CHAPITRE VI - DISPOSITIONS IMMOBILIÈRES ET FINANCIÈRES
SECTION 1 - Dispositions relatives aux marchés de défense ou de sécurité
Article 26 (art. 6, 47, 56 et 59 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) - Accès aux marchés de défense ou de sécurité
L'article 26 du projet de loi tend à apporter certaines modifications à l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics afin de donner plus de souplesse aux dispositions relatives aux marchés public de défense ou de sécurité :
- ouvrir aux établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) la faculté de passer des marchés de défense ou de sécurité et, en conséquence, leur donner la possibilité de passer des marchés ouvrant droit au versement d'acomptes et d'avances ;
- ouvrir, pour des motifs d'intérêt général, la possibilité de soumissionner à des marchés de défense ou de sécurité à des entreprises normalement écartées du fait d'une condamnation ;
- soustraire les marchés de défense ou de sécurité à l'obligation faite à l'acheteur de rendre publiques les données essentielles du marché ayant conduit au choix de l'offre retenue.
1. L'ouverture des marchés de défense ou de sécurité aux EPIC
1.1 L'état du droit
1.1.1 La transposition restrictive de la notion en matière de marchés de défense et de sécurité en droit français
Dans l'attente d'un nouveau code de la commande publique 67 ( * ) , l'ancien code des marchés publics et l'ordonnance du 6 juin 2005 ont été abrogés au profit de l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qui assure la transposition des directives applicables en matière de marchés publics.
Les articles 9 et 10 de cette ordonnance soumettent aux règles qu'elle fixe l'ensemble des personnes publiques en tant que pouvoir adjudicateur, ce qui conduit à qualifier de pouvoir adjudicateur l'ensemble des EPIC alors que les critères fixés par le droit européen peuvent conduire à ne retenir qu'une partie d'entre-deux.
À l'inverse, l'article 6 de cette même ordonnance exclut l'ensemble des EPIC de la possibilité de passer des marchés de défense et de sécurité, alors que les critères du droit de l'Union pour définir les pouvoirs adjudicateurs sont les mêmes en matière de marchés de défense ou de sécurité que ceux utilisés pour les autres marchés publics. En effet, la directive 2009/81/CE relative aux marchés de défense et de sécurité 68 ( * ) ne donne pas de définition autonome des notions de pouvoir adjudicateur et entité adjudicatrice et renvoie pour cela aux définitions de « droit commun » formulées par les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE 69 ( * ) .
1.1.2 La notion de pouvoir adjudicateur en droit européen ne recouvrant qu'une partie des EPIC
Les directives européennes relatives aux marchés publics définissent la notion de pouvoir adjudicateur et font, entre autres, référence aux « organismes de droit public ». Ces derniers sont définis de manière identique à l'article 2 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics 70 ( * ) et à l'article 3 de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux 71 ( * ) . Ces deux directives reprennent en ce sens la définition précédemment donnée par les articles 2 et 1 er des directives 2004/17/CE 72 ( * ) et 2004/18/CE 73 ( * ) qu'elles abrogent.
Cette définition se base sur l'existence de trois critères. « On entend ainsi par « «organisme de droit public», tout organisme présentant toutes les caractéristiques suivantes :
« a) il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial ;
« b) il est doté de la personnalité juridique ; et
« c) soit il est financé majoritairement par l'État, les autorités régionales ou locales ou par d'autres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes, soit son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l'État, les autorités régionales ou locales ou d'autres organismes de droit public. » 74 ( * )
La définition de pouvoir adjudicateur donnée par le droit européen n'est donc pas d'un usage simple en ce qui concerne les EPIC puisqu'elle ne conduit pas à tous les inclure ou les exclure, a priori . Les critères de la personnalité morale et du contrôle public posés par le droit de l'Union sont, en effet, respectés mais l'activité qu'ils exercent n'entrent pas nécessairement dans le cadre de la définition donnée. Bien que la dénomination de ces personnes morales de droit public soit « établissement public à caractère industriel et commercial », leur activité n'est pas nécessairement « industrielle ou commerciale » au sens du droit de l'Union.
Ainsi, la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes a eu l'occasion de préciser, antérieurement à ces directives, que « les besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial sont en règle générale satisfaits d'une manière autre que par l'offre de biens ou de services sur le marché. Il s'agit en général de besoins que, pour des raisons liées à l'intérêt général, l'État choisit de satisfaire lui-même ou à l'égard desquels il entend conserver une influence déterminante » 75 ( * ) .
La question de la classification des EPIC en tant que pouvoir adjudicateur, au regard des critères fixés par le droit européen, se posait d'ailleurs lorsqu'il s'agissait de savoir si, bien que n'étant pas des pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ancien code des marchés publics 76 ( * ) , ils étaient des pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics 77 ( * ) .
1.2. Le dispositif proposé
Le projet de loi tend à remédier à ce cas de surtransposition en ouvrant la possibilité de passer des marchés publics de défense ou de sécurité à l'ensemble des EPIC sous tutelle de l'État .
L'étude d'impact liste, en effet, cinq établissements publics sous tutelle du ministère des armées dont la nature des activités pourrait justifier la dérogation prévue. Il s'agit notamment de l'Économat des armées, l'Office national d'études et de recherches aérospatiales, le Centre national des études spatiales, l'Institut de radioprotection et de sûreté nucléaire et le Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives 78 ( * ) .
Des cas concrets de recours à ce nouveau dispositif sont également donnés en exemple. Il pourrait notamment s'agir du « soutien des forces armées en opérations extérieures (EDA) par un marché de sécurisation et de gardiennage d'une base militaire déployée hors du territoire national » 79 ( * ) , ou d'« un marché portant sur la mise en place d'un système de contrôle des transports de matières nucléaires militaires, traitant des informations classifiées » 80 ( * ) ou d'« un marché d'étude et de réalisation d'un prototype d'ensemble optronique de système de surveillance de l'espace aérien » 81 ( * ) .
Afin de compléter ce dispositif, un amendement déposé en première lecture à l'Assemblée nationale par les membres du groupe de La République en Marche a été adopté en séance publique avec l'avis favorable du Gouvernement 82 ( * ) . Il vise à introduire un nouvel aliéna à l'article 59 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 ouvrant aux EPIC la possibilité de passer des marchés de défense ou de sécurité donnant lieu « à des versements à titre d'avances, d'acomptes, de règlements partiels définitifs ou de solde » . Cet amendement a été justifié par le fait que ce régime financier « est [...] adapté à la conduite d'acquisitions relevant de la catégorie des marchés de défense ou de sécurité » 83 ( * ) .
1.3. La position de votre commission
Comme l'a fait le Conseil d'État dans son avis rendu sur le projet de loi 84 ( * ) , votre rapporteur constate que l'élargissement du champ des marchés publics de défense ou de sécurité aux EPIC semble, en l'état, conforme au droit européen. Il juge cette évolution souhaitable pour certains EPIC.
2. La possibilité de soumissionner à des marchés de défense ou de sécurité pour des entreprises normalement écartées
2.1. L'état du droit
La possibilité de déroger à des situations interdisant de soumissionner à un marché public existe déjà à l'article 47 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 précitée. Cet article la subordonne néanmoins à trois conditions.
Il impose, d'une part, que « cela soit justifié par des raisons impérieuses d'intérêt général », il prévoit, d'autre part, « que le marché public en cause ne puisse être confié qu'à ce seul opérateur économique » et il dispose, enfin, « qu'un jugement définitif d'une juridiction d'un État membre de l'Union européenne n'exclue pas expressément l'opérateur concerné des marchés publics ». L'alinéa premier de l'article 47 prévoit, en effet, que les exceptions qu'il prévoit ne sont valables que pour les personnes morales ou physiques écartées des marchés publics en vertu des seuls articles 45 et 46 de l'ordonnance.
L'article 45 et l'article 46 spécifique aux marchés de défense ou de sécurité écartent de la procédure de passation des marchés publics des personnes morales ou physiques condamnées sur la base d'incriminations n'étant pas directement sanctionnées par une exclusion des marchés publics. Le dernier alinéa de l'article 47 vient donc préciser que les exceptions qu'il prévoit ne sont pas valables lorsque la condamnation du juge français, ou d'un juge européen, a pour objet d'exclure la personne condamnée.
En droit français, certaines incriminations prévoient explicitement l'exclusion des marchés publics comme sanction pénale pouvant être prononcée par le juge. C'est par exemple le cas pour les personnes physiques ou morales ayant versé des dons ou consenti des avantages en violation des règles applicables au financement des campagnes électorales, ou des partis ou groupements politiques 85 ( * ) .
Les exceptions prévues par le droit national à l'article 47 précité ont, toutefois, un champ plus étroit que celles autorisées par le droit de l'Union en matière de défense ou de sécurité. L'article 39 de la directive 2009/81/CE précitée dispose, en ce sens, qu'« est exclu de la participation à un marché public tout candidat ou soumissionnaire ayant fait l'objet d'une condamnation prononcée par un jugement définitif, dont le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice ont connaissance, pour une ou plusieurs des raisons énumérées ci-dessous [...]
« Ils peuvent prévoir une dérogation à l'obligation visée au premier alinéa pour des exigences impératives d'intérêt général » 86 ( * ) .
Seul le motif d'intérêt général est donc ici retenu, comme le relève d'ailleurs l'étude d'impact : « Cet article permet aux États membres de prévoir une dérogation aux interdictions de soumissionner « pour des exigences impératives d'intérêt général ». La directive ne prévoit pas les deux conditions supplémentaires imposées en droit national » 87 ( * ) .
La possibilité pour un État membre, de passer outre une interdiction de soumissionner dans les cas « où des exigences impératives d'intérêt général rendent indispensable l'attribution d'un marché » est en outre rappelé à l'alinéa 100 du considérant de la directive 2014/24/UE précitée en ce qui concerne les marchés publics de « droit commun ».
2.2. Le dispositif proposé
Le 2° de l'article 26 du projet de loi, adopté sans modification par l'Assemblée nationale sur ce point, tend à compléter l'article 47 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 afin de permettre aux acheteurs d'autoriser un opérateur économique interdit de soumissionner à un marché public de participer néanmoins à un marché public de défense ou de sécurité « pour des raisons impérieuses d'intérêt général ».
Conforme au droit de l'Union européen, cet assouplissement des conditions dans lesquelles il peut être dérogé à l'interdiction de soumissionner à un marché public est motivé par la nature oligopolistique voire monopolistique des marchés de défense ou de sécurité. L'étude d'impact annexée au projet de loi souligne ainsi que : « Les grandes entreprises d'armement françaises ont en effet été développées de façon à créer des champions nationaux sans réels concurrents dans l'hexagone et donc irremplaçables pour satisfaire les besoins des forces armées. Dans l'hypothèse où l'une quelconque de ces sociétés se trouverait exclue des marchés publics à la suite d'un jugement prononcé par une juridiction européenne, il ne serait plus possible de lui attribuer de marchés publics, que ce soit pour acquérir de nouveaux systèmes ou pour maintenir en l'état des équipements existants. La capacité opérationnelle des forces armées s'en trouverait profondément perturbée » 88 ( * ) .
2.3. La position de votre commission
Votre rapporteur soutient l'adoption de ces dispositions dans la mesure où elles permettent de remédier à un cas de surtransposition allant à l'encontre des intérêts économiques et stratégiques nationaux, et qu'elles semblent conformes au droit européen et international.
3. La possibilité de soustraire les marchés de défense ou de sécurité de l'obligation faite à l'acheteur de rendre publiques les données essentielles du marché ayant conduit au choix de l'offre retenue
L'article 56 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 précitée dispose, dans un souci de transparence, que « les acheteurs rendent public le choix de l'offre retenue et rendent accessibles sous un format ouvert et librement réutilisable les données essentielles du marché public sous réserve des dispositions de l'article 44 [relatif à certaines données confidentielles] ».
Le 3° de l'article 26 du projet de loi, introduit à l'initiative du Gouvernement lors de l'examen en commission du projet de loi à l'Assemblée nationale, a pour objet de soustraire les marchés de défense ou de sécurité 89 ( * ) de cette obligation , au double motif qu'elle n'est pas prévue par le droit de l'Union européenne et que les informations ainsi rendues publiques pourraient « augmenter la vulnérabilité des forces armées » 90 ( * ) .
Votre rapporteur pour avis souscrit à cette analyse et considère comme proportionnée l'atteinte induite par cette exception au principe de transparence des procédures prévu à l'article 1 er de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 26.
SECTION 2
Dispositions domaniales
intéressant la défense
Article 28 (art. L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques) - Réalisation par l'acquéreur d'immeubles de l'État de certaines opérations contre déduction du prix de vente
L'article 28 du projet de loi a pour objet de préciser et sécuriser les règles relatives à la réalisation par l'acquéreur d'immeubles de l'État de certaines opérations de dépollution contre déduction de leur coût dans le prix de cession.
1. Le droit applicable
Les dispositions de l'article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) que l'article 28 du projet de loi tend à modifier s'inscrivent dans un système de normes plus large ayant pour objet « de fluidifier la cession d'emprises désormais inutiles » 91 ( * ) au ministère des armées. Cet objectif est d'ailleurs commun au régime de cession des immeubles déclarés inutiles aux besoins du ministère des armées prévu par la loi du 23 décembre 1986 92 ( * ) que l'article 27 du projet de loi tend à proroger pour six années.
Depuis la création du CG3P, par ordonnance du 21 avril 2006 93 ( * ) , son article L. 3211-1 reprend pour partie les dispositions de l'ancien code du domaine de l'État et permet de vendre les immeubles du domaine privé de l'État qui ne sont plus utilisés par un service civil ou militaire de l'État ou un établissement public de l'État dans des conditions prévues par décret.
Dans le cadre de la cession de terrains nécessitant une dépollution, le cas échéant pyrotechnique, la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie 94 ( * ) a ouvert, au même article L. 3211-1, la possibilité pour l'État de confier à l'acquéreur le soin de procéder à la dépollution, le prix de cette dépollution s'imputant sur le prix de vente. Il est précisé que, « dans cette hypothèse, le coût de la dépollution peut être fixé par un organisme expert indépendant choisi d'un commun accord par l'État et l'acquéreur » .
Ce nouveau dispositif visant particulièrement la cession d'anciens terrains militaires avait pour objet premier d'éviter à l'État d'avancer les fonds nécessaires à la dépollution en amont de la cession .
La dernière loi de programmation militaire 95 ( * ) est venue modifier à la marge la rédaction de ces dispositions afin de mieux définir la portée et le contenu de l'obligation à la charge de l'acquéreur . Il a ainsi été précisé que la cession pouvait être subordonnée à l'exécution des opérations de dépollution et que ces opérations devaient être exécutées « dans le cadre de la réglementation applicable » .
L'étude d'impact annexée au projet de loi indique néanmoins que cette rédaction n'est pas suffisamment aboutie et que les dispositions en vigueur « doivent être clarifiées de manière à sécuriser, d'une part, le respect, par l'acquéreur, des obligations de gestion des déchets et de dépollution pyrotechnique qui s'imposent au ministère des armées et, d'autre part, le prix de cession définitif, en plafonnant la part déduite du prix de vente aÌ un montant fixeì contractuellement » 96 ( * ) .
2. Les modifications introduites par le projet de loi
L'article 28 du projet de loi n'a pas été modifié lors de son examen à l'Assemblée nationale. Il tend à réécrire le second alinéa de l'article L. 3211-1 du CG3P afin de préciser :
- d'une part, que les obligations qui s'imposent à l'acquéreur ayant la charge des mesures de dépollution pyrotechnique « sont exécutées conformément aux règles de sécurité définies par voie règlementaire » ;
- d'autre part, que le montant « réel » des opérations de dépollution supportées par l'acquéreur s'impute « aÌ concurrence du montant fixeì aÌ ce titre dans l'acte de cession » . Le montant réellement supporté par l'acquéreur vient donc en déduction du prix de vente, dans la limite d'un montant maximum mentionné dans l'acte de vente. La nouvelle rédaction prévoit que ce montant est « déterminé par un expert indépendant choisi d'un commun accord par l'État et l'acquéreur » dans le cadre d'une expertise contradictoire et qu'un certain nombre de pièces qui y sont relatives doivent être annexées à l'acte de cession ;
- enfin, que toutes les éventuelles mesures supplémentaires de dépollution postérieures à la cession et nécessaires aÌ l'utilisation future de l'immeuble cédé doivent être à la charge de l'acquéreur .
3. La position de votre commission
Votre rapporteur constate que ces nouvelles garanties apportent plus de sécurité juridique et de prévisibilité financière à ces opérations, tout en garantissant les droits de l'acquéreur dans la fixation, par un expert, du montant estimé des opérations de dépollution en cause.
En conséquence, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 28.
* 67 L'article 38 de la loi dite "Sapin 2" habilite le Gouvernement à adopter par ordonnance la partie législative d'un code la commande publique.
* 68 Directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense ou de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE
* 69 Renvoi opéré à l'alinéa 17 de l'article 1 er de la directive 2009/81/CE.
* 70 Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.
* 71 Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.
* 72 Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.
* 73 Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
* 74 Formulation de l'article 3 de la directive 2014/25/UE précitée.
* 75 CJCE, 10 novembre 1998, Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden contre BFI Holding BV, aff. C-360/96, cons. 50 et 51.
* 76 L'article 2 de l'ancien code des marchés publics excluait « L'État et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ».
* 77 L'article 3 de l'ordonnance définissait l'ensemble des pouvoirs adjudicateurs qui bien que n'étant pas soumis au code des marchés publics étaient soumis aux dispositions de l'ordonnance, en s'appuyant notamment sur les critères des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE précitée pour la définition des organismes de droit public.
* 78 Liste donnée à la page 175 de l'étude d'impact.
* 79 Ibidem .
* 80 Ibidem .
* 81 Ibidem .
* 82 Amendement n° 341.
* 83 Extrait du compte-rendu intégral de la troisième séance du jeudi 22 mars 2018 à l'Assemblée nationale, intervention du député Philippe Chalumeau.
* 84 Avis du Conseil d'État, page 12.
* 85 Article 21 de la loi n° 90-55 du 15 janvier 1990 relative à la limitation des dépenses électorales et à la clarification du financement des activités politiques, modifiée par l'article 24 de la loi n° 95-65 du 19 janvier 1995 relative au financement de la vie politique.
* 86 L'article 39 précise également les cas où un État dispose de la faculté et non de l'obligation d'exclure un opérateur de ses appels d'offre.
* 87 Étude d'impact, page 176.
* 88 Étude d'impact, page 174.
* 89 Amendement n° DN391.
* 90 Extrait de l'exposé sommaire des motifs de l'amendement n° DN391.
* 91 Étude d'impact, page 183.
* 92 Loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière.
* 93 Ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques.
* 94 Article 126 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.
* 95 Article 8 de la loi du 29 juillet 2009 relative à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 et portant diverses dispositions concernant la défense.
* 96 Étude d'impact, page 184 et 185.