TITRE VI - ASSISTANCE MÉDICALE À LA PROCRÉATION
Article 20 (art. L. 2141-2 du code de la santé publique) - Finalités de l'assistance médicale à la procréation - Couples auxquels elle est destinée
Le présent article tend à préciser les conditions médicales et sociales que le couple doit satisfaire pour pouvoir recourir à l'assistance médicale à la procréation (AMP).
1. Le droit en vigueur
L'article L. 2141-2 du code de la santé publique dispose que l'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d'un couple. L'expression est parfois dénoncée comme imprécise, parce qu'elle n'indique pas dans quelle mesure cette demande peut prévaloir sur d'autres intérêts légitimes ou se concilier avec eux, comme ceux de l'enfant à naître, ou les formes de la parentalité admises par la société.
En droit français, l'assistance médicale à la procréation est à cet égard conçue en miroir de la procréation naturelle : elle vise à permettre à un couple de pallier l'infertilité qui l'empêche de procréer naturellement. Elle n'a pas pour objet de rendre possible des procréations impossibles.
Pour cette raison, elle répond à des conditions médicales strictes, énoncées à l'article L. 2141-2 du code de la santé publique :
- l'infertilité doit présenter un caractère pathologique, médicalement diagnostiqué ;
- ou bien, le recours à l'AMP doit être justifié par le souci d'éviter la transmission à l'enfant ou à l'un des membres du couple d'une maladie d'une particulière gravité.
À ces conditions médicales s'ajoutent des conditions sociales qui rendent compte, d'une part, de l'intérêt pour l'enfant de naître dans un couple parental stable et uni, et, d'autre part, des choix de la société, qui consacre certaines formes de parentalité.
L'AMP n'est ainsi ouverte qu'aux couples formés d'un homme et d'une femme. L'un et l'autre doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement à l'insémination ou au transfert d'embryons. Le couple doit répondre au critère d'une certaine stabilité en étant soit marié soit en mesure d'apporter les preuves d'une vie commune d'au moins deux ans. L'interruption de cette vie commune par le divorce, la séparation de corps, la cessation de la communauté de vie ou le décès de l'un des deux, ou la révocation écrite, par l'un ou l'autre, de son consentement, fait obstacle à la poursuite de l'assistance médicale à la procréation, y compris au transfert des embryons.
2. Le dispositif proposé
Initialement, le présent article du projet de loi visait d'une part à recentrer les finalités de l'AMP sur la réponse apportée à une infertilité médicale (paragraphe 1° ) et, d'autre part, à ouvrir le bénéfice de l'AMP aux couples constitués d'un homme et d'une femme partenaires d'un pacte civil de solidarité (paragraphe 2° ).
Le premier point n'a fait l'objet d'aucune modification par les députés. Il emporte suppression de la précision selon laquelle l'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d'un couple. Cette suppression tire les conséquences de l'ambivalence de cette expression, soulignée précédemment, dont certains craignent qu'elle fonde un droit à l'enfant, sans considération de l'intérêt de l'enfant à naître.
S'agissant du second point, initialement le projet de loi reprenait une recommandation formulée par le Conseil d'État dans son étude sur la révision des lois bioéthiques 41 ( * ) , consistant à ouvrir aux partenaires de PACS l'accès à l'AMP, comme aux couples mariés ou aux concubins, dans la mesure où ils satisfaisaient l'ensemble des autres conditions.
Même si la conclusion d'un pacte civil de solidarité et sa dissolution obéissent à des formalités légères, l'expérience montre que le PACS manifeste l'engagement des deux membres du couple et qu'il constitue bien un élément de stabilité de l'union : le taux de séparation est proche, dès la troisième année d'union de celui du mariage (4,4 % et 3,8 % respectivement en 2005 et 2006 pour les dissolutions de PACS contre 3,3 % pour les divorces en 2005), avant d'y être inférieur de la quatrième à la sixième année de vie commune 42 ( * ) .
Le dispositif ainsi proposé visait à concilier deux objectifs : fournir aux équipes médicales des conditions objectives, qu'elles seraient en mesure de vérifier aisément, pour autoriser les couples à engager un protocole d'AMP ; et ouvrir à tous couples composés d'un homme et d'une femme le bénéfice de l'AMP, sans considération de la forme légale qu'ils ont souhaité donner à leur union.
Le rapporteur de la commission spéciale de l'Assemblée nationale, M. Jean Léonetti, a cependant contesté la pertinence pratique du premier objectif poursuivi. Il a constaté que les équipes médicales répugnaient à exercer un contrôle sur la condition de vie commune de deux ans, dont la preuve est libre et il a observé que cette variabilité de la preuve créait une inégalité de traitement entre les concubins et les époux ou les partenaires de PACS, qui disposaient d'un document officialisant leur statut.
Répondant à l'argument selon lequel l'exigence d'une certaine stabilité du couple répondait à l'intérêt de l'enfant à naître, il a fait valoir que « même si un couple n'est ni marié ni pacsé, il présente nécessairement une certaine stabilité pour que les concubins s'engagent sur le chemin long, difficile et hasardeux de l'AMP » 43 ( * ) .
À son initiative, la commission spéciale a adopté un amendement supprimant toute référence à la forme d'union du couple désirant recourir à l'AMP.
3. La position de votre commission
La suppression de l'expression « demande parentale » et la focalisation de l'AMP sur la réponse apportée à une infertilité pathologique médicalement constatée paraissent justifiées. Il n'existe pas de droit à l'enfant qui puisse s'imposer sans considération de l'intérêt de l'enfant à naître. Votre rapporteur note d'ailleurs que l'équipe médicale doit, en vertu de l'article L. 2141-10 du code de la santé publique, proposer aux intéressés un délai de réflexion supplémentaire, lorsque cela lui apparaît nécessaire dans l'intérêt de l'enfant à naître.
En revanche, la suppression de toute référence à une condition objective de stabilité du couple n'est pas souhaitable.
Certes, dans la pratique, la stabilité du couple se manifeste suffisamment à travers les épreuves qu'ils ont traversées en raison de leur infertilité, et leur persévérance à poursuivre les protocoles exigeants auxquels ils peuvent être soumis. Le risque de fraude est lui-même réduit, dans la mesure où l'infertilité du couple doit être médicalement constatée, et qu'il est peu probable qu'un couple de circonstance réponde à cette condition. Et il est vrai qu'une condition de durée de deux ans peut interdire à certains couples, compte tenu de leur âge et de leur rencontre tardive, le bénéfice de l'AMP.
Cependant, la condition juridique de stabilité offre aux équipes médicales un fondement juridique pour refuser l'assistance médicale à la procréation à un couple dont elles estimeraient qu'il ne présente pas les qualités de stabilité requises dans l'intérêt de l'enfant. La faire disparaître, c'est concrètement faire disparaître toute possibilité de contrôle sur la réalité du couple qui demande à recourir à l'AMP. Symboliquement, cela revient à réduire encore un peu les dispositions qui renvoient, implicitement, à l'intérêt de l'enfant à naître.
Dans son étude précitée 44 ( * ) , le Conseil d'État s'était prononcé pour le maintien d'une condition de vie commune de deux ans. Il avait écarté la solution consistant à reprendre la formulation de l'article 515-8 du code civil définissant le concubinage comme une union de fait, « caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité », au motif qu'une telle expression, imprécise, risquerait de donner lieu à des interprétations différentes selon les équipes médicales.
Votre rapporteur ne partage pas cet avis. L'autorité réglementaire peut préciser les éléments d'appréciation que devront retenir les équipes médicales. En outre, compte tenu des situations particulières qui sont susceptibles d'intervenir, il est souhaitable qu'une marge d'appréciation leur soit conservée, afin de proposer des solutions adaptées aux couples qui se présentent à elles, dont l'union et l'engagement n'ont rien de factice.
C'est pourquoi, il a proposé à votre commission, qui l'a adopté, un amendement rétablissant le texte initial du projet de loi, en remplaçant la condition de vie commune d'une durée de plus de deux ans par celle d'une vie commune présentant un caractère suffisant de stabilité et de continuité.
La commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 20 sous réserve de l'adoption de son amendement .
Article 20 bis (art. L. 2141-2 et L. 2141-11 du code de la santé publique, art. 311-20, 311-20-1 nouveau, 314-1 nouveau, 724-2 à 724-5 nouveaux et 815 du code civil) - Autorisation du transfert post mortem d'embryons
Le présent article, qui résulte d'un amendement adopté par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, apporte une exception au principe selon lequel le décès d'un des membres du couple interrompt l'assistance médicale à la procréation, en autorisant le transfert des embryons constitués avant le décès de l'homme. Il organise par ailleurs les conséquences successorales qui doivent être tirée de l'éventualité de la naissance d'un héritier du défunt du fait de la poursuite de l'AMP.
1. La prohibition de la poursuite d'une AMP en cas de décès de l'un des membres du couple : une position de principe, plusieurs fois réaffirmée en dépit des demandes d'autorisations récurrentes
La question de la poursuite d'une AMP lorsque l'un des deux membres du couple décède ne se pose que parce que l'assistance médicale à la procréation a permis de dissocier chaque étape de la procréation et l'a ainsi inscrite dans une temporalité soumise non seulement aux contraintes médicales, aux exigences bioéthiques ou à la décision des couples, mais aussi, malheureusement, aux accidents de la vie.
Parfois le décès survient alors que les gamètes ou l'embryon sont conservés depuis longtemps déjà, les étapes suivantes de la procréation ayant été repoussées pour des raisons médicales ou personnelles au couple. Parfois le décès survient brutalement, dans les quelques jours qui séparent la fécondation des embryons, leur développement au stade de quelques cellules, leur sélection et leur transfert. Dans un cas comme dans l'autre, le décès interrompt tragiquement un projet parental mûri, et le survivant doit faire face à un double deuil, celui du défunt et celui de l'enfant qu'ils voulaient avoir ensemble. Certains s'y refusent et demandent à ce que l'AMP soit poursuivie jusqu'à son terme.
Il s'agit avant tout de demandes d'insémination à titre posthume, ou de rétrocession des gamètes congelés du défunt.
Les demandes de poursuite de l'AMP, lorsque le décès est survenu entre la fécondation des embryons et leur transfert, sont quant à elles tout à fait exceptionnelles. L'Agence de la biomédecine en dénombre moins de deux par ans.
En l'état actuel du droit, aucune de ces demandes ne peut aboutir : l'homme et la femme recourant à l'AMP doivent être vivants. L'article L. 2141-2 du code de la santé publique précise d'ailleurs que le décès de l'un des deux fait obstacle à l'insémination comme au transfert des embryons.
Dans son principe, cette prohibition s'appuie sur l'idée que l'AMP vise à rendre possible une procréation naturelle, qu'une infertilité contrarie. Or un mort ne peut procréer. S'y ajoute la nécessité de prendre en compte l'intérêt de l'enfant à naître, qui est d'être élevé par le couple qui l'a désiré.
L'interdiction de l'AMP réalisée à titre posthume date des premières lois bioéthiques du 29 juillet 1994. Elle a mis fin aux incertitudes jurisprudentielles antérieures 45 ( * ) . Lors de la révision des premières lois bioéthiques, la question fut à nouveau débattue, et le législateur a réaffirmé l'interdiction en adoptant l'actuelle rédaction de l'article L. 2141-2 précité.
|
La procréation post mortem en Europe L'Allemagne, le Danemark, l'Italie et la Suisse prohibent explicitement l'insémination et le transfert d'embryons post mortem , tandis que la Belgique, l'Espagne, les Pays-Bas et le Royaume-Uni admettent ces pratiques. Dans chacun de ces quatre pays, la procréation post mortem est subordonnée à un accord exprès du mari - ou du compagnon - de la future mère, c'est-à-dire de l'homme qui devait devenir père. Par ailleurs, la période pendant laquelle l'insémination ou le transfert d'embryons post mortem est possible est limitée par la durée maximale de cryoconservation, en général fixée à cinq ans. La loi belge prévoit en outre un délai spécifique pour ces opérations, qui ne peuvent avoir lieu ni moins de six mois ni plus de deux ans après le décès. À l'exception de la loi espagnole, qui établit le lien de filiation entre l'homme décédé et l'enfant si l'insémination ou le transfert d'embryons post mortem ont lieu moins de douze mois après le décès, les textes ne règlent pas cette question. La filiation des enfants ainsi nés doit donc être établie par voie judiciaire. C'est notamment le cas au Royaume-Uni, qui a pourtant adopté une loi spécifique sur ce sujet en 2003 : désormais, en cas de procréation post mortem , certaines données d'état civil relative au mari (ou au compagnon) de la mère peuvent être enregistrées, mais cette disposition, purement symbolique, n'a aucune conséquence juridique. Source : Sénat, Étude de législation comparée n° 193 - janvier 2009 - L'accès à l'assistance médicale à la procréation |
2. Le texte adopté par l'Assemblée nationale : un dispositif d'autorisation du transfert d'embryon post mortem très complexe et dérogatoire aux règles du droit civil
Si l'autorisation de l'insémination posthume reste écartée, les avis sur le transfert posthume d'embryons sont partagés : le Conseil consultatif national d'éthique a réitéré dans un avis récent 46 ( * ) son soutien à cette solution, à la triple condition que l'homme y ait consenti, que la femme ait disposé d'un délai de réflexion suffisant et que la filiation paternelle de l'enfant soit assurée. Cette recommandation rejoint celles adoptées par l'OPECST 47 ( * ) et la mission d'information de l'Assemblée nationale sur la révision des lois de bioéthique 48 ( * ) . En revanche l'étude du Conseil d'État sur la révision des lois de bioéthique a conclu au maintien de l'interdiction actuelle 49 ( * ) . C'est d'ailleurs la position à laquelle le gouvernement s'est rallié, puisque le projet de loi ne prévoyait initialement pas de levée de cette interdiction.
Le dispositif retenu par les députés pour autoriser le transfert d'embryon post mortem est complexe, puisqu'il doit à la fois apporter une exception aux principes généraux de l'AMP, organiser la filiation posthume de l'intéressé et préserver les droits successoraux de l'enfant éventuel qui pourrait naître si la femme décidait de poursuivre le protocole d'AMP.
Le premier paragraphe ( I. ) du présent article modifie l'article L. 2141-2 du code de la santé publique pour autoriser le transfert d'embryon à la suite du décès de l'homme, lorsque celui-ci y a préalablement consenti par écrit, après avoir été dûment informé au moment où il s'est engagé dans le processus d'AMP. Le décès de l'un ou l'autre des membres du couple continuerait en revanche de faire obstacle à l'insémination.
Le transfert ne pourrait intervenir que six mois au minimum après le décès et dix-huit mois au maximum après : il s'agit d'éviter à la fois que la décision de la veuve se fasse sous le coup du deuil, que l'enfant naisse trop longtemps après le décès de son père, et que la situation déstabilisante que constitue pour la famille l'éventualité d'une naissance posthume se poursuive indéfiniment.
L'Agence de la biomédecine serait chargée d'autoriser le transfert, ce qui constitue un type de compétence un peu nouveau pour elle, puisqu'il lui reviendra d'apprécier la pertinence de la demande de transfert au regard de l'intérêt de l'enfant à naître. La mère bénéficierait tout au long du processus d'un accompagnement personnalisé.
Trois événements font obstacle au transfert : si une naissance advient d'un précédent transfert, si la femme y renonce, ce qu'elle peut faire à tout moment, et si elle se marie ou se remarie. L'éventualité qu'elle constitue un couple avec un autre homme n'est pas envisagée.
Le deuxième paragraphe ( II. ) complète l'article L. 2141-11 du code de la santé publique, consacré à la préservation des gamètes ou tissus germinaux d'une personne soumise à un traitement susceptible d'altérer sa fécondité, pour prévoir qu'une information adaptée lui est remise, sur le fait que le décès d'un des membres du couple fait obstacle à l'insémination.
Le troisième paragraphe ( III. ) modifie le code civil pour d'une part étendre aux procréations médicales avec tiers donneur, visées à l'article 311-20, la possibilité de continuer le transfert d'embryon en cas de décès de l'homme du couple ayant recours à l'AMP, et, d'autre part, organiser, à l'article 311-20-1 nouveau, la reconnaissance de la filiation paternelle de l'enfant né d'un transfert d'embryon post mortem , en créant une présomption de reconnaissance fondée sur le consentement donné par le père à la poursuite de l'AMP par sa compagne s'il venait à disparaître. Cette présomption bloquerait toute action en contestation de filiation ou en réclamation d'état, à moins qu'il ne soit soutenu que l'enfant n'est pas issu de la procréation médicalement assistée ou que le consentement a été révoqué.
Le même paragraphe crée un nouvel article 314-1 du code civil prévoyant que la présomption de paternité du mari à l'égard des enfants nés pendant le mariage n'est pas écartée, lorsqu'il est prouvé que l'enfant est né d'un transfert post mortem d'embryon auquel il avait consenti. Ce dispositif peut sembler surabondant avec celui de l'article 314 du code civil, comme l'a noté M. le professeur Jean Hauser au cours de son audition, dans la mesure où l'enfant pourra être réputé avoir la possession d'état d'enfant du mari en raison du consentement de ce dernier à l'AMP, ce qui suffirait à rétablir la présomption de paternité de l'article 312 du code civil.
Enfin, le dernier paragraphe du présent article ( IV. ) crée un système complexe organisé aux articles 724-2 à 724-5 nouveaux du code civil, tentant de conserver les droits dans la succession du défunt de l'enfant susceptible de naître du transfert d'embryon.
L'article 724-2 emporterait dérogation au principe défini à l'article 725 selon lequel « pour succéder, il faut exister à l'instant de l'ouverture de la succession ou, ayant déjà été conçu, naître viable », puisqu'il prévoit que l'enfant né à la suite d'un transfert d'embryon réalisé, dans les conditions légales, après le décès du père est appelé à sa succession.
Cependant, la succession est susceptible d'être liquidée avant qu'il soit né et même avant que l'embryon ait été transféré. C'est pourquoi, l'article 724-3 prévoirait que tout intéressé puisse saisir le président du tribunal de grande instance, à l'effet de confier à un administrateur la gestion de la succession du défunt, si un transfert d'embryon est possible.
La mission conservatoire de l'administrateur serait bornée dans le temps à dix-huit mois, ce qui correspond au délai maximum ouvert à la compagne survivante pour décider ou non du transfert embryonnaire. Elle pourrait être interrompue avant si l'intéressée renonce au transfert, si une naissance survient ou si plus aucune tentative de transfert n'est possible, les précédentes ayant échouées.
Les pouvoirs et missions de l'administrateur seraient déterminés aux articles 724-4 et 724-5 : soumis à l'obligation d'inventaire, l'administrateur accomplirait tous les actes de conservation et d'administration de la succession qu'il gérerait. Les biens indivis de la succession ne pourraient faire l'objet d'aucun acte de disposition en dehors de ceux qui correspondent à une exploitation normale de ces biens (vente d'une récolte par exemple) ou pour la conservation des choses périssables, ou de ceux autorisés par le juge des tutelles.
Si la protection d'un mineur ou d'un majeur protégé exigeait l'accomplissement d'actes échappant à la compétence de l'administrateur, les règles de protection prévues en faveur des intéressés auraient vocation à s'appliquer.
Enfin, en vertu d'une exception ajoutée à l'article 815 du code civil, la succession serait maintenue de plein droit dans l'indivision, sans partage possible, pendant dix-huit mois ou jusqu'à la survenue d'une des trois conditions déterminées à l'article 724-3 (renoncement de la femme au transfert, naissance d'un enfant ou fin des transferts possibles).
3. Les raisons avancées en faveur de l'autorisation du transfert d'embryons post mortem
Le premier argument avancé par ceux qui souhaitent autoriser le transfert d'embryon après décès est la nécessité de poursuivre le projet parental. Cependant cet argument est à double tranchant : le projet parental est celui de deux parents, le décès de l'un d'eux le fait disparaître. Si on estime que le consentement donné par l'un pour qu'il se poursuive après sa mort est suffisant pour maintenir ce projet actif en dépit du décès, alors, il n'y a pas de raison de s'opposer à l'insémination posthume. D'ailleurs, les pays européens qui autorisent l'un, autorisent l'autre.
Un second argument consiste à considérer que les embryons concrétisent le projet parental et lui permettent de survivre au décès de l'un des membres du couple. Le transfert post mortem serait la seule solution pour lui permettre d'aboutir. Cependant, on peut objecter que l'argument devrait aussi conduire à autoriser, par dérogation, la gestation pour autrui lorsque la femme est décédée pour permettre la naissance de l'enfant qu'elle souhaitait avoir avec son compagnon.
En outre, le fait que le couple puisse, à tout moment, interrompre l'assistance médicale à la procréation en se séparant ou en révoquant son consentement, même après la création des embryons, montre bien que la survie du projet parental dépend avant tout de la survie du couple lui-même, qui doit accueillir l'enfant dans une famille constituée.
Le troisième argument avancé tient à l'absence de différence entre le décès survenant avant l'implantation et le décès survenant au cours de la grossesse. Or, il y a entre l'une et l'autre de ces deux situations une différence majeure. Dans un cas, un enfant conçu avant le décès devient orphelin en raison d'un accident de la vie. Dans l'autre, on décide, volontairement de faire naître un orphelin, en mobilisant les moyens médicaux nécessaires. En outre, réduire le transfert d'embryon à une étape sans importance est contestable : il revient à l'équipe médicale de sélectionner les embryons à transférer, et, si ceux-ci ne se développent pas, un nouveau transfert doit avoir lieu. Jusqu'à ce qu'à l'issue d'un transfert, une grossesse survienne, il y a une incertitude médicale sur le devenir de chaque embryon.
Enfin le dernier, et le principal argument avancé, notamment par le Comité consultatif national d'éthique dans son avis précité sur la question est celui de la détresse de la femme qui est soumise à un choix impossible sur la destinée des embryons du couple : accepter qu'ils soient détruits, ou bien qu'ils servent à la recherche scientifique ou enfin qu'ils soient donnés à un autre couple. Un tel argument, compassionnel, est éminemment respectable. Cependant, il ne saurait guider exclusivement le législateur lorsqu'il a pour conséquence une remise en cause majeure de principes et de garanties essentiels.
4. La position de votre commission : maintenir l'interdiction du transfert post mortem d'embryons
Prendre en compte l'intérêt de l'enfant
L'intérêt de l'enfant doit prévaloir. Or, il est de l'intérêt de l'enfant de ne pas naître orphelin . Si la vie et ses accidents font parfois peser sur des enfants le fardeau du deuil d'un père qu'ils n'ont pas connu, il n'est pas souhaitable que la société mobilise les technologies médicales pour placer en connaissance de cause l'enfant dans une telle situation.
Le but légitime de l'assistance médicale à la procréation est de donner naissance à l'enfant dans une famille constituée d'un père et d'une mère qui pourront l'élever. Le décès de l'un d'eux, avant l'achèvement du processus de procréation médicalement assistée, annihile le projet parental, parce que l'un des parents n'est plus et que tous les soins et l'amour du second n'y suppléeront pas. Il est d'ailleurs paradoxal, comme le relève M. Jean-Marie Kunstmann, vice-président des CECOS, qu'au moment où l'on rappelle que le père est celui qui est présent, auprès de l'enfant, et l'élève, on consacre la figure d'un père défunt, lié à son enfant par un lien biologique et le projet parental qu'il avait conçu avec sa mère.
L'intérêt de l'enfant est aussi d'échapper au poids du deuil et d'avoir une enfance comme les autres. M. Pierre Lévy-Soussan, pédopsychiatre, a à cet égard observé au cours des auditions, que, dans sa construction psychique, l'enfant avait besoin de pouvoir s'inventer une fiction sur ses origines qui ne soit pas une science-fiction. Or, l'histoire originaire des enfants qui seraient nés d'un transfert post mortem d'embryon serait impossible, puisque un mort ne peut procréer. La simple comparaison, dans le livret de famille, des dates de décès du père et de naissance de l'enfant, qui pourront être distantes de plus de deux ans, manifestera la réalité de cet engendrement impossible.
M. Jean-Marie Kunstmann, vice-président des CECOS, s'est aussi interrogé sur le sens donné par la femme à sa maternité. Le risque que l'enfant soit désiré comme un remède au deuil n'est pas nul. L'observation d'un délai de six mois avant de décider de poursuivre l'AMP, est une bonne chose, mais ce délai sera-t-il toujours suffisant pour que la conception ne se fasse pas sous l'emprise du deuil ? À cet égard, M. Kunstmann a évoqué son expérience des demandes d'insémination posthume d'avant 1994, qui tombaient d'elles-mêmes au bout de six mois à un an.
Un dispositif contraire aux principes de notre droit
Le transfert d'embryon post mortem constitue par ailleurs une transgression majeure de la finalité de l'assistance médicale à la procréation, dont le but ne peut être que de remédier à une infertilité pathologique médicalement constatée, et non au décès de l'un d'eux, même s'ils étaient engagés dans un protocole d'AMP à ce premier titre.
En outre, le dispositif dérogatoire proposé pour autoriser le transfert d'embryon est, de l'avis de toutes les personnes compétentes entendues par votre rapporteur, particulièrement complexe et incertain. Il se signale par l'importance des exceptions et dérogations qu'il apporte au droit de la filiation (établissement d'une filiation post mortem , nouveau cas de présomption de paternité) et au droit des successions (vocation successorale d'un enfant non encore conçu, administration provisoire de la succession dans l'éventualité d'une naissance non certaine, maintien des successibles dans l'indivision).
Me Benoît Renaud, président du Conseil supérieur du notariat a ainsi considéré que le régime successoral dérogatoire mis en place constituait une régression qui mettait en péril les intérêts des autres héritiers. Le gel de la succession pendant près de dix-huit mois, sans possibilité de partage provisoire risque ainsi de préjudicier aux intérêts des autres enfants du défunt. S'ils sont d'un premier lit et encore mineurs, ils se voient privés des subsides que leur apportait leur père, sans recours immédiat sur la succession.
En outre, le dispositif paraît juridiquement très incertain. À titre d'exemple, le mariage ou le remariage de la femme lui interdit de poursuivre le transfert d'embryon, mais pas sa mise en ménage avec un autre homme. Mme le professeur Florence Bellivier s'est aussi étonné que l'on donne à l'Agence de la biomédecine compétence pour autoriser ou non le transfert, alors que la question, qui engage une évaluation très fine des ressorts psychologiques de la compagne survivante, n'entre pas naturellement dans ses attributions.
Lorsque la question du transfert posthume d'embryon fut débattue devant notre Assemblée au moment de la première révision des lois de bioéthique, notre regretté collègue, Francis Giraud, appela à « garder en mémoire que le transfert d'embryon post mortem , qui soulève des débats juridiques et éthiques complexes, ne concerne qu'un nombre extraordinairement faible de cas par an », ce qui le conduisait à conclure que les dispositions en cause relevait véritablement de la « loi individuelle » 50 ( * ) .
Doit-on prendre le risque d'une déstabilisation aussi importante de principes et de règles qui ne sont pas contestées par ailleurs, pour un nombre si faible de cas ?
Des risques à prendre en compte
L'autorisation du transfert d'embryon post mortem est susceptible de conduire à des évolutions qui posent des problèmes éthiques.
Le projet parental s'inscrit souvent dans un projet de fondation d'une famille. La femme qui a eu d'une précédente AMP un enfant avec son compagnon sera-t-elle autorisée à solliciter, après son décès, l'implantation des embryons surnuméraires constitués lors de la première AMP ?
La création d'une possibilité de transfert posthume d'embryon ne risque-t-elle pas d'amener certains couples, confrontés à la maladie de l'un d'eux et à la nécessité de prendre des mesures susceptibles de préserver sa fertilité, à envisager la conservation d'embryons dans la perspective d'une mort prévisible ? Le rapporteur de la commission spéciale de l'Assemblée nationale, M. Jean Léonetti, s'est fait l'écho de cette inquiétude 51 ( * ) : une AMP engagée dans la perspective d'une mort imminente n'est pas souhaitable.
Enfin, l'exemple européen montre que l'autorisation du transfert d'embryons post mortem va de pair avec l'autorisation des inséminations post mortem . Autoriser la première, c'est ouvrir la voie à la seconde.
Pour l'ensemble des raisons éthiques, pratiques et juridiques précédemment évoquées, votre commission a considéré qu'il n'était pas souhaitable de remettre en cause l'interdiction du transfert posthume d'embryon. Elle a en conséquence adopté l'amendement de suppression proposé par son rapporteur.
Votre commission a donné un avis favorable à la suppression de l'article 20 bis et déposé un amendement en ce sens.
* 41 Conseil d'État, op. cit. , p. 39-40.
* 42 Cf. Infostat Justice , octobre 2007, n° 97, p. 3.
* 43 Rapport de la commission spéciale chargée d'examiner le projet de loi relatif à la bioéthique, op. cit. , p. 433.
* 44 Loc. cit.
* 45 Le TGI de Créteil avait ainsi accueilli favorablement une demande de rétrocession des paillettes du mari décédé (affaire dite « Parpalaix », décision du 1 er août 1984), tandis que le TGI de Toulouse avait refusé une demande analogue (décision du 26 mars 1991). La Cour de cassation, statuant avant l'entrée en vigueur de la loi du 29 juillet 1994, a vait quant à elle refusé une demande de transfert d'embryon après le décès du mari, dans la mesure où l'AMP ne pouvait avoir pour but légitime que de donner naissance à un enfant au sein d'une famille constituée.
* 46 CCNE, avis n° 113, La demande d'assistance médicale à la procréation après le décès de l'homme faisant partie du couple , p. 16-17.
* 47 Rapport d'information de MM. Alain Clayes, député et Jean-Sébastien Vialatte, député, fait au nom de l'Office parlementaire d'évaluation des choix scientifiques et technologiques n° 107 (2008-2009), tome I, p. 127.
* 48 Mission d'information de l'Assemblée nationale sur la révision des lois bioéthiques, op. cit., p. 43.
* 49 Conseil d'État, op. cit. , p. 39.
* 50 Rapport n° 128 (2002-2003) de M. Francis Giraud, fait au nom de la commission des affaires sociales, p. 46.
* 51 Rapport de la commission spéciale, op. cit. 444.