B. LES CONSÉQUENCES DU PROJET DE LOI EN MATIÈRE DE DROITS SOCIAUX
Le projet de loi a plusieurs incidences en termes de droits sociaux :
- d'une part, certains droits liés au mariage (comme la pension de réversion) se trouvent automatiquement ouverts aux couples de personnes de même sexe ;
- d'autre part, certains droits liés à la qualité de père ou de mère (comme le congé d'adoption ou la majoration de durée d'assurance pour enfant) doivent être adaptés aux parents de même sexe.
1. En matière de droits à la retraite
a) L'extension du droit à la réversion
Au régime général de la sécurité sociale, dans les régimes alignés et dans les régimes de la fonction publique, le mariage est l'une des conditions sine qua non pour le bénéfice d'une pension de réversion . En effet, la pension de réversion est exclusivement réservée au ou à la conjoint-e survivant qui a été marié-e à l'assuré-e décédé-e ; les couples pacsés ou en concubinage ne peuvent pas prétendre automatiquement à la réversion.
Ainsi, l'ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe a pour conséquence directe de leur ouvrir un droit à la réversion dans des conditions identiques à celles des couples hétérosexuels .
Aucune disposition d'adaptation ou de coordination n'est cependant nécessaire car les articles L. 351-1 et suivants du code de la sécurité sociale relatifs à la réversion s'appliquent à tou-te-s les conjoint-e-s des couples mariés indépendamment de leur sexe. En effet, la notion de « conjoint » au sens du code de la sécurité sociale est entendue strictement au sens de « conjoint marié ».
Selon le Gouvernement, l'ouverture du mariage aux couples de même sexe pourrait avoir, à l'horizon 2030, une incidence de l'ordre de 0,4 % sur les dépenses de réversion, qui représentent environ 30 milliards d'euros tous régimes confondus.
b) L'extension du bénéfice de la pension de veuf ou de veuve invalide
L'ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe étend également le bénéfice de la pension de veuf ou de veuve invalide à l'ensemble des couples mariés , indépendamment de leur sexe.
En l'état actuel du droit, le ou la conjoint-e survivant d'un-e assuré-e titulaire d'une pension d'invalidité, qui est lui-elle-même invalide, bénéficie d'une pension de veuf ou de veuve cumulable avec ses propres avantages (sous plafond). Cette pension, à l'instar de ce qui existe en matière de réversion, est exclusivement réservée au ou à la conjoint-e survivant qui a été marié-e à l'assuré-e décédé-e.
Elle sera dorénavant attribuée à tous les conjoints mariés qu'ils soient hétérosexuels ou homosexuels. Une telle évolution ne nécessite aucune adaptation législative.
c) L'extension du droit à l'assurance veuvage
L'assurance veuvage garantit une allocation temporaire au ou à la conjoint-e survivant d'un-e assuré-e au régime général ou au régime des salariés agricoles, qui est décédé-e alors qu'il ou elle était en activité, en retraite, en arrêt de travail indemnisé, au chômage ou bénéficiaire de l'allocation aux adultes handicapés (AAH). L'allocation veuvage est versée au ou à la conjoint-e survivant de moins de cinquante-cinq ans sous condition de ressources.
L'accès des couples de même sexe au mariage leur donne automatiquement droit à l'assurance veuvage , sans qu'il soit nécessaire de procéder à des adaptations législatives.
d) L'adaptation des règles de majoration de durée d'assurance pour enfant
Le dispositif actuel de la majoration de durée d'assurance pour enfant, défini à l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale, comprend deux majorations distinctes :
- une majoration au titre de l'accouchement ou de l'adoption : cette première majoration de la durée d'assurance de quatre trimestres est accordée à la mère à raison de l'incidence sur sa carrière de la maternité, de la grossesse et de l'accouchement ; en cas d'adoption, cette majoration est accordée à l'un des parents à raison des démarches liées à l'adoption et à l'accueil de l'enfant ;
- une majoration au titre de l'éducation : cette seconde majoration de la durée d'assurance de quatre trimestres est accordée au couple, à raison de l'incidence sur la carrière de l'éducation de l'enfant pendant les quatre années suivant sa naissance ou son adoption.
Pour les majorations au titre de l'adoption et de l'éducation , l'article L. 351-4 dispose que les parents désignent d'un commun accord le bénéficiaire de la majoration ou, le cas échéant, définissent la répartition entre eux de cet avantage. Par conséquent, la règle de libre partage au sein du couple ne soulève pas de difficulté au regard de l'ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe.
En cas de désaccord, la majoration est attribuée par la caisse de retraite à celui des parents qui établit avoir assumé à titre principal l'éducation de l'enfant pendant la période la plus longue. A défaut, la majoration est partagée en parts égales. Ces dispositions s'appliqueront aux parents de même sexe.
En revanche, en l'état actuel du droit, si le couple n'exprime aucun choix et en l'absence de désaccord d'un de ses membres, il est réputé avoir décidé implicitement d'attribuer la totalité des trimestres à la mère . Cette disposition nécessite une adaptation afin de tenir compte des couples de personnes de même sexe.
Le 2° de l'article 14 introduit ainsi une nouvelle règle de partage des majorations de durée d'assurance au titre de l'adoption et de l'éducation, en cas de silence sur leur attribution au sein d'un couple de même sexe : pour ces couples, à défaut de choix des parents et en l'absence de désaccord d'un de ses membres, il est proposé un partage égal de la majoration .
Le principe de l'attribution par défaut à la mère est, en revanche, maintenu pour les couples hétérosexuels.
En définitive, l'économie générale du dispositif de majoration de durée d'assurance reste inchangée, en limitant à huit le nombre maximal de trimestres majorés par couple, lequel conserve la faculté de les répartir librement en son sein. Seule l'attribution des majorations au titre de l'adoption et de l'éducation, dans le seul cas où le couple n'a pas décidé de cette répartition, sera spécifique aux couples de même sexe.
2. En matière de congés d'adoption et de paternité
a) L'adaptation des règles de répartition du congé d'adoption
En droit du travail, l'adoption ouvre droit à un congé au bénéfice du ou de la salarié-e adoptant-e (article L. 1225-37 du code du travail). Ce congé est de dix semaines dans le cas général, dix-huit semaines lorsque l'adoption porte à trois ou plus le nombre d'enfants au foyer et vingt-deux semaines en cas d'adoptions multiples.
Le congé d'adoption peut être pris par l'un des parents adoptifs seulement ou partagé entre les parents adoptifs . Lorsque la durée du congé est répartie entre les deux parents, le congé est prolongé de onze jours et de dix-huit jours en cas d'adoptions multiples (article L. 1225-40 du même code). Les parents ont alors la possibilité de prendre leur congé d'adoption de façon séparée ou simultanée, sous réserve que l'addition de la durée de leurs deux congés respectifs ne dépasse pas la durée légale du congé d'adoption.
Au sens de la législation sociale, le congé d'adoption appartient en propre à la mère adoptante qui a la possibilité de céder tout ou partie de son droit à indemnisation au père . Le premier alinéa de l'article L. 331-7 du code de la sécurité sociale dispose en effet que l'indemnisation du congé d'adoption est accordée à « la femme assurée » à qui est confié un enfant en vue de son adoption. L'indemnité 11 ( * ) est due pendant dix semaines au plus (dix-huit semaines lorsque le nombre d'enfants à charge est égal ou supérieur à trois, vingt-deux semaines en cas d'adoptions multiples), à condition que « l'intéressée » cesse tout travail salarié durant la période qui débute soit à l'arrivée de l'enfant au foyer, soit dans les sept jours qui la précèdent.
Le cinquième alinéa de l'article L. 331-7 prévoit toutefois que lorsque les deux conjoints assurés travaillent et ont, à ce titre, vocation à bénéficier du congé d'adoption, la période d'indemnisation peut faire l'objet d'une répartition entre le père et la mère adoptifs . Dans ce cas, la durée de l'indemnisation est augmentée de onze jours (dix-huit en cas d'adoption multiples) et ne peut être fractionnée en plus de deux parties, dont la plus courte ne peut être inférieure à onze jours.
Dans la mesure où le bénéfice du congé d'adoption sera désormais ouvert à tous les adoptants sans considération de leur sexe, il convient d'adapter les règles de répartition de ce congé afin que l'ensemble des parents adoptifs, qu'ils soient ou non de même sexe, puissent en bénéficier.
Ainsi, le 1° de l'article 14 du projet de loi remplace, au premier alinéa de l'article L. 331-7 du code de la sécurité sociale, les termes « la femme assurée » par « l'assuré » et, au cinquième alinéa du même article, ceux de « mère et père adoptifs » par « parents adoptifs ». Le congé d'adoption n'appartiendra donc plus en propre à la mère adoptante, mais à tout assuré, quel que soit son sexe . Il sera donc accordé à l'un ou l'autre des parents assurés ou réparti entre les deux s'ils en décident ainsi . Les règles de prolongation du congé d'adoption en cas de partage entre les parents adoptifs restent en revanche inchangées : la durée de l'indemnisation est augmentée de onze jours (dix-huit en cas d'adoptions multiples) et ne peut être fractionnée en plus de deux parties, dont la plus courte ne peut être inférieure à onze jours.
L'ensemble de ces dispositions du code du travail et du code de la sécurité sociale concernent les travailleurs-euses salarié-e-s. Les assuré-e-s des régimes spéciaux et de la fonction publique ainsi que les salarié-e-s agricoles sont régis, par renvois législatifs, par les mêmes règles.
En revanche, les travailleurs-euses non salarié-e-s relevant soit du régime social des indépendants, soit du régime des praticiens et auxiliaires médicaux, ainsi que les conjoint-e-s collaborateurs-trices de ces assuré-e-s relèvent de règles différentes. Les 8°, 9° et 10° de l'article 14 du projet de loi procèderont donc aux adaptations nécessaires pour que, dans ces régimes également, le congé d'adoption bénéficie à tout assuré, quel que soit son sexe.
Par ailleurs, à l'initiative de la rapporteure pour avis de la commission des affaires sociales, l'Assemblée nationale a introduit un nouvel article 13 bis relatif à l'indemnisation du congé d'adoption dans le régime des travailleurs-euses non salarié-e-s agricoles .
Actuellement, le congé d'adoption du régime des exploitants agricoles appartient en propre à la mère adoptante, qui bénéficie d'une allocation de remplacement due pendant dix semaines au plus (vingt-deux semaines en cas d'adoptions multiples). Le père adoptif ainsi que, le cas échéant, le conjoint de la mère, la personne liée à elle par un Pacs ou vivant maritalement avec elle, peuvent prétendre, en cas d'adoption au versement d'une allocation de remplacement pendant une durée équivalente à celle du congé de paternité et d'accueil de l'enfant, à savoir onze jours en cas d'adoption simple et dix-huit jours en cas d'adoptions multiples.
Par cohérence avec l'article 14 du projet de loi, l'article 13 bis permet l'indemnisation du congé d'adoption du régime des exploitant-e-s agricoles sans considération du sexe des bénéficiaires , conformément à l'intention du Gouvernement, lequel souhaitait initialement procéder aux modifications nécessaires par décret.
Ainsi, pour les travailleurs-euses non salarié-e-s agricoles, l'allocation de remplacement perçue en cas d'adoption ne bénéficiera plus à la seule mère assurée, mais à tout assuré, sans considération de son sexe, ni de celui de son conjoint. Cette indemnisation pourra faire l'objet d'une répartition entre les parents adoptifs et d'une prolongation dans les mêmes conditions que celles prévues pour le régime général. Ces nouvelles règles rendent dès lors inutile le maintien au bénéfice du père ainsi que, le cas échéant, le conjoint de la mère, la personne liée à elle par un Pacs ou vivant maritalement avec elle, du versement d'une allocation de remplacement.
b) L'adaptation des règles du congé de paternité effectuée en loi de financement de la sécurité sociale pour 2013
S'agissant du congé de paternité, les adaptations nécessaires ont été effectuées dans la loi de financement de la sécurité sociale pour 2013 , dont l'article 94 a institué un « congé de paternité et d'accueil de l'enfant » , qui est accordé au père ainsi que, le cas échéant, au conjoint de la mère, à son ou sa partenaire de Pacs ou à la personne vivant maritalement avec elle.
Cet élargissement du congé de paternité est conforme à la préconisation de la Haute Autorité de lutte contre les discriminations (Halde) formulée en 2007 12 ( * ) à la suite de la saisine, par un couple de femmes pacsées, d'une réclamation relative à un refus du bénéfice du congé de paternité opposé à l'une d'entre elles au motif qu'elle n'était pas le père de l'enfant de sa partenaire.
Le président de la Halde avait alors adressé un courrier au Premier ministre appelant à une évolution du congé de paternité :
« Au regard de l'objet du congé de paternité, favoriser dès le plus jeune âge un lien entre l'enfant et la personne l'élevant, le Collège constate l'absence de prise en considération de la diversité de la composition des foyers dans lesquels les enfants sont élevés. Dès lors, le Collège estime qu'il serait utile de substituer à la notion de congé de paternité, fondée exclusivement sur le lien de filiation, un congé d'accueil du jeune enfant ouvert au partenaire du parent , contribuant à l'éducation de l'enfant. »
Comme l'a rappelé la ministre déléguée à la famille en séance publique à l'Assemblée nationale lors de l'examen du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2013, certaines entreprises (SFR, Eaux de Paris) et collectivités (conseils généraux de Seine-et-Marne et de l'Essonne) ont d'ores et déjà mis en place, de manière volontaire, un congé d'accueil de l'enfant pour leurs personnels.
3. En matière de prestations familiales
En l'état actuel de la législation, le droit aux prestations familiales est ouvert à toute personne assumant la charge effective et permanente d'un enfant , qu'elle soit isolée ou vive en couple. Lorsque l'allocataire vit en couple, l'autre membre du couple est identifié comme le ou la conjoint-e, le ou la concubin-e ou le ou la partenaire de Pacs. Le code de la sécurité sociale ne fait donc aucune discrimination selon l'orientation sexuelle des membres du couple au sein duquel vit l'allocataire.
Toutefois, il convient de modifier certaines dispositions faisant explicitement référence à la notion de « père » ou de « mère » pour les adapter aux couples de même sexe. Tel est l'objet des 5°, 6° et 7° de l'article 14 du projet de loi.
4. Les autres dispositions dans le domaine social
a) Les mesures de coordination
Dans la version initiale du projet de loi , les mesures de coordination relatives aux codes sociaux figuraient principalement aux articles 5 (code de l'action sociale et des familles), 14 (code de la sécurité sociale) et 16 (code du travail). Il s'agissait, lorsque cela était nécessaire, de remplacer les termes « père » et « mère » par le mot « parents ».
Compte tenu de l'adoption de la disposition interprétative générale à l'article 4 bis (cf. supra ), les articles 5 et 16, ainsi que certaines dispositions de l'article 14 ont, par cohérence, été supprimés.
A l'initiative de votre rapporteure, votre commission a toutefois adopté deux amendements rétablissant des dispositions de coordination ayant été malencontreusement supprimées par l'Assemblée nationale, à la suite de l'adoption de l'article 4 bis :
- le premier supprime la référence aux notions de parents « légitimes » et « naturels » à l'article L. 88 du code des pensions civiles et militaires de retraite relatif au cumul de pensions de réversions par les orphelins. Cette disposition figurait initialement au 2° de l'article 11 ;
- le second procède à des substitutions de termes (« veuves » par « veuves et veufs » ; « mari » par « époux ») à l'article L. 713-6 du code de la sécurité sociale relatif aux pensions de réversion versées aux veuves de guerre. Cette disposition figurait initialement au 11° de l'article 14.
b) L'élargissement des critères permettant d'accéder à la qualité d'association familiale
Lors de l'examen du texte en séance publique, l'Assemblée nationale, à l'initiative des députés communistes, a adopté un nouvel article 4 ter qui complète l'article L. 211-1 du code de l'action sociale et des familles relatif à la qualité « d'association familiale » .
A la base du mouvement familial peuvent se constituer des associations, dans le cadre de la loi du 1 er juillet 1901. Pour que leur soit reconnue la qualité « d'association familiale », deux conditions sont requises :
- d'une part, elles doivent, regrouper, à titre de membres, « des familles constituées par le mariage et la filiation, des couples mariés sans enfant ou toute personne physique qui a la charge d'un enfant soit par filiation, soit par adoption, soit qui exerce l'autorité parentale ou la tutelle sur un ou plusieurs enfants dont elle a la charge effective et permanente » ;
- d'autre part, elles doivent avoir pour but essentiel la défense de l'ensemble des intérêts matériels et moraux, soit de toutes les familles, soit de certaines catégories d'entre elles.
L'article 4 ter permet tout d'abord aux associations regroupant des « familles constituées par le Pacs » de se voir reconnaître la qualité d'associations familiales.
Le Pacs s'étant imposé comme une modalité à part entière de « faire famille », rien ne justifie en effet que les familles dont les parents sont pacsés soient exclues de la possibilité de se constituer en association familiale reconnue.
Par cohérence, votre commission a, à l'initiative de votre rapporteure, adopté un amendement permettant aux couples pacsés sans enfant , au même titre que les couples mariés sans enfant, d'adhérer à une association familiale reconnue .
L'article 4 ter précise ensuite que les associations familiales pourront regrouper toute personne physique « sans distinction de sexe ou liée à l'orientation ou identité sexuelle » qui a la charge d'un enfant.
Cette rédaction pose une difficulté en ce qu'elle interdirait de reconnaître la qualité d'association familiale aux associations qui ne regrouperaient qu'une catégorie spécifique de famille (par exemple, des pères célibataires, des familles homoparentales...).
Or tel n'est pas l'objectif visé par les auteurs de l'amendement à l'origine de cet article. Ceux-ci souhaitent au contraire permettre aux associations de familles homoparentales d'être reconnues comme associations familiales à part entière et de pouvoir adhérer aux unions départementales des associations familiales (Udaf) . Il apparaît, en effet, que certaines associations de familles homoparentales voient aujourd'hui leurs demandes d'affiliation aux Udaf contestées.
A ce sujet, votre rapporteure rappelle qu'en l'état actuel du droit, une association formée de parents homosexuels ne peut normalement pas se voir refuser l'adhésion à une Udaf pour ce seul motif puisqu'elle regroupe bien « des personnes physiques ayant la charge légale d'enfants par filiation ou adoption » .
Qui plus est, comme l'a expliqué la ministre en charge de la famille en séance publique à l'Assemblée nationale, le présent projet de loi lèvera ces difficultés pour l'avenir puisqu'en ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, il permettra de facto aux couples homosexuels mariés avec ou sans enfants de se constituer en association familiale reconnue.
Votre rapporteure estime que la véritable difficulté réside dans la transmission des listes d'adhérents par les associations homoparentales. Pour des raisons évidentes de confidentialité, celles-ci ne souhaitent pas toujours diffuser la liste de leurs membres. Or les Udaf ont besoin de cette liste non seulement pour vérifier que la composition de l'association remplit les conditions définies à l'article L. 211-1 du code de l'action sociale et des familles, mais aussi pour organiser le système de vote en leur sein. Celui-ci repose en effet sur la composition de chaque association familiale adhérente.
Aussi, la disposition introduite à l'Assemblée nationale - dont la rédaction nécessite d'être clarifiée - invite à trouver un équilibre entre le souhait de confidentialité de certaines associations familiales à l'égard de leurs listes d'adhérents et l'organisation du système de vote au sein des Udaf. Votre rapporteure demande au ministère de la famille de se saisir de ce dossier.
c) La protection des salarié-e-s homosexuel-le-s en cas de refus de mutation géographique dans un pays incriminant l'homosexualité
A l'initiative de la rapporteure pour avis de la commission des affaires sociales, l'Assemblée nationale a adopté un nouvel article 16 bis , qui introduit un nouvel article L. 1132-3-2 dans le code du travail, dont l'objet est de protéger contre toute mesure de sanction, de licenciement ou de discrimination, les salarié-e-s marié-e-s ou pacsé-e-s à une personne de même sexe qui refuseraient une mutation géographique dans un Etat incriminant l'homosexualité .
Cette mesure revêt toute son importance au regard de la situation internationale puisque l'homosexualité est encore passible de la peine de mort dans sept pays et est toujours pénalement sanctionnée dans une soixantaine d'autres. Rappelons que la France a récemment, par la voix du Président de la République et de la ministre des droits des femmes et porte-parole du gouvernement, fait part devant l'ONU de sa volonté d'agir en faveur de la dépénalisation universelle de l'homosexualité.
Ce nouvel article conduit votre rapporteure à formuler deux remarques :
- la jurisprudence de la Cour de Cassation reconnaît d'ores et déjà la possibilité pour un-e salarié-e de refuser, sans encourir de sanction, de licenciement ou de discrimination, une mutation qui porterait une atteinte injustifiée ou disproportionnée à son droit à une vie familiale et personnelle.
Si on peut légitimement penser que la Cour appliquerait cette jurisprudence à l'occasion d'une procédure contentieuse relative à une mutation dans un pays incriminant l'homosexualité, il est préférable d' en affirmer le principe dans le code du travail ;
- toutefois, la rédaction pose une difficulté en ce qu'elle vise uniquement les salarié-e-s marié-e-s ou pacsé-e-s à une personne de même sexe. Certains employeurs pourraient alors alléguer du fait qu'un-e salarié-e n'est ni marié-e, ni pacsé-e pour le sanctionner en raison de son refus de mutation. Ainsi, les salarié-e-s homosexuel-le-s célibataires ou vivant en union libre ne seraient pas couverts par cette disposition, ce qui reviendrait à introduire une nouvelle discrimination en fonction de la situation familiale et par là-même, un risque de recul éventuel par rapport à la jurisprudence.
C'est pourquoi votre commission, à l'initiative de votre rapporteure, a adopté un amendement étendant la mesure de protection à l'ensemble des salarié-e-s homosexuel-les, quelle que soit leur situation familiale .
* 11 L'indemnité journalière versée pendant le congé d'adoption est calculée de la même façon que l'indemnité journalière versée pendant le congé de maternité. Elle est égale au gain journalier de base, calculé sur la moyenne des salaires des trois mois qui précèdent le congé d'adoption, ou des douze mois en cas d'activité saisonnière ou discontinue.
* 12 Délibération n° 2007-203 du 3 septembre 2007 relative au congé de paternité pour les couples de même sexe.