II. LE MÉCANISME PROCÉDURAL ENVISAGÉ PAR LA PROPOSITION DE LOI POUR REMÉDIER À LA CENSURE CONSTITUTIONNELLE
Votre commission a examiné pour avis les articles 1 er , 2, 3, 4 et 5 , qui visent à instaurer un dispositif procédural de nature à empêcher le cumul des poursuites et des sanctions pénales et administratives des abus de marché, pour satisfaire aux exigences de la décision n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015.
Complémentaires, les articles 1 er et 2 mettent en place un mécanisme de concertation préalable entre le procureur de la République financier (PRF) et l'Autorité des marchés financiers (AMF) pour la poursuite et la répression des abus de marché, sous l'arbitrage du procureur général près la cour d'appel de Paris. Au vu de ses auditions, votre rapporteur constate que cette architecture fait consensus, en particulier auprès du PRF et de l'AMF.
D'une part, l'article 1 er établit 25 ( * ) un principe d'exclusivité des poursuites et, en conséquence, des sanctions, en disposant que l'action publique, exercée par le PRF, s'éteint en cas de notification de griefs par l'AMF à la même personne et pour les mêmes faits. Compte tenu de la rédaction retenue par le présent texte, cette extinction de l'action publique peut, selon votre rapporteur, être interprétée de deux façons, ce qui peut être une source d'ambiguïté : soit l'action publique ne peut pas être engagée si l'AMF a déjà notifié des griefs, soit elle peut être engagée, mais s'éteint dès lors que l'AMF notifie des griefs. Or, compte tenu de la procédure de concertation préalable envisagée par le texte, cette seconde hypothèse ne semble pas cohérente, car l'extinction suppose que l'action publique a déjà été engagée.
L'article 1 er énonce ensuite que l'action publique ne peut être mise en mouvement qu'après concertation avec l'AMF et sur l'avis conforme de celle-ci. En l'absence d'avis conforme de l'AMF - hypothèse recouvrant le cas d'absence de caractère conforme de l'avis et le cas d'absence pure et simple d'avis -, le procureur général près la cour d'appel de Paris serait saisi aux fins d'autoriser le PRF à exercer l'action publique ou bien de donner son accord à l'AMF pour notifier des griefs. À cet égard, votre rapporteur rappelle que la cour d'appel de Paris connaît des sanctions pénales prononcées par le tribunal correctionnel de Paris comme des sanctions infligées aux non-professionnels par la commission des sanctions de l'AMF, de sorte que la désignation de son procureur général comme autorité d'arbitrage lui semble une solution simple et cohérente, au sein de l'ordre judiciaire, s'appuyant sur une expertise dans les matières concernées, même si d'autres solutions pouvaient être envisagées 26 ( * ) .
Le procureur général disposerait d'un délai de deux mois pour statuer, aucun délai n'étant prévu pour la concertation préalable entre PRF et AMF, un décret en Conseil d'État devant intervenir pour prévoir ces délais, selon les informations communiquées à votre rapporteur, ainsi que les modalités de cette concertation et de la transmission des dossiers, lesquelles ne sont pas davantage détaillées par le texte.
Le cours de la prescription de l'action publique serait suspendu pour le temps de la mise en oeuvre de cette procédure de départage.
En matière d'abus de marché, la constitution de partie civile ne serait logiquement possible que dans l'hypothèse où le PRF aurait été désigné pour poursuivre, par dérogation à l'article 85 du code de procédure pénale, de même que, par dérogation à l'article 551 du code de procédure pénale, la citation ne serait possible qu'à l'initiative du ministère public, de façon à préserver le mécanisme de répartition des poursuites entre PRF et AMF en évitant toute attribution impromptue de compétence au PRF du fait d'une citation.
D'autre part, l'article 2 prévoit 27 ( * ) des dispositions similaires symétriques pour l'AMF, en disposant que celle-ci ne peut notifier de griefs lorsque l'action publique a déjà été mise en mouvement par le PRF à l'encontre de la même personne et pour les mêmes faits. Il ajoute que les griefs ne peuvent être notifiés par l'AMF qu'après concertation avec le PRF et avis conforme de celui-ci. En l'absence d'avis conforme, il serait fait appel au procureur général selon les modalités déjà exposées supra .
Il est précisé que les différentes décisions de procédures du PRF, de l'AMF et du procureur général mentionnées aux articles 1 er et 2 ne sont pas susceptibles de recours et sont versées au dossier de la procédure. S'agissant plus spécialement de la décision d'autorisation du procureur général, laquelle a pour effet de déterminer l'autorité de poursuite compétente, votre rapporteur juge légitime qu'elle ne puisse faire l'objet d'un recours, puisqu'il s'agit d'une décision d'administration de la justice, étant précisé qu'elle pourrait en tout état de cause être contestée à l'occasion d'un recours contre une sanction prononcée à l'issue de cette procédure par l'AMF ou le tribunal correctionnel de Paris.
Votre rapporteur relève un choix particulier de termes, par la présente proposition de loi, pour décrire cette procédure de départage : l'AMF comme le PRF ne donnent pas leur accord à l'autre autorité pour poursuivre, mais un avis conforme, de façon à éviter formellement que l'exercice des poursuites par une autorité ne paraisse dépendre de l'accord de l'autre, même si les effets sont les mêmes. Une telle formulation peut néanmoins laisser entendre que l'exercice de l'action publique serait subordonné à l'autorisation préalable d'une autorité administrative, fût-elle indépendante, la notion d'avis conforme se rapprochant de celle d'accord préalable : cette formulation peut paraître problématique au regard du principe de séparation des pouvoirs. En outre, le procureur général autorise le PRF à poursuivre, mais donne son accord à l'AMF pour qu'elle procède à la notification des griefs. La notion de concertation entre le PRF et l'AMF est, quant à elle, juridiquement imprécise.
Le mécanisme de concertation prévu par le présent texte correspond à la pratique qui s'est mise en place d'un commun accord entre l'AMF et le PRF depuis la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015 précitée, de façon à éviter le cumul des poursuites. Il s'agirait donc de consacrer dans la loi cette pratique, qui donne satisfaction aux deux autorités concernées, de sorte que la saisine du procureur général aux fins d'arbitrage est perçue en pratique comme une solution à laquelle il ne sera que très rarement recouru, selon les auditions de votre rapporteur. Le PRF et l'AMF coopèrent aujourd'hui de façon confiante.
La présente proposition de loi a écarté l'hypothèse de différenciation des infractions susceptibles d'être poursuivies par chaque autorité, qui avait pu être avancée par l'AMF.
À la lumière des échanges de votre rapporteur avec l'AMF et le PRF, le mécanisme ainsi envisagé pourrait conduire à ce que les affaires les plus graves, pour lesquelles des peines d'emprisonnement seraient envisageables, mettant en cause des récidivistes ou exigeant des mesures coercitives d'enquête dont l'AMF ne peut pas disposer, soient poursuivies par le PRF 28 ( * ) . Entendu par votre rapporteur, le procureur général près la cour d'appel de Paris a partagé cette analyse. En pratique, c'est généralement l'AMF qui détecte les faits susceptibles de constituer des abus de marché et en informe en conséquence le PRF, lequel demande à se saisir avec discernement, et ce d'autant que les services d'enquête à la disposition du PRF - la brigade financière - sont soumis à d'importantes contraintes. Ainsi, depuis la décision du 18 mars 2015 précitée, l'AMF a informé de sept affaires le PRF, lequel n'a souhaité poursuivre que dans l'une d'elles.
Au vu de ces critères pratiques de répartition des affaires tels qu'ils sont envisagés par le PRF et l'AMF, votre commission considère que ces deux autorités conservent chacune leur légitimité dans la poursuite des infractions financières, la dépénalisation ne semblant pas être, dans ces conditions, une solution souhaitable.
Les représentants du parquet entendus par votre rapporteur ont insisté sur la nécessité d'une procédure rapide, considérant que la justice pénale devait améliorer les délais de traitement des affaires financières, par comparaison avec l'AMF, pour mieux asseoir sa crédibilité. Ils ont également évoqué la question du montant des amendes infligées par le juge pénal, par comparaison avec le montant de celles prononcées par l'AMF.
Les articles 3 et 4 sont de coordination, tandis que l'article 5 organise l'application du texte en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.
En première lecture, l'Assemblée nationale a introduit dans la présente proposition de loi des dispositions additionnelles en vue de transposer deux textes européens d'avril 2014 en matière de répression des abus de marché 29 ( * ) : ces dispositions excèdent le champ de compétence de votre commission, même si votre rapporteur en a pris connaissance pour apprécier le fonctionnement du mécanisme d'aiguillage instauré par le texte.
Votre rapporteur tient à rappeler que nos deux collègues Albéric de Montgolfier et Claude Raynal, bien avant le dépôt de la présente proposition de loi par nos collègues députés Dominique Baert et Dominique Lefebvre, ont réalisé en 2015, au nom de la commission des finances, un examen approfondi de la question, ayant abouti au dépôt de deux propositions de loi 30 ( * ) préconisant un système quelque peu différent de celui prévu par le présent texte 31 ( * ) . Force est donc de reconnaître que l'intervention de la présente proposition de loi s'avère tardive, au regard de l'échéance fixée au 1 er septembre prochain par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 18 mars 2015 précitée.
* 25 Au sein d'un nouvel article L. 465-3-6 du code monétaire et financier.
* 26 Voir infra. De ce fait, le procureur général peut indirectement décider qu'une affaire concernant un professionnel, s'il l'attribue au PRF plutôt qu'à l'AMF, relèvera en appel de la cour d'appel de Paris et non du Conseil d'État.
* 27 Au sein de l'article L. 621-15-1 du code monétaire et financier, qu'il réécrit entièrement.
* 28 Une affaire comportant des ramifications à l'étranger pourra aussi conduire à ce que les poursuites soient exercées par le parquet, le juge d'instruction pouvant faire appel à l'entraide pénale internationale.
* 29 Règlement (UE) n° 596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché, dit « règlement MAR » (« market abuse regulation »), et directive 2014/57/UE du 16 avril 2014 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché, dite « directive MAD » (« market abuse directive »).
* 30 Ces propositions de loi sont consultables à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl15-019.html
http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl15-020.html
* 31 Les faits les plus graves et commis intentionnellement relevaient de la compétence du procureur de la République financier et la résolution des conflits d'attribution entre ce dernier et l'Autorité des marchés financiers relevait d'une commission ad hoc dénommée conseil des infractions boursières, composé à parité de membres du Conseil d'État et de la Cour de cassation, plutôt que de l'intervention du procureur général près la cour d'appel de Paris.