Proposition de loi visant à instaurer un congé de deuil de douze jours consécutifs pour le décès d'un enfant mineur

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er bis (nouveau)
Autorisations spéciales d'absence pour les agents publics ayant perdu un enfant

L'amendement de la commission des lois - créant l'article 1 ^er bis - augmente la durée des autorisations spéciales d'absence (ASA) accordées aux agents publics qui perdent un enfant , aujourd'hui fixées à trois jours dans la fonction publique de l'État.

Les fonctionnaires et les agents contractuels bénéficieraient ainsi :

- d' une première ASA de cinq jours , à prendre au moment du décès ;

- d' une seconde ASA de dix jours lorsque l'enfant est âgé de moins de vingt-cinq ans ou est à charge au sens de la sécurité sociale, à prendre dans un délai de six mois à compter du décès.

1. Le droit en vigueur : des garanties insuffisantes pour les agents publics

1.1. Les autorisations spéciales d'absence : un dispositif qui varie d'un versant à l'autre

• Des règles peu lisibles

Conformément à l'instruction ministérielle toujours en vigueur du 23 mars 1950 ^{19 ( * )} , les agents de l'État peuvent bénéficier de trois jours ouvrables d'autorisation spéciale d'absence (ASA) lorsqu'ils perdent leur père, leur mère ou un de leurs enfants. Cette durée d'absence peut être majorée de quarante-huit heures afin de tenir compte des délais de transport pour se rendre aux obsèques.

Le calcul des jours d'absence

Sur le plan technique, il convient de distinguer :

- les jours calendaires , qui correspondent à tous les jours de l'année ;

- les jours ouvrables , qui correspondent aux jours de la semaine hors le jour de repos hebdomadaire (le dimanche le plus souvent) et les jours fériés non travaillés ;

- les jours ouvrés , qui correspondent aux jours effectivement travaillés.

En règle générale, la semaine d'un agent à temps complet comprend sept jours calendaires, six jours ouvrables et cinq jours ouvrés.

D'après l'instruction ministérielle, ces autorisations d'absence « ne constituent aucunement un droit » pour les agents de l'État mais « de simples mesures de bienveillance de la part de l'administration » . Les chefs de service peuvent les accorder à titre facultatif, « toujours sous leur responsabilité personnelle » et en prenant en compte les nécessités du service.

Le régime juridique des autorisations spéciales d'absence

Outre les décès, les autorisations spéciales d'absence (ASA) portent essentiellement sur des événements familiaux (mariage de l'agent, garde d'un enfant, rentrée scolaire, etc .). Elles peuvent également concerner l'exercice d'un mandat électif ou des événements plus ponctuels (passage d'un concours, don du sang, etc .).

Ces autorisations d'absence nécessitent, le plus souvent, l'accord du chef de service . Certaines sont toutefois accordées de droit, notamment lorsque l'agent participe au jury d'une cour d'assises ^{20 ( * )} .

Elles sont assimilées à un temps de travail effectif : les agents conservent leur traitement indiciaire ainsi que leurs droits à avancement, à la promotion interne et à la formation.

Les ASA ne génèrent toutefois aucun congé payé ni aucun RTT. Les agents peuvent également perdre certaines primes, dont le calcul peut dépendre de l'exercice effectif des fonctions ^{21 ( * )} .

Directement liées à un fait générateur, les ASA doivent être prises « lors de la survenance de l'évènement pour lequel elles sont accordées ». Elles ne peuvent « pas être reportées à une autre date ni être octroyées quand l'agent est en congé pour maladie ou absent pour tout motif régulier » ^{22 ( * )} .

Dans la plupart des cas, les ASA ne peuvent pas être fractionnées . À titre dérogatoire, l'agent peut toutefois s'absenter six jours par an pour soigner un enfant malade ou en assurer la garde (par exemple, en cas de fermeture de l'école). Ces jours peuvent être pris de manière discontinue, à différents moments de l'année ^{23 ( * )} .

Les ASA sont intégralement prises en charge par l'employeur , à la différence des congés maladie et de parentalité (qui sont financés par la sécurité sociale).

Dans les versants hospitalier et territorial, la durée des autorisations spéciales d'absence est laissée à la libre appréciation des employeurs .

Le Gouvernement n'a jamais pris le décret prévu en 1984 ^{24 ( * )} pour préciser les règles applicables dans la fonction publique territoriale. Toute collectivité peut donc adopter des délibérations pour définir son régime d`ASA, après avis du comité technique ^{25 ( * )} . L'autorité hiérarchique s'assure ensuite que ces absences ne remettront pas en cause le fonctionnement normal du service ^{26 ( * )} .

Dans son rapport sur le temps de travail dans la fonction publique ^{27 ( * )} , Philippe Laurent constate que chaque collectivité « a développé sa propre doctrine » , avec des « degrés de générosité aléatoires : pour le décès d'un proche la répartition s'effectue entre trois jours (36 %) et cinq jours (55 %) et pour un autre membre de la famille 41 % des agents bénéficient d'un jour, 21 % de deux jours et 25 % de trois jours ».

Cette situation présente un double inconvénient : elle reste peu lisible pour les agents , « qui ne connaissent pas forcément les subtilités » du droit en vigueur, et difficilement gérable pour les managers , « sur l'appréciation desquels repose une bonne partie des autorisations avec des risques d'incompréhension de part et d'autre selon la personnalité du manager et la culture du service ».

L'article 45 de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique ^{28 ( * )} doit permettre d'harmoniser le droit applicable , y compris en cas de décès d'un enfant.

Un décret en Conseil d'État doit déterminer la liste des autorisations spéciales d'absence ainsi que leurs conditions d'octroi et préciser celles qui seront accordées de droit. Ce décret est en cours de préparation et pourrait être publié au printemps 2020, après passage devant le Conseil commun de la fonction publique (CCFP) et le Conseil national d'évaluation des normes (CNEN).

• Des règles souvent moins favorables que dans le secteur privé

Dans le secteur privé, les salariés bénéficient d'un congé de deuil pour le décès d'un enfant ^{29 ( * )} , dont la durée a été portée de deux à cinq jours en 2016 ^{30 ( * )} . Il s'agit d'une durée minimale, qui peut être augmentée par un accord collectif au niveau de l'entreprise ou de la branche.

Ce congé est intégralement financé par l'employeur. Contrairement à la fonction publique, il est octroyé de droit et pris en compte dans le calcul des congés payés .

1.2. Les congés : des garanties essentielles mais inadaptées au décès brutal d'un enfant

Lorsqu'ils perdent un enfant, les agents publics peuvent également prendre des congés payés (dans la limite de leurs droits acquis) ou être placés en arrêt maladie . Dans cette dernière hypothèse, leur premier jour d'arrêt - le jour de carence - est toutefois décompté de leur traitement ^{31 ( * )} .

Les lois statutaires prévoient d'autres congés pour accompagner un enfant gravement malade : le congé de proche aidant , que le Sénat a étendu à la fonction publique ^{32 ( * )} , le congé de présence parentale et le congé de solidarité familiale .

Ces trois congés peuvent être « fractionnés » pour mieux s'adapter aux besoins de l'enfant. Ils sont pris en charge par la sécurité sociale - qui verse une allocation journalière aux bénéficiaires -, non par l'employeur.

Ils sont toutefois inadaptés en cas de décès brutal d'un enfant , notamment parce qu'ils s'inscrivent dans le cadre d'un parcours de soins et d'accompagnement. À titre d'exemple, le congé de présence parentale cesse dès le décès et le congé de solidarité familiale prend fin dans les trois jours qui suivent.

Les congés prévus par les lois statutaires

	Motif	Durée	Rémunération par l'employeur
Congé de présence parentale	Soigner un enfant à charge dont la maladie, l'accident ou le handicap présente une particulière gravité rendant indispensable une présence soutenue de ses parents et des soins contraignants	310 jours ouvrés sur une période de 36 mois	NON, mais versement par la sécurité sociale de l'allocation journalière de présence parentale (AJPP)
Congé de proche aidant	Accompagner un proche ^33 ( * ) qui présente un handicap ou une perte d'autonomie d'une particulière gravité	3 mois renouvelables, dans la limite d'un an sur l'ensemble de la carrière	NON, mais versement de l'allocation journalière du proche aidant
Congé de solidarité familiale	Accompagner un membre de sa famille ^34 ( * ) qui souffre d'une pathologie mettant en jeu son pronostic vital ou qui est en phase avancée ou terminale d'une affection grave et incurable	3 mois, renouvelables une fois	NON, mais versement de l'allocation journalière d'accompagnement à domicile d'une personne en fin de vie

Source : commission des lois du Sénat

2. L'amendement de la commission des lois : de nouvelles autorisations spéciales d'absence en cas de décès de l'enfant

En cas de décès d'un enfant, la commission des lois souhaite accorder les mêmes garanties aux agents publics - fonctionnaires et contractuels - qu'aux salariés de droit privé.

Elle propose de recourir aux autorisations spéciales d'absence sans qu'il soit besoin de créer de nouveaux congés. Plus simple sur le plan juridique, ce choix permet, selon la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP) dans sa réponse au questionnaire du rapporteur, « d' assurer une application à l'ensemble des catégories d'agents publics en même temps . En revanche, l'option de la création d'un congé par la loi ne concerne que les fonctionnaires. Il serait alors nécessaire, sauf indication expresse par la loi qui ne serait pas nécessaire et constituerait un précédent, de transposer ce congé pour les contractuels de droit public [...] pour lesquels les congés sont prévus par voie réglementaire » ^{35 ( * )} .

Par cohérence avec le secteur privé, les agents publics bénéficieraient d'une première autorisation spéciale d'absence de cinq jours ouvrables , quel que soit l'âge de l'enfant .

Cette première ASA, qui est aujourd'hui limitée à trois jours dans la fonction publique de l'État, devrait être prise au moment du décès , sans possibilité de fractionnement. Elle permettrait notamment d'organiser les obsèques de l'enfant ^{36 ( * )} et de procéder aux démarches administratives afférentes.

Lorsque l'enfant est âgé de moins de 25 ans ou à charge au sens de l'article L. 513-1 du code de la sécurité sociale, les fonctionnaires et les agents contractuels bénéficieraient d'une seconde autorisation spéciale d'absence de dix jours ouvrables .

Cette seconde ASA pourrait être fractionnée dans un délai de six mois à compter du décès . Elle permettrait à l'agent d'achever les procédures administratives et d'entamer sa reconstruction.

Les jours non consommés ne pourraient pas être reportés ni figurer dans un compte épargne-temps.

Au total, les agents publics qui perdent un enfant de moins de 25 ans ou à charge pourraient s'absenter pendant trois semaines de leur poste de travail . Conformément aux règles générales de la fonction publique, leur absence ne pourrait toutefois pas excéder 31 jours consécutifs (en additionnant les ASA et les congés payés) ^{37 ( * )} .

Ces absences seraient accordées de droit . Elles seraient assimilées à un temps de travail effectif , les agents conservant leur traitement indiciaire ainsi que leurs droits à formation et à la retraite. Par cohérence avec le secteur privé ^{38 ( * )} , elles seraient prises en compte pour le calcul des congés payés .

À ce stade, cette mesure serait financée par les employeurs publics . Le Gouvernement pourrait toutefois envisager une prise en charge partielle par la sécurité sociale, qu'il est le seul à pouvoir proposer en vertu des règles de recevabilité financière de l'article 40 de la Constitution.

Comparaison des dispositifs

		Droit en vigueur	Amendement de la commission des lois
Durée de l'absence	Perte d'un enfant de 25 ans ou plus	3 jours ouvrables (dans la fonction publique de l'État)	5 jours ouvrables
	Perte d'un enfant de moins de 25 ans ou à charge		5 jours ouvrables (première ASA) puis 10 jours ouvrables (seconde ASA)
Procédure		Sur décision du chef de service	Bénéfice de droit
Fractionnement		Non	Non pour la première ASA Oui pour la seconde ASA
Maintien du traitement indiciaire		Oui
Prise en compte dans les droits à la retraite et à la formation		Oui
Prise en compte dans le calcul des congés payés		Non	Oui
Imputation sur les congés payés		Non
Financement		Employeur	Employeur (dans l'attente d'une éventuelle compensation par la sécurité sociale)

Source : commission des lois du Sénat

En application de l'article L. 4138-5 du code de la défense, il appartiendra au Gouvernement d'étendre ce dispositif aux permissions des militaires , qui relèvent d'un décret en Conseil d'État.

La commission des lois propose d'adopter cet article 1 ^er bis ainsi rédigé .

Article 2
Don de jours de repos en faveur
des agents publics ayant perdu un enfant

L'amendement de la commission des lois autorise les agents civils et militaires à donner des jours de repos à leurs collègues ayant perdu un enfant de moins de 25 ans ou à charge au sens de la sécurité sociale .

Il s'inscrit dans la même logique que l'amendement déposé par la rapporteure de la commission des affaires sociales, qui couvre le secteur privé.

1. Le don de jours de repos, un acte de solidarité

1.1. Un dispositif récent, réservé à certaines hypothèses

La loi « Mathys » du 9 mai 2014 ^{39 ( * )} permet aux actifs de donner des jours de repos à un collègue qui assume « la charge d'un enfant âgé de moins de vingt ans atteint d'une maladie, d'un handicap ou victime d'un accident d'une particulière gravité rendant indispensables une présence soutenue et des soins contraignants ».

Son article 2 renvoie à des décrets en Conseil d'État l'application de cette disposition aux « agents publics civils et militaires ». Ces décrets ont été pris plus d'un an plus tard, le 28 mai 2015 ^{40 ( * )} .

Comme l'a souligné la sénatrice Catherine Deroche, le don de jours de repos permet aux actifs « d'exprimer leur volonté de solidarité et d'entraide mutuelle afin de permettre aux familles traversant des moments de grande douleur de concilier leur vie professionnelle avec l'un des événements les plus tragiques de l'existence qu'est la maladie d'un enfant » ^{41 ( * )} .

En 2018 ^{42 ( * )} , ce dispositif a été étendu aux proches aidants de personnes en perte d'autonomie ou présentant un handicap . Les décrets relatifs à la fonction publique ont été adaptés en conséquence.

1.2. Un dispositif encadré

• Le donateur

Après accord de son chef de service, tout agent public peut donner un jour de repos à un collègue relevant du même employeur . Il peut même effectuer plusieurs dons sur une même année, au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ^{43 ( * )} .

Ces dons sont anonymes et sans contrepartie . Ils sont strictement encadrés : les agents doivent garder au moins 20 jours de congés payés ainsi que leurs jours de repos récupérateur ^{44 ( * )} .

Don de jours de repos

Jours pouvant faire l'objet d'un don	Jours exclus du dispositif
Congés payés annuels, au-delà du 20 ^ème jour ouvré	Jours de repos récupérateur
Jours épargnés sur un compte épargne-temps (CET)	Jours de congé bonifié ^45 ( * )
Jours d'aménagement et de réduction du temps de travail (RTT)

Source : commission des lois du Sénat

Les dons sont comptabilisés en jours entiers, quelle que soit la quotité de travail des agents.

• Le bénéficiaire du don

Pour recevoir des dons de jours de repos, le bénéficiaire doit :

- confirmer par écrit son accord ;

- et justifier qu'il remplit les conditions fixées par le droit en vigueur, par exemple en fournissant un certificat médical attestant de la gravité de la maladie de son enfant.

Le calendrier des congés est déterminé avec le chef de service. Ces jours peuvent être mobilisés même lorsque le bénéficiaire n'a pas épuisé ses propres droits à congé.

Le congé est assimilé à une période de service effectif . Le bénéficiaire conserve son droit à rémunération, « à l'exclusion des primes et indemnités non forfaitaires qui ont le caractère de remboursement de frais et au titre des primes non forfaitaires qui sont liées à l'organisation et au dépassement du cycle de travail » ^{46 ( * )} .

La durée totale du congé est limitée à 90 jours par année civile et par enfant pour les agents civils et à 30 jours renouvelables pour les militaires .

Don de jours de repos : les modalités d'utilisation des jours d'absence ^{47 ( * )}

« En fonction des besoins de l'agent, l'absence pourra prendre la forme :

- d'un congé pris en une seule fois [...] ;

- à la demande du médecin qui suit l'enfant malade (ou la personne malade ou handicapée), d'un fractionnement sous forme d'une ou plusieurs journées d'absence par semaine , voire de demi-journées.

De manière exceptionnelle, le congé pourra revêtir la forme d'une réduction horaire de la journée de travail de l'agent , par exemple lorsque la présence de l'agent auprès de l'enfant implique une arrivée tardive ou un départ anticipé du service ».

2. L'amendement de la commission des lois : étendre le dispositif au décès d'un enfant

En cohérence avec les amendements de la rapporteure de la commission des affaires sociales, la commission des lois souhaite autoriser les agents civils et militaires à donner des jours de repos à leurs collègues ayant perdu un enfant de moins de 25 ans ou à charge au sens de l'article L. 513-1 du code de la sécurité sociale .

Les modalités d'application de ce dispositif seraient précisées par un décret en Conseil d'État. Ce décret pourrait reprendre les règles d'encadrement prévues pour le don de jours de repos aux proches aidants et aux parents d'enfants malades.

Sur le plan pratique, la commission des lois invite le Gouvernement à simplifier les procédures pour encourager les agents publics à donner des jours de repos .

Certaines règles semblent, en effet, superfétatoires, comme la nécessité d'obtenir l'accord de son chef de service pour réaliser un don. Une simple obligation d'information pourrait suffire, sans remettre en cause le bon fonctionnement du service.

Sous réserve de l'adoption de son amendement,
la commission des lois a donné un avis favorable
à l'adoption de l'article 2.

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* ¹⁹ Instruction de Pierre-Henri Teitgen, ministre d'État, pour l'application des dispositions du statut général des fonctionnaires relatives aux congés annuels et autorisations exceptionnelles d'absence.

* ²⁰ Réponse ministérielle, publiée 13 novembre 1997, à la question écrite n° 01303 du sénateur Gilbert Chabroux.

* ²¹ Conseil d'État, 12 juillet 2006, Syndicat CGT des personnels de la préfecture de police , affaire n° 274628.

* ²² Circulaire du 31 mars 2017 relative à l'application des règles en matière de temps de travail dans les trois versants de la fonction publique.

* ²³ Circulaire du 20 juillet 1982 relative aux autorisations d'absence pouvant être accordées au personnel de l'administration pour soigner un enfant malade ou pour en assurer momentanément la garde.

* ²⁴ Article 59 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

* ²⁵ Qui deviendront, d'ici 2022, des comités sociaux en application de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique.

* ²⁶ Conseil d'État, 12 février 1997, affaire n° 125893.

* ²⁷ Rapport remis à la ministre de la fonction publique en mai 2016, p. 69.

* ²⁸ Loi n° 2019-828 précitée.

* ²⁹ Article L. 3142-4 du code du travail.

* ³⁰ Article 9 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

* ³¹ Article 115 de la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018.

* ³² Article 40 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 précitée.

* ³³ Définie par l'article L. 3142-16 du code du travail, cette notion inclut notamment les ascendants, les descendants et les personnes âgées ou handicapées avec lesquelles le bénéficiaire du congé « entretient des liens étroits et stables ».

* ³⁴ Définie par le statut général de la fonction publique, cette notion inclut les ascendants, les descendants, les collatéraux et les personnes partageant le même domicile que le bénéficiaire du congé ou qu'ils ont désigné comme leur personne de confiance.

* ³⁵ Direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP).

* ³⁶ Conformément à l'article R. 2213-33 du code général des collectivités territoriales, les obsèques doivent avoir lieu « vingt-quatre heures au moins et six jours au plus après le décès ».

* ³⁷ Voir, par exemple, l'article 4 du décret n° 85-1250 du 26 novembre 1985 relatif aux congés annuels des fonctionnaires territoriaux.

* ³⁸ Article L. 3142-2 du code du travail.

* ³⁹ Loi n° 2014-459 permettant le don de jours de repos à un parent d'un enfant gravement malade.

* ⁴⁰ Décret n° 2015-573 permettant à un militaire le don de jours de permissions à un autre agent public parent d'un enfant gravement malade (aujourd'hui codifié aux articles R. 4138-33-1 à R. 4138-33-3 du code de la défense) et décret n° 2015-580 du 28 mai 2015 permettant à un agent public civil le don de jours de repos à un autre agent public.

* ⁴¹ Rapport n° 456 (2013-2014) fait au nom de la commission des affaires sociales sur la proposition de loi visant à permettre le don de jours de repos à un parent d'enfant gravement malade. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l13-456/l13-456.html .

* ⁴² Loi n° 2018-84 du 13 février 2018 créant un dispositif de don de jours de repos non pris au bénéfice des proches aidants de personnes en perte d'autonomie ou présentant un handicap.

* ⁴³ Le donateur peut également faire un don sans bénéficiaire identifié et charger le service des ressources humaines de l'attribuer à un collègue dans le besoin.

* ⁴⁴ Dans la plupart des cas, les agents disposent de 25 jours ouvrés de congés payés. Ils sont donc autorisés à transférer jusqu'à cinq jours à leurs collègues.

* ⁴⁵ Ces jours de congé sont accordés aux agents dont les centres d'intérêts moraux et matériels se situent dans les territoires d'outre-mer.

* ⁴⁶ Article 8 du décret n° 2015-580 du 28 mai 2015 précité.

* ⁴⁷ Source : note de gestion du 21 janvier 2019 relative au don de jours de repos à un parent d'un enfant gravement malade élargi aux bénéfices de proches aidants de personnes en perte d'autonomie ou présentant un handicap.