
« La reconnaissance de la qualité de marché
réglementé d'instruments financiers est décidée par
arrêté du ministre chargé de l'économie sur la
proposition du CMF et après avis de la COB ainsi que de la Banque de
France ».
167
En complément des dispositions législatives
proposées par votre commission sous forme d'article additionnel
après l'article 33 du présent projet de loi.
168
L'article L. 622-23 du code monétaire et financier est
ainsi rédigé : « En cas de carence du CMF, les
mesures nécessitées par les circonstances sont prises d'urgence
par décret ».
169
L'article 10 du présent projet de loi prévoit de
nouvelles dispositions relatives à cette activité de
contrôle permanent.
170
Mentionnés à l'article L. 421-8 du même
code.
171
Sans préjudice des compétences de la Banque de
France. Pour plus de détails sur le partage des compétences entre
l'AMF et la banque centrale, se reporter au commentaire de l'article 31 du
présent projet de loi.
172
L'extension du contrôle à ces personnes physiques
constitue, à la lecture des textes, une innovation pour l'AMF mais est
parfaitement cohérente avec le fait que la COB, le CMF et la future AMF
sanctionnent ces personnes.
173
Actuellement soumis au contrôle du CMF en vertu du I de
l'article L. 622-9 du même code et à celui de la COB pour le
service de gestion en vertu du I de l'article L. 621-22 du même code.
174
Mentionnées à l'article L. 542-1 du code
monétaire et financier et actuellement soumises au contrôle du CMF
en vertu du I de l'article L. 622-9 précité. S'agissant du cas
spécifique des dépositaires d'OPCVM, en tant que teneurs de
compte ils sont effectivement soumis au contrôle du CMF mais s'agissant
de gestion, ce contrôle est largement conjoint avec la COB.
175
Actuellement soumis au contrôle du CMF en vertu du I de
l'article L. 622-9 précité. Cet article ne cite que les
dépositaires centraux mais confondait dans son champ les gestionnaires
de système de règlement et de livraison d'instruments financiers.
Il a semblé plus judicieux à partir de maintenant de distinguer
les deux activités.
176
Mentionnés à l'article L. 421-8 du même code
et actuellement soumis au contrôle du CMF en vertu du I de l'article L.
622-9 précité.
177
Actuellement soumis au contrôle du CMF en vertu du I de
l'article L. 622-9 précité.
178
Actuellement soumis au contrôle du CMF en vertu du I de
l'article L. 622-9 précité.
179
Actuelle compétence de la COB.
180
Actuelle compétence de la COB en vertu des articles L.
550-1 et suivants du même code.
181
Mentionnées aux articles L. 341-3 et L. 341-4 du
même code. Leur contrôle par l'AMF constitue une innovation (voir
article 39 du présent projet de loi).
182
Leur contrôle par l'AMF constitue une innovation (voir sur
ce sujet le commentaire de l'article 42 du présent projet de loi).
183
Régime de l'article L. 532-18 du même code.
184
Ces normes de gestion pour les PSI sont prévues à
l'article L. 611-3 du code monétaire et financier qui renvoie
lui-même aux normes de gestion applicables aux établissements de
crédit prévues à l'article L. 611-2 du même code.
Ces normes sont actuellement fixées par le Comité de la
réglementation bancaire et financière (CRBF). Les dispositions
actuelles du III de l'article 24 du présent projet de loi
transfèrent cette compétence au ministre chargé de
l'économie.
185
Cette rédaction est exactement la même que celle
que l'on retrouve à l'article L. 532-20. Cet article va demeurer dans le
code (en remplaçant CMF par AMF et en supprimant une mention à la
COB ; voir 22° du II de l'article 35 du présent projet de loi)
et ses dispositions vont donc devenir redondantes.
186
On se reportera au commentaire de cet article.
187
Selon des modalités fixées par décret.
188
L'article L. 621-11 prévoit que « toute
personne convoquée a le droit de se faire assister d'un conseil de son
choix. Les modalités de cette convocation et les conditions dans
lesquelles est assuré l'exercice de ce droit sont
déterminées par décret ».
189
Deuxième alinéa de l'article L. 621-11 du code
monétaire et financier.
190
Voir modalités précises à l'article L.
621-12 du même code.
191
Il s'agit des personnes mentionnées à l'article L.
621-6 du même code.
192
La nature de ces faits et décisions est
précisée dans cet article L. 621-23.
193
Aujourd'hui codifiée au code monétaire et
financier.
194
Le CMF rémunère la personne chargée du
contrôle sur la base d'une facturation des frais de journée.
195
Ils sont alors autorisés à percevoir une
rémunération du CMF au titre de ces contrôles.
196
Prévu à l'article L. 622-14 du même code.
197
Plus précisément, il s'agit des obligations
prévues au titre III du livre V de ce code.
198
La nature de ces faits et décisions est
précisée dans cet article L. 622-11.
199
Tels que définis par l'article L. 622-9 du même
code.
200
Voir commentaire de l'article 9 du présent projet de loi.
201
Le second alinéa de cet article est maintenu, il est
relatif aux pouvoirs des enquêteurs en matière de communication de
documents.
202
Il s'agira vraisemblablement du décret de
procédures prévu à l'article 4 du présent projet de
loi.
203
Pouvoir prévu à l'article L. 621-12 du même
code.
204
Il s'agit désormais de tous les contrôles et
enquêtes de l'AMF et pas seulement de ses contrôles sur les
professionnels.
205
Il s'agirait désormais de tous commissaires aux comptes
et pas seulement ceux des personnes contrôlées.
206
Voir articles 5 et 20 du présent projet de loi.
207
Voir commentaire de l'article 12 pour une distinction de
même nature concernant les mesures d'urgence.
208
Mentionnées au II de l'article L. 621-9 tel que
modifié par l'article 10 du présent projet de loi.
209
Mentionnés aux articles L. 621-9 et L. 621-9-1 tels que,
respectivement, modifié par l'article 10 du présent projet de loi
et introduit par le présent article.
210
Le texte mentionne les entreprises de marché, les
chambres de compensation, les corps de contrôle, les personnes ou
autorités mentionnées à l'article L. 621-9-2.
211
Sous-section 3 de la section 4 du chapitre unique du titre II du
livre VI du code précité.
212
Deuxième alinéa de l'article L. 621-11.
213
Troisième alinéa de l'article L. 621-11.
214
Cette obligation est désormais posée par l'article
5 du présent projet de loi au II de l'article L. 621-4 du
même code.
215
Il statue par ordonnance.
216
En la forme des référés. Il fixe le montant
de la somme à consigner, le délai et son affectation.
217
Section 4 du chapitre unique du titre III du livre V du code.
218
L'article L. 621-13 est actuellement dans la sous-section 3
relative au pouvoir d'enquête. Le II du présent article
insèrerait donc cet article dans la sous-section 4. Quant aux
dispositions relatives aux sanctions, elles sont insérées dans
une nouvelle sous-section 4 bis par le I de l'article 14 du présent
projet de loi.
219
Voir l'article 11 du présent projet de loi qui lui donne
compétence en matière d'enquêtes.
220
Article L. 621-15 du code monétaire et financier.
221
L'article précité se poursuit ainsi :
« La demande est portée devant le président du tribunal
de grande instance de Paris qui statue en la forme des
référés et dont la décision est exécutoire
par provision. Le président du tribunal est compétent pour
connaître des exceptions d'illégalité. Il peut prendre,
même d'office, toute mesure conservatoire et prononcer pour
l'exécution de son ordonnance une astreinte versée au
Trésor public. Lorsque la pratique relevée est passible de
sanctions pénales, la commission informe le procureur de la
République de la mise en oeuvre de la procédure devant le
président du tribunal de grande instance de Paris. En cas de poursuites
pénales, l'astreinte, si elle a été prononcée,
n'est liquidée qu'après que la décision sur l'action
publique est devenue définitive ».
222
Voir article L. 621-25 du même code.
223
Article L. 622-15 du code monétaire et financier.
224
Quant aux dispositions actuelles de l'article L. 621-17 du code
monétaire et financier, elles sont remplacées par d'autres
dispositions, relatives aux conseillers en investissements financiers,
prévues à l'article 43 du présent projet de loi.
225
Cette procédure contradictoire provient du pouvoir de
mise en garde du CMF.
226
Cette rédaction large qui vise également les
dispositions législatives reprend ce qui est prévu pour le
pouvoir de saisine du TGI par la COB ainsi que ce qui est prévu pour le
pouvoir de mise en garde du CMF.
227
Cette catégorie de pratique n'est actuellement
prévue que dans l'article L. 621-17 relatif au pouvoir de saisine du
TGI.
228
Conformément à la directive sur les abus de
marché 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28
janvier 2003 (article 14-4).
229
Et non plus seulement celles qui, contraires aux dispositions
législatives ou réglementaires, sont de nature à porter
atteinte aux droits des épargnants.
230
Voir le commentaire de l'article 17 du présent projet de
loi.
231
Pour mémoire, un arrêt du 7 mars 2000 de la Cour
d'appel de Paris avait annulé une sanction prononcée par la COB
pour violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de
l'homme. Selon cet article, toute personne a droit à ce que sa cause
soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai
raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par
la loi, qui décidera du bien-fondé de toute accusation en
matière pénale dirigée contre elle. Ces prescriptions
s'appliquent aux sanctions pécuniaires prononcées par la COB.
Celle-ci doit donc respecter les principes de la présomption
d'innocence, du contradictoire et celui de la séparation des fonctions
d'instruction et de jugement. Deux décrets du 1
er
août
2000 ont modifié la procédure de sanction de la COB pour
renforcer la séparation entre l'enquête préalable, la
procédure d'instruction et de décision.
232
Voir l'article 10 du présent projet de loi.
233
Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil
sur les opérations d'initiés et les manipulations de
marché.
234
Voir articles 10 et 11 du présent projet de loi.
Même si des personnes extérieures aux services de l'AMF
collaboreront au rapport, celui-ci sera toujours établi par ces
services.
235
Pour mémoire, on rappellera que la COB peut engager une
procédure disciplinaire « soit d'office, soit à la
demande du gouverneur de la Banque de France, président de la commission
bancaire, soit à la demande du président du CMF »
(articles L. 621-25 et L. 621-26 du code monétaire et financier) et que
le CMF peut engager une telle procédure « soit d'office, soit
à la demande du commissaire du gouvernement, soit à la demande du
président de la COB, soit à la demande du gouverneur de la Banque
de France, président de la commission bancaire, soit à la demande
d'une entreprise de marché ou d'une chambre de compensation »
(article L. 622-17 du même code).
236
L'exposé des motifs du présent article
indique que « le décret prévoira que les personnes
mise en cause aient pu prendre connaissance du rapport et formuler leurs
premières observations avant que le collège ne statue, ce qui
correspond aux bonnes pratiques du CMF ».
237
C'est également le délai de prescription de
l'action publique en matière pénale (voir article 8 du code de
procédure pénale).
238
Ces suspensions provisoires sont prononcées par le
collège et non pas la commission des sanctions afin de ne pas encourir
de critique au regard du principe d'impartialité (voir en ce sens CE, 20
décembre 2000, Société Habib Bank et CE, 22 octobre 2002,
Laurent).
239
Voir article 17 du présent projet de loi.
240
Ces règles sont reprises de ce qui existe d'ores et
déjà à la COB.
241
Article L. 621-15 du code précité.
242
Voir le 3 de l'article 14 de la directive précitée
: « les Etats membres prévoient que l'autorité
compétente concernée peut rendre publiques les mesures ou
sanctions qui seront appliquées pour non-respect des dispositions
adoptées en application de la présente directive, excepté
dans les cas où leur publication perturberait gravement les
marchés financiers ou causerait un préjudice
disproportionné aux parties en cause ».
243
Voir ce qui est prévu pour l'AMF à l'article 20 du
présent projet de loi.
244
Contrairement à l'exposé des motifs du
présent article qui indique que le rapporteur sera « de
préférence » un membre de la commission des sanctions.
245
Il convient bien entendu que ne puissent être
nommés rapporteurs un autre membre de l'AMF (par exemple un membre du
collège) ou un membre du personnel.
246
Voir CE, 3 décembre 1999, Didier et CEDH, 27 août
2002, Didier c/France. Selon ces deux arrêts, le rapporteur peut
être présent au délibéré, mais ne doit pas
participer à la notification des griefs.
247
Une demi-douzaine d'affaires par an sont ainsi portées
devant le juge pénal suite à un signalement par la COB.
248
Voir article 17 du présent projet de loi. Cette
transmission est plus large que les seuls délits boursiers,
l'autorité doit également saisir le procureur de la
République si elle a connaissance d'autres délits (escroquerie,
faux bilans, etc.).
249
Ainsi, plus de 75 % des affaires traitées par le
pôle économique et financier de Paris sont ouvertes par des
constitutions de parties civiles. Si l'AMF se constitue partie civile, comme
l'article 15 le lui permet, elle doit toutefois renoncer à son pouvoir
de sanction.
250
Voir sur ce point ses décisions n° 89-260 DC du 28
juillet 1989 et n° 97-395 DC du 30 décembre 1997, qui valident la
possibilité d'un cumul des sanctions à condition que le montant
global dû n'excède pas le moment le plus élevé de
l'une des sanctions. Il faut néanmoins mentionner la décision
n° 96-378 DC du 23 juillet 1996 concernant l'Autorité de
régulation des télécommunications qui indique
« qu'en particulier une sanction administrative de nature
pécuniaire ne peut se cumuler avec une sanction
pénale » mais cette décision demeure unique et encore
mystérieuse pour la doctrine.
251
Cela est également prévu dans l'article L. 621-16
du code monétaire et financier qui demeurera valable pour l'AMF :
« lorsque la COB (ou l'AMF) a prononcé une sanction
pécuniaire devenue définitive avant que le juge pénal ait
statué définitivement sur les mêmes faits ou des faits
connexes, celui-ci peut ordonner que la sanction pécuniaire s'impute sur
l'amende qu'il prononce ».
252
Article 14-1 de la directive précitée :
« sans préjudice de leur droit d'imposer des sanctions
pénales, les Etats membres veillent à ce que, conformément
à leur législation nationale, des mesures administratives
appropriées puisses être prises ou des sanctions administratives
appliquées à l'encontre des personnes responsables d'une
violation des dispositions arrêtées en application de la
présente directive. Les Etats membres garantissent que ces mesures sont
effectives, proportionnées et dissuasives ».
253
Cette solution avait été envisagée à
l'époque du projet de loi de « réforme des
autorités financières » rédigé par le
précédent gouvernement (Assemblée nationale n° 2920),
en ce qui concernait uniquement le délit d'initié, car c'est en
ce domaine que le recoupement avec le manquement correspondant est le plus
flagrant.
254
Sur le modèle de l'article 704 du code de
procédure pénale qui attribue à certaines
juridictions « les affaires qui sont ou qui apparaîtraient
d'une grande complexité » ... .
255
Mais le degré de gravité du trouble à
l'ordre public n'est pas seulement quantitatif.
256
Il s'agit, plus précisément, des personnes
mentionnées aux 1° à 8° du II de l'article L. 621-9 du
code monétaire et financier relatif au contrôle de l'AMF. Les
personnes mentionnées aux 9° (personnes habilitées à
procéder au démarchage) et 10° (conseillers en
investissements financiers) ne sont donc pas visées dans cette liste.
257
Voir l'article 43 du présent projet de loi.
258
Voir en ce sens le commentaire de l'article 33 du présent
projet de loi ainsi que les amendements proposés aux articles 8
(réglementation) et 10 (contrôle).
259
Article L. 613-21 du code monétaire et financier.
260
Voir, dans le code monétaire et financier, les articles
L. 621-25 et L. 621-26 (pour les sanctions prononcées par la COB) ainsi
que L. 622-16 et L.622-17 (pour les sanctions prononcées par le CMF).
Seul le CDGF peut sanctionner un « manquement aux règles de
pratique professionnelle de nature à nuire à
l'intérêt des actionnaires ou des porteurs de parts ou des
mandants» (article L. 623-2 du code précité).
261
Voir article L. 621-15 du code monétaire et financier.
262
Voir article L. 621-25 du code monétaire et financier.
263
L'interdiction à titre temporaire ou définitif de
l'exercice de tout ou partie des activités constitue une innovation dans
l'échelle des sanctions de la COB et du CMF qui ne la connaissait pas
(mais elle était présente dans l'échelle des sanctions du
CDGF).
264
Voir article L. 621-26 du code précité.
265
Voir article L. 621-15 du code monétaire et
financier : la sanction pécuniaire est plafonnée à
1,5 million d'euros ou au décuple des profits pour toutes les personnes,
qu'elles soient physiques ou morales.
266
Voir article L. 621-15 du code précité.
267
Voir en ce sens le commentaire de l'article additionnel
après l'article 33 du présent projet de loi ainsi que les
amendements proposés aux articles 8 (réglementation) et 10
(contrôle).
268
Mais ils sont toujours traités par les
« pôles économiques et financiers »
établis dans le ressort de chaque cour d'appel en vertu du 11° de
l'article 704 du code de procédure pénale.
269
Cass. Crim. 27 novembre 1996.
270
Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989.
271
Qui constitue un des principes fondamentaux reconnus par les
lois de la République réaffirmés par el Préambule
de la Constitution de 1946 et auquel se réfère le
Préambule de la Constitution de 1958. Il implique, notamment en
matière pénale, l'existence d'une procédure juste et
équitable garantissant l'équilibre des droits des parties.
272
A ce titre, elle est fondée à réclamer des
dommages-intérêts.
273
Article L. 232.
274
Cass. crim. 17 juin 1937 ; 16 avril 1970 ; 17 avril
1989.
275
Voir l'article additionnel après l'article 14 qui
prévoit une centralisation des affaires boursières au tribunal de
grande instance de Paris.
276
Voir commentaire de l'article 17 du présent projet de
loi.
277
Et surtout le service juridique et le centre de documentation.
278
Le service est composé de six personnes : le
médiateur, trois juristes et deux secrétaires.
279
Nombre de dossiers ouverts, auquel il convient d'ajouter les
2000 appels en permanence téléphonique auxquels il a
été répondu au cours de l'année 2001.
280
La référence à « la
commission » en début d'article sera transformé en
« l'autorité» par application de la disposition du
1° du IV de l'article 35 du présent projet de loi qui
prévoit que toutes les références à la COB dans les
textes législatifs et réglementaires sont remplacées par
la référence à l'AMF.
281
Pour mémoire, la conciliation se distingue de la
médiation car elle résulte d'un accord des parties obtenu sous
légide d'un tiers, mais sans que celui-ci ait eu à formuler de
proposition.
282
Conformément à l'article L. 466-1 du code
monétaire et financier, cet avis est même obligatoire en cas de
délit d'initié, de communication d'informations
privilégiées et de diffusion de fausse information.
283
Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil
sur les opérations d'initiés et les manipulations de
marché (abus de marché).
284
L'EEE regoupe les 15 pays membres de l'Union européenne
et trois pays de l'Association européenne de libre-échange
(AELE), l'Islande, le Liechtenstien et la Norvège. La Suisse qui fait
partie de l'AELE ne fait pas partie de l'EEE puisque la population s'y est
opposée par référendum en 1992.
285
Il s'agit toujours de l'article L. 621-21 précité.
286
Loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la
communication des documents et renseignements d'ordre économique,
commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques
ou morales. Cette loi interdit de communiquer à une autorité
étrangère des documents ou renseignements « dont la
communication est de nature à porter atteinte à la
souveraineté, à la sécurité, aux
intérêts économiques essentiels de la France ou à
l'ordre public » (article 2) ou « tendant à la
constitution de preuves en vue de procédures judiciaires ou
administratives étrangères ou dans le cadre de
celles-ci » (article 3). La principale différence avec les
restrictions posées par l'article L. 621-21 porte essentiellement sur
cette deuxième condition posée à l'article 3.
287
Article L. 612-6 du code monétaire et financier.
288
Article L. 613-12 du code monétaire et financier.
289
Directive sur les services d'investissement en valeurs
mobilières dite DSI 1993/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993, telle que
modifiée par la directive 2000/64/CE du Parlement européen et du
Conseil du 7 novembre 2000.
290
Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil
du 28 janvier 2003.
291
Sans qu'il soit besoin de le remplacer par une mention à
l'AMF puisque la nouvelle rédaction de l'article L. 621-21
prévoit que l'AMF peut communiquer des informations à ses
homologues.
292
Loi n° 89-531 du 2 août 1989.
293
Les recours sont intentés en premier et dernier ressort
devant le Conseil d'Etat.
294
Voir les articles du code monétaire et financier L.
621-30 pour la COB et L. 622-25 qui écartent la compétence du
juge judiciaire.
295
En revanche, il n'est pas compétent pour le contentieux
disciplinaire des avocats.
296
Voir a contrario l'article L. 622-25 qui les exclut de la
compétence du juge judiciaire.
297
Voir article L. 623-3 du code monétaire et financier.
298
Qui sont explicitement exclues de la compétence du juge
judiciaire par l'article L. 621-30 du code monétaire et financier.
299
Le principe devant le juge judiciaire est en effet, en l'absence
de disposition contraire, que le recours est suspensif. En revanche, devant le
juge administratif, il n'est pas suspensif.
300
Il s'agit des personnes mentionnées au II de l'article L.
621-9. Voir l'article 10 du présent projet de loi.
301
Le texte proposé pour l'article L. 621-30 précise
qu'il s'agit aussi des « sanctions prononcées à leur
encontre », ce qui est superfétatoire puisqu'il s'agit sans
conteste de décisions individuelles. On remarque aussi que l'article L.
621-31 qui posait la compétence du juge administratif pour les recours
contre les sanctions disciplinaires de la COB n'est plus nécessaire et
est supprimé par le 2° du I de l'article 37 du présent
projet de loi.
302
La référence à l'approbation des programmes
d'activité pour les autres prestataires de service d'investissement a
disparu du fait de la disparition de cette approbation (voir article 32 du
présent projet de loi).
303
Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 au sujet de
la loi du 6 juillet 1987 transférant aux tribunaux judiciaires le
contentieux des décisions du Conseil de la concurrence.
304
Il s'ensuit une légère perte d'harmonie dans les
titres de chapitres puisque le titre I demeure intitulé
« Dispositions relatives aux institutions communes aux
établissements de crédit et aux entreprises
d'investissement », alors que le titre II ne sera plus
intitulé que « Autorité des marchés
financiers ». Ce chapitre comportera les trois articles
modifiés par le présent article (articles L. 642-1 à L.
642-3), les autres articles étant supprimés par le 2° du I
(et les trois sections du chapitre existantes par le 6° du II) de
l'article 37 du présent projet de loi.
305
L'article 226-13 du code pénal est ainsi
rédigé : « La révélation d'une
information à caractère secret par une personne qui en
dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une
fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de
15.000 euros d'amende ».
306
La première phrase de l'article 226-14 du code
pénal est ainsi rédigée : « L'article
226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la
révélation du secret. »
307
Voir II de l'article 6 de l'ordonnance n° 58-1100 du 17
novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.
308
Voir article 57 de la loi organique n° 2001-692 du
1
er
août 2001 relative aux lois de finances.
309
Pour mémoire, on rappelle que le Comité
consultatif de la gestion financière exerce deux missions principales
(voir article L. 621-29 du code monétaire et financier) : d'une
part, il émet un avis sur l'agrément accordé par la COB
aux sociétés de gestion de portefeuille ainsi que sur
l'approbation des programmes d'activité pour le service de gestion pour
compte de tiers accordée par la COB ; d'autre part, il est
consulté par la COB sur le règlement qu'elle prend sur les
conditions d'agrément des sociétés de gestion de
portefeuille ainsi que sur toute disposition de caractère
réglementaire touchant aux activités de gestion de portefeuille.
310
1
er
alinéa de l'article L. 642-3
précité.
311
En vertu de l'article L. 621-10 du code monétaire et
financier.
312
En vertu de son pouvoir de saisine du tribunal de grande
instance prévu à l'article L. 621-13 du même code.
313
2
e
alinéa de l'article L. 642-3
précité.
314
3
e
alinéa de l'article L. 642-3
précité.
315
Effectuée dans les conditions prévues aux articles
L. 621-9 (compétence de l'AMF en matière d'enquête et de
contrôle et liste des personnes contrôlées - voir article 10
du présent projet de loi) et L. 621-9-1 (habilitation des
enquêteurs - voir article 11 du présent projet de loi) du
même code.
316
Le nouveau texte de cet article commence désormais ainsi
« est également puni des mêmes peines (...) »
alors que les peines auxquelles il est fait référence ont
été supprimées par le IV du présent article. Il
convient donc de les rétablir.
317
Voir huitième alinéa de l'article L. 411-1 du
même code.
318
Voir articles L. 614-1 à L. 614-5 du code
monétaire et financier.
319
Voir l'article L. 614-6 du même code.
320
Le choix du vocable « secteur financier »
pour regrouper les secteurs de la banque, des entreprises d'investissement et
surtout de l'assurance a été débattu dans plusieurs
enceintes et notamment au CNA.
321
Il s'agit d'une très légère restriction de
la saisine par rapport à la commission consultative de l'assurance qui
pouvait être saisie par n'importe quelle association agréée
au plan national : cette possibilité n'a en réalité
jamais été utilisée.
322
Bien entendu, la clientèle peut aussi être
composée de professionnels.
323
Il s'agit des conseils d'administration des
sociétés centrales d'assurance qui comprennent notamment un
administrateur désigné par le ministre chargé de
l'économie après avis du CNA. Il convenait de remplacer cet avis
du CNA par un avis du CCSF.
324
Quant aux articles L. 411-2 et L. 411-3 qui sont aussi relatifs
au CNA et qui ne sont pas touchés par le présent article, leurs
rédactions sont modifiées par, respectivement, les articles 22 et
23 du présent projet de loi.
325
Voir article L. 411-1 du code de la mutualité.
326
Article L. 310-8 sur la communication au ministre de documents
à caractère contractuel ou publicitaire ayant pour objet une
opération d'assurance ou de capitalisation.
327
Et qui transforme le Comité consultatif de la
législation et de la réglementation financières
proposé par le gouvernement en un Comité de la
réglementation financière dont les missions ne sont pas purement
consultatives.
328
Régi par les articles L. 411-1 à L. 411-6 du code
des assurances.
329
L. 411-5 du code des assurances.
330
Articles L. 611-1 à L. 611-9 du code monétaire et
financier.
331
A ce titre il n'est pas inséré dans le chapitre IV
du titre Ier du livre VI du code monétaire et financier consacré
aux « institutions consultatives ».
332 L'article L. 611-5 prévoit également que les règlements du CRBF peuvent être différents selon le statut juridique des établissements de crédit ou des entreprises d'investissement, l'étendue de leurs réseaux ou les caractéristiques de leur acticité. Ils peuvent aussi, le cas échéant, prévoir « les conditions d'octroi de dérogations individuelles à titre exceptionnel et temporaire ».
333
Par exemple, la définition des conditions
d'accès au sociétariat des banques mutualistes ou
coopératives, la définition des compétences des
institutions financières spécialisées, des caisses
d'épargne et de prévoyance et des caisses de crédit
municipal, etc.
334
Voir article L. 611-9 du même code.
335
Avant passage en Conseil d'Etat.
336
En effet, l'AMF, en vertu de l'article 8 dispose d'un pouvoir
réglementaire en matière financière qui, sans cette
précision dans le texte de l'article L. 614-2 aurait soumis toutes les
modifications de son règlement général à l'avis du
CCLRF. En outre, il est souhaitable que les décrets pris pour le
fonctionnement de l'AMF ne soient pas soumis au CCLRF car cela risquerait de
retarder considérablement l'entrée en vigueur de l'AMF, que l'on
ne peut que souhaiter la plus rapide possible.
337
Même s'il s'agit d'un acte pris par un autre ministre.
338
Voir article L. 411-1 du code des assurances.
339
Aujourd'hui relatif au Conseil national du crédit et du
titre dont le présent projet de loi prévoit la disparition.
340
Paragraphe V du texte proposé pour l'article L. 621-2 du
code monétaire et financier.
341
Article L. 514-1 du code du travail.
342
Voir article 22 du présent projet de loi.
343
Cette disposition de nature réglementaire n'a pas
été codifiée au code monétaire et financier ;
elle devrait être abrogée dans la loi de 1984
précitée à compter de la date d'entrée en vigueur
de la partie réglementaire du code monétaire et financier dans
laquelle elle serait reprise.
344
Dont les dispositions actuelles (compétence du CRBF pour
fixer « des prescriptions d'ordre général applicables
aux établissements de crédit et aux entreprises
d'investissement ») vont donc disparaître.
345
On notera une légère modification du champ :
le texte actuel vise les prescriptions édictées par le CRBF pour
l'application de la règle relative au « montant du capital des
établissements de crédit » et des
« conditions dans lesquelles des participations directes ou
indirectes peuvent être prises (...) » (1. de l'article L.
611-2), alors que dans le texte proposé par le gouvernement ils `agira
des prescriptions édictées par le ministre pour l'application de
l'ensemble des règles actuellement posées à l'article L.
611-2.
346
Ainsi que, en tant que de besoin, aux membres des marchés
réglementés non PSI ainsi qu'aux personnes morales ayant pour
activité principale ou unique la conservation d'instruments financiers.
347
Les références à la COB et au CMF sont
remplacées par des références à l'AMF. En outre, il
n'est plus question de conservation d'instruments financiers mais de
conservation et d'administration d'instruments financiers.
348
Toutefois, dans ce paragraphe IV du présent article, il
n'est pas prévu de remplacer le mot
« règlement » par le
mot « arrêté », ce qui semble
étrange.
349
Voir article R.321-1 du code des assurances.
350
Notamment L. 321-7, L. 321-8, L. 321-9 et L. 325-1.
351
Article L. 321-11 du code des assurances.
352
Notamment L. 321-7, L. 321-8, L. 321-9 et L. 325-1.
353
Prévue à l'article L. 411-4 du code des
assurances.
354
Il crée un nouveau chapitre III « le
comité des entreprises d'assurance » dans le titre
1
er
du livre IV du code des assurances et propose d'y insérer
5 nouveaux articles numérotés de L. 413-1 à L. 413-5.
355
Entreprises d'assurance mentionnées à l'article L.
310-1-1 du code des assurances.
356
Il s'agit bien entendu de la Commission de contrôle des
assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP),
créée par l'article 26 du présent projet de loi.
357
Pour mémoire, en vertu de l'article L. 612-3 du code
monétaire et financier, le CECEI est présidé par le
gouverneur de la Banque de France, président de la commission bancaire.
358
On remarquera qu'au CECEI mais aussi dans d'autres
autorités telles que l'Autorité des marchés financiers, la
CCAMIP, etc. il ne s'agit jamais de « membre » du Conseil
d'Etat ou de la Cour de cassation mais de conseillers d'Etat ou conseillers
à la Cour de cassation (mention du grade).
359
Au CECEI, ce sont un dirigeant d'établissement de
crédit et un dirigeant d'entreprise d'investissement représentant
l'Association française des établissements de crédit et
des entreprises d'investissement (AFECEI).
360
Au CECEI, les représentants du personnel sont au nombre
de deux.
361
Au CECEI, le président du fonds de garantie des
dépôts est membre de droit ; mais les présidents des
fonds de garantie en assurance n'ont pas souhaité l'être au sein
du CEA.
362
De façon classique, il est prévu que ces personnes
sont tenues au secret professionnel sous les peines fixées par l'article
L. 226-13 du code pénal et que ce secret n'est pas opposable à
l'autorité judiciaire agissant dans le cadre d'une procédure
pénale.
363
Sur le modèle des dispositions des articles 3 et 23 du
présent projet de loi pour les
salariés
désignés comme membres de l'Autorité des marchés
financiers (AMF), du Comité consultatif du secteur financier (CCSF) et
du Comité consultatif de la législation et de la
réglementation financières (CCLRF).
364
Ces droits sont valables pour tous les salariés
membres de ces comités, et pas seulement pour les représentants
des salariés. Ces dispositions sont inspirées du statut des
conseillers prud'hommes dont elles reprennent une partie.
365
Il est sous-entendu que les décisions se prennent
à la majorité.
366
Selon des modalités fixées par décret.
367
Au CECEI, en vertu de l'article L. 612-5, cette
possibilité n'est ouverte qu'au directeur du Trésor.
368
Des coordinations de conséquences sont également
opérées, notamment lorsqu'il faut supprimer l'avis de l'actuel
Comité des entreprises d'assurance qui n'est que consultatif.
369
Article L. 321-1.
370
Voir article 26 du présent projet de loi.
371
Voir article 26 du présent projet de loi.
372
Articles L. 211-7 et R. 211-7 du code de la mutualité.
Toutefois, lorsque la demande d'agrément concerne exclusivement des
opérations de prévention des risques de dommages corporels
liés à des accidents ou à la maladie, ainsi que la
protection de l'enfance, de la famille, des personnes âgées
dépendantes ou handicapées, l'agrément est accordé
par le préfet de la région dans laquelle est située le
siège de la mutuelle.
373
Article L. 931-4 du code de la sécurité sociale.
374
Fixées au titre VI du livre V du code monétaire et
financier.
375
Il a voix prépondérante en cas de partage
égal des voix.
376
Voir dernier alinéa de l'article 310-12-1.
377
Voir article L. 310-13.
378
On remarquera qu'aucune contribution pour frais de
contrôle n'est due par les entreprises du secteur bancaire et financier,
pourtant contrôlées par la Commission bancaire. Celle-ci est en
effet financée sur le budget de la Banque de France et n'a donc pas
besoin de contribution spécifique. Dans les autres pays européens
où le contrôle prudentiel du secteur bancaire est
réalisé par la banque centrale, il n'est pas non plus
prévu de telle contribution pour frais de contrôle.
379
Les intermédiaires d'assurances ne sont pas soumis
à cette contribution car leur contrôle n'est qu'une faculté
pour celle-ci.
380
Notamment à la Financial Services Authority britannique.
381
Il s'agit des institutions de prévoyance
autorisées avant le 10 août 1994 par le ministre chargé de
l'agriculture à fonctionner exclusivement au bénéfice des
salariés agricoles.
382
Un renvoi à l'article L. 951-1 du code de la
sécurité sociale est effectué par l'article L. 510-1 du
code de la mutualité qui traite du contrôle de l'Etat sur les
mutuelles, les unions et fédérations.
383
Notamment lorsqu'il s'agit de « petites
mutuelles », quand leurs engagements et activités sont
inférieurs à des seuils fixés par arrêté.
384
Il a voix prépondérante en cas de partage
égal des voix.
385
Lorsque les travaux de la commission concernent les institutions
régies par le code rural, il est remplacé par le directeur des
exploitations, de la politique sociale et de l'emploi du ministère de
l'agriculture, ou son représentant.
386
Voir article L. 951-4 du code de la sécurité
sociale qui prévoit également le principe d'une mise à
disposition « en tant que de besoin » des commissaires
contrôleurs des assurances et des agents de contrôle des services
des affaires sociales. La commission peut également disposer d'agents
habilités par le président à assurer les contrôles.
387
Mais seulement celles qui ne font pas l'objet d'une compensation
interprofessionnelle et générale (celles-ci ne sont pas soumises
au contrôle de la CCMIP).
388
Des contrôles conjoints sur la base d'un partenariat entre
la CCA et la CCMIP ont déjà eu lieu pour le contrôle des
institutions de prévoyance.
389
Les coordinations nécessaires avec les codes de la
sécurité sociale et de la mutualité sont faites par
l'article 29 du présent projet de loi.
390
La loi n'avait pas qualifié la CCA ni la CCMIP, mais
elles étaient reconnues par la doctrine comme des autorités
administratives indépendantes.
391
Mentionnées aux articles L. 310-1 et L. 310-1-1 du code
des assurances.
392
1
er
et 6
e
alinéas de l'article L.
310-12 du code des assurances.
393
Article L. 510-1 du code de la mutualité.
394
Article L. 951-1 du code de la sécurité sociale.
395
Article L. 951-1 du code de la sécurité sociale.
396
Article L. 951-1 du code de la sécurité sociale.
397
Issu de la loi dite Thomas n° 97-277 du 25 mars 1997 sur
les fonds d'épargne retraite, il prévoyait que le mandat des
membres de la CCA à la date de publication de cette loi était
prolongé jusqu'au 31 décembre 2000.
398
2
e
alinéa de l'article L. 951-1 du code de la
sécurité sociale.
399
A l'égard des mutuelles à l'article L. 510-3 du
code de la mutualité et s'agissant des institutions de prévoyance
à l'article L. 951-2. Les rédactions actuelles sont
légèrement différentes selon les trois catégories
d'acteurs, le présent article homogénéise ces
rédactions et précise que la marge de solvabilité est
fixée « par voie réglementaire ».
400
Article L. 310-12 du code des assurances.
401
Article L. 951-2 du code de la sécurité sociale
pour les institutions de prévoyance et article L. 510-3 du code de
la mutualité pour les mutuelles du code de la mutualité.
402
Cette condition n'est pas prévue en ce qui concerne le
contrôle de la CCMIP sur les institutions de prévoyance.
403
5
e
alinéa de l'article L. 310-12 du code des
assurances, complété par le présent article.
404
Dernier alinéa de l'article L. 951-2 du code de la
sécurité sociale.
405
S'agissant des entreprises de réassurance, le
contrôle de la CCAMIP sur ces entreprises est même prévu
deux fois dans le texte : à l'actuel sixième alinéa
de l'article L. 310-12 (qui demeure inchangé) mais aussi au nouveau
premier alinéa de ce même article.
406
Comme l'article 3 du présent projet de loi le
prévoit pour l'AMF.
407
De façon symétrique, et afin d'encourager les
échanges et les rapprochements entre les deux commissions de
contrôle, l'article 30 du présent projet de loi prévoit
aussi la présence du président de la CCAMIP au sein de la
Commission bancaire.
408
Afin de conserver le caractère interministériel de
cette commission.
409
Cette durée de cinq ans semble s'être
imposée dans l'ensemble des autorités de régulation.
L'article 30 du présent projet de loi l'applique également
à la Commission bancaire.
410
Cette pratique des suppléants, qui est exclue pour
l'Autorité des marchés financiers, est admise à la CCA et
à la CCMIP.
411
Cette disposition qui était prévue pour la CCA et
la CCMIP est superfétatoire : son absence dans un texte de loi ne
signifie pas que les membres de l'autorité concernée sont
révocables ad nutum !
412
Voir l'article 3 du présent projet de loi.
413
Une telle disposition est actuellement prévue en faveur
du président de la COB, à la seule réserve près
qu'elle n'est pas valable devant le juge pénal.
414
La référence à un établissement de
crédit constitue une innovation, qui s'explique par les nombreux liens
existant aujourd'hui entre les acteurs de l'assurance et ceux du monde
bancaire.
415
Voir article 5 du présent projet de loi.
416
Il doit l'informer : « 1° des
intérêts qu'il a détenus au cours des deux ans
précédant sa nomination, qu'il détient ou vient à
détenir ; 2° des fonctions dans une activité sociale,
économique ou financière qu'il a exercées au cours des
deux années précédant sa nomination, qu'il exerce ou vient
à exercer ; 3° de tout mandat au sein d'une personne morale
qu'il a détenu au cours des deux années précédant
sa nomination, qu'il détient ou vient à
détenir ».
417
Cette référence à la fonction d'avocat et
de conseil est une innovation par rapport au dispositif prévu pour les
autorités de régulation boursière.
418
Sa rédaction est quelque peu précisée. Il
s'agit des « primes ou cotisations émises et acceptées
entre le 1
er
janvier et le 31 décembre de l'année, y
compris les accessoires de primes, de cotisations, de coûts de contrats
et de règlements et coûts de police, nettes d'impôts, de
cessions et d'annulations de l'exercice ou de tous les exercices
antérieurs, auxquelles s'ajoutent le total des primes ou cotisations
acquises à l'exercice et non émises ».
419
Le décret fixant la cotisation est relatif au secteur des
assurances, il sera donc soumis au Comité consultatif pour la
législation et la réglementation financières (CCLRF)
prévu à l'article 22 du présent projet de loi.
420
Ces organismes ne faisant pas d'appel de cotisation, seules les
cotisations encaissées peuvent être prises en compte.
421
Il n'existe pas de budget identifié pour la CCA dans les
documents soumis au Parlement lors du vote de la loi de finances. Le taux de
prélèvement est ajusté annuellement afin que les recettes
soient égales aux dépenses de la CCA pour l'année N-1. Le
calcul est effectué par les services de l'ordonnancement de la direction
du personnel de la modernisation et de l'administration du ministère de
l'économie.
422
Par la disposition qui indique que « les dispositions
de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du
contrôle des dépenses engagées ne sont pas
applicables » à la gestion des crédits attribués
à la CCAMIP.
423
Ce pouvoir sera transféré au Comité des
entreprises d'assurance (CEA) par l'article 25 du présent projet de loi.
424
Loi organique n° 2001-692 du 1
er
août 2001
relative aux lois de finances.
425
Comme il est prévu à l'article 2 du présent
projet de loi s'agissant de l'Autorité des marchés financiers.
426
Visés à l'article L. 111-4-1 du code de la
mutualité.
427
Visés à l'article L. 933-5 du code de la
sécurité sociale.
428
Cet article viendrait juste après l'article L. 310-12-2
relatif à la contribution pour frais de contrôle perçue par
la CCAMIP et introduit par l'article 26 du présent projet de loi.
429
Prévu aux articles L. 423-1 et suivants du code des
assurances.
430
Dont la création est prévue par l'article 57 du
présent projet de loi.
431
A laquelle va succéder la CCAMIP en vertu des
dispositions de l'article 26 du présent projet de loi.
432
Article L. 613-7 du code monétaire et financier.
433
Ordonnance n° 2001-767 du 29 août 2001 portant
transposition de la directive 98/78/CE du Parlement européen et du
Conseil du 27 octobre 1998 sur la surveillance complémentaire des
entreprises d'assurance faisant partie d'un groupe d'assurance et modifiant le
code de la sécurité sociale et le code de la mutualité.
434
Cet article est actuellement relatif aux possibilités
d'extension du contrôle sur place de la CCA à toutes les
entreprises apparentées à l'entreprise contrôlée.
435
Les commissaires aux comptes sont alors déliés de
leur obligation de secret professionnel.
436
La nature des faits et décisions concernés est
définie à l'article L. 310-19 précité.
437
Voir article L. 310-19-1 du code des assurances.
438
Voir le I de l'article L. 613-9 du code monétaire et
financier.
439
Dans des conditions fixées par décret.
440
Sont concernées les entreprises mentionnées aux
1°, 3° et 4° de l'article L. 310-2 du code des assurances, c'est
à dire les entreprises d'assurance agréées et ayant leur
siège social en France (1°), les succursales agréées
en France d'entreprises d'assurance étrangères hors Union
européenne (3° et 4°).
441
Il ne peut toutefois excéder 3 % du chiffre
d'affaires hors taxes réalisé au cours du dernier exercice clos
calculé sur une période de douze mois. Ce maximum est
porté à 5 % en cas de nouvelle violation de la même
obligation.
442
Qui étaient soumises au pouvoir de sanction de la CCA en
vertu de l'article L. 310-18-2, abrogé par le VI du présent
article.
443
Qui étaient soumises au pouvoir de sanction de la CCA en
vertu de l'article L. 310-18-1, abrogé par le VI du présent
article.
444
Le montant maximum de la sanction pécuniaire est
défini par référence au chiffre d'affaires de celle des
entreprises d'assurance incluses par intégration globale dans la
consolidation ou la combinaison dont le total des primes émises au cours
du dernier exercice clos est le plus élevé.
445
Ce rapport expose les conditions dans lesquelles l'entreprise
garantit, par la constitution des provisions techniques suffisantes (dont les
modalités de calcul et les hypothèses retenues sont
explicitées et justifiées) les engagements qu'elle prend à
l'égard des assurés, rappelle les orientations définies en
matière de placements, présente et analyse les résultats
obtenus et indique si la marge de solvabilité est constituée
conformément à la réglementation applicable. Le rapport
contient obligatoirement une analyse des conditions dans lesquelles
l'entreprise est en mesure, à moyen et long terme, de faire face
à l'ensemble de ses engagements.
446
Directives 2002/12/CE et 2002/13/CE du 5.3.2002 modifiant les
directives 79/67/CEE et 73/239/CEE du Conseil en ce qui concerne l'exigence de
marge de solvabilité des entreprises d'assurance vie et non vie,
publiées au Journal officiel des Communautés européennes
le 20/03/2002.
447
Et plus particulièrement son article 38-3°.
448
Ce qui prend acte de la fusion des champs de contrôle de
la CCA et de la CCMIP.
449
On remarquera toutefois que la CCAMIP dispose déjà
des mêmes pouvoirs à l'égard des entreprises de
réassurance en vertu de la nouvelle rédaction de l'article L.
323-1-1 qui fait référence à l'article L. 310-12 dans
lequel les entreprises de réassurance sont citées.
450
La directive prévoit que le niveau de l'exigence
supplémentaire de marge est déterminé en fonction du
programme de redressement financier retenu. Ce niveau supplémentaire de
marge doit donc être fixé au cas par cas par la CCAMIP, le
décret en Conseil d'Etat ne fixant que les
« modalités » de fixation de cette exigence
supplémentaire.
451
Voir articles précédents du présent projet
de loi.
452
Directives 2002/12/CE et 2002/13/CE du 5.3.2002 modifiant les
directives 79/67/CEE et 73/239/CEE du Conseil en ce qui concerne l'exigence de
marge de solvabilité des entreprises d'assurance vie et non vie,
publiées au Journal officiel des Communautés européennes
le 20/03/2002.
453
En revanche, cette possibilité de nommer deux
administrateurs provisoires n'est pas prévue dans le code des
assurances.
454
Il est fixé à l'article L. 310-12-2 du code des
assurances (voir le IV de l'article 28 du présent projet de loi).
455
Voir article 26 du présent projet de loi.
456
Dont la composition est fixée à l'article L.
310-12-1 du code des assurances (voir article 26 du présent projet de
loi).
457
Désormais prévu à l'article L. 310-13 du
code des assurances en vertu du II de l'article 27 du présent projet de
loi.
458
Voir article 27 du présent projet de loi.
459
Voir article 28 du présent projet de loi.
460
Voir article 28 du présent projet de loi.
461
Mutuelles et unions relevant du livre III du code de la
mutualité.
462
Projet de loi n° 2920, Assemblée nationale,
XI
e
législature.
463
A l'article 26 et au présent article.
464
Voir article 26 du présent projet de loi.
465
C'est aussi le cas pour les membres de l'Autorité des
marchés financiers. Voir article 3 du présent projet de loi.
466
Voir amendement proposé par votre commission des finances
à l'article 26 du présent projet de loi.
467
De même qu'il est prévu par l'article 26 du
présent projet de loi que le président de la CB peut être
représenté à la CCAMIP.
468
Loi n° 85-1321 du 14 décembre 1985.
469
Décret n° 92-137 du 13 février 1992 relatif
aux titres de créances négociables.
470
Instituée par l'article 1
er
de l'ordonnance
n° 96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale.
471
Innovation de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles
régulations économiques.
472
Article 1
er
du décret de 1992
précité.
473
La compétence de la Banque de France s'explique car le
marché des TCN peut être considéré comme un segment
du marché monétaire (financement des entreprises, en particulier
des banques, à très court terme). D'après une étude
de la Banque centrale européenne, les banques centrales sont
compétentes sur ce marché, à côtés des
régulateurs boursiers, dans plusieurs pays : Italie, Grèce,
Portugal et Finlande.
474
En revanche, le dernier alinéa de l'article L. 621-1 du
code monétaire et financier exclut que la commission contrôle le
marché proprement dit des TCN.
475
Très majoritaires sur le marché.
476
Ces émissions non notées représentent 5 %
de l'encours du marché (environ 250 milliards d'euros).
477
Il suffit en effet de placer les dettes à refinancer dans
un véhicule existant depuis plus de deux ans : ces
« coquilles vides » remplissent la condition des deux ans
d'existence et ne sont activées qu'à l'occasion d'une
opération d'émission.
478
Par exemple des banques de développement
régionales hors Europe.
479
Il est toutefois prévu qu'un décret fixe les cas
et conditions dans lesquels la documentation financière peut être
rédigée dans une langue usuelle en matière
financière autre que le français, sur le modèle de ce qui
avait été prévu dans la loi MURCEF s'agissant des
documents d'information soumis à la COB.
480
Celles prévues à l'article L. 213-3.
481
Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles
régulations économiques.
482
Liste à l'article L. 531-2 du code monétaire et
financier.
483
Directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil
du 6 juin 2002.
484
Article L. 432-6 du code monétaire et financier.
485
Articles L. 432-12 et L. 432-13 du même code.
486
On rappellera qu'en vertu de l'article L. 531-1 du code
monétaire et financier, l'agrément est obligatoire pour fournir
les services d'investissement : réception et transmission d'ordres
pour le compte de tiers, exécution d'ordres pour le compte de tiers,
négociation pour compte propre, gestion de portefeuille pour le compte
de tiers, prise ferme, placement (article L. 321-1).
487
Ce programme indique le type d'opérations
envisagées et la structure de l'organisation du demandeur. L'examen de
ce programme est également l'occasion pour le CMF, en vertu de l'article
L. 532-4, d'en apprécier la qualité « au regard de
l'honorabilité et de la compétence des dirigeants, de
l'adéquation de leur expérience à leurs
fonctions », et d'apprécier également « les
conditions dans lesquelles le prestataire envisage de fournir les services
d'investissement concernés ».
488
L'approbation du programme se fait service par service.
489
En vertu de l'article L. 532-2 du code monétaire et
financier, pour délivrer l'agrément à une entreprise
d'investissement, le CECEI retient les critères suivants :
siège social et administration centrale en France ; capital initial
suffisant ; identité et qualité des actionnaires ;
minimum de deux dirigeants ; forme juridique adéquate ;
programme d'activité. L'agrément peut être
accompagné de conditions particulières visant à
préserver l'équilibre de la structure financière de
l'entreprise ou subordonné au respect d'engagements souscrits par
l'entreprise requérante.
490
Article 3-4 de la directive sur les services d'investissement en
valeurs mobilières dite DSI 1993/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993.
491
Article 3-5 de la directive précitée.
492
Article L. 532-4 du code monétaire et financier.
493
Article L. 532-2 du même code.
494
Article L. 321-2 du code monétaire et financier. Il
s'agit de la transposition de la section A de l'annexe de la Directive sur les
services d'investissement.
495
L'actuel article L. 622-7 du code monétaire et financier
indique que le règlement général du CMF doit
déterminer les fonctions de teneur de compte.
496
Pour de plus amples détails, se reporter au commentaire
de l'article 48 du présent projet de loi.
497
L'activité de tenue de compte-conservation ne fait
l'objet d'aucune harmonisation en Europe, ce qui justifie un traitement
différencié des acteurs de l'Espace économique
européen par rapport aux acteurs français.
498
Elles devront « être soumises dans leur Etat
d'origine à des règles d'exercice de l'activité de
conservation ou d'administration d'instruments financiers et de contrôle
équivalentes à celles en vigueur en France ».
499
A l'exclusion bien entendu des institutions nommément
citées comme la Banque de France, la Caisse des dépôts,
etc.
500
Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001.
501
Article L. 562-7 du code monétaire et financier.
502
Mentionnés au 1. du I de l'article L. 214-1 du même
code tel que modifié dans l'article 35 du présent projet de loi.
503
Mentionnées au II du même article L. 214-1.
504
Mentionnés au titre V du livre V du même code.
505
Mentionnées aux articles L. 341-3 et L. 341-4 du
même code. Voir article 39 du présent projet de loi.
506
Voir article 42 du présent projet de loi.
507
Articles 1
er
à 20 du présent projet de
loi.
508
Article 21 du présent projet de loi.
509
Article 22 du présent projet de loi.
510
Article 26 du présent projet de loi.
511
Les deux articles qui prévoient son existence et des
compétences, les articles L. 621-28 et L. 621-29 du code
monétaire et financier sont supprimés par le 2° du I de
l'article 37.
512
Voir article 14 du présent projet de loi.
513
Voir article 14 du présent projet de loi.
514
Il s'agit des articles L. 213-3, L. 312-7, L. 312-17, L. 321-2,
L. 511-2, L. 511-3, L. 511-11, L. 511-18, L. 511-20, L. 511-22, L. 511-23, L.
511-27, L. 511-40, L. 515-1, L. 515-20, L. 516-2, L. 531-5, L. 531-6, L. 531-7,
L. 532-2, L. 532-3, L. 532-8, L. 533-1, L. 611-4 ainsi qu'aux troisième
alinéa de l'article L. 511-24, premier et deuxième alinéas
de l'article L. 511-28 et premier alinéa de l'article L. 511-41.
515
Il s'agit des articles L. 133-1, L. 312-4, L. 312-16, L. 312-18,
L. 313-6, L. 313-51, L. 322-3, L. 322-4, L. 511-12-1, L. 515-14, L. 517-1, L.
520-1, L. 532-3-1 ainsi qu'au deuxième alinéa de l'article L.
511-24 et au dernier alinéa de l'article L. 511-41.Votre rapporteur
remarque que la rédaction à laquelle cette substitution va donner
lieu dans l'article L. 312-18 sera passablement alambiquée :
« un arrêté du ministre chargé de
l'économie pris après avis du [CCLRF] pris après avis de[
l'AMF] ... », la rédaction suivante serait
préférable : « un arrêté du ministre
chargé de l'économie pris après avis du [CCLRF] et de
[l'AMF] ... ».
516
On remarquera que le dernier alinéa de cet article du
code de commerce relatif aux déclarations de franchissement de seuil par
les intermédiaires détenteurs de titres est supprimé par
le II de l'article 81 du présent projet de loi (voir en ce sens le
commentaire de cet article).
517
Cette déclaration d'intention est adressée
à la société dont les actions ont été
acquises, au CMF qui la publie et à la COB, dans un délai de
quinze jours à compter du franchissement de seuil. En cas de changement
d'intention (qui ne peut être motivé « que par des
modifications importantes de l'environnement, la situation ou l'actionnariat
des personnes concernées »), une nouvelle déclaration
doit être établie.
518
Disponibles sur son site www.cmf-org.fr.
519
Pourcentage fixé par l'arrêté du 14
décembre 1989.
520
Utilisé à plusieurs reprises dans le texte
(article 3 relatif à la composition de l'AMF, article 8 relatif à
son règlement général, article 10 relatif au champ de son
contrôle).
521
Cet alinéa prévoit actuellement que les membres
titulaires du CECEI sont membres de droit du Conseil national du crédit
et du titre dont le présent projet de loi prévoit la disparition.
522
Voir article 3 du présent projet de loi.
523
Voir article 23 du présent projet de loi.
524
Article L. 514-1 du code du travail.
525
Cas du CRBF.
526
Voir commentaire de l'article 24 du présent projet de
loi.
527
Voir commentaire de l'article 8 du présent projet de loi.
528
Voir article 22 du présent projet de loi.
529
Voir article 22 du présent projet de loi.
530
Voir article 21 du présent projet de loi.
531
Les autres articles relatifs au CNCT ont été
modifiés par les articles 21, 22 et 23 du présent projet de loi
pour y prévoir de nouvelles instances consultatives.
532
Voir article 14 du présent projet de loi.
533
Cette suppression est partiellement redondante avec la
suppression des articles L. 621-28 et L. 621-29 déjà
prévue au 2° du I du présent article.
534
Ces dispositions pour l'AMF sont prévues par l'article 20
du présent projet de loi qui les a insérées aux articles
L. 642-1 à L. 642-3 où sont actuellement prévues les
dispositions propres à la COB.
535
Et il est partiellement redondant avec des suppressions
également prévues dans le 2° du I du présent article.
536
Ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une
Commission des opérations de bourse et relative à l'information
des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de
certaines opérations de bourse. Il s'agit d'articles qui n'ont pas
été codifiés dans le code monétaire et financier.
537
Voir article 7 du présent projet de loi.
538
Cet article n'est que très peu modifié par le
présent projet de loi (voir article 18).
539
Cet article n'est que très peu modifié par le
présent projet de loi (voir article 11).
540
Cet article est modifié par l'article 10 du
présent projet de loi qui ne reprend pas ces dispositions ; c'est
l'article 11 qui désormais les insère dans nu nouvel article L.
621-9-2.
541
Cet article est légèrement modifié par
l'article 11 du présent projet de loi qui déplace les
dispositions relatives aux enquêteurs dans un nouvel article L. 621-9-1
mais maintient celles relatives à leurs pouvoirs dans cet article L.
621-10.
542
Tels que modifiés par l'ordonnance n° 2000-916 du 19
septembre 2000 qui a actualisé les taux d'amende en euros.
543
Qui reprend ces compétences. Voir article 25 du
présent projet de loi.
544
Tel que modifié par l'article 14 du présent projet
de loi.
545
L'article L. 122-8 dispose ainsi que « quiconque
aura abusé de la faiblesse ou de l'ignorance d'une personne pour lui
faire souscrire, par le moyen de visites à domicile, des engagements au
comptant ou à crédit sous quelque forme que ce soit sera puni
d'un emprisonnement de cinq ans
et d'une amende de 9.000 euros ou de
l'une de ces deux peines seulement, lorsque les circonstances montrent que
cette personne n'était pas en mesure d'apprécier la portée
des engagements qu'elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices
déployés pour la convaincre à y souscrire, ou font
apparaître qu'elle a été soumise à une
contrainte. »
546
Mission Rodocanachi sur le démarchage financier. Rapport
au gouvernement rédigé par M. Emmanuel Rodocanachi, M.
François de Mazières et Mlle Laure Becqué, remis en
juillet 2000.
547
Ce « passeport » désigne les
conditions et procédures qui, d'après la directive communautaire
93/22/CEE concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs
mobilières
,
permettent à certaines activités,
services et produits de bénéficier de la reconnaissance mutuelle
et d'être librement exercés et commercialisés dans les pays
de l'Union.
548
Proposition de loi n° 225 relative à
l'activité et au contrôle des entreprises d'investissement et
portant transposition de la directive n° 93/22 du Conseil des
Communautés européennes du 10 mai 1993 concernant les services
d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières,
enregistrée à la Présidence du Sénat le 16
février 1995 et présentée par MM. Philippe Marini, Jean
Arthuis, Philippe Adnot, Bernard Barbier, Ernest Cartigny, Jean Clouet et
Jacques Oudin,.
549
Articles L. 342-7 et L. 343-3 du code monétaire et
financier.
550
Selon les termes de l'article L. 343-3 du même code.
551
Articles L. 342-8 et L. 343-4 du même code.
552
L'article L. 342-8 dispose en effet que « sauf
autorisation du ministre chargé de l'économie, les personnes ou
établissements mentionnés à l'article L. 342-3 ne peuvent
confier à des personnes morales autres que les sociétés
dont ils possèdent, ensemble ou séparément, au moins les
deux tiers du capital, le soin de procéder pour leur compte aux
opérations de démarchage ».
553
Et sont en particulier définies aux articles L. 342-8 et
L. 343-4.
554
Qui dans le présent projet de loi font l'objet des
dispositions de l'article 40.
555
Ces services et opérations sont
présentés au 2 du présent A.
556
De même la publication d'annonces publicitaires munies
d'un coupon réponse dans la presse écrite ne constitue pas un
acte de démarchage, mais l'envoi complémentaire en réponse
à une demande qui en résulte est assimilé à du
démarchage, s'il est assorti d'un quelconque moyen de souscription.
557
Il existe des méthodes de démarchage se fondant
sur le ciblage de groupes d'individus censés présenter des
caractéristiques homogènes de comportement. Le dispositif
proposé rendrait possible l'application des règles du
démarchage aux personnes ainsi
« déterminées », alors que la solution
proposée par le rapport Rodocanachi ne le permettrait pas
.
558
cf. le 1 du B du présent II, sur les personnes
habilitées à procéder au démarchage
.
559
Les situations de crédit à la consommation
subordonné à la vente d'un bien durable et de vente à
tempérament constituent toutefois des cas spécifiques qu'il
conviendrait
d'exclure du champ du démarchage
(cf. le III sur la
position de votre commission).
560
Cf. le 1 du B sur les personnes habilitées à
procéder au démarchage
.
561
Définis à l'article L. 411-2 du code
monétaire et financier.
562
Ce « ticket d'entrée » devrait
toutefois être prochainement abaissé par la Commission des
opérations de bourse. Le seuil de 200.000 € est
évoqué
.
563
Il existe ainsi de nombreux stades intermédiaires
possibles entre un OPCVM « classique » investi en actions
et un fonds spéculatif à effet de levier et à
stratégie unique
.
564
Cette section 2 regrouperait les articles L. 341-3 à
L.341-9 du code monétaire et financier
.
565
Les dispositifs d'épargne d'entreprise ne sont en
particulier pas soumis aux obligations relatives au délai de
rétractation, qui sont difficilement applicables à ce type de
produits (en particulier du fait que les fonds communs de placement d
`entreprise sont proposés dans le cadre d'un plan ou d'un accord, qui
suppose qu'une entreprise partie à l'accord ne puisse
bénéficier a posteriori d'un délai de rétractation,
et en raison des délais de versement précis imposés par le
code du travail), ou à l'obligation faite au démarcheur de
s'enquérir de la situation financière de la personne
démarchée, qui n'a pas de sens s'agissant du démarchage de
l'entreprise par une société de gestion.
566
Mais plus explicitement par l'article L. 519-5 du code
monétaire et financier, que l'article 41 du présent projet de loi
propose de modifier.
567
Qui est par ailleurs sous-jacente dans le II de l'article 41
du présent projet de loi.
568
Plus explicitement, un conseiller
« indépendant » ne bénéficiant d'aucun
contrat de distribution avec un établissement de crédit, une
entreprise d'investissement ou une entreprise d'assurance ne peut que proposer
à un client potentiel de le conseiller sur des produits, et non de
réaliser une opération de banque ou un service d'investissement.
Ils ne sauraient donc se prévaloir d'agir en tant
qu'« apporteurs d'affaires » pour des prestataires de
services d'investissement sans être mandatés par eux.
569
cf. le D. du présent II relatif aux bonnes pratiques
professionnelles.
570
Cette disposition est déjà prévue dans la
législation actuelle (article L. 342-10 du code monétaire et
financier).
571
Si au sein des établissements de crédit et
sociétés de gestion les activités de
« reporting » et de relations commerciales directes sont en
général clairement séparées, on peut parfois
constater une certaine porosité, qui dès lors emporterait
soumission aux règles du démarchage pour des agents commerciaux
participant à titre accessoire ou principal à l'envoi en masse de
documents.
572
Le dispositif proposé permet également aux
entreprises de choisir et d'identifier ceux de leurs salariés qui sont
chargés du démarchage, et ainsi de les distinguer des
collaborateurs souvent plus qualifiés qui, au sein des directions
commerciale et marketing, sont responsables des grands comptes et exercent une
activité de conseil et de placement dont les modalités sont
différentes de celles du démarchage, ou responsables de la
clientèle de grands investisseurs, qui est distincte de celle
visée par le démarchage.
573
La question de l'opportunité de la création d'un
«
fichier négatif
» des démarcheurs
interdits à la suite des condamnations prévues à l'article
40 du présent projet de loi est parfois évoquée, dans la
mesure où un tel fichier serait sans doute plus aisé à
consulter et permettrait de lever toute éventuelle ambiguïté
sur l'habilitation incertaine d'un démarcheur. Elle est néanmoins
tributaire d'un accès plus étendu qu'aujourd'hui des
autorités de contrôle au casier judiciaire des personnes
concernées, ce qui peut créer des difficultés dans la
mesure où ces casiers sont constitués et contrôlés
par la seule autorité judiciaire. Cette question est également
liée à celle de l'information accessible aux tiers : on
pourrait concevoir que les particuliers n'aient accès qu'au nom des
personnes interdites de démarchage, alors que les professionnels
pourraient prendre connaissance d'autres informations (motifs de
l'interdiction, établissements mandants antérieurs).
Compte
tenu de toutes ces difficultés, votre rapporteur n'est pas favorable
à la constitution d'un tel fichier.
574
Il est à cet égard souhaitable que la carte de
démarchage puisse être fongible avec la carte professionnelle.
575
Ce type de produit immobilier, détenu par environ 600
000 porteurs, est aujourd'hui perçu par les professionnels de la gestion
comme un placement relativement sûr et rémunérateur, en ce
qu'il propose des dividendes annuels pouvant excéder les 8%. Il convient
néanmoins de garder à l'esprit que cette appréciation est
aussi une forme de « retour en grâce » dans un contexte
boursier très heurté, et après une période peu
propice à ce type de placement. La fin de la décennie 90 a en
effet été marquée par de grandes difficultés pour
certaines SCPI à la gestion perfectible, et le paysage français
de ces sociétés se caractérise actuellement par un
réel morcellement, dans la mesure où de nombreuses petites
structures perdurent et présentent un risque spécifique
lié à leur faible surface financière. En outre, ce type de
placement se révèle très peu liquide et incite donc
à la prudence, dans la mesure où le montant nominal des parts
peut se révéler élevé et la cession
problématique. A terme, ce sont sans doute une certaine concentration de
ce marché et des évolutions de statut juridique pour certaines
SCPI (qui pourraient évoluer
vers un statut de
société anonyme) qu'il conviendrait de promouvoir. C'est
pourquoi, si les parts de SCPI représentent aujourd'hui un placement
relativement attrayant pour de petits porteurs
, il ne paraît pas
souhaitable de les insérer dans le champ du démarchage
pour
les raisons déjà évoquées, mais aussi parce
qu'elles constituent un produit assez marginal et surtout très
spécifique, requérant un niveau d'expertise assez
élevé de la part des épargnants comme des
démarcheurs.
576
Article L. 422-1 du code monétaire et financier.
577
Article L. 423-1 du même code
.
578
Ces marchés figurent également dans
l'annexe B de l'accord de reconnaissance mutuelle signé entre la COB et
la Commodity Futures Trading Commission des Etats-Unis le 6 juin 1990.
579
Marché absorbé par le Mid America Commodity
Exchange.
580
Marché partiellement fusionné avec le New York
Cotton Exchange et devenu filiale de la holding New York Board of Trade.
581
Marché absorbé par le NYMEX.
582
Marché filiale du CBOT.
583
Marché partiellement fusionné avec le Coffee,
Sugar and Cocoa Exchange Inc. et devenu filiale de la holding New York Board of
Trade.
584
Aujourd'hui partie intégrante du LIFFE.
585
Marché réglementé au sens de la directive
sur les services d'investissement.
586
Aujourd'hui marché réglementé allemand au
sens de la directive sur les services d'investissement sous le nom d'Eurex
Deutschland.
587
Ce type de gestion, à rapprocher de l'expression
anglo-saxonne « hedge fund » désigne l'ensemble des
stratégies plus ou moins décorrélées des
marchés traditionnels et utilisant des produits dérivés et
techniques de vente à découvert sur des actifs sous-jacents
divers.
588
Notamment via le principe central du « retour à
la moyenne
»
.
589
La mission Rodocanachi avait préconisé un
délai identique
.
590
Soit une durée inférieure à celle de
sept jours qu'avait recommandée la mission Rodocanachi
.
591
Ce délai serait porté à 14 jours pour
le démarchage bancaire et financier
, mais le délai de
droit commun de sept jours, prévu par l'article L. 121-25 du code de la
consommation pour le démarchage en tant que pratique commerciale
réglementée, demeurerait inchangé.
592
Cette liste est établie par le texte proposé
par le présent article pour l'article L. 341-3 du code monétaire
et financier.
593
Egalement dans le dispositif proposé pour l'article L.
341-3
.
594
Le présent projet de loi prévoit en
effet la fusion des autorités de contrôle des
sociétés d'assurance et des mutuelles et institutions de
prévoyance au sein d'un organisme unique, la Commission de
contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de
prévoyance (CCAMIP).
595
Ces zones commerciales sont visées à la section
III du chapitre premier du titre V du livre IV du code de l'urbanisme et
désignent les grands magasins ou grandes surfaces.
596
Ces types de crédits sont régis par les
dispositions des articles L. 311-20 à L. 311-28 du code de la
consommation
.
597
Il convient en effet de rappeler que la qualité
d'investisseur qualifié demeure une option, et non une obligation,
ouverte aux sociétés commerciales dont le total de bilan est
supérieur à 150 millions d'euros. Cette option n'est en
pratique jamais choisie par les sociétés concernées
.
598
Les plus-values de cessions de valeurs
mobilières sont susceptibles d'être taxées au barème
de l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des
bénéfices non commerciaux, lorsqu'elles résultent
d'opérations de bourse effectuées à titre habituel,
c'est-à-dire lorsqu'elles dépassent la simple gestion
privée de portefeuille et sont réalisées comme par un
professionnel. Pour apprécier ce caractère habituel,
l'administration et la jurisprudence se fondaient traditionnellement sur la
technique du faisceau d'indices (notamment le nombre, la fréquence,
l'échelonnement, la nature et la technicité des
opérations). Le Conseil d'Etat a néanmoins tenu compte de
l'inadaptation de ces critères aux nouvelles modalités de
passation des ordres, notamment sur internet, et a estimé dans son
troisième considérant que « les opérations de
bourse effectuées à titre habituel par les particuliers
(...)
s'entendent des opérations effectuées dans des conditions
analogues à celles qui caractérisent une activité
exercée par une personne se livrant à titre professionnel
à ce type d'opérations ».
599
cf. l'encadré du 4 du A du II, relatif aux investisseurs
qualifiés, professionnels et avertis
.
600
Les PEI ont été introduit par la loi du 19
février 2001 sur l'épargne salariale dans le but de favoriser le
développement de ce type d'épargne dans les PME d'un effectif de
un à cent salariés, en leur permettant de se regrouper au niveau
local ou au niveau d'une branche pour proposer à leurs salariés
un plan d'épargne entreprise commun. Leurs caractéristiques
techniques sont semblables à celles des autres plans d'épargne
entreprise (abondement, durée, fiscalité, conditions de
déblocage).
601
Les PEI peuvent s'adresser à une entreprise ne comportant
qu'un salarié ainsi qu'aux professions libérales.
602
La mise en place d'un
compte épargne temps
,
régi par les dispositions du chapitre VII du titre II du livre II du
code du travail, ne répond pas exactement à la même
démarche que les plans d'épargne salariale et n'a donc pas
à être incluse dans le régime du démarchage. En
effet le compte épargne temps, qui est proposé par une
société de gestion à une entreprise, n'offre pas de choix
d'investissement au salarié. Celui-ci a simplement le choix entre
récupérer ses avoirs en temps ou en liquidités. Il ne
s'agit donc pas d'un produit financier, à la différence du plan
d'épargne entreprise, qui est également négocié sur
une base collective mais où le choix de placement revient
entièrement au salarié.
603
Ce qui est préjudiciable au développement de
l'épargne salariale dans les groupes, qui figurent parmi les principaux
intéressés de ce type de dispositif. Ainsi, les nouveaux titres
émis à l'occasion d'une augmentation de capital de la
société mère sont-ils souvent proposés aux
salariés des filiales
.
604
L'article L. 442-5 du code du travail dispose ainsi que les
accords d'épargne d'entreprise peuvent prévoir
« l'attribution d'actions ou de coupures d'actions de l'entreprise,
ces actions ou coupures d'actions provenant d'une incorporation de
réserve au capital ou d'un rachat préalable effectué par
l'entreprise elle-même ».
L'article L. 443-3 dispose également que les sommes recueillies par un
plan d'épargne d'entreprise peuvent être affectées à
l'acquisition « d'actions émises par des
sociétés créées dans les conditions prévues
à l'article 11 de la loi du 9 juillet 1984 sur le développement
de l'initiative économique ».
605
Ces obligations sont prévues aux articles L. 342-1, L.
342-3, L. 342-5, au premier alinéa de l'article L. 342-7, au
cinquième alinéa de l'article L. 342-8 et à l'article L.
342-9 du code monétaire et financier
.
606
Exposées au B du I du présent commentaire
d'article.
607
L'article L. 519-5 du code monétaire et financier
dispose que les intermédiaires en opérations de banque sont
soumis aux dispositions des articles L. 341-1 à L. 341-6 relatives au
démarchage concernant les opérations de banque, ainsi qu'aux
sanctions pénales afférentes prévues par les articles L.
353-1 et L. 353-2.
608
C'est-à-dire de souscrire des rentes viagères
ou d'acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque
les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque
le contrat offre une faculté de reprise ou d'échange et la
revalorisation du capital investi
.
609
Avant que la FSA ne récupère directement les
pouvoirs de les gérer (novembre 2001), le statut des conseillers
financiers était celui de PIA, Personnal Investment Adviser, qu'ils
soient indépendants ou liés, gérés par la Personal
Investment Authority
.
610
Leur nombre cumulé est passé de 190.000
à 37.000 (dont environ 12.500 pour les banques et 20.000 pour les
compagnies d'assurance) entre 1991 et 2000. Même si ces chiffres sont
à prendre avec précaution - notamment parce que, dans les
premières années, les entreprises enregistraient beaucoup
d'employés même si ces derniers n'étaient pas à
plein temps, voire pas du tout, engagés dans des activités de
conseil aux clients - la réduction est massive et touche notamment les
compagnies d'assurance. Beaucoup d'employés se sont par la suite
installés comme IFAs.
611
Leur nombre serait d'environ 8.500.
612
Le nombre de personnes physiques enregistrées comme IFA a
fortement progressé ces dernières années (+ 43 %
entre 1998 et 2001).
613
Selon une étude de la FSA, 10 % seulement des
revenus du secteur des conseillers financiers proviennent d'honoraires. Ce mode
de rémunération est presque totalement inexistant dans le cas des
conseillers liés, qui reçoivent par ailleurs
généralement un salaire de base auquel s'ajoutent les commissions
liées aux ventes.
614
Selon cette même étude de la FSA, 15 % des
consommateurs se sont vus conseiller un produit considéré comme
non adapté par un panel indépendant mais qui rapportait une
commission plus élevée au conseiller. Les pertes pour les
consommateurs liées à ce biais, qui entraîne le paiement de
frais supplémentaires, se chiffreraient à 140 millions de
livres par an.
615
Il s'agit de la situation actuelle. Le nouveau régime
du démarchage prévoit que les CIF doivent être
mandatés par un prestataire de services d'investissement pour pouvoir
proposer la vente de services et instruments financiers.
616
Ce point est détaillé dans le A. ci-après.
617
Les conseillers financiers sont considérés comme
« indépendants » lorsqu'ils n'ont pas de liens
capitalistiques avec un établissement promoteur. Néanmoins leurs
liens contractuels peuvent être de nature à atténuer la
portée de cette indépendance
.
618
L'activité de conseil peut néanmoins être
assimilée à la formulation de recommandations et avis sur ce
qu'il convient de faire, ou à la fourniture d'une prestation
intellectuelle tendant à formuler des orientations, un choix d'actions
et une aide à la décision sur diverses opérations.
Le conseil consiste donc à donner une opinion de nature à
influencer un comportement, une réflexion ou une action
.
619
La gestion de portefeuille est un service
d'investissement prévu par l'article L. 321-1 du code monétaire
et financier, dont les prestataires sont les établissements de
crédit et entreprises
d'investissement, et font l'objet d'un
agrément délivré par le comité des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement.
620
Un certain nombre de professionnels sont réputés
détenir cette compétence de rédaction et de consultation
(articles 56 et 58 de la loi n°71-1130), en particulier les avocats,
notaires, huissiers, commissaires-priseurs, administrateurs judiciaires,
mandataires-liquidateurs et juristes d'entreprise.
621
« Les courtiers d'assurances, les agents
généraux d'assurances et les associés ou tiers
mentionnés au 1° et au 2° de l'article R. 511-2 doivent justifier
préalablement à leur entrée en fonctions :
« a) Soit de la possession d'un diplôme mentionné sur
une liste fixée par arrêté pris par le ministre de
l'économie, des finances et du budget, le ministre de l'agriculture, le
ministre de l'éducation nationale et le ministre de la formation
professionnelle, ainsi que de l'accomplissement d'un stage professionnel ;
« b) Soit de l'exercice à temps complet, pendant deux ans au
moins, dans les services intérieurs ou extérieurs d'une
entreprise mentionnée à l'article L. 310-1, d'un courtier ou
d'une société de courtage d'assurances d'une personne physique ou
société titulaire d'un mandat d'agent général
d'assurances ou d'un agent d'assurances ou d'une société
mentionnés au dernier alinéa du présent article, de
fonctions relatives à la production ou à l'application de
contrats d'assurance ou de capitalisation ainsi que de l'accomplissement d'un
stage professionnel soit de l'exercice à temps complet pendant un an au
moins, en qualité de cadre ou de dirigeant, dans ces mêmes
entreprises.
« c) Soit de l'exercice, pendant deux ans au moins, en qualité
de cadre ou de chef d'entreprise, de fonctions de responsabilité dans
une entreprise industrielle ou commerciale, ainsi que de l'accomplissement d'un
stage professionnel ;
« d) Soit de l'accomplissement d'un stage professionnel. Dans ce cas,
il est vérifié au début du stage que les candidats ont un
niveau suffisant de connaissances générales. Les résultats
du contrôle de ces connaissances doivent être annexés au
livret de stage mentionné à l'article R. 5145. »
622
L'article 8 du présent projet de loi dispose
également, pour le III de l'article L. 621-7 du code monétaire et
financier, que le règlement général de l'AMF
détermine notamment les règles de bonne conduite et les
obligations professionnelles que doivent respecter les personnes
mentionnées au II de l'article L. 621-9, parmi lesquelles figurent les
démarcheurs et les CIF. Ces règles et obligations doivent tenir
compte de la compétence financière de la personne à
laquelle le service est rendu, ce qui implique de distinguer plusieurs cas,
selon que l'investisseur est par exemple un particulier ou, dans le cas du
conseil, un investisseur qualifié.
623
Les II et III du nouvel article L. 621-15 introduit par
l'article 14 du présent projet de loi ont trait au régime de
sanctions de droit commun
.
624
La radiation du fichier empêche en effet un CIF de
continuer d'exercer son activité, puisqu'aux termes de l'article L.
541-5, son numéro d'enregistrement doit être communiqué
à toute personne entrant en contact avec lui et mentionné sur les
documents d'information qu'il remet à ses clients.
625
Le III du texte proposé par l'article 14 du
présent projet de loi pour l'article L. 621-15 du code monétaire
et financier dispose que la sanction pécuniaire applicable aux personnes
morales ne peut être supérieure à 1,5 million d'euros ou au
décuple du montant des profits éventuellement
réalisés
.
626
Le délit d'abus de faiblesse a été
introduit par la loi n° 72-1137 du 22 décembre 1972, et a
été repris dans la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 qui en a
étendu le champ d'application
.
627
Ces peines sont :
- la dissolution ;
- l'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de
cinq ans au plus, d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs
activités professionnelles ou sociales ;
- le placement sous surveillance judiciaire pour une durée de cinq ans
au plus, la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au
plus de l'un ou de plusieurs des établissements de l'entreprise ;
- l'exclusion des marchés publics à titre définitif ou
pour une durée de cinq ans au plus ;
- l'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de
cinq ans au plus, de faire appel public à l'épargne ;
- l'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'émettre
des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le
tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou
d'utiliser des cartes de paiement ;
- la confiscation de la chose qui a servi ou était destinée
à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit ;
- l'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de
celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication
audiovisuelle
.
628
Dans une récente étude consacrée aux
dérivés de crédit, la Banque de France a
considéré que « l'innovation majeure apportée
par les dérivés de crédit réside dans la
possibilité pour un intervenant de marché de vendre le risque de
crédit portant sur une créance tout en conservant la
propriété juridique de cette dernière, c'est-à-dire
tout en continuant à l'inscrire à son bilan ». Elle
estime en outre que « cette capacité à
transférer de manière «synthétique» une
créance, fondée sur la dissociation du risque de crédit et
de la créance elle-même, procure, tant à l'intervenant
vendeur de risque (aussi appelé acheteur de protection) qu'à
celui acheteur de risque (vendeur de protection) une plus grande souplesse dans
la gestion du risque de crédit ».
629
Décret modifiant le décret n° 89-624 du 6
septembre 1989 pris en application de la loi n° 88-1201 du 23
décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs
mobilières et portant création des fonds communs de
créances.
630
Le 4 bis de l'article 2 de ce décret prévoit
qu'« un organisme de placement collectif en valeurs mobilières
peut conclure des contrats constituant des instruments financiers à
terme répondant aux caractéristiques des dérivés de
crédit définis par les conventions-cadres de place
française ou internationale ».
631
Les délais de mise en conformité des OPCVM sont de
trois ou douze mois, selon les dispositions, à compter de la publication
du décret
.
632
Mais pragmatique, dans la mesure où les
dérivés portent généralement non pas sur chaque
ligne mais sur l'ensemble du passif, qui peut donc comporter des titres
éligibles et d'autres qui ne le sont pas
.
633
Le décret du 6 septembre 1989
précité dispose que les dérivés de crédit
sont des produits « définis par les conventions-cadres de la
place ». Or ces dernières ne garantissent pas une
qualification juridique des dérivés de crédit en
instruments financiers.
634
Définir les dérivés de crédit comme
des instruments financiers à terme ne poserait pas de
difficultés, dans la mesure où les OPCVM peuvent
déjà recourir à ces produits.
635
Relevé de décisions du 11 décembre 2002,
prises à l'issue d'une consultation de place sur la régulation
des fonds à formule lancée en août 2002
.
636
Le taux de rotation d'un fonds constitue une
indication du « dynamisme » du portefeuille (qui peut
toutefois être factice) et de la mobilité des titres sous-jacents,
et est généralement calculé sur une base mensuelle en
rapportant la somme des mouvements d'achat et de vente à l'actif net
moyen du fonds sur la période.
637
Les FCPR comprennent ainsi fréquemment trois types de
parts (parts A, B et C) de montants unitaires distincts et donnant lieu
à des droits de priorité successifs sur le versement des produits
du fonds.
638
La faculté de distribuer ou de capitaliser est purement
fiscale et l'historique en la matière est le suivant : la loi du 23
décembre 1988 relative aux OPCVM prévoyait dans son article 31
une distribution obligatoire, qui a été levée
partiellement puis totalement en 1989 (article 39-1 de la loi n°89-531 du
2 août 1989 relative à la sécurité et à la
transparence du marché financier, et article 16 de la loi de finances du
29 décembre 1989). Ainsi les fonds sont aujourd'hui libres de distribuer
ou de capitaliser.
639
En 2001, l'encours moyen des OPCVM était de 106,6
millions d'euros en France, de 772,8 millions d'euros aux Etats-Unis et de
207,4 millions d'euros dans l'ensemble des pays développés.
640
Ces derniers tendent à négocier une
« remise » sur frais de distribution en fonction de la
taille de leur participation dans le fonds.
641
Le titre IV du livre V du code monétaire et financier,
intitulé « les sociétés de gestion
collective », comprend un unique article L. 540 qui précise
que les dispositions relatives aux sociétés de gestion collective
sont fixées au chapitre IV du titre I
er
du livre II, dans
lequel s'insèrent les deux articles sus mentionnés.
642
Cette extension vient remédier à des
difficultés pratiques et commerciales pour les sociétés de
gestion de portefeuille, mais également à une incohérence
juridique, puisque la directive sur les services d'investissement de 1993
intègre la gestion sous mandat individuel dans les services
d'investissement, et à ce titre susceptible de bénéficier
du passeport européen
.
643
Le II de cet article dispose ainsi qu'il est
créé dans le nouveau titre IV du livre V du code, intitulé
« Autres prestataires de services », un chapitre III intitulé
« Les sociétés de gestion collective ». Le IV du
même article dispose en outre que l'article L. 540 du même code,
qui constitue l'unique article de l'actuel titre IV du livre V, devient
l'article L. 543-I et est inséré dans le chapitre III
susmentionné
.
644
Hubert de Vauplane et Jean-Pierre Bornet, dans leur
ouvrage « Droit des marchés financiers »,
définissent ainsi l'activité du conservateur :
« Chargé de l'administration et du
« dépôt » des titres, le conservateur
intervient en début et en fin de la chaîne boursière. Le
conservateur assure la « garde » du stock de valeurs qui
lui ont été confiées par ses clients ; il procure les
services administratifs attachés à cette fonction :
encaissement des dividendes et des coupons, information du client sur les
opérations sur titres, etc. Cette notion est voisine de celle
d'établissement dépositaire des OPCVM avec laquelle elle ne se
confond cependant pas. »
La conservation des titres est, aux termes de l'article L. 321-2 du code
monétaire et financier, une activité connexe aux services
d'investissement.
645
Le règlement 2002-13 du Comité de la
réglementation bancaire et financière dispose que « la
monnaie électronique est composée d'unités de valeur,
dites unités de monnaie électronique. Chacune constitue un titre
de créance incorporé dans un instrument électronique et
accepté comme moyen de paiement, au sens de l'article L. 311-3 du code
monétaire et financier, par des tiers autres que
l'émetteur ».
646
Néanmoins la Banque Centrale Européenne tend
à considérer qu'elle n'est qu'un type de monnaie scripturale, et
qu'elle est donc remboursable en monnaie de banque centrale, les fonds
stockés (contrepartie de la monnaie électronique) étant
assimilés à des dépôts bancaires.
647
La majeure partie de la directive a été
transposée par le règlement 2002-13 du CRBF, relatif à la
monnaie électronique et aux établissements de monnaie
électronique. Cet arrêté a été
homologué par un arrêté du 10 janvier 2003 du ministre de
l'économie.
648
Les a et b de l'article 8 prévoient également deux
autres conditions alternatives d'exemption :
- lorsque toutes les activités commerciales de l'établissement
génèrent un montant total d'engagements financiers liés
à la monnaie électronique en circulation ne dépassant pas
normalement cinq millions d'euros et jamais six millions d'euros ;
- ou lorsque la monnaie électronique émise par
l'établissement n'est acceptée comme moyen de paiement que par
des filiales de l'établissement qui exercent des fonctions
opérationnelles et d'autres fonctions accessoires en rapport avec la
monnaie électronique émise ou distribuée par
l'établissement concerné, la maison mère de
l'établissement ou les autres filiales de ladite maison mère.
649
Le présent article vise ainsi l'ensemble des moyens de
paiement afin de cristalliser les avancées et d'anticiper les nombreuses
évolutions futures en la matière.
650
Cette exemption demeure une faculté, elle n'est pas
automatique.
651
C'est-à-dire, selon les termes du 3 de l'article L.
511-7 du code monétaire et financier dans sa rédaction actuelle,
des sociétés ayant entre elles des liens directs ou indirects de
capital conférant à l'une d'entre elle un pouvoir de
contrôle effectif sur les autres
.
652
Le régime prudentiel des établissements
de monnaie électronique est toutefois allégé par rapport
à celui des établissements de crédits
« classiques », aux termes du titre II du règlement
2002-13 du CRBF précité.
653
Le règlement n° 2002-13 de la commission
bancaire dispose néanmoins que les établissements
émetteurs et distributeurs de monnaie électronique doivent mettre
en place un système automatisé de détection des
transactions inhabituelles ayant comme support la monnaie électronique.
L'établissement distributeur doit indiquer à
l'établissement émetteur les anomalies constatées et
l'établissement émetteur peut lui demander de renforcer les
normes de sécurité et de vigilance.
Les règles internes en matière de blanchiment doivent
également préciser les diligences à accomplir en cas de
détection d'anomalies qui peuvent être significatives du point de
vue de la lutte contre le blanchiment des capitaux
.
654
La position actuelle est en effet de considérer que
tout moyen de paiement doit être lié à un compte en banque.
On peut donc en exciper que les unités téléphoniques,
qu'elles soient pré- ou postpayées, ne constituent pas des moyens
de paiement mais relèvent plutôt de la gestion commerciale de
créances.
655
La population des changeurs manuels est très
hétérogène, puisqu'elle va du bureau de change à
employé unique ou du camping exerçant une activité
réduite à des établissements filiales de groupes bancaires
internationaux.
784 changeurs manuels en activité sont recensés début 2003
(contre 828 début 2001), dont environ 120 hôtels, une cinquantaine
de camping et une vingtaine d'offices de tourisme. Ces données sont
toutefois à considérer avec prudence, s'agissant d'un
régime purement déclaratif.
656
D'après le ministère de l'économie, les
changeurs manuels constituent en outre une profession particulièrement
exposée aux risques de blanchiment et de financement du terrorisme. En
raison de la nature même de leur activité, les changeurs manuels
ont en effet une moindre connaissance de leur clientèle essentiellement
occasionnelle, et ont davantage de difficultés à connaître
l'origine des fonds puisqu'il s'agit de manipulation d'espèces. La
Commission bancaire constate une certaine méconnaissance de la part des
changeurs manuels de leurs obligations de vigilance en matière de
participation à la lutte contre le blanchiment de capitaux
.
657
L'Espace économique européen regroupe les
quinze Etats membres de l'Union européenne et trois Etats membres de
l'Association européenne de libre-échange (AELE) : la
Norvège, l'Islande et le Liechtenstein
.
658
Parmi lesquelles figurent, aux termes de l'article L. 511-10,
la qualité des porteurs de capitaux et, le cas échéant, de
leurs garants
.
659
Le CECEI agrée les entreprises d'investissement autres
que les sociétés de gestion de portefeuille.
660
La commission bancaire assure le contrôle prudentiel des
entreprises d'investissement
.
661
Qui dispose que la société prend fin notamment
par la dissolution anticipée décidée par ses
associés.
662
Dont la date limite de transposition est fixée au 5 mai
2004
.
663
L'article 1844-5 du code civil dispose que la réunion
de toutes les parts sociales en une seule main n'entraîne pas la
dissolution de plein droit de la société, et que tout
intéressé peut demander cette dissolution si la situation n'a pas
été régularisée dans un délai d'un an. En
outre le tribunal ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il
statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.
664
Les 4° et 5° de l'article 1844-7 disposent en outre
qu'une société prend fin par la dissolution anticipée
décidée par ses associés, et par la dissolution
anticipée prononcée par le tribunal à la demande d'un
associé pour de justes motifs, notamment en cas d'inexécution de
ses obligations par un associé, ou d'une mésentente entre
associés paralysant le fonctionnement de la société. Le
présent article apporte une condition supplémentaire à la
mise en oeuvre de cette dissolution anticipée.
665
Ces articles mentionnent respectivement la liste de l'ensemble
des sociétés immatriculées au registre du commerce et des
sociétés, et les conditions de publication de l'acte de
nomination du liquidateur
.
666
Qui peuvent prononcer l'ensemble des sanctions disciplinaires
et pécuniaires prévues, selon les cas, aux articles L. 613-21
(pour la Commission bancaire) et L. 621-15 (pour l'AMF
).
667
Le Fonds a engagé une action en responsabilité
à l'encontre des dirigeants du Crédit Martiniquais en mai 2000.
Le tribunal de grande instance de Paris a, par jugement du
9 janvier 2002, déclaré cette action prescrite depuis
octobre 1999, décision que le Fonds de garantie conteste
.
668
La situation hebdomadaire de la Banque de France a
pour objectifs prioritaires :
- d'informer de l'incidence, sur les comptes de la Banque, des
opérations de politique monétaire menées au sein de
l'Eurosystème ;
- d'indiquer le niveau des réserves de change détenues et
gérées par la Banque.
Pour satisfaire aux objectifs qui lui sont assignés, la situation
hebdomadaire de la Banque affiche, dans des postes distincts, tous les comptes
qui relèvent des missions fondamentales de la Banque prévues par
la loi du 4 août 1993 ou qui retracent des activités ayant une
incidence sur la liquidité bancaire. En tant que de besoin, pour
certaines rubriques, une distinction est faite entre résidents de la
zone euro et non-résidents. De même, pour certaines rubriques, la
devise d'origine est précisée : or, devises ou droits de tirage
spéciaux (DTS). Si la devise d'origine n'est pas indiquée, c'est
que la rubrique est libellée en euro et/ou en une des
dénominations nationales de l'euro.
La situation hebdomadaire, diffusée le même jour que la situation
financière consolidée de l'Eurosystème, fait
apparaître les données arrêtées au vendredi
précédent ainsi que les variations par rapport à la
précédente situation. Une série longue - situations sur
dix semaines - est publiée dans le Bulletin mensuel de la Banque de
France.
La situation financière consolidée de l'Eurosystème,
élaborée et publiée par la BCE, comprend tous les avoirs
et engagements de l'Eurosystème vis-à-vis des tiers, tels qu'ils
figurent dans les comptes des banques centrales nationales de la zone euro et
de la BCE. Ce document permet de disposer d'une vision complète des
répercussions sur la liquidité bancaire de l'ensemble de la zone
euro des décisions prises par le Conseil des gouverneurs de
l'Eurosystème, aussi bien en matière de politique
monétaire qu'en matière de politique des changes.
669
Approuvés par décret du ministre chargé de
l'économie en vertu de l'article R. 421-25 du code des assurances.
670
Article R. 421-26 du code des assurances.
671
Articles L. 421-1 (pour les accidents de circulation) et L.
421-8 (pour les accidents de chasse) du code des assurances.
672
Article L. 421-2 du code des assurances.
673
Voir articles L. 126-1, L. 422-1 et L. 422-4 du code des
assurances.
674
Loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à
l'épargne et à la sécurité financière.
675
Aux termes d'un avis rendu le 24 février 1994, le Conseil
d'Etat a estimé que la création d'une assurance obligatoire
relevait du domaine législatif. Toutefois, lorsque la loi donne à
une autorité administrative compétence pour fixer les conditions
d'exercice d'une profession ou d'une activité soumises à
autorisation, agrément ou nomination, une décision
réglementaire de l'autorité administrative peut inclure au nombre
de ces conditions l'obligation d'assurance, si la nature de la profession ou de
l'activité l'exige.
676
Il n'en existe pas de liste codifiée mais le
ministère chargé de l'économie en fait des recensements
périodiques.
677
Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des
malades et à la qualité du système de santé.
678
Par exemple : aéroclubs, exploitants de
remontées mécaniques, transports publics de voyageurs et de
marchandises, accueil des personnes âgées à domicile par
des particuliers, assistantes maternelles, crèches, centres de
transfusion sanguine, architectes, locataires, sociétés civiles
de placement immobilier, chasseurs, manifestations aériennes, assurance
scolaire, volontaires pour la solidarité internationale,
calamités agricoles, commissaires aux comptes, exploitants
d'installations nucléaires, avocats, notaires, nombreuses
sociétés civiles professionnelles, nombreuses
sociétés d'exercice libéral, propriétaires de
chiens dangereux, etc.
679
Dommages mentionnés à l'article L. 211-1.
680
Cette disposition est une reprise d'une disposition existante
à l'article L. 421-9 qui est supprimée par la nouvelle
rédaction prévue pour cet article au VI du présent
article.
681
Dont une partie des dispositions actuelles est reprise dans la
nouvelle rédaction de l'article L. 421-1 proposée par le IV
du présent article.
682
Il s'agit des entreprises agréées pour des
opérations citées au 1° de l'article L. 310-1.
683
Il s'agit des entreprises agréées pour des
opérations citées au dernier alinéa de l'article
L. 310-1.
684
Il s'agit des entreprises agréées à titre
exclusif pour les activités d'assistance mentionnées au 3°
de l'article L. 310-1.
685
Il s'agit des entreprises agréées à titre
exclusif pour des opérations citées au 2° de l'article
L. 310-1.
686
Règlement (CE) n° 2027/97 du Conseil du 9 octobre
1997 relatif à la responsabilité des transporteurs aériens
en cas d'accident.
687
Tel que défini à l'article 233-16 du code de
commerce, lui-même modifié par l'article 85 du présent
projet de loi.
688
Il s'agit des personnes mentionnées à l'article L.
518-1 du code monétaire et financier.
689
Comme il en existe pour le fonds de garantie des
dépôts.
690
Article L. 310-18 du code des assurances.
691
Créée à l'article 26 du présent
projet de loi par fusion de la Commission de contrôle des assurances
(CCA) et de la Commission de contrôle des mutuelles et des institutions
de prévoyance (CCMIP).
692
Cette procédure a le caractère d'une sanction
disciplinaire de l'article L. 310-18 (6°).
693
Dans la procédure analogue prévue pour le FGAP, le
fonds n'est entendu que sur les questions concernant une entreprise d'assurance
pour laquelle la mise en oeuvre du fonds est envisagée.
694
Le texte du présent article précise, afin de
sécuriser le dispositif (cette
« sécurisation » n'existe d'ailleurs pas dans le
FGAP) que « les versements des sommes dues (...) par les
réassureurs sont effectués au profit du fonds de
garantie » et « aucune indivisibilité,
résiliation ou résolution des traités de
réassurance ne peut résulter du seul retrait d'agrément de
l'entreprise cédante adhérente au fonds de garantie ».
695
Il s'agit d'une responsabilité personnelle et
pécuniaire. Voir également le commentaire de l'article
additionnel après l'article 59.
696
Personnes physiques ou morales (autres que les mandataires et
salariés d'entreprises d'assurance).
697
A quelque titre que ce soit.
698
Dans la limite du quart des commissions perçues depuis le
1
er
janvier de l'année précédant celle au cours
de laquelle l'agrément est retiré.
699
Article L. 211-1 du code des assurances.
700
De façon classique, dans les conditions et sous les
peines prévues à l'article L. 226-13 du code pénal. Ce
secret n'est opposable ni à l'autorité judiciaire agissant dans
le cadre d'une procédure pénale, ni aux juridictions civiles
statuant sur un recours formé à l'encontre d'une décision
du fonds de garantie, ni à la CCAMIP.
701
Nouveauté par rapport au FGAP.
702
Nouveauté par rapport au FGAP.
703
Nouveauté par rapport au FGAP.
704
Et non plus « dispositions spéciales aux
accidents de la circulation survenus en France métropolitaine et dans
les départements d'outre-mer ».
705
Et non plus « rôle du Fonds de garantie en cas
de retrait d'agrément administratif d'une entreprise d'assurance
automobile ».
706
Cf. supra.
707
Articles L. 421-1 à L. 421-6 et L. 421-9. Sont exclus
l'article L. 421-7 sur les mesures conservatoires, l'article L. 421-8 sur les
accidents de chasse (limité à la France métropolitaine) et
l'article L. 421-8-1 sur le régime financier du fonds.
708
Sénat n° 346 (2000-2001).
709
Sur les six défaillances d'entreprises
enregistrées depuis 1998, seules les conséquences des faillites
des entreprises d'assurance ICD (retrait d'agrément en décembre
2000) et ICS assurances (retrait d'agrément en juillet 1999), en ce qui
concerne leurs contrats d'assurance construction, auraient été
couvertes par le fonds s'il avait existé au moment de leur
défaillance.
710
Les filiales d'entreprises étrangères
agréées en France sont donc comprises dans le mécanisme.
711
Le projet de loi relatif à la protection des personnes
physiques à l'égard des traitements de données à
caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978
a été adopté en première lecture par
l'Assemblée nationale le 30 janvier 2002. Il n'a pas été
inscrit à l'ordre du jour du Sénat. La directive de 1995 aurait
dû être transposée en droit français avant le
24 octobre 1998
712
Loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à
l'épargne et à la sécurité financière.
713
C'est ce qu'a jugé le Tribunal de grande instance de
Paris le 9 janvier 2002.
714
Voir l'article 1382 du code civil.
715
C'est ce qu'a jugé en appel la Cour d'appel de Paris le
13 décembre 2002.
716
Qui doit être distinguée des cas de tromperie
d'un contractant sur les marchandises et produits, qui sont visés
à l'article L. 213-1 du code de la consommation
.
717
En particulier par la loi « Neiertz » du
31 décembre 1989, qui a mis en place les commissions
départementales de surendettement et renforcé les dispositions de
la loi « Scrivener » du 10 janvier 1978 relative
à la protection et l'information des consommateurs de produits et de
services, et la loi d'orientation du 29 juillet 1998 relative à la lutte
contre les exclusions.
718
Rapport d'information n °60 (1997-1998) par le groupe
de travail conjoint des commissions des finances et des lois, chargé de
dresser un bilan de l'application sur le surendettement des particuliers et des
familles.
719
Rapport du comité consultatif du Conseil national du
crédit et du titre sur la prévention et le traitement du
surendettement des ménages.
720
Cet article dispose que :
« Sera puni d'un emprisonnement de deux ans au plus et d'une amende
de 37.500 euros au plus ou de l'une de ces deux peines seulement quiconque,
qu'il soit ou non partie au contrat, aura trompé ou tenté de
tromper le contractant, par quelque moyen en procédé que ce soit,
même par l'intermédiaire d'un tiers :
« 1° Soit sur la nature, l'espèce, l'origine, les
qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles
de toutes marchandises ;
« 2° Soit sur la quantité des choses livrées ou sur
leur identité par la livraison d'une marchandise autre que la chose
déterminée qui a fait l'objet du contrat ;
« 3° Soit sur l'aptitude à l'emploi, les risques
inhérents à l'utilisation du produit, les contrôles
effectués, les modes d'emploi ou les précautions à
prendre.»
721
Le prononcé de la déchéance des
intérêts emporte remboursement à l'emprunteur des
intérêts qu'il a acquittés, et restitution au prêteur
du capital du crédit consenti
.
722
Ces dispositions font l'objet d'une refonte
complète dans le présent projet de loi : les cinq derniers
alinéas de l'article L. 225-218 et l'article L. 225-222 deviennent les
articles L. 822-9 et L. 822-10 (article 65), l'article L. 225-234 est
modifié (article 67), l'article L. 225-224 fait l'objet d'une nouvelle
rédaction (article 70), les articles L. 225-219 à L. 225-221, L.
225-223 à L.225-226 et le dernier alinéa de l'article L. 225-240
sont abrogés (article 72), l'article L. 225-37 est modifié
(article 76), de même que l'article L. 225-235 (article 78) et l'article
L. 225-239 (article 80). On se reportera aux commentaires dans le
présent rapport.
723
Idem.
724
On se reportera aux commentaires desdits articles dans le
présent rapport.
725
On se reportera également aux commentaires desdits
articles dans le présent rapport.
726
Modifié par les décrets n° 76-1141 du 7
décembre 1976, n° 85-665 du 3 juillet 1985 et par décret
n° 93-9 du 4 janvier 1993.
727
Le dernier rapport annuel du CENA a été remis le
12 novembre 2002. Ses contrôles ont porté sur :
- 147 dossiers de commissaires aux comptes de sociétés
cotées,
- 49 dossiers d'OPCVM et une société civile de placements
immobiliers (SCPI)
- 5 dossiers d'apport-fusions.
Au total, 90 % des dossiers de sociétés cotées ont
été jugés satisfaisants par le CENA.
728
On se reportera sur ce point au commentaire, dans le
présent rapport, de l'article 64 du présent projet de loi.
729
A l'instar du Conseil national des barreaux qui
représente la profession d'avocat auprès des pouvoirs publics,
harmonise les règles et usages de la profession et organise la
formation. La Compagnie nationale a été créée par
le décret du 12 août 1969 qui organise la profession de
commissaire aux comptes.
730
Sur ce point, le texte est ambigu puisqu'il mentionne une
consultation « à l'initiative » de la compagnie
nationale, ce qui pourrait laisser penser que cette consultation est
discrétionnaire. Votre commission vous proposera un
amendement
rédactionnel sur ce point.
731
On rappellera que l'article 72 du présent projet de loi
met en place des procédures spécifiques d'information et d'alerte
entre l'AMF et les commissaires aux comptes des personnes faisant appel public
à l'épargne. Par ailleurs, il existe déjà des
dispositions spécifiques pour les commissaires aux comptes des
sociétés de gestion de portefeuille à l'article L. 621-23
du code monétaire et financier.
732
Si l'on excepte les divergences tenant à leurs
modalités de déclenchement, le partage entre les inspections et
les contrôles n'est pas clairement explicité dans le
présent article. Cependant, l'exposé des motifs du présent
projet de loi indique que l'inspection « est une procédure qui
a vocation à rester peu fréquente ».
733
Le Conseil national a voté le 5 juillet 2001 la
création d'un département appel public à l'épargne
« APE » au sein de la Compagnie nationale. Ce
département a pour objectifs d'améliorer la prise en compte des
spécificités des mandats APE, d'assurer le niveau le plus
élevé de qualité de l'audit dans ces entités et de
contribuer à la meilleure perception du rôle et de la mission des
commissaires aux comptes auprès des épargnants, de la place
financière et des autorités de marché.
734
On se reportera en conséquence aux commentaires desdits
articles.
735
On se reportera en conséquence aux commentaires desdits
articles.
736
Le membre des tribunaux de commerce et la personnalité
qualifiée dans le domaine de la gestion des entreprises sont
remplacés par « deux personnes qualifiées dans les
matières économique et financière ». Par
ailleurs, il faut noter qu'il est indiqué par erreur qu'un membre de la
Compagnie nationale siège au sein de la commission régionale
d'inscription : il s'agit bien évidemment d'un membre de la
compagnie régionale.
737
L'article 67 du décret du 12 août 1967 dispose :
« Les agents de la Commission des opérations de bourse peuvent
demander aux commissaires aux comptes tous renseignements sur les
sociétés qu'ils contrôlent en application des articles 3 et
5 de l'ordonnance du 28 septembre 1967. La Commission des opérations de
bourse peut adresser toute observation qu'elle juge opportune aux commissaires
aux comptes des sociétés faisant publiquement appel à
l'épargne. Elle saisit, s'il y a lieu, le procureur
général aux fins d'exercice de l'action disciplinaire dans les
conditions prévues à l'article 94 du décret. »
738
Le texte emploie par erreur le terme de « mesure
accessoire », qui, contrairement à la sanction
complémentaire, revêt un caractère automatique.
739
Sur ces points, votre commission s'en remet à l'avis de
la commission des lois.
740
On observera que dans toutes les dispositions proposées
par le présent article, l'interdiction de «cumuler» une
mission de certification des comptes et d'autres prestations (conseil, avis,
recommandation) est simultanée. Dès que la mission de
certification des comptes s'achève, il est possible de faire des
prestations de service ou inversement.
741
Aucune définition du
« réseau » n'existe dans la loi. Actuellement, aux
termes du texte d'application de l'article 33 du code de déontologie des
commissaires aux comptes, sont considérés comme formant un
réseau les cabinets, personnes physiques ou morales, fournissant
à titre professionnel des services ou conseils en matière de
comptabilité, de commissariat aux comptes, d'audit contractuel, de
conseil juridique, financier, fiscal, organisationnel et dans des domaines
connexes, et entretenant directement ou indirectement entre eux des relations
établissant une communauté d'intérêt
économique significative et durable.
742
Le schéma inverse est évidemment possible :
une société de commissaires aux comptes peut certifier les
comptes d'une filiale dont la société mère reçoit
par ailleurs des prestations de conseils d'un membre de son réseau.
743
Il s'agit de toute association ayant reçu annuellement de
l'Etat ou de ses établissements publics ou des collectivités
locales une subvention dont le montant est fixé par décret et qui
doit établir chaque année un bilan, un compte de résultat
et une annexe dont les modalités d'établissement sont
précisées par décret
744
On se reportera au commentaire de cet article dans le
présent rapport.
745
L'article L. 225-7 a trait à la constitution des
sociétés anonymes et à la première réunion
des souscripteurs en assemblée générale. L'article L.
225-16 ajoute que les premiers commissaires aux comptes sont
désignés dans les statuts adoptés par l'assemblée
générale constitutive.
746
On se reportera au commentaire de cet article additionnel.
747
Sur ce sujet, il faut rappeler l'article 14 du code de
déontologie des commissaires aux comptes qui dispose que « les
modalités pratiques de l'exercice collégial du commissariat aux
comptes se fondent essentiellement sur une répartition
équilibrée - au regard des situations de fait - du programme de
travail entre les co-commissaires aux comptes et une revue réciproque
des dossiers ».
748
On se reportera au commentaire de cet article dans le
présent rapport.
749
Les cinq derniers alinéas de l'article L. 225-218 et
l'article L. 225-222 deviennent les articles L. 822-9 et L. 822-10 (article
65), l'article L. 225-234 est modifié (article 67), l'article
L. 225-224 fait l'objet d'une nouvelle rédaction (article 70), les
articles L. 225-219 à L. 225-221, L. 225-223 à L.225-226 et
le dernier alinéa de l'article L. 225-240 sont abrogés (article
72), l'article L. 225-37 est modifié (article 76), de même que
l'article L. 225-235 (article 78) et l'article L. 225-239 (article 80). On se
reportera aux commentaires du présent rapport.
750
En marge de cette disposition, il faut noter que le
comité de déontologie et d'indépendance (CDI) des
commissaires aux comptes a rendu un avis le 18 mai 2000 par lequel il a
estimé que, dans des circonstances exceptionnelles, il était
possible pour un commissaire aux apports de mener à son terme sa
mission, si au cours de celle-ci, il constatait que la société
bénéficiaire des apports pourrait entrer dans le
périmètre de consolidation d'une société
cotée dont il est le commissaire aux comptes. Cependant, il a
appelé l'attention des présidents des tribunaux de commerce sur
l'opportunité de prendre en compte la possibilité de telles
situations et de veiller à la mise en place de sauvegardes
appropriées, notamment en procédant, lorsque la situation le
requiert, à la désignation de plusieurs commissaires aux apports.
751
On se reportera aux commentaires de ces articles dans le
présent rapport.
752
En application de l'article L. 234-1 du code de commerce,
lorsque le commissaire aux comptes d'une société anonyme
relève, à l'occasion de l'exercice de sa mission, des faits de
nature à compromettre la continuité de l'exploitation, il en
informe le président du conseil d'administration ou du directoire. A
défaut de réponse sous quinze jours ou si celle-ci ne permet pas
d'être assuré de la continuité de l'exploitation, le
commissaire aux comptes invite par écrit le président du conseil
d'administration ou le directoire à faire délibérer le
conseil d'administration ou le conseil de surveillance sur les faits
relevés.
753
En vertu de l'article L. 225-240, les commissaires aux comptes
signalent, à la plus prochaine assemblée générale,
les irrégularités et inexactitudes relevées par eux au
cours de l'accomplissement de leur mission. En outre, ils
révèlent au procureur de la République les faits
délictueux dont ils ont eu connaissance, sans que leur
responsabilité puisse être engagée par cette
révélation.
754
On se reportera au commentaire de l'article dans le
présent rapport.
755
Cf. article 64 du décret n°69-810 du 12 août
1969 portant règlement d'administration publique et relatif à
l'organisation de la profession et au statut professionnel des commissaires aux
comptes de société : tout commissaire aux comptes qui
accepte que sa candidature soit présentée à
l'assemblée générale d'une société faisant
publiquement appel à l'épargne doit informer la COB par lettre
recommandée avec avis de réception avant l'assemblée
générale. Si sa candidature est proposée par la
société, la commission des opérations de bourse doit en
être avisée quinze jours au moins avant la publication au Bulletin
des annonces légales obligatoires. Lorsqu'une candidature appelle des
réserves de la part de la COB et que les dirigeants de la
société entendent passer outre, ces derniers communiquent aux
actionnaires, avant l'assemblée générale appelée
à se prononcer sur cette candidature, l'avis motivé de la
commission, Cet avis est également communiqué au conseil national
de la compagnie nationale des commissaires aux comptes et au conseil
régional de la compagnie régionale dont est membre le commissaire
en cause.
756
On se reportera au commentaire de l'article 66 dans le
présent rapport.
757
On se reportera aux commentaires de ces articles dans le
présent rapport.
758
« Pour un meilleur gouvernement des entreprises
cotées » - Rapport du groupe de travail présidé par
M. Daniel Bouton - 23 septembre 2002.
759
En application des dispositions actuelles de l'article L.
225-68, le conseil de surveillance présente à l'assemblée
générale ses observations sur le rapport du directoire ainsi que
sur les comptes de l'exercice. S'agissant du président du conseil de
surveillance, cela signifie qu'il joint son rapport sur le contrôle
interne et l'organisation des travaux du conseil à ce rapport, qui
revêt une forme écrite.
760
Question écrite N° 03417 du 24/10/2002 page 2445-
Réponse publiée dans le JO Senat du 19/12/2002 page 3165.
761
Il s'agit, pour les sociétés dont les actions sont
admises aux négociations sur un marché réglementé,
des associations composées d'actionnaires justifiant d'une inscription
nominative depuis au moins deux ans et détenant ensemble au moins 5 %
des droits de vote. Ces associations doivent avoir communiqué leur
statut à la société et à la commission des
opérations de bourse. La part des droits de votes nécessaires est
toutefois réduite à 4 % lorsque le capital de la
société est compris entre 750.000 euros et jusqu'à
4.500.000 euros, à 3 % entre 4.500.000 et 7.500.000 euros, à 2 %
entre 7.500.000 et 15.000.000 euros et à 1 % au-delà de
15.000.000 euros.
762
Par ailleurs on observera qu'il existe déjà
certaines formalités pour les projets de résolution des
actionnaires : la demande d'inscription du projet de résolution
doit être envoyée au siège social par lettre
recommandée avec demande d'avis de réception dans les 10 jours de
la publication au Bulletin des Annonces Légales Obligatoires (BALO) de
l'avis de réunion si la société fait publiquement appel
à l'épargne. Le président doit accuser réception
des projets de résolution par lettre recommandée dans les 5 jours
à compter de cette réception. Les projets doivent être
inscrits à l'ordre du jour et soumis au vote de l'assemblée. Ils
sont mentionnés dans l'avis de convocation publiée au BALO et
dans un journal d'annonce légale. Le délai entre l'insertion de
l'avis de convocation et l'assemblée doit être d'au moins 15 jours.
763
L'amendement procède également à une
amélioration rédactionnelle. En effet, les commissaires aux
comptes doivent faire un rapport sur les
« méthodes » et procédures de contrôles
internes pour l'élaboration et le traitement de l'information
financière. On remarquera que le dernier alinéa des articles
L. 225-37 et L. 225-68, tel qu'il résulterait de l'article 76 du
présent projet de loi fait mention des « méthodes
appliquées pour organiser les travaux du conseil». L'amendement
supprime le terme de « méthodes » qui laissait
penser que les commissaires aux comptes pourraient faire un rapport sur
l'organisation des travaux du conseil d'administration.
764
On rappellera qu'au terme du 31° du II de l'article 35 du
présent projet de loi, l'article L. 622-21 deviendrait l'article L.
621-18-1.
765
Il s'agit des gérants, du président
(président du conseil d'administration ou président-directeur
général), des directeurs généraux, des directeurs
généraux délégués, des membres du
directoire, des personnes physiques ou morales exerçant les fonctions
d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance ainsi que des
représentants permanents des personnes morales exerçant ces
fonctions, et toute personne exerçant des fonctions équivalentes
dans les sociétés étrangères.
766
On observera cependant que le présent article vise les
personnes faisant appel public à l'épargne et non les seules
sociétés dont les titres sont négociés sur un
marché réglementé.
767
Cette expression apparaît cependant à l'article 65
du présent projet de loi s'agissant de la définition, par le code
de déontologie des commissaires aux comptes, de leurs liens personnels,
financiers et professionnels qui seraient incompatibles avec l'exercice de leur
mission.
768
Projet de loi relatif aux nouvelles régulations
économiques - Rapport n°5 (2000-2001) de Philippe Marini, au nom de
la commission des finances.
769
Cf. encadré page suivante.
770
A titre d'illustration, le Conseil des marchés financiers
a dû faire un communiqué de presse le 20 septembre 2002 pour
préciser que les intermédiaires inscrits n'étaient pas les
propriétaires réels des titres en cause.
771
Il s'agit de l'absence de liste publique et mise à jour
indiquant pour chaque société française les
différentes catégories d'actions émises et les
déclarations spécifiques prévues par les statuts ; il
s'agit également des problèmes liés à la double
cotation de certaines sociétés françaises.
772
Cf. rapport n°124 (1996-1997) de M. Philippe Marini, au nom
de la commission des finances - Proposition de loi relative à
l'épargne retraite.
773
Il s'agit des sociétés par actions dont les titres
ne sont pas admis aux négociations sur un marché
réglementé autre que les marchés réglementés
de valeurs de croissance de l'espace économique européen, ou des
compartiments de valeurs de croissance de ces marchés.
774
On rappellera toutefois que cette disposition est
modifiée par l'article 85 du présent projet de loi.
775
Par un article additionnel au présent article, votre
commission vous propose de compléter l'article L. 225-94-1 du code de
commerce pour permettre à un membre du directoire d'une
société d'exercer sans limite des mandats d'administrateur ou de
membre du conseil de surveillance dans le périmètre de la
consolidation.
776
Articles L. 225-21, L. 225-54-1, L. 225-67, L. 225-77 et L.
225-94 du code de commerce.
777
C'est-à-dire les dérogations prévues aux
articles L. 225-21, L. 225-54-1, L. 225-67, L. 225-77, L. 225-94-1, L. 225-95-1
du code de commerce.
778
En effet, les articles L. 225-54-1 et L. 225-67 du code de
commerce mentionnent une dérogation générale pour les
mandats de directeur général ou de membre du directoire en
semblant exclure le périmètre de la consolidation, contrairement
aux articles L. 225-21 et L. 225-77 qui s'y réfèrent
explicitement.
779
Le Parlement européen a approuvé, le 14 janvier
2003, la proposition de directive modifiant les directives comptables de
l'Union européenne. Le texte doit être présenté en
Conseil des ministres pour adoption en première lecture en mars 2003.
780
Cf. encadré ci-après (résumé de la
recommandation).
781
Le règlement applicable aux sociétés
commerciales et établissements publics est plus complet puisqu'il
dispose en particulier que, dans le but de donner une image fidèle de la
situation financière du groupe, lorsqu'une ou plusieurs entreprises
contrôlées ont en substance le contrôle d'une entité
ad hoc mais ne détiennent aucune part ou action de cette entité,
une information complète est fournie en annexe sur les actifs, passifs
et résultats de cette entité.
782
Le rapport de gestion indique le montant des
rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces
mandataires a reçu durant l'exercice de la part des
sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16.
783
Les normes comptables internationales dites "International
Accounting Standards" (IAS) sont adoptées par l'organisme international
de normalisation comptable, "International Accounting Standards Board (IASB)
établi à Londres. Ces règles communes s'appelleront
à l'avenir "International Financial Reporting Standards" (IFRS).
784
Il s'agit, en application du décret n° 86-221
du 17 février 1986, d'un total de bilan fixé à
15 millions d'euros, d'un montant net du chiffre d'affaires fixé
à 30 millions d'euros et d'un nombre de salariés permanents
fixé à 500.
785
Il s'agit des dispositions telles qu'elles résulteraient
de l'adoption de l'article 87 du présent projet de loi. En effet,
actuellement, les établissements publics soumis aux règles de la
comptabilité publique n'ont pas l'obligation d'établir des
comptes consolidés. Sur ce point, on se reportera au commentaire de
l'article 87 du présent projet de loi.
786
Tel que modifié par l'article 87 du présent projet
de loi.
787
Il faut observer une réelle
contradiction
entre
ces nouvelles dispositions relatives à la désignation des
commissaires aux comptes dans les établissements publics de l'Etat et
les dispositions de l'article 66 du présent projet de loi qui excluent
la direction générale et les administrateurs salariés du
vote du conseil d'administration pour proposer les commissaires aux comptes
à la désignation de l'assemblée générale. On
se reportera au commentaire de l'article 66 dans le présent rapport.
788
Remplacée, par l'article 61 du présent projet de
loi, par le Haut conseil du commissariat aux comptes.
789
Dispositions telles qu'elles résulteraient de l'adoption
de l'article 72 du présent projet de loi. On se reportera au commentaire
de cet article dans le présent rapport.
790
En application du II de l'article 87 du présent projet de
loi.
791
La date butoir du 1
er
janvier 2006 entraînerait
alors une impossibilité d'opter pour le choix d'un commissaire aux
comptes après le 1
er
janvier 2006.
792
On rappellera également que, malgré cette
date-butoir, les dispositions de l'article 110 de la loi de finances pour 2003
relatives aux comptes consolidés de l'Etat sont néanmoins
applicables depuis le 1
er
janvier 2003.
793
Dans les conditions des articles L. 233-16 et suivants du code
de commerce, c'est-à-dire dans les mêmes conditions que celles
applicables aux sociétés commerciales.
794
Les départements d'outre-mer et Saint-Pierre-et-Miquelon
sont soumis au principe de l'assimilation législative : les textes
législatifs s'y appliquent dans les mêmes conditions qu'en
métropole.
795
Décision n° 77-72 DC du
12 janvier 1977.
796
Décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986.
797
Il s'agit des collectivités qui ne sont ni des
départements ni des régions d'outre-mer et qui « ont un
statut qui tient compte des intérêts de chacune d'elles au sein de
la République ».
798
Les dispositions qui relèvent de domaines pour lesquels
la compétence est devenue territoriale ne pourront être
étendues.
799
Une ordonnance, qui peut être considérée
comme de niveau réglementaire jusqu'à l'expiration du
délai d'habilitation, est réputée toucher à
l'organisation particulière de la Polynésie française
dès lors que les textes étendus font l'objet d'adaptations.
800
L'assemblée de Polynésie est consultée sur
les projets ou propositions de loi comportant des dispositions
particulières à la collectivité.