Projet de loi relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

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Avis n° 358 (2009-2010) de M. Michel HOUEL , fait au nom de la commission de l'économie, déposé le 23 mars 2010

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N° 358

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2009-2010

Enregistré à la Présidence du Sénat le 23 mars 2010

AVIS

PRÉSENTÉ

au nom de la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire (1) sur le projet de loi , ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE , relatif à l' entrepreneur individuel à responsabilité limitée ,

Par M. Michel HOUEL,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Paul Emorine , président ; MM. Gérard César, Gérard Cornu, Pierre Hérisson, Daniel Raoul, Mme Odette Herviaux, MM. Marcel Deneux, Daniel Marsin, Gérard Le Cam , vice-présidents ; M. Dominique Braye, Mme Élisabeth Lamure, MM. Bruno Sido, Thierry Repentin, Paul Raoult, Daniel Soulage, Bruno Retailleau , secrétaires ; MM. Pierre André, Serge Andreoni, Gérard Bailly, Michel Bécot, Joël Billard, Claude Biwer, Jean Bizet, Yannick Botrel, Martial Bourquin, Jean Boyer, Jean-Pierre Caffet, Yves Chastan, Alain Chatillon, Roland Courteau, Jean-Claude Danglot, Philippe Darniche, Marc Daunis, Denis Detcheverry, Mme Évelyne Didier, MM. Philippe Dominati, Michel Doublet, Daniel Dubois, Alain Fauconnier, François Fortassin, Alain Fouché, Francis Grignon, Didier Guillaume, Michel Houel, Alain Houpert, Mme Christiane Hummel, M. Benoît Huré, Mme Bariza Khiari, MM. Daniel Laurent, Jean-François Le Grand, Philippe Leroy, Claude Lise, Roger Madec, Michel Magras, Hervé Maurey, Jean-François Mayet, Jean-Claude Merceron, Jean-Jacques Mirassou, Jacques Muller, Robert Navarro, Louis Nègre, Mmes Renée Nicoux, Jacqueline Panis, MM. Jean-Marc Pastor, Georges Patient, François Patriat, Jackie Pierre, Rémy Pointereau, Ladislas Poniatowski, Marcel Rainaud, Charles Revet, Roland Ries, Mmes Mireille Schurch, Esther Sittler, Odette Terrade, MM. Michel Teston, Robert Tropeano, Raymond Vall.

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale ( 13 ^ème législ.) :		2265 , 2298 et T.A. 420
Sénat :	302 (2009-2010)

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Adopté en conseil des ministres le 27 janvier 2010, le projet de loi relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée a été adopté par l'Assemblée nationale le 17 février 2010, avant d'être transmis au Sénat et envoyé, pour examen au fond, à la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale.

La commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire du Sénat a souhaité se saisir pour avis de ce texte important, afin d'analyser plus particulièrement ses implications économiques et financières. Votre rapporteur pour avis a restreint le champ de sa saisine aux articles directement en relation avec l'entreprise individuelle à responsabilité limitée, à savoir les articles 1, 2, 3, 3 bis , 4, 5, 6 et 6 bis .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

I. LA CONCRÉTISATION D'UNE RÉFORME ATTENDUE DEPUIS LONGTEMPS PAR LES ENTREPRENEURS

A. LA FIN D'UN SERPENT DE MER DU DROIT DES ENTREPRISES

La question de la protection du patrimoine des entrepreneurs individuels revient périodiquement à l'agenda politique et juridique depuis 30 ans. De nombreux rapports en ont traité ^{1 ( * )} . Le Parlement en a également discuté à plusieurs reprises au cours des années récentes : en 2000, dans le cadre de la proposition de loi entreprises et territoires, en 2003 dans le cadre de la loi pour l'initiative économique, en 2005 dans le cadre de la loi en faveur des PME (où il était envisagé de créer une société civile à responsabilité limitée) et en 2008 dans le cadre de la LME.

Lors de chacune de ces discussions, le principe de l'affectation a été unanimement salué, mais les velléités législatrices se sont heurtées à des difficultés juridiques et pratiques de mise en oeuvre qu'une volonté politique peut-être trop timide n'a pas pu surmonter.

Aujourd'hui, compte tenu notamment de l'engagement personnel du Président de la République, la réforme sera, à n'en pas douter, adoptée. Votre rapporteur s'en réjouit car elle marque un progrès d'un triple point de vue :

- elle étend la gamme des outils de protection patrimoniale offerts aux entrepreneurs en permettant de répondre à un besoin de sécurité que, pour des raisons diverses, les outils déjà existants (voir infra ) ne parvenaient pas toujours à satisfaire ; en contribuant à limiter le risque d'entreprendre, l'EIRL lève ainsi un nouveau frein à la création d'entreprise ;

- cette réforme contribue aussi à rétablir l'équité entre les entrepreneurs, puisque la prise de risque est désormais la même quelle que soit la forme juridique choisie pour l'activité ; il pouvait en effet paraître injuste qu'en cas d'échec un entrepreneur individuel assume un niveau de responsabilité supérieur à celui qu'assume l'entrepreneur ayant opté pour une forme sociétaire. Votre rapporteur pour avis se réjouit d'ailleurs que cette recherche d'une plus grande équité ait conduit les députés à étendre aux entreprises agricoles le champ d'application de l'EIRL , réparant ainsi une injustice contenue dans le texte initial ;

- enfin cette réforme met en adéquation les formes juridiques avec la réalité économique des petites entreprises. On a pu observer en effet que, pour contourner les risques patrimoniaux inhérents à l'entreprise individuelle, de nombreux entrepreneurs optaient pour une forme d'entreprise sociétaire sans toujours bien mesurer la nature des obligations formelles qu'impose une société, tant dans sa gestion quotidienne qu'en cas de cessation  ou de changement d'activité. Il existait, ainsi, un décalage entre la réalité juridique et la réalité vécue de certaines entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée (EURL) ou de certaines sociétés à responsabilité limitée (SARL), les entrepreneurs agissant et pensant comme des entrepreneurs individuels dans un cadre sociétaire inadapté à leurs besoins.

Pour toutes ces raisons, l'adoption de l'EIRL constitue une avancée. Il reste cependant que les difficultés pratiques et juridiques identifiées lors des tentatives précédentes de création d'un patrimoine d'affectation n'ont pas disparu. Le Parlement doit, par conséquent, veiller à leur apporter une solution pertinente, faute de quoi l'EIRL pourrait ne pas être aussi attractive qu'on l'espère.

B. LES LIMITES DES OUTILS DE PROTECTION PATRIMONIALE ACTUELS

Les créateurs d'entreprises se sont vus offrir au fil des années des outils permettant d'assurer une certaine protection de leur patrimoine personnel et de limiter ainsi les conséquences des aléas économiques.

D'une part, depuis 1985, les SARL peuvent comporter un associé unique et former ainsi une EURL. Cette forme sociétaire permet une séparation claire entre le patrimoine de l'entreprise (qui constitue une personne morale à part entière) et celui de la personne de l'entrepreneur, ce qui constitue une manière originale de concilier les avantages de l'entreprise individuelle (être seul maître à bord) et ceux de la société (protéger son patrimoine personnel).

D'autre part, depuis 2003, dans le cadre même du statut d'entreprise individuelle, deux réformes successives ont permis de limiter l'impact patrimonial des défaillances économiques. La loi de 2003 pour l'initiative économique a d'abord permis au chef d'entreprise de déclarer l'insaisissabilité de sa résidence principale. En 2008, la loi de modernisation de l'économie (LME) a poussé plus loin cette logique en permettant d'étendre l'insaisissabilité à tous les éléments du patrimoine foncier, bâti ou non bâti, là encore au moyen d'une simple déclaration devant notaire (procédure rapide et peu onéreuse).

Force est de reconnaître pourtant que les palliatifs au patrimoine d'affectation n'ont pas eu le succès escompté auprès des entrepreneurs. Infogreffe aurait ainsi enregistré, à la fin du troisième trimestre de 2009, seulement 12.000 déclarations d'insaisissabilité (les chiffres recueillis par votre rapporteur pour avis lors de ses auditions étant cependant nettement plus élevés, de l'ordre de 20 à 30.000). Le nombre des EURL représenterait, quant à lui, moins de 7 % de celui des entreprises en nom propre.

Cet échec relatif de l'EURL et de la déclaration d'insaisissabilité peut s'expliquer de plusieurs manières.

Certains des organismes et des personnes auditionnées par votre rapporteur pour avis ont souligné que les dispositifs existants sont efficaces et relativement simples d'utilisation et qu'ils avaient peut-être moins souffert d'une tare intrinsèque que d'un déficit de publicité et d'accompagnement. De ce point de vue, la question juridique de la protection du patrimoine des entrepreneurs individuels serait pour l'essentiel réglée depuis l'adoption de la LME et la priorité aurait dû être de faciliter l'accès des entrepreneurs aux outils existants plutôt que de créer un nouveau dispositif.

Si ce défaut de publicité et d'accompagnement ne peut totalement être écarté, nombreux sont ceux qui estiment cependant que le demi-échec de l'insaisissabilité et de l'EURL renvoie aussi à bien d'autres causes. Parmi elles, figurent ce qu'on pourrait appeler les causes psychologiques. Il existe en effet un attachement très fort des petits entrepreneurs au statut de l'entreprise individuelle du fait que, dans ce cadre juridique, l'entrepreneur individuel se confond totalement avec une entreprise qui constitue aussi un projet de vie, sans la distance qu'implique la création d'une personne morale distincte.

On peut également avancer des explications pratiques : la fusion juridique de l'entrepreneur et de l'entreprise permet une gestion quotidienne plus simple pour les entrepreneurs non commerçants. Il faut néanmoins souligner qu'on ne pourra pas gérer demain une entreprise à patrimoine affecté aussi simplement qu'on gère aujourd'hui une entreprise individuelle classique, car l'affectation du patrimoine implique un formalisme renforcé, comme on le verra plus loin. Les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée ne pourront donc pas bénéficier en même temps d'une protection du patrimoine améliorée et de formalités de gestion aussi simples qu'avant.

Il existe enfin des explications de nature financière au relatif échec des outils existants : les banques contournent, en effet, la séparation patrimoniale permise par l'EURL ou la déclaration d'insaisissabilité en exigeant des sûretés réelles ou personnelles qui rendent inopérante toute protection du patrimoine personnel. Ainsi, la CGPME, lors d'une étude sur les financements des PME publiée en novembre 2008 notait que 15 % des entrepreneurs qui avaient déclaré leur résidence principale insaisissable s'étaient vu demander d'y renoncer sous peine de se voir refuser l'accès au crédit. De ce point de vue, votre rapporteur pour avis note que l'EIRL, en soi, ne change rien. Si les banques veulent des garanties, elles les demanderont. Et aucun dispositif législatif ne les contraindra à s'engager dans une relation d'affaires si elles estiment que les chances de gain ne sont pas en adéquation avec le risque pris (risque élevé quand on connaît le taux de défaillance des petites entreprises). C'est donc la nature et la qualité de l'accompagnement du nouveau dispositif (notamment à travers l'implication d'OSEO et le développement des organismes de cautionnement mutuel) qui contribuera, pour une large part, à déterminer son succès.

II. LE PATRIMOINE D'AFFECTATION, UNE IDÉE SÉDUISANTE DONT LA SIMPLICITÉ N'EST QU'APPARENTE

A. LA QUADRATURE DU CERCLE : CONCILIER PROTECTION DES ENTREPRENEURS ET DES CRÉANCIERS DANS LE CADRE D'UN FORMALISME ALLÉGÉ

La restriction de l'engagement personnel de l'entrepreneur individuel à une fraction seulement de son patrimoine accroît le risque que les créanciers refusent de le soutenir, ce qui n'est bon ni pour les entrepreneurs eux-mêmes, ni pour l'ensemble de la vie économique. L'EIRL doit donc offrir des garanties susceptibles de rassurer les créanciers.

Ces garanties passent d'abord par le respect d'un formalisme comptable et d'une publicité minimum. Avant de s'engager, un créancier demandera en effet une information claire et fiable sur la composition et la valeur du patrimoine affecté qui lui sert de gage. Cela suppose, lors de la constitution de l'EIRL, une déclaration publique précisant la liste des biens affectés et une procédure de certification permettant d'avoir une évaluation objective et indépendante de la valeur de ces biens. Au-delà de la création de l'entreprise, le créancier voudra aussi avoir des garanties sur le fait que les biens affectés ne seront pas retirés du patrimoine et que leur valeur ne diminue pas. Cela suppose, au minimum, une évaluation périodique et crédible des comptes de l'entreprise, voire même la mise en place d'une procédure de contrôle de l'affectation et de la désaffectation des actifs patrimoniaux.

Conscient que le formalisme allégé d'une entreprise individuelle classique n'est pas suffisant pour assurer le fonctionnement d'un dispositif d'affectation du patrimoine et qu'il faut donc le renforcer, le législateur se trouve face à un arbitrage entre souplesse et confiance. En effet, pour les très petites entreprises (TPE), qui sont celles concernées par l'EIRL, les formalités de constitution et de gestion imposées doivent rester simples et peu coûteuses, sans quoi les entrepreneurs ne pourront les assumer. En même temps, on ne peut pousser trop loin la recherche de la souplesse sans risquer d'inquiéter les créanciers.

Le dispositif prévu par le projet de loi résulte de la recherche d'un équilibre entre ces deux exigences contradictoires. En définitive, il impose à l'EIRL le respect de formalités nouvelles, à savoir, principalement : l'inscription de la déclaration d'affectation sur un registre public, le passage devant notaire en cas d'affectation d'un bien immobilier, la certification de la valeur des actifs de plus de 30 000 euros par un professionnel du chiffre, l'assujettissement aux règles de la comptabilité commerciale et le dépôt annuel du bilan valant actualisation de la composition du patrimoine affecté.

Par voie d'amendements, les députés ont poussé plus loin la simplification du dispositif par rapport au texte initial. Votre rapporteur pour avis, pour sa part, présente également quelques propositions d'amendements visant à faciliter encore l'abord de l'EIRL. Il n'en reste pas moins que l'EIRL se situe sensiblement plus haut que l'entreprise individuelle classique sur l'échelle de la complexité. Il faut en être conscient et les entrepreneurs, qui saluent à juste titre ce nouveau dispositif, ne doivent pas tomber dans l'illusion que l'EIRL ne sera simplement qu'une entreprise individuelle classique avec un niveau de sécurité patrimoniale supérieur.

Cette croyance serait funeste car le non respect des formalités prévues dans le cadre de l'EIRL s'accompagne de conséquences parfois lourdes . Dans plusieurs cas, le texte prévoit même que la séparation entre patrimoine personnel et professionnel est susceptible d'être remise en cause. C'est le cas si la valeur déclarée du patrimoine s'avère surestimée. C'est le cas si les obligations comptables, fiscales ou sociales font l'objet de manquements importants. On peut aussi se demander comment la notion de faute de gestion définie à l'article L. 651-2 du code de commerce (qui permet aux créanciers d'une SARL ou d'une EURL de se payer sur le patrimoine personnel du gérant) s'appliquera aux EIRL. Bref, le dispositif assure l'étanchéité des patrimoines professionnel et personnel, sous réserve du respect par l'entrepreneur des formalités imposées. Il ne faut avoir aucun doute sur le fait que les créanciers vérifieront scrupuleusement ce point en cas de défaillance de l'entreprise et que, le cas échéant, ils n'hésiteront pas à contester devant les tribunaux la validité des déclarations d'affectation.

Votre rapporteur fait également remarquer qu' en termes de complexité, l'EIRL et l'EURL seront en définitive deux dispositifs très proches . La grande similitude des deux acronymes reflète en quelque sorte la similitude de nature des deux dispositifs. C'est d'autant plus vrai que l'EURL a bénéficié au cours du temps de plusieurs mesures de simplification (modèle de statut type fixé par décret ; modalités de publicité allégées, avec notamment une dispense d'insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales [Bodacc] ; exception à l'obligation de déposer le rapport de gestion lorsque l'associé unique, personne physique, assume personnellement la gérance de la société). La proximité entre EIRL et EURL est encore renforcée par le choix qui a été fait d'assimiler le régime fiscal de l'EIRL à celui de l'EURL, l'entrepreneur pouvant opter dans l'un et l'autre cas pour l'impôt sur les sociétés. Paradoxalement, la publicité faite autour de l'EIRL pourrait contribuer à réparer le défaut de publicité dont a souffert l'EURL, car les entrepreneurs, faisant le bilan des avantages et des inconvénients de l'EIRL ne devraient pas manquer de remarquer que l'EIRL impose un formalisme voisin de celui de l'EURL sans présenter les mêmes avantages en termes d'optimisation au regard des charges sociales.

Pour finir sur la question de la conciliation entre protection des entrepreneurs individuels et protection de leurs créanciers, votre rapporteur pour avis souhaite faire une dernière remarque importante. Il est clair que l'EIRL risque d'être un échec si les banques contournent le dispositif en demandant des sûretés personnelles ou réelles. Il est clair aussi qu'on ne peut pas interdire aux banques de le faire, car cela relève de la relation d'affaires. De surcroît, ce serait contre-productif, car si le législateur leur impose des règles trop rigides, les banques ne s'engageront tout simplement pas auprès des entreprises individuelles. Il ne reste donc qu'un levier pour le législateur : celui de l'incitation.

C'est dans cet esprit que le Gouvernement a envisagé d'impliquer OSEO dans le dispositif, l'idée étant qu'OSEO assure à hauteur de 70 % la garantie des prêts consentis aux EIRL . Votre rapporteur pour avis a rencontré le président d'OSEO, qui a confirmé avoir les moyens financiers et techniques, ainsi que l'ambition, d'épauler les futures EIRL. Les banques auront donc non seulement un droit de gage sur le patrimoine affecté de l'entrepreneur, mais aussi la garantie financière d'OSEO. Le recours aux sûretés personnelles ou réelles ne viendrait qu'en complément éventuel.

Ce nouvel accroissement du rôle d'OSEO est une bonne nouvelle, mais pour le rendre effectif, il est utile d'accélérer la réforme d'OSEO, qui est aujourd'hui éclaté en plusieurs entités . Cette réforme de l'organisation d'OSEO est attendue et prévue depuis longtemps. Le texte en est prêt, mais son adoption est pour l'instant suspendue parce que le calendrier parlementaire ne permet pas d'envisager l'adoption de la loi de régulation bancaire avant plusieurs mois. La loi sur l'EIRL peut donc être l'occasion d'anticiper la fusion des trois branches d'OSEO en un seul organisme, ce qui facilitera sa gestion, rendra le dispositif plus lisible et rendra service aux petites et moyennes entreprises.

B. DES INTERACTIONS COMPLEXES AVEC LES RÈGLES DU DROIT CIVIL ?

Les précédentes tentatives de mise en place d'un patrimoine d'affectation se sont heurtées au problème de l'articulation du patrimoine affecté avec le droit des procédures collectives, des régimes matrimoniaux, des successions, ainsi qu'avec les règles applicables au surendettement des particuliers.

Dans le présent projet de loi, malgré le recours à la procédure d'examen accéléré par le Parlement, le traitement de ces difficultés est renvoyé à une ordonnance qui doit être ratifiée dans le délai d'un an après la promulgation de la loi relative à l'EIRL. Votre rapporteur pour avis n'est donc pas en mesure de se prononcer clairement sur la manière dont le statut de l'EIRL s'articulera avec le droit civil, ni de dire si cette articulation posera des difficultés juridiques particulières. Les deux ministères concernés par la rédaction de cette ordonnance, la Chancellerie et le ministère de l'économie, ont des positions qui, du moins à l'origine, étaient sensiblement différentes. La première, redoutant des difficultés juridiques, semble avoir soutenu le principe du recours aux ordonnances, ce qui laisse le temps d'établir un diagnostic minutieux et de trouver, le cas échéant, des réponses aux problèmes identifiés. Le second considère que l'articulation du droit de l'EIRL avec le droit civil pose seulement des problèmes de coordination formelle assez circonscrits.

Il semblerait que la position de la Chancellerie tende à se rapprocher de celle du ministère de l'économie. En particulier, la position qui prévaut aujourd'hui est que le droit des régimes matrimoniaux et des successions pourrait s'appliquer tel quel dans le cas de l'EIRL, de sorte que l'ordonnance sur ces questions qu'on croyait sensibles n'a finalement pas de raison d'être. Quoi qu'il en soit, il paraît prudent de subordonner l'entrée en vigueur de la loi relative à l'EIRL à la ratification préalable de l'ordonnance prévue à l'article 5 du texte.

III. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

Sur proposition de son rapporteur pour avis, la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire a adopté six propositions d'amendements :

- un amendement à l'article 1 ^er vise à limiter le coût de l'affectation d'un bien immobilier reçue par acte notarié. Il prévoit que les émoluments attachés à la rédaction de cet acte ne soient pas proportionnels à la valeur du bien affecté mais qu'ils se fassent à un taux fixe. La rédaction proposée reprend celle du dernier alinéa de l'article L. 526-2 du code de commerce relatif à la déclaration d'insaisissabilité des biens fonciers de l'entrepreneur individuel ;

- toujours dans le souci de faciliter l'accessibilité au nouveau dispositif, un amendement vise à inclure dans le champ des personnes habilitées à évaluer les biens affectés au patrimoine professionnel les notaires et les associations de gestion et de comptabilité. Inclure les notaires (uniquement pour l'évaluation des biens immobiliers) paraît d'autant naturel qu'en pratique, parmi les actifs d'une valeur supérieure à 30 000 euros, figureront les biens immobiliers. L'affectation de ce type de biens se faisant obligatoirement par acte notarié, il est opportun de prévoir que le notaire qui reçoit l'affectation du bien puisse l'évaluer par la même occasion. Quant aux associations de gestion et de comptabilité, elles sont également des interlocuteurs de proximité des entrepreneurs individuels ;

- un amendement à l'article 1 ^er répare un oubli des députés. Ces derniers ont, en effet, précisé le sort du patrimoine d'affectation en cas de cession à titre onéreux, d'apport en société et de reprise par un héritier, mais le cas de figure de la transmission par donation entre vifs a été oublié ;

- un amendement créant un article additionnel après l'article 1 ^er prévoit la création d'un répertoire national de métiers dont la tenue serait confiée à l'Assemblée permanente des chambres de métiers et de l'artisanat (APCM). Actuellement, les répertoires des métiers sont tenus, localement, par les chambres de métiers et de l'artisanat. Quant à la centralisation du fichier, elle est confiée à l'institut national de la propriété intellectuelle (INPI). Il est cependant plus cohérent que la gestion de cette base de données soit confiée à la tête de réseau nationale des chambres de métiers, plutôt qu'à l'INPI. Le répertoire national des métiers ainsi constitué permettrait d'assurer nationalement la publicité des informations enregistrées par les chambres de métier. L'APCM pourra en particulier délivrer des informations ou des certificats relatifs aux inscriptions portées au répertoire de métiers. Ces inscriptions, qu'il s'agisse de celles qui sont portées au répertoire des métiers local ou de leur double transmis au répertoire national, ont valeur d'originaux, notamment en matière de preuve écrite devant le tribunal. On peut imaginer aussi qu'à l'avenir l'APCM mette en ligne ces informations, rendant possible leur consultation par un large public et donnant à la publicité des informations une portée pratique véritable ;

- un amendement propose de supprimer l'article 6 du projet de loi. Cet article prévoit en effet l'extinction de la déclaration d'insaisissabilité, au motif qu'il ne faut pas multiplier les dispositifs de protection des entrepreneurs si l'on veut garder un système lisible. Cependant, tous les entrepreneurs individuels n'opteront pas pour l'EIRL. Il est donc important de maintenir un dispositif de protection des entrepreneurs distinct de l'affectation du patrimoine. L'insaisissabilité est à cet égard un bon palliatif (simple et peu coûteux) ;

- enfin, un amendement portant création d'un article additionnel après l'article 6 anticipe la réforme d'OSEO qui devait initialement se faire par un autre véhicule législatif, en l'occurrence le projet de loi de régulation bancaire et financière. OSEO est, en effet, au coeur de l'accompagnement financier du dispositif de l'EIRL et le succès de ce dernier dépendra de manière cruciale de la capacité d'OSEO à prendre en charge la nouvelle mission que les pouvoirs publics souhaitent lui confier. Or, l'organisation actuelle d'OSEO est un frein au développement de son action. Il est donc souhaitable de mettre en oeuvre la réforme de cet organisme sans perdre de temps.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er
(articles L. 526-6 à L. 526-15 [nouveaux] du code de commerce)

Définition de l'entreprise individuelle à responsabilité limitée

Commentaire : cet article établit les règles relatives à la constitution, à l'existence et à la liquidation d'un patrimoine d'affectation.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'article 1 ^er du projet de loi insère une nouvelle section relative à l'EIRL dans le code de commerce. Après examen par l'Assemblée nationale, cette nouvelle section comporte 13 articles.

• Le nouvel article L. 526-6 du code de commerce

Cet article donne aux entrepreneurs individuels (y compris les exploitants agricoles, suite à un amendement de l'Assemblée nationale) la possibilité d'affecter à leur entreprise un patrimoine séparé du patrimoine personnel sans avoir besoin de créer une personne morale distincte.

Le texte précise que chaque entrepreneur individuel ne peut constituer qu'un seul patrimoine affecté, ce qui est cohérent avec le fait que, malgré la rupture du principe d'unité du patrimoine, le principe de l'unité de l'entrepreneur avec son entreprise n'est, lui, pas remis en question.

En ce qui concerne la composition du patrimoine affecté, tous les biens de la personne ne peuvent y entrer. Le texte précise que le patrimoine affecté comprend les biens, droits, obligations et sûretés « nécessaires à l'exercice de l'activité professionnelle ». Il peut comprendre également des éléments qui ne sont pas professionnels par nature, mais que l'entrepreneur utilise « pour les besoins de son activité professionnelle et qu'il décide d'y affecter ». Cette notion de bien professionnel renvoie à la doctrine et à la jurisprudence fiscale des entrepreneurs relevant des bénéfices non commerciaux (voir encadré ci-dessous).

Enfin, l'article L. 526-6 impose certaines obligations de publicité aux entrepreneurs qui optent pour le statut de l'EIRL :

- la constitution d'un patrimoine affecté résulte d'une déclaration au registre de publicité légale auquel l'entrepreneur est tenu de s'immatriculer (répertoire des métiers, répertoire du commerce et des services) ou, s'il n'est pas soumis à une obligation d'immatriculation, à un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce ;

- dans tous ses documents à usage professionnel, l'entrepreneur est tenu d'utiliser une dénomination qui indique clairement qu'il s'agit d'une EIRL.

LA NOTION DE PATRIMOINE AFFECTÉ ET LA DÉFINITION FISCALE DES BIENS PROFESSIONNELS

Le fisc, pour ses besoins propres, n'a pas attendu la définition d'un patrimoine d'affectation pour cerner la notion de bien professionnel. La définition du patrimoine affecté retenue dans le cadre de l'EIRL s'inspire donc naturellement des règles fiscales déjà applicables aux travailleurs indépendants.

Il faut noter, cependant, que cette notion fiscale de bien professionnel n'est pas uniforme mais varie selon que les indépendants relèvent de la catégorie des bénéfices non commerciaux (BNC) ou de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC). En l'occurrence, dans le projet de loi la notion de patrimoine affecté reprend les règles utilisées au plan fiscal pour les BNC.

Pour mémoire, dans le cas des BNC, la doctrine et la jurisprudence fiscales définissent comme biens professionnels :

- les biens professionnels par nature : ces biens ne peuvent être utilisés que dans le cadre de l'activité professionnelle et, en aucun cas, pour un autre usage ; ils font nécessairement partie du patrimoine professionnel, qu'ils soient ou non inscrits au registre des immobilisations : il peut s'agir du droit de présentation de la clientèle, du financement d'une charge ou office, de matériel et outillage spécifiques, de parts de sociétés civiles de moyens, de sociétés civiles professionnelles, de sociétés exploitant une clinique lorsque leur acquisition est requise pour l'exercice de l'activité ;

- les biens utilisés pour l'exercice de la profession sans y être affectés par nature : ces biens peuvent au choix de l'exploitant, être inscrits à l'actif sur le registre des immobilisations ; il peut s'agir d'immeubles, de droit au bail, de véhicules de tourisme, de parts de sociétés, de biens à usage mixte ;

- en revanche, les biens non utilisés pour l'exercice de la profession (par exemple, immeubles de rapport donnés en location) ne peuvent jamais faire partie du patrimoine professionnel, contrairement aux règles d'affectation applicables aux professionnels relevant de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux qui relèvent de la liberté de choix pour l'exploitant individuel.

Dans le cas des BIC, la définition fiscale des biens professionnels est la suivante :

- le caractère professionnel d'un bien est lié à un seul critère : son inscription au bilan de l'entreprise ou (pour les entreprises dispensées de fournir un bilan) au tableau des immobilisations et des amortissements, ou encore (pour les entreprises soumises au régime simplifié et dispensées de l'établissement d'un bilan) sur l'imprimé n° 2033-C. Ce critère de l'inscription au bilan a été énoncé pour la première fois par le Conseil d'Etat dans un arrêt de 1967 (CE 24 mai 1967 n° 65436 plén. : Dupont 1967). À la différence des BNC, un bien peut donc être considéré comme professionnel, dès lors qu'il est inscrit au bilan (ou au tableau des immobilisations et des amortissements), même s'il n'est pas affecté à l'exercice de l'activité commerciale ou industrielle du contribuable (immeuble donné en location, immeuble constituant la résidence principale). Cela relève d'une décision personnelle du contribuable, qu'il n'a pas à justifier mais qui, une fois prise, constitue une décision de gestion opposable tant à l'exploitant qu'à l'administration.

- il est important de noter que la décision de gestion prise quant à l'inscription d'un immeuble au bilan détermine non seulement le sort des plus-values en cas de cession (professionnelles ou privées) mais aussi le régime fiscal des charges y afférentes. Si l'immeuble, inscrit au bilan au titre d'une année, ne figure pas au bilan de l'année suivante, il est réputé transféré dans le patrimoine privé. C'est important dans le cas des EIRL, car un entrepreneur relevant des BIC, s'il a inscrit à son bilan des biens sans lien avec l'exercice de son professionnel, devra les retirer de son patrimoine professionnel d'affectation.

Au total, la notion de bien professionnel est bien cadrée sur le plan juridique, mais pas forcément d'un abord aisé pour l'entrepreneur individuel qui n'est pas un fiscaliste.

• Le nouvel article L. 526-7 du code de commerce

Cet article institue une procédure d'irrecevabilité des dossiers de déclaration d'affectation du patrimoine. Les organismes en charge de la tenue des registres où figurent les déclarations d'affectation du patrimoine doivent en effet vérifier que ces dossiers comportent :

- un descriptif des éléments de patrimoine affectés, qui indique la nature, la qualité, la qualité et la valeur de ces éléments ;

- la mention du ou des objets de l'activité de l'entreprise ;

- les documents attestant l'accomplissement des formalités requises par les articles L. 526-8 à L. 526-10 (passage par un notaire en cas d'affectation d'un bien immobilier, certification par un professionnel du chiffre de la valeur des actifs affectés dans certains cas de figure, accord exprès du conjoint ou des co-indivisaires en cas d'affectation d'un bien qui n'appartient en propre à l'entrepreneur).

• Le nouvel article L. 526-8 du code de commerce

Cet article impose une formalité particulière en cas d'affectation d'un bien immobilier : celle-ci se fait devant notaire, selon un tarif règlementé, et un document attestant l'accomplissement de cette formalité doit accompagner le dépôt de la déclaration d'affectation.

• Le nouvel article L. 526-9 du code de commerce

Cet article concerne l'évaluation de la valeur du patrimoine affecté. Il prévoit que :

- tout élément de patrimoine affecté dont la valeur déclarée est supérieure à 30 000 euros fait l'objet d'une évaluation par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes, évaluation annexée à la déclaration. Sur ce point, l'Assemblée nationale a modifié le texte initial qui parlait d'un seuil fixé par voie règlementaire et non d'un seuil de 30 000 euros ; par ailleurs, le texte confiait l'évaluation à un commissaire aux apports ;

- si l'entrepreneur ne recourt pas à un expert-comptable ou un commissaire aux comptes, il est responsable sur la totalité de son patrimoine à hauteur de la différence entre la valeur déclarée et la valeur réelle du bien au moment de la déclaration, et ce pour une durée de cinq ans. Il s'agit d'une mesure de précaution, visant à inciter l'entrepreneur à ne pas déclarer une valeur de patrimoine surestimée : s'il déclare une valeur supérieur à la valeur réelle de ses biens, il est en effet responsable sur son patrimoine personnel à hauteur de son erreur d'estimation ;

- si l'entrepreneur déclare une valeur supérieure à celle préconisée par l'expert-comptable ou le commissaire aux comptes, il est responsable sur la totalité de son patrimoine à hauteur de la différence entre la valeur déclarée et la valeur certifiée, pour une durée de cinq ans. La justification de la mesure est la même que précédemment : empêcher que l'entrepreneur ne déclare un patrimoine affecté surestimé en le rendant responsable d'une éventuelle surestimation.

• Le nouvel article L. 526-10 du code de commerce

Cet article prévoit qu'en cas d'affectation d'un bien commun ou indivis, l'accord exprès du conjoint ou du co-indivisaire est nécessaire. Il s'agit d'une mesure élémentaire de protection de ces personnes.

• Le nouvel article L. 526-11 du code de commerce

Cet article organise l'étanchéité entre patrimoine personnel et professionnel : les créances nées à l'occasion et pour les besoins de l'activité professionnelle sont gagées exclusivement sur le patrimoine affecté ; les autres créances sont gagées exclusivement sur le patrimoine personnel.

Cette étanchéité disparaît toutefois :

- en cas de fraude ;

- en cas de manquement grave aux dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 526-6 (c'est-à-dire en cas de non respect de la définition du patrimoine d'affectation à la suite de l'affectation de biens non professionnels dans le patrimoine professionnel, ou inversement) ;

- en cas de manquement grave aux dispositions de l'article L. 526-12 (non respect de l'obligation de tenir une comptabilité autonome conforme aux règles du code de commerce ou non respect de l'obligation d'utiliser un compte bancaire spécifique pour l'activité de l'entreprise) ;

- en cas de non respect de la déclaration devant notaire pour l'affectation des biens immobiliers ;

- en cas de non respect de la formalité d'accord exprès du conjoint ou du co-indivisaire pour l'affectation de biens qui ne sont pas des biens propres de l'entrepreneur.

Enfin, l'article L. 526-11 prévoit une disposition adoptée par l'Assemblée nationale contre l'avis du Gouvernement, à savoir la rétroactivité de la déclaration d'affectation. Elle a pour conséquence que la déclaration est désormais valable y compris pour les créances nées avant la déclaration. Cette disposition ne concerne toutefois pas les sûretés prises par les créanciers avant l'affectation du patrimoine, mais uniquement le droit de gage général. Autrement dit, les créanciers détenteurs d'une créance professionnelle antérieure à l'affectation du patrimoine ne pourraient plus exercer leur droit de gage que sur le patrimoine affecté et les créanciers détenteurs d'une créance non professionnelle ne pourraient plus la recouvrer que sur le patrimoine non affecté.

• Le nouvel article L. 526-12 du code de commerce

Cet article précise que les EIRL sont soumises aux règles de la comptabilité des commerçants, sauf les auto-entrepreneurs qui seront soumis à des règles simplifiées précisées par décret. Il prévoit aussi que l'entrepreneur est tenu d'avoir un compte bancaire séparé dédié aux opérations de son entreprise. C'est indispensable pour rassurer les créanciers et pour s'assurer que l'entrepreneur n'organise pas son insolvabilité.

• Le nouvel article L. 526-13 du code de commerce

Cet article prévoit la publication annuelle des comptes de l'entreprise (dépôt des comptes annuels au lieu de la déclaration constitutive), le bilan publié valant actualisation de la composition du patrimoine affecté.

• Le nouvel article L. 526-14 du code de commerce

Cet article aborde deux hypothèses susceptibles de mettre fin à l'affectation du patrimoine : la renonciation par déclaration de l'entrepreneur et le décès. Le patrimoine affecté est alors liquidé, ce qui permet le désintéressement des créanciers. Le solde éventuel est reversé au patrimoine personnel et peut de ce fait servir à régler les créances détenues par les créanciers personnels conformément à l'article L. 2285 du code civil.

• Le nouvel article L. 526-14-1 A du code de commerce

Cet article a été rajouté par l'Assemblée. Il introduit une dérogation à la règle de liquidation du patrimoine affecté en cas de décès. Un héritier ou un ayant-droit de l'entrepreneur peut reprendre la déclaration d'affectation dans un délai de 6 mois après le décès. Dans ce cas, le droit de gage général des créanciers professionnels continuent de s'exercer sur le patrimoine affecté repris par l'héritier.

• Le nouvel article L. 526-14-1 B du code de commerce

Cet article a aussi été rajouté par l'Assemblée nationale. Il règle le devenir de l'EIRL en cas de cession, d'apport en société ou de reprise après décès dans le cas où le repreneur n'est ni un tiers, ni un ayant droit.

- La cession à une personne physique entraîne reprise du patrimoine affecté et maintien de l'affectation dans le patrimoine du cessionnaire. Les créanciers de l'EIRL continuent donc à avoir pour gage général le patrimoine affecté.

- La cession à une personne morale ou l'apport en société entraîne transfert de propriété dans le patrimoine de la société mais disparition de l'affectation. Les créanciers ont désormais pour gage général la totalité du patrimoine de la société cessionnaire.

Pour protéger les intérêts des créanciers, cession ou apport en société donnent lieu à des mesures de publicité et s'accompagnent d'un état comptable actualisé. Par ailleurs, les créanciers peuvent s'opposer à une procédure de transfert du patrimoine affecté. Dans ce cas, le litige est réglé par voie de justice, qui décide soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties.

• Le nouvel article L. 526-14-1 du code de commerce

Cet article est encore un ajout de l'Assemblée nationale. Il indique que l'entrepreneur individuel peut se verser des revenus dont il détermine le montant.

• Le nouvel article L. 526-14-2 du code de commerce

Cet article résulte d'un autre ajout de l'Assemblée nationale. Il prévoit que les diverses formalités de dépôt ou de déclaration sont facturées à un tarif fixé par décret.

II - La position de votre commission

L'article 1 ^er est évidemment l'article central du projet de loi puisqu'il définit les règles relatives à la création des EIRL, à leur fonctionnement, à leur transmission et à leur liquidation. Votre rapporteur pour avis a analysé ces règles en cherchant à répondre à quelques questions simples :

- quelle est la qualité de la protection patrimoniale effectivement offerte aux entrepreneurs ? L'étanchéité des patrimoines professionnel et personnel est-elle bien assurée ?

- le paramétrage des procédures de publicité est-il optimal ? Autrement dit, peut-on améliorer l'arbitrage entre, d'un côté, la recherche de la simplicité des procédures qui détermine l'accessibilité du dispositif pour les entrepreneurs, et, de l'autre, la recherche de la confiance des créanciers, qui détermine l'accès au crédit ?

- l'affectation du patrimoine fait-elle obstacle à l'évolution de l'entreprise par voie de cession, de transmission ou de passage en société ? Le cas échéant, que faire pour régler ce type de difficultés ?

A. UN DISPOSITIF PROTECTEUR POUR L'ENTREPRENEUR

La protection patrimoniale commence, en amont de la réalisation de l'aléa , par une gestion raisonnée de la prise de risque. Or, il faut remarquer que la définition du patrimoine affecté retenue dans le texte invite l'entrepreneur à une réflexion sur cette question. Il lui appartient, en effet, de déterminer et de chiffrer le niveau de risque qu'il souhaite prendre, puisqu'il décide, s'agissant des biens utilisés pour les besoins de l'activité, s'il les affecte ou pas. Votre rapporteur pour avis estime qu'une telle démarche a des vertus pédagogiques fortes du point de vue de la gestion des affaires et qu'elle contribuera à rationaliser la prise de risque chez des petits entrepreneurs qui s'engagent parfois sans compter dans leur projet d'entreprise.

En cas de réalisation de l'aléa , le texte organise l'étanchéité entre les deux masses de patrimoine séparées par l'entrepreneur. Les créanciers professionnels se servent ainsi sur le patrimoine professionnel et les créanciers personnels sur le patrimoine non professionnel. Votre rapporteur pour avis attire cependant l'attention sur deux points :

- cette étanchéité n'est pas absolue. Elle peut-être levée en cas de fraude ou d'affectation de biens indivis sans l'accord des co-indivisaires, ce qui est tout à fait normal. Elle peut être levée également en cas de non respect des règles d'affectation des biens professionnels (si un bien non professionnel est affecté ou un bien professionnel par nature n'est pas affecté), de surestimation de la valeur des biens affectés, de manquement grave aux règles comptables ou de manquements graves et répétés aux règles du fisc et de la sécurité sociale. Or, la maîtrise de toutes ces règles par des non spécialistes ne va pas de soi. Pour éviter qu'apparaissent des situations où les créanciers remettraient en cause l'étanchéité des patrimoines pour non respect des règles de l'EIRL, la qualité du conseil et de l'accompagnement des entrepreneurs sera déterminante. Les réseaux consulaires auront à cet égard un rôle à jouer . Actuellement, le texte (article L. 526-7) prévoit que l'organisme chargée de recueillir une déclaration d'affectation s'assure de la recevabilité formelle des dossiers. En pratique, l'accomplissement de cette formalité devra être aussi l'occasion d'un accompagnement de l'entrepreneur sur le fond du dossier ;

- un amendement à l'article L. 526-11 du code de commerce, adopté par l'Assemblée nationale, rend opposable une déclaration d'affectation y compris pour les créances nées avant le dépôt de la déclaration . On peut comprendre la motivation d'un tel amendement : ouvrir la protection offerte par l'EIRL aux centaines de milliers d'entrepreneurs individuels qui sont déjà endettés. D'un point de vue technique, les tenants de cette disposition soulignent que la réduction de la surface du patrimoine servant de gage à un créancier n'est pas en soi un événement exceptionnel. Une personne est en effet libre de céder un actif de son patrimoine, par exemple par donation, ce qui réduit la surface des biens sur lesquels porte le droit de gage général des créanciers. Bref, la composition d'un patrimoine évolue naturellement au gré des décisions de son propriétaire sans que les créanciers aient à s'en mêler. Cependant, votre rapporteur pour avis fait remarquer que, parmi les événements et les décisions affectant la portée du droit de gage général, l'effet rétroactif de la déclaration d'affectation voulu par les députés constitue un cas très particulier : l'affectation a en effet pour finalité principale et expresse de soustraire certains biens au droit de gage général. Elle modifie donc de manière brutale et discrétionnaire l'équilibre du contrat passé entre un créancier et son débiteur . Le premier a accordé son concours financier en pensant avoir un droit de gage sur la totalité du patrimoine de l'entrepreneur et il découvre soudainement que son droit de gage est désormais réduit à une fraction seulement de ce patrimoine. On peut donc s'interroger pour savoir si l'exécution du contrat est loyale. Par ailleurs, sur un plan économique, on peut s'interroger aussi sur l'usage qui pourrait être fait de cette rétroactivité par des ménages ou des entreprises en grande difficulté financière. Pour ces raisons, votre rapporteur pour avis est favorable au retour à la rédaction initiale de l'article L. 526-11.

B. LA RECHERCHE D'UN ÉQUILIBRE ENTRE PROTECTION DES ENTREPRENEURS ET DES CRÉANCIERS

La mise en place de l'EIRL suppose l'élaboration de procédures permettant aux créanciers d'avoir une information claire sur la composition et la valeur du patrimoine affecté. Le tableau ci-dessous fait la synthèse des formalités.

NATURE DE LA FORMALITÉ	COÛT DE LA FORMALITÉ
LORS DE LA CONSTITUTION DE L'EIRL
Dépôt de la déclaration d'affectation au registre de publicité légale tenu par les chambres consulaires pour les entrepreneurs ayant une obligation d'immatriculation ou à un registre de publicité tenu par le greffe du tribunal pour les autres	Gratuité (si le dépôt se fait en même temps que l'immatriculation) ou tarif règlementé (alinéa 53 de l'article 1)
Evaluation par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes de la valeur des actifs dont la valeur dépasse 30 000 euros.
Réception par acte notarié de l'affectation des biens immobiliers	Tarif règlementé par décret (alinéa 18 de l'article 1)
Accord exprès du conjoint ou des co-indivisaires en cas d'affectation d'un bien commun ou indivis
AU COURS DE LA VIE DE L'EIRL
Mention sur les documents professionnels de l'entreprise qu'il s'agit d'une EIRL
Déclaration de tout changement du ou des objets de l'activité professionnelle (au lieu de la déclaration constitutive)	Tarif règlementé (alinéa 53 de l'article 1)
Tenue d'une comptabilité autonome selon les règles du code de commerce (sauf pour les auto-entreprises, soumises à des règles spécifiques)
Utilisation d'un compte bancaire spécifique pour l'activité de l'EIRL
Dépôt annuel des comptes valant actualisation de la composition du patrimoine affecté au lieu de la déclaration constitutive	Tarif règlementé (alinéa 53 de l'article 1)
LIQUIDATION
Déclaration de renonciation au lieu de la déclaration constitutive	Tarif règlementé (alinéa 53 de l'article 1)
Déclaration de décès au lieu de la déclaration constitutive	Tarif règlementé (alinéa 53 de l'article 1)

Le rapporteur pour avis de votre commission attire l'attention sur plusieurs points :

- le coût de plusieurs des formalités requises est encadré, la loi prévoyant le renvoi à un décret pour plafonner les tarifs applicables. Pour limiter davantage le coût de l'affectation d'un bien immobilier reçue par acte notarié, votre commission, sur proposition de son rapporteur pour avis, a adopté un amendement prévoyant que l'émolument attaché à la rédaction de cet acte ne soit pas proportionnel à la valeur du bien affecté mais qu'il soit établi à un taux fixe. La rédaction proposée reprend celle du dernier alinéa de l'article L. 526-2 du code de commerce relatif à la déclaration d'insaisissabilité des biens fonciers de l'entrepreneur individuel. L'encadré suivant présente une évaluation du coût de ces formalités ;

ESTIMATION DU COÛT DE CRÉATION DE L'EIRL :

1°) Primo créateur sans affectation de biens d'une valeur unitaire supérieure à 30 000 euros et sans affectation de biens immobiliers

- dépôt de la déclaration d'affectation simultanée à l'immatriculation au registre de publicité légale : gratuit

- modèle de déclaration d'affectation à prévoir par décret et à fournir gratuitement par le CFE

- coût d'immatriculation au RCS : environ 63 euros /coût d'immatriculation au RM : environ 130 euros

Total : entre 63 et 130 euros

2°) Entrepreneur en activité optant pour l'EIRL avec affectation de biens d'une valeur unitaire supérieure à 30 000 euros parmi lesquels figure un bien immobilier

- recours à l'expert-comptable ou au commissaire aux comptes pour la valorisation des biens affectés : de l'ordre de 500 euros (estimation pour l'intervention d'un expert-comptable restant fonction des diligences à accomplir)

- coût de l'acte authentique et de la publicité foncière pour l'affectation du bien immobilier en supposant des émoluments fixes encadrés par décret à venir : de l'ordre de 300 euros

- dépôt de la déclaration d'affectation au registre de publicité légale ou au greffe : tarif encadré par un décret à venir (pour mémoire, le dépôt d'un acte isolé au RCS s'élève à 19 euros)

Total : entre 800 et 850 euros

3°) Coût de fonctionnement de l'EIRL :

- dépôt des comptes annuels : tarif encadré par un décret à venir (pour mémoire, le dépôt des comptes annuels au RCS s'élève à 46 euros).

Source : ministère de l'économie

- la certification de la valeur des actifs par un professionnel du chiffre n'est obligatoire que si leur valeur unitaire dépasse 30 000 euros. C'est l'Assemblée nationale qui a fixé ce seuil relativement élevé. Compte tenu de la petite taille des entreprises concernées par l'EIRL, ce seuil ne devrait concerner que les biens immobiliers et certaines machines-outils. Votre rapporteur pour avis remarque cependant que les contraintes inhérentes aux relations d'affaires devraient conduire, en pratique, à abaisser le seuil de certification de la valeur des actifs. En effet, face à un entrepreneur dont la valeur du patrimoine affecté n'est pas certifiée, les créanciers craindront de ne pas avoir un gage suffisant, ce qui les conduira à exiger la certification et/ou à demander des sûretés réelles ou personnelles. Il est peu probable également qu'OSEO ou tout autre organisme de garantie n'exige pas une certification de la valeur du patrimoine affecté avant d'accorder sa garantie à une EIRL ;

- dans le souci de faciliter l'évaluation des actifs à un coût raisonnable, l'Assemblée nationale a amendé le texte pour que cette évaluation ne soit pas réalisée par un commissaire aux apports, mais par un commissaire aux comptes ou un expert-comptable. Votre commission, sur proposition de son rapporteur pour avis, a souhaité élargir le champ des personnes habilitées à évaluer les biens affectés en y incluant ces interlocuteurs de proximité des entrepreneurs individuels que sont les notaires (pour la certification des biens immobiliers uniquement) et les associations de gestion et de comptabilité ;

- le dépôt annuel des comptes est la formalité utilisée pour actualiser la composition du patrimoine professionnel affecté. L'avantage de cette procédure est qu'elle est relativement simple à mettre en oeuvre pour l'entrepreneur. L'inconvénient, du point de vue des créanciers, est qu'elle laisse une grande latitude à l'entrepreneur pour faire évoluer la composition de son patrimoine d'affectation, et laisse donc planer un doute sur la permanence de ce patrimoine. C'est d'autant plus vrai que le projet de loi ne prévoit aucune sanction en cas de non dépôt des comptes. La seule information prévue pour informer les créanciers après l'affection du patrimoine paraît donc assez incertaine . L'affectation constituant déjà une réduction de la surface du droit de gage général des créanciers professionnels, les doutes sur la permanence dans le temps de ce patrimoine réduit ne peuvent que conduire les créanciers à exiger des sûretés qui, elles, sont tangibles et stables dans le temps. On se trouve vraiment ici au coeur de la contradiction entre recherche de la simplification des procédures administratives et construction de la confiance des créanciers et aucune solution n'apparaît vraiment satisfaisante ;

- la publicité des déclarations d'affectation est un élément essentiel d'information des créanciers. Il importe donc d'assurer la réalité de cette publicité, non seulement en droit, mais en pratique. Or, actuellement, la consultation du répertoire des métiers est possible uniquement auprès de la chambre des métiers qui a procédé à l'enregistrement, ce qui complique l'accès à l'information. D'où l'intérêt de créer les conditions d'un fichier national consultable directement depuis tout le territoire. La centralisation du répertoire de métiers, tenu par les chambres de métiers et de l'artisanat, est aujourd'hui confiée à l'institut national de la propriété intellectuelle (INPI), en application de l'article L. 411-1 du code de la propriété intellectuelle. Votre commission estime cependant plus cohérent que la gestion de cette base de données soit confiée à l'Assemblée permanente des chambres de métiers et de l'artisanat, tête de réseau des chambres de métiers. Sa gestion sera aussi, sans doute, moins onéreuse. Sur proposition de son rapporteur pour avis, votre commission a donc adopté un amendement qui modifie la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, ainsi que le code de la propriété pour transférer cette compétence à l'Assemblée permanente des chambres de métiers ;

- votre rapporteur pour avis note que certains entrepreneurs sont soumis à une obligation de double immatriculation (cas des artisans exerçant également une activité commerciale). Dans le silence du texte sur cette question, l'EIRL soumise à une double immatriculation serait tenue de déposer sa déclaration d'immatriculation et ses comptes annuels auprès de chaque registre de publicité. Pour ne pas multiplier des formalités coûteuses et inutiles, il serait donc opportun de permettre à ces entrepreneurs de choisir leur registre de rattachement.

C. FAIRE VIVRE LE PATRIMOINE AFFECTÉ POUR ASSURER LA CONTINUITÉ DE L'ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE

L'Assemblée nationale a opportunément amendé le texte du Gouvernement pour préciser ce qu'il advient du patrimoine affecté dans divers cas de figure : décès de l'entrepreneur, cession à titre onéreux et apport en société. Votre rapporteur pour avis se félicite de ces ajouts, qui visent à empêcher la liquidation de l'entreprise lorsqu'il existe une possibilité de poursuivre ou de développer l'activité dans un autre cadre juridique ou sous la direction d'un autre propriétaire.

Pour compléter le travail réalisé par l'Assemblée nationale, votre commission, sur proposition de son rapporteur pour avis, a adopté un amendement permettant de prendre en compte un cas de figure important : celui de la donation entre vifs . La procédure applicable sera celle prévue à l'article L. 526-14-1 B du code de commerce, qui concerne également la cession à titre onéreux ou l'apport en société.

Votre commission propose d'adopter cet article ainsi modifié

Article 2
(articles L. 1655 sexies [nouveau] et L. 846 bis du code général des impôts)

Régime fiscal des EIRL

Commentaire : cet article assimile le régime fiscal des EIRL à celui des EURL.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'article 2 prévoit deux choses.

- Le 1° de l'article, pour tout ce qui concerne le code général des impôts, assimile les EIRL à des EURL. Cette assimilation ne concerne toutefois pas les auto-entreprises, qui restent assujetties au régime fiscal créé par la LME. Concrètement, cela signifie que les EIRL, hormis les auto-entreprises, pourront, comme les EURL, être imposées soit à l'impôt sur le revenu, soit à l'impôt sur les sociétés, au choix de l'entrepreneur. À noter que cela a des conséquences financières importantes, non pas sur les recettes fiscales, mais sur les recettes sociales : voir analyse de l'article 4.

- Le 2° de l'article 2 précise que les procédures d'enregistrement (déclarations et états descriptifs de division) établis en application de la législation sur les EIRL (articles L. 526-6 à L. 526-15 du code de commerce) sont soumis à une taxe fixe de publicité foncière ou, le cas échéant, à un droit fixe d'enregistrement de 25 euros.

II - La position de votre commission

L'assimilation de l'EIRL à l'EURL sur le plan du régime fiscal présente un double intérêt :

- celui de l'égalité entre les entrepreneurs : assimiler le régime fiscal des EIRL à celui des sociétés permet en effet d'appliquer à tous un même ensemble de règles fiscales, quelle que soit la forme juridique de l'entreprise, ce qui rend la fiscalité neutre vis-à-vis du statut ; cet argument n'est toutefois que partiellement exact car le régime des prélèvements obligatoires des EIRL comportera une clause dite « anti-abus » qui ne s'applique pas aux EURL (voir le commentaire de l'article 4 du projet de loi) ;

- celui de l'efficacité économique : les bénéfices d'une entreprise individuelle classique, soumise à l'impôt sur le revenu (IR) sont intégralement soumis à cotisations sociales et à l'IR, alors que l'imposition au régime de l'IS fait que les bénéfices réinvestis dans l'entreprise ne sont pas soumis à d'autre prélèvement que l'impôt sur les sociétés (au taux réduit de 15 % pour la quote-part du résultat inférieure à 38 120 euros). Ce système d'imposition est donc intéressant pour une entreprise qui cherche à développer ses capitaux propres pour financer son développement. À cet égard, votre rapporteur pour avis reconnaît que la faiblesse des fonds propres des très petites entreprises (TPE) est un problème endémique. Il note cependant que l'assimilation du régime fiscal des EIRL à celui des EURL constitue une réponse très partielle à cette question importante, car elle écarte la grande majorité des entreprises individuelles, seules les EIRL pouvant opter pour l'IS.

Votre rapporteur pour avis note, enfin, que l'assimilation du régime fiscal des EIRL à celui des EURL n'est pas neutre pour les finances publiques. La possibilité d'opter pour l'IS aboutit à un allègement des prélèvements obligatoires sur les entreprises individuelles, dans la mesure où cela permet la rémunération de l'entrepreneur sous forme de dividendes, donc en franchise de cotisations sociales. Le coût de cet allègement est chiffré à 60 millions d'euros.

Votre commission propose d'adopter cet article sans modification

Article 3
(article L. 273 B [nouveau] du livre des procédures fiscales)

Sanction en cas de non observation des obligations fiscales

Commentaire : cet article lève l'étanchéité entre patrimoines affecté et professionnel en cas de manquements lourds aux obligations fiscales.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'article 3 prévoit que le comptable de la direction générale des finances publiques peut assigner un entrepreneur individuel à responsabilité limitée devant le président du tribunal de grande instance pour demander la levée de l'étanchéité entre patrimoines professionnel et personnel en cas de manoeuvres frauduleuses ou de manquements graves et répétés aux obligations fiscales. Sur décision du juge, le fisc peut ainsi recouvrer :

- des impositions ou pénalités à caractère professionnel sur le patrimoine personnel de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ;

- des impositions ou pénalités à caractère non-professionnel sur le patrimoine affecté de l'entrepreneur.

II - La position de votre commission

Votre rapporteur pour avis note que les dispositions de l'article 3 sont indispensables pour protéger les intérêts de ce créancier particulier qu'est l'Etat, en lui permettant de remettre en cause la séparation des patrimoines dans les cas les plus graves : fraude ou manquements graves et répétés aux obligations fiscales. Il s'agit là d'une disposition qui respecte l'équilibre entre le souci de sécuriser du patrimoine affecté de l'entrepreneur et le souci d'assurer le règlement des impositions décidées par la représentation nationale.

Votre commission propose d'adopter cet article sans modification

Article 3 bis
(articles L. 169 et L. 176 du livre des procédures fiscales)

Réduction du délai de reprise de l'administration fiscale pour les EIRL

Commentaire : cet article aligne le délai de reprise applicable aux EIRL et à d'autres catégories d'entreprises sur celui des entrepreneurs individuels pour certaines impositions.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'article 3 bis modifie l'article L. 169 du Livre des procédures fiscales pour offrir aux EIRL une sécurité juridique dont bénéficient déjà les entrepreneurs individuels « classiques » dans leurs relations avec le fisc. L'article 3 bis du projet de loi propose, en effet, lorsque le contribuable est adhérent d'un centre de gestion agréé, que le droit de reprise de l'administration soit ramené de trois à deux ans pour les revenus imposables à l'IS d'une EIRL ou d'une personne physique associée unique d'une SARL, d'une exploitation agricole à responsabilité limitée ou d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée. Il s'agit donc d'étendre aux EIRL le délai applicable aux BIC, aux BNC et aux bénéfices agricoles.

L'article 3 bis modifie aussi l'article 176 du livre des procédures fiscales pour réduire de trois à deux ans le délai de reprise relatif aux taxes sur le chiffre d'affaires, ce qui constitue là-encore un alignement du régime des EIRL sur celui des entreprises individuelles classiques.

II - La position de votre commission

Les dispositions contenues dans cet article contribuent à harmoniser la situation des différents types d'entrepreneurs face à l'administration fiscale dans le sens d'une plus grande sécurité juridique des contribuables.

Votre commission propose d'adopter cet article sans modification

Article 4
(articles L. 131-6-3 et L. 133-4-7 [nouveaux] du code de la sécurité sociale et articles L. 725-12-1, L. 731-14-1 et L. 731-23 [nouveaux] du code rural)

Précisions sur le régime social applicable aux EIRL

Commentaire : cet article instaure une clause limitant la possibilité pour un entrepreneur individuel à responsabilité limitée de se rémunérer sous forme de dividendes, définit les sanctions applicables en cas de manquement lourd à la législation de la sécurité sociale et étend les dispositions précédentes aux agriculteurs.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le 1°du I de l'article 4 instaure une clause dite « anti abus » destinée à limiter l'ampleur de l'optimisation sociale à laquelle pourraient se livrer les EIRL ayant opté pour l'impôt sur les sociétés.

En effet, l'entrepreneur qui opte pour l'IS peut se rémunérer soit en se versant un salaire, soit en se versant des dividendes (en langage juridique, dividendes = « revenus mentionnés aux articles 108 à 115 du CGI »). Or, les dividendes, à la différence des salaires, des BIC et des BNC, ne sont pas soumis à cotisations sociales mais seulement à la CSG et à la CRDS (en langage juridique, les dividendes n'entrent pas dans « le revenu professionnel mentionné à l'article L. 131-6 du code de la sécurité sociale »). La possibilité d'opter pour l'IS entraîne donc un risque de pertes de recettes pour la sécurité sociale. L'étude d'impact jointe au projet de loi évalue cette perte à 60 millions d'euros.

C'est pour limiter ce risque que le 1° de l'article 4 prévoit que les dividendes dont le montant excède 10 % de la valeur du patrimoine affecté (ou 10 % du bénéfice net, si ce montant est supérieur au seuil précédent) sont soumis aux cotisations d'assurance maladie et maternité, d'allocations familiales et d'assurance vieillesse. Autrement dit, à partir de ce seuil de 10 %, les dividendes sont requalifiés en revenus du travail.

II - La position de votre commission

La clause anti-abus a donné lieu des débats animés lors de l'examen du texte à l'Assemblée nationale. On peut distinguer trois camps en présence :

- il y a ceux qui veulent supprimer la clause ou, à défaut, l'assouplir (point de vue notamment des organisations professionnelles) ;

- il y a ceux qui veulent la maintenir en l'état ;

- il y a enfin ceux qui veulent la durcir (point de vue défendu à l'Assemblée nationale par le président de la commission des finances, Gilles Carrez, et par le président de la commission des affaires sociales, Pierre Méhaignerie) en ne retenant que le seuil de 10 % des dividendes (et donc en supprimant la référence au seuil de 10 % des bénéfices).

L'argument de ceux qui plaident en faveur de la suppression ou de l'assouplissement de la clause est triple :

- cette clause anti-abus n'existe pas pour les EURL et il n'y a donc pas de raison d'en créer une pour les EIRL ;

- cette clause anti-abus empiète sur la liberté de gestion de l'entrepreneur, qui doit pouvoir déterminer comme il le souhaite ses modalités de rémunération ;

- supprimer cette clause anti-abus permettrait d'augmenter très sensiblement le revenu disponible immédiat des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée, puisque ces derniers feraient une économie sur les cotisations sociales. C'est sans doute l'argument essentiel, même s'il n'est pas toujours énoncé explicitement.

Votre rapporteur pour avis entend ces arguments, mais estime que la suppression de la clause anti-abus est difficilement envisageable pour plusieurs raisons :

- supprimer cette clause aurait un coût très lourd pour les finances sociales ; avec la clause telle qu'elle est rédigée actuellement, l'assimilation fiscale de l'EIRL à l'EURL coûterait en effet 60 millions d'euros ; le coût passe à 120 millions avec un seuil de 20 %, à 180 millions avec un seuil à 30 % ; etc... Compte-tenu de l'état des finances sociales, il faut donc être prudent dans le paramétrage du dispositif ;

- les entrepreneurs individuels bénéficient des mêmes prestations santé et famille que les salariés ; il paraît donc moralement normal qu'ils contribuent eux-aussi à financer le système de sécurité sociale. Jusqu'à présent, leur participation au financement est assurée via des cotisations sociales portant sur la totalité du revenu de leur entreprise. Cependant, avec l'assimilation du régime fiscal des EIRL à celui des EURL, les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée auront désormais la possibilité de se rémunérer en partie sous forme de dividendes, donc en franchise de cotisations sociales. Si l'on ne met aucun garde-fou, il y a donc un risque de les voir s'exonérer de l'effort collectif de solidarité, autrement dit de reporter entièrement le coût de leur protection sociale sur la collectivité. À cet égard, il convient de rappeler qu'une part non-négligeable du coût de la protection sociale des travailleurs indépendants est d'ores et déjà pris en charge par la collectivité, puisque le régime des indépendants est en partie financé par un impôt (la C3S) et par des transferts versés par le régime général des salariés. Aller plus loin dans ce transfert de charges ne paraît pas équitable vis-à-vis du reste de la population ;

- la clause anti-abus protège également les entrepreneurs individuels contre un risque de cotisation insuffisante au titre de l'assurance vieillesse. En effet, tous les revenus distribués sous forme de dividendes échappent aussi aux cotisations de retraite, ce qui réduit d'autant le montant de la pension future des entrepreneurs. On peut certes dire que cela relève d'un choix individuel : si, en se versant des dividendes, l'entrepreneur souhaite maximiser son revenu présent au prix d'une baisse de pension future, libre à lui. Néanmoins, chacun peut constater que nombreux indépendants à la retraite vivent dans une situation précaire parce qu'ils n'ont pas assez cotisé durant leur vie active et qu'ils regrettent, après coup, de n'avoir pas suffisamment préparé leur retraite ;

- aux tenants de l'assouplissement ou de la suppression de la clause anti-abus, on peut enfin rappeler que cette clause limite, certes, les possibilités d'optimisation des EIRL par rapport aux EURL, mais qu'elle permet malgré tout un allègement significatif des prélèvements sociaux sur les entreprises individuelles, puisque 10 % du bénéfice pourra désormais échapper aux cotisations sous forme de dividendes.

Si l'on rejette l'option de la suppression ou de l'assouplissement de la clause, il reste à savoir s'il convient de conserver celle-ci en l'état ou de la durcir. L'argument développé par ceux qui souhaitent le durcissement de la clause anti-abus est que son double volet crée indument des possibilités d'optimisation sociale . Le problème concerne plus précisément le volet B de la clause, qui n'a pas de fondement économique ou politique solide.

- Le volet A (les dividendes peuvent représenter jusqu'à 10 % du patrimoine affecté) n'est pas contesté. Par définition, les dividendes rémunèrent du capital. Comme les entrepreneurs individuels apportent à leur entreprise du capital (le patrimoine affecté), on peut donc admettre qu'ils perçoivent un revenu pour ce capital. Le seuil de 10 % de dividendes en franchise de cotisations sociales correspond d'ailleurs, il faut le souligner, à un taux de rentabilité du capital de 10 %, ce qui est important.

- En revanche, la justification du volet B (les dividendes peuvent représenter 10 % du bénéfice de l'entreprise) est plus obscure. Ce volet permet en effet à un entrepreneur qui apporte pas ou peu de capital à son entreprise de retirer malgré tout d'importants dividendes de son activité. On a donc des dividendes dont on se demande ce qu'ils rémunèrent, puisque précisément il n'y a pas, ou presque pas, de capital à rémunérer. La logique du renforcement de la clause anti-abus est donc que, si une entreprise crée de la richesse en utilisant très peu de capital, c'est que l'essentiel de la richesse qu'elle produit vient en réalité du travail fourni par l'entrepreneur : c'est donc ce travail qui doit être rémunéré. Et si c'est le travail qui est rémunéré, comme tout travail, il doit donner lieu à cotisations sociales.

En conséquence, votre rapporteur pour avis est favorable à la suppression du volet B de la clause anti-abus .

EXEMPLE D'OPTIMISATION PERMISE PAR LE DOUBLE VOLET DE LA CLAUSE :

- soit une EIRL dont le patrimoine affecté est de 30 000 euros et dont le bénéfice annuel est de 50 000 euros ;

- le volet A de la clause anti-abus permet à l'entrepreneur de se verser 3 000 euros de dividendes (10 % du patrimoine affecté) ;

- le volet B lui permet de se verser 5 000 euros de dividendes (10 % du bénéfice) ;

- l'entrepreneur a intérêt à choisir l'option B (5 000 euros de dividendes en franchise de cotisations sociales au lieu de 3 000), ce qui induit une perte de recette à due proportion pour la sécurité sociale.

Votre commission propose d'adopter cet article sans modification

Article 5

Coordination des règles relatives au patrimoine affecté avec divers domaines du droit par voie d'ordonnance

Commentaire : cet article autorise le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour adapter l'EIRL au droit des procédures collectives, aux règles applicables au surendettement des particuliers, au droit des régimes matrimoniaux, du pacte civil de solidarité, du concubinage et des successions.

La position de votre commission

Votre rapporteur pour avis note qu'il existe un paradoxe à adopter selon la procédure accélérée un texte dont l'application est subordonnée à une ordonnance susceptible d'être ratifiée dans le délai d'un an après la publication de la loi. Cela se comprendrait si une partie du texte était applicable indépendamment de cette ordonnance. Néanmoins, dans le cas d'espèce, on voit mal comment mettre en application les dispositions relatives à l'EIRL sans être fixé au préalable sur les modalités d'articulation du nouveau dispositif avec divers champs du droit. La vie des affaires ayant besoin avant tout de clarté et de stabilité de la norme juridique, il paraît plus sage de conditionner l'entrée en application de la loi à la ratification préalable de l'ordonnance prévue à l'article 5.

Au demeurant, il n'est pas certain que ce report dans le temps de l'entrée en application du texte aboutisse à un retard important, car les difficultés juridiques soulevées par l'affectation sont vraisemblablement moins importantes qu'on pouvait le craindre.

• Concernant l'articulation avec le droit des procédures relatives aux entreprises en difficultés

Le livre VI du code de commerce relatif aux procédures collectives est applicable à l'EIRL. Cependant, les dispositions du livre VI étant fondées sur le principe de l'unité du patrimoine, la procédure s'applique à une personne juridique et à tout son patrimoine, donc à l'ensemble de ses créanciers, professionnels ou non. L'EIRL mettant en place une séparation patrimoniale, des adaptations sont donc nécessaires. Par exemple, la cessation de paiement, condition d'ouverture de la procédure, devra s'apprécier au regard du seul patrimoine affecté. Il faut donc modifier le livre VI de telle sorte qu'il s'applique à l'EIRL dans la limite de son seul patrimoine affecté et à l'égard des créanciers disposant d'un droit sur tout ou partie de celui-ci (droit de gage général ou sûreté particulière).

• Concernant l'articulation avec le droit des régimes matrimoniaux

Le dispositif de l'EIRL s'insère dans le droit commun des régimes matrimoniaux et n'entend pas y déroger. Il n'est pas certain qu'une ordonnance soit nécessaire dans cette matière.

• Concernant l'articulation avec le droit des successions

L'habilitation ne vise là encore que des dispositions de coordination, l'EIRL ne dérogeant pas au droit des successions. Il semble que le projet de loi apporte des éléments de réponse en précisant que le décès emporte liquidation du patrimoine affecté. De plus, les députés ont défini la procédure applicable en cas de reprise par un héritier.

• Concernant l'articulation avec les règles applicables au surendettement des particuliers.

Les règles de la procédure de surendettement des particuliers et du rétablissement personnel doivent être aménagées afin de pouvoir être applicables à l'EIRL, pour ce qui concerne ses dettes non professionnelles. Les problèmes juridiques semblent cependant clairement identifiés.

- L'article L. 331-3 du code de la consommation, qui prévoit que le débiteur doit déclarer à la commission de surendettement la composition de son patrimoine, devra être modifié afin de préciser que l'EIRL doit déclarer son patrimoine non affecté à l'activité professionnelle.

- L'article L. 333-3 du code de la consommation exclut du bénéfice de la procédure de surendettement des particuliers toute personne relevant des procédures collectives prévues au titre VI du code de commerce. En l'état actuel de cette rédaction, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée est ainsi exclu. Il faut donc créer une exception en faveur de l'EIRL qui doit bénéficier de la procédure de surendettement des particuliers pour ses dettes non professionnelles.

- Si des difficultés financières survenaient à la fois sur le plan personnel et professionnel, deux procédures seraient menées simultanément par deux instances différentes pour connaître des difficultés financières d'une même personne, et ce alors même qu'il existe une forte imbrication entre les difficultés survenant dans les sphères personnelle et professionnelle. Il est donc souhaitable de prévoir la saisine d'une seule instance. À cet égard, l'option privilégiée par le Gouvernement semble être de confier la procédure au tribunal en charge de la procédure collective.

Votre commission a adopté cet article sans modification

Article 6
(article L. 526-1 du code de commerce)

Extinction de la déclaration d'insaisissabilité

Commentaire : cet article éteint le dispositif d'insaisissabilité protégeant le patrimoine d'un entrepreneur individuel.

La position de votre commission

L'article 6 du projet de loi prévoit l'extinction de la déclaration d'insaisissabilité au motif qu'il ne faut pas multiplier les dispositifs de protection des entrepreneurs si l'on veut garder un système lisible.

Cependant, tous les entrepreneurs individuels n'opteront pas pour l'EIRL. L'étude d'impact jointe au projet de loi chiffre elle-même à 100 000 le nombre d'EIRL à l'horizon 2012, alors qu'on compte environ 1,5 million d'entreprises individuelles dans le pays. Il est donc important de maintenir un dispositif de protection des entrepreneurs distinct de l'affectation du patrimoine dont puisse bénéficier la très grande majorité des entreprises individuelles. L'insaisissabilité est à cet égard un bon palliatif (simple et peu coûteux).

Votre commission, sur proposition de son rapporteur pour avis, a donc adopté un amendement de suppression de l'article 6.

Votre commission propose la suppression de cet article

Article 6 bis
(article L. 313-21 du code monétaire et financier)

Information et protection des entrepreneurs en cas de recours au crédit

Commentaire : cet article instaure une procédure d'information des entrepreneurs quant aux possibilités de recours à un assureur crédit et limite la possibilité pour les banques de demander des sûretés à la fraction non garantie de leur concours.

I - Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'amendement à l'origine de cet article additionnel part du constat que l'EURL ne protégera pleinement le patrimoine personnel des entrepreneurs que si des mesures sont prises pour éviter que les créanciers professionnels contournent systématiquement le dispositif en exigeant des sûretés. À cet effet, il modifie l'article L. 313-21 du code de commerce pour y introduire deux dispositions nouvelles, l'une relative à l'information des entrepreneurs en matière de garantie des crédits, l'autre qui restreint la possibilité des banques de recourir aux sûretés réelles ou personnelles :

- d'une part, les banques devront informer les entrepreneurs individuels de la possibilité de faire garantir leur crédit par un établissement de crédit ou une société de caution mutuelle ;

- d'autre part, les sûretés éventuellement demandées ne pourront l'être que sur la partie du concours financier non garantie par un autre établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou une société de caution mutuelle.

II - La position de votre commission

Votre rapporteur pour avis partage le souci exprimé par les députés de mieux encadrer les pratiques des banques en matière de sûretés. En même temps, il souhaite exprimer quelques réserves sur les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale en la matière. D'une part, le renforcement de l'information des entrepreneurs individuels sur les possibilités de recourir à une assurance crédit est avant tout symbolique. D'autre part et surtout, la formulation du 2° de l'article 6 bis risque de générer des effets pervers inacceptables. En effet, il semble que cette disposition remet en cause le principe de base de la garantie entre établissements de crédit, ou entre établissements de crédit et sociétés de caution, à savoir le partage du risque au niveau de la perte finale. L'exemple ci-dessous permettra de saisir de façon simple les conséquences de l'abandon de ce principe.

Des risques de transfert de charges : exemple chiffré :

- Hypothèse 1 : une banque doit recouvrer une créance d'un montant de 100 (perte initiale) et bénéficie de la garantie d'OSEO au taux de 70 %.

- Hypothèse 2 : cette banque dispose d'un droit de gage sur le patrimoine du débiteur, voire de sûretés réelles et personnelles. L'exercice de son droit de gage ou de ses sûretés lui permet de recouvrer potentiellement jusqu'à 50.

Selon la réglementation actuelle

La perte finale (après mise en oeuvre des sûretés de la banque) est de 50.

OSEO assume 70 % de cette perte, soit 35.

La banque en assure 30 %, soit 15.

Selon le dispositif figurant à l'article 6 bis

Les pertes se répartissent différemment entre les partenaires. En effet, la garantie d'OSEO s'applique sur la perte initiale de 100. OSEO assume donc une perte de 70.

La perte de la banque est potentiellement de 30 (avant mise en oeuvre de son droit de gage ou de ses sûretés). La liquidation du patrimoine du débiteur peut cependant lui rapporter, selon notre exemple, jusqu'à 50.

La perte finale de la banque est donc de 0.

Le tableau ci-dessous compare le niveau de risque assumé par les acteurs dans notre exemple :

Risque assumé par les acteurs	Banque	OSEO	entrepreneur
Réglementation actuelle	15	35	50
Législation issue de l'article 6 bis	0	70	30

On voit que la rédaction de l'article 6 bis implique un transfert du coût du risque de la banque et de l'entrepreneur vers OSEO, c'est-à-dire en définitive vers le contribuable. La banque quant à elle voit son niveau de prise de risque réduit, ce qui est contraire à l'objectif visé initialement par l'amendement.

Les conséquences possibles de l'article 6 bis sont encore en cours d'expertise à l'heure où ce rapport pour avis est édité. Votre rapporteur pour avis ne tire donc pas de conclusion définitive mais indique qu'il envisage de proposer la suppression du 2° de l'article 6 bis si devait se confirmer, avant le passage en séance publique, la pertinence de l'analyse exposée précédemment.

Votre commission propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 6 bis

Réforme d'OSEO

Commentaire : cet article anticipe la réforme d'OSEO qui devait se faire dans le cadre de la loi de régulation bancaire et financière.

Votre rapporteur pour avis salue l'annonce du Gouvernement tendant à impliquer OSEO dans le soutien à l'EIRL. D'ailleurs, pour faciliter l'intervention d'OSEO, il a semblé opportun à votre commission sur proposition de son rapporteur pour avis, d'accélérer la réforme d'OSEO . Le texte réorganisant OSEO est en effet prêt : il figure dans le projet de loi de régulation bancaire et financière déposé à l'assemblée nationale en décembre 2009, mais dont le calendrier d'examen n'est pas encore arrêté. La loi sur l'EIRL peut donc être l'occasion d'anticiper la fusion des trois branches d'OSEO en un seul organisme.

Votre rapporteur pour avis souligne cependant que l'accompagnement de l'EIRL par OSEO laisse de côté les entrepreneurs du secteur agricole, ce qui n'est pas satisfaisant . L'EIRL a effet été fort justement étendue aux agriculteurs. Cependant, le champ d'intervention d'OSEO exclut les entreprises agricoles. Les petits entrepreneurs agricoles auraient ainsi droit à l'EIRL sans pouvoir bénéficier de l'accompagnement financier nécessaire. C'est pourquoi sur proposition de son rapporteur pour avis, votre commission propose d'inclure explicitement l'agriculture dans le champ d'intervention d'OSEO.

Votre commission propose d'adopter cet article additionnel.

EXAMEN EN COMMISSION -

La commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire a examiné le rapport pour avis de M. Michel Houel le 23 mars 2010.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis , a commencé par rappeler que le projet de loi relatif à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) a pour but d'éviter que des entrepreneurs individuels qui connaissent un revers de fortune professionnel se trouvent ruinés parce qu'ils sont responsables sur la totalité de leur patrimoine des dettes résultant de leur activité. Le Parlement s'est déjà saisi par le passé de la question de la protection du patrimoine des entrepreneurs individuels, ce qui l'a conduit à créer deux dispositifs, l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, ou EURL, et la déclaration d'insaisissabilité. Cependant, pour des raisons diverses, les créateurs d'entreprise ne se sont jamais emparés de ces deux outils, et n'ont cessé de réclamer la mise en place d'un dispositif d'affectation du patrimoine. Ce texte répond donc à une demande ancienne des entrepreneurs individuels.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis , a estimé que cette réforme marque un progrès d'un triple point de vue :

- elle étend la gamme des outils de protection patrimoniale offerts aux entrepreneurs ;

- elle rétablit l'équité entre les entrepreneurs, puisque la prise de risque est désormais la même, quelle que soit la forme juridique choisie pour l'activité ;

- elle met en adéquation les formes juridiques avec la réalité économique des petites entreprises, en évitant que, afin de contourner les risques patrimoniaux inhérents à l'entreprise individuelle, certains entrepreneurs optent pour une forme d'entreprise sociétaire inadaptée à leurs besoins.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis , s'est également réjoui que les députés aient étendu aux entreprises agricoles le champ d'application de l'EIRL, réparant ainsi une injustice contenue dans le texte initial.

Il est ensuite revenu sur les difficultés pratiques et juridiques soulevées par le patrimoine d'affectation.

En premier lieu, se pose la question de son articulation avec le droit des procédures collectives, des régimes matrimoniaux, des successions, ainsi qu'avec les règles applicables au surendettement des particuliers. Malgré le recours à la procédure d'examen accéléré par le Parlement, ces sujets sont renvoyés à une ordonnance qui doit être ratifiée dans le délai d'un an après la publication de la loi. M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a souligné que la Chancellerie est à l'origine de la demande d'habilitation du Gouvernement parce qu'elle redoute des difficultés juridiques. Il apparaît cependant que ces problèmes ont été surestimés et que les régimes matrimoniaux et les successions pourraient être retirés du champ de l'ordonnance.

En second lieu, le patrimoine d'affectation pose la question de la conciliation entre la protection des entrepreneurs et celle des créanciers. Pour que ces derniers acceptent de soutenir un entrepreneur individuel malgré la restriction du droit de gage à une fraction seulement du patrimoine, il faut en effet leur offrir des garanties sur la composition et la valeur du patrimoine affecté. Cela passe par le respect d'un formalisme comptable et d'une publicité minimum. Le projet de loi doit cependant arbitrer entre souplesse et confiance : pour les très petites entreprises (TPE), les formalités de constitution et de gestion imposées doivent, en effet, rester simples et peu coûteuses, sans quoi les entrepreneurs ne pourront les assumer ; en même temps, on ne peut pousser trop loin la recherche de la souplesse sans risquer de saper la confiance des créanciers.

Le dispositif prévu par le projet de loi résulte de la recherche d'un équilibre satisfaisant entre ces deux exigences contradictoires. Concrètement, le texte impose à l'EIRL le respect de plusieurs formalités nouvelles, à savoir, principalement : l'inscription de la déclaration d'affectation sur un registre public, le passage devant notaire en cas d'affectation d'un bien immobilier, la certification de la valeur des actifs de plus de 30 000 euros par un professionnel du chiffre, l'assujettissement aux règles de la comptabilité commerciale et, enfin, le dépôt annuel du bilan qui vaut actualisation de la composition du patrimoine affecté.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis , a souligné que le non-respect de ces formalités peut conduire à la remise en cause, par le juge, de la séparation entre patrimoines personnel et professionnel. La maîtrise du dispositif et donc la qualité de l'accompagnement, de l'information et du conseil des entrepreneurs, notamment par les chambres consulaires, seront ainsi décisives pour le succès de l'EIRL.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis , a conclu en indiquant qu'OSEO aurait un rôle à jouer dans le soutien au nouveau dispositif en assurant, à hauteur de 70 %, la garantie des prêts consentis aux EIRL. Saluant ce nouvel accroissement du rôle d'OSEO, M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a estimé qu'il rendait nécessaire l'adoption de la réforme d'OSEO prévue dans le cadre du projet de loi de régulation bancaire et financière. La loi sur l'EIRL peut être l'occasion d'anticiper, par voie d'amendement, la fusion des trois branches d'OSEO au sein de la société anonyme OSEO. Par ailleurs, M. Michel Houel, rapporteur pour avis, a estimé que l'agriculture doit être explicitement incluse dans le champ d'intervention d'OSEO, afin que les EIRL agricoles bénéficient elles aussi d'un accompagnement financier.

Après l'exposé du rapporteur pour avis, un débat s'est engagé.

M. Daniel Raoul a formulé plusieurs remarques :

- le recours à la procédure d'examen accéléré ne s'impose pas pour un texte de cette nature, d'autant que son application est subordonnée à la ratification d'une ordonnance dans le délai d'un an ;

- la rupture inédite avec le principe d'unicité du patrimoine aura des conséquences dont on ne mesure pas encore la portée ;

- l'EURL est un dispositif à la fois protecteur et simple, qu'il ne paraît pas utile de remplacer ;

- les banques contourneront ce dispositif en demandant des sûretés réelles ou personnelles ;

- l'EIRL aura un coût pour les finances publiques, du fait des possibilités d'optimisation fiscale et sociale ouvertes par le dispositif ;

- comme l'auto-entreprise, l'EIRL pose la question de la qualité de la protection sociale de l'entrepreneur individuel ;

- le texte comporte plusieurs cavaliers législatifs et sa rédaction est d'une qualité incertaine.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis , a apporté les réponses suivantes :

- le texte examiné n'est pas parfait, mais il contribue à répondre à un besoin de sécurité fort et légitime des petits entrepreneurs, qui, d'ailleurs, ont exprimé par la voix de leurs représentants, au cours des auditions, leur satisfaction à la perspective de son adoption ;

- la frilosité des banques est un phénomène ancien et réel, mais l'intervention d'OSEO est de nature à lever leurs réticences dans un certain nombre de cas ;

- il est important que les règles d'intervention d'OSEO dans le domaine agricole évoluent. Aujourd'hui, pour des raisons liées à la réglementation européenne, cette intervention n'est possible que pour les entreprises agricoles dont le chiffre d'affaires dépasse 750 000 euros, ce qui exclut les EIRL agricoles ;

- un auto-entrepreneur salarié bénéficie d'une protection sociale liée à son statut salarial et contribue au financement de sa protection sociale, notamment de sa retraite, par les cotisations sur son salaire ;

- les articles 8 et 9 du projet de loi n'entrent pas dans le champ de saisine du rapport pour avis.

M. Jean Boyer a soulevé plusieurs questions :

- sachant la réticence des banques à s'engager auprès des petites entreprises, on peut craindre que ce nouveau dispositif complique encore l'accès des entrepreneurs au crédit ;

- il existe sans doute un problème de suréquipement des agriculteurs ;

- de nombreuses entreprises qui se créent sont, de façon manifeste, vouées à l'échec parce qu'elles reposent sur des études préparatoires insuffisantes ; il faut donc être prudent dans l'aide à la création d'entreprise pour ne pas encourager des projets défaillants ;

- créer des sécurités en aval est superflu si l'on a réalisé en amont une bonne évaluation des risques de l'entreprise lors de la définition du projet.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis , a apporté les précisions suivantes :

- l'appui d'OSEO n'est pas automatique ; OSEO étudie et évalue les projets et ne soutient que ceux qui présentent des chances raisonnables de succès ; il n'y a donc pas un encouragement à prendre des risques inconsidérés ;

- le but du projet de loi n'est pas de faire disparaître le risque économique inhérent à l'entreprise ; il est d'empêcher que de mauvaises affaires aient des conséquences disproportionnées, en plongeant dans la précarité un entrepreneur et sa famille.

M. Hervé Maurey a salué ce projet de loi parce qu'il s'inscrit dans une démarche qui vise à faciliter la création d'entreprise et d'emplois en allégeant les formalités et en réduisant les risques. Le fait que le texte ne soit pas parfait ne doit pas conduire à le condamner.

Après ce débat, M. Michel Houel, rapporteur pour avis , a présenté ses propositions d'amendement à la commission.

Le premier vise à limiter le coût de l'affectation d'un bien immobilier reçue par acte notarié. Il prévoit que les émoluments attachés à la rédaction de cet acte ne soient pas proportionnels à la valeur du bien affecté, mais qu'ils soient établis selon un taux fixe.

M. Michel Teston a souhaité savoir si cette disposition respectait l'égalité entre les citoyens.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis , a précisé que cette disposition existe déjà pour la déclaration d'insaisissabilité, et que la rédaction retenue dans l'amendement ne fait que reprendre celle du dernier alinéa de l'article L. 526-2 du code de commerce.

Le deuxième amendement présenté par le rapporteur pour avis, dans le souci de faciliter l'accès au nouveau dispositif, inclut, parmi les personnes habilitées à évaluer les biens affectés au patrimoine professionnel, les notaires et les associations de gestion et de comptabilité.

Le troisième amendement, réparant un oubli des députés, précise le sort du patrimoine d'affectation en cas de transmission par donation entre vifs.

Le quatrième amendement crée un répertoire national de métiers, dont la tenue est confiée à l'Assemblée permanente des chambres de métiers et de l'artisanat.

Le cinquième amendement supprime l'article 6 du projet de loi et maintient la déclaration d'insaisissabilité du patrimoine foncier prévue par le code de commerce.

Le dernier amendement anticipe la réforme d'OSEO, qui devait initialement intervenir dans le cadre du projet de loi de régulation bancaire et financière. Au passage, il précise explicitement que les garanties OSEO sont ouvertes aux entreprises agricoles.

M. Daniel Raoul a estimé que ce dernier amendement constitue un cavalier législatif.

La commission a ensuite adopté les six amendements et le rapport présentés par le rapporteur pour avis.

ANNEXE I -

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES

Mardi 9 mars 2010

1 - Cabinet de M. Hervé Novelli , secrétaire d'État chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services et de la consommation : MM. Philippe Gravier , directeur adjoint du cabinet, Florent Tournois , attachée parlementaire et Mme Solène Chardigny , conseillère parlementaire ;

2 - Maître Jean-Luc Pierre , avocat ;

3 - Union nationale des professions libérales (UNAPL) : M. Michel Giordano , président de la commission des affaires économiques ;

4 - Confédération générale du patronat des petites et moyennes entreprises (CGPME) : MM. Gérard Orsini , président de la commission économique et fiscale, Lionel Vignaud et Mme Sandrine Bourgogne , responsable des relations institutionnelles ;

5 - Fédération française du bâtiment : MM. Pierre Tountevich, président du conseil de l'artisanat, Séverin Abbatucci , directeur des affaires juridiques et Mme Klervi Le Lez , chargée d'études au service des relations parlementaires ;

6 - Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie (ACFCI) : M. André Marcon , premier vice-président et Mme Sandrine Wehrli , directrice création transmission entreprises ;

Mercredi 10 mars 2010

7 - Chambre nationale des professions libérales (CNPL) : MM. Didier Bolling , vice-président et Martial Olivier-Koehr et, vice-président ;

8 - Assemblée permanente des chambres de métiers et de l'artisanat (APCM) : MM. Alain Griset , président, François Moutot , directeur général et Mme Béatrice Saillard , directrice des relations institutionnelles ;

9 - Institut français des experts-comptables et des commissaires aux comptes (IFEC) : Mme Françoise Saves, présidente ;

10 - Fédération bancaire française : MM. Pierre de Lauzun , directeur général délégué, Olivier Balmont , conseiller et Mme Séverine de Compreignac , chargée des relations avec le Parlement ;

11 - Conseil supérieur du notariat : MM. Alain Delfosse , directeur des affaires juridiques, Frédéric Roussel , notaire, délégué à la Cour d'appel de Douai et Mme Christine Mandelli , chargée des relations avec les institutions.

Jeudi 11 mars 2010

12 - Union professionnelle artisanale (UPA) : MM. Jean Lardin , Président, Pierre Burban , secrétaire général et Mme Caroline Duc , chargée des relations avec le Parlement ;

13 - Chambre d'agriculture de Seine-et-Marne : M. Pierre Cuypers , président.

Mardi 16 mars 2010

14 - Maître Georges Selnet , avocat ;

15 - Agence pour la création d'entreprise (APCE ) : M. Philippe Mathot , directeur général et Mme Lysiane Yvon , responsable du service juridique ;

16 - Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) : Mme Francine Bobet , vice-présidente de la CNCC et présidente de la commission des études juridiques et M . François Hurel , délégué général ;

17 - Assemblée permanente des chambres d'agriculture (APCA) : MM. Jean-Pierre Boisson , président de la chambre d'agriculture du Vaucluse, membre du Bureau de l'APCA, Dominique Bouvier , chef du service entreprise, Guillaume Bougin , conseiller parlementaire ;

18 - OSEO : M. François Drouin , président-directeur général.

ANNEXE II -

AMENDEMENTS ADOPTÉS PAR LA COMMISSION

Article 1

A l'alinéa 18, remplacer les mots :

« sont rémunérés selon une tarification fixée par le décret prévu à l'article 1er de l'ordonnance n° 45-2048 du 8 septembre 1945 relative aux tarifs des émoluments alloués aux officiers publics ou ministériels»

par les mots :

« donnent lieu au versement d'émoluments fixes dans le cadre d'un plafond déterminé par décret »

Article 1

I - L'alinéa 19 de cet article est ainsi modifié :

a) Remplacer les mots :

« ou un expert-comptable »

par les mots :

« , un expert-comptable, une association de gestion et de comptabilité ou un notaire ».

b) Compléter par une phrase ainsi rédigée :

« L'évaluation par un notaire ne peut concerner qu'un bien immobilier ».

II - En conséquence,

a) À l'alinéa 20, remplacer les mots :

« ou l'expert-comptable »

par les mots :

« , l'expert-comptable, l'association de gestion et de comptabilité ou le notaire ».

b) À l'alinéa 21, remplacer les mots :

« ou à un expert-comptable »

par les mots :

« à un expert-comptable, à une association de gestion et de comptabilité ou à un notaire  »

Article 1

L'article L.526-14-1 B est ainsi modifié :

I- A l'alinéa 43, après les mots : « céder à titre onéreux » insérer les mots : « , transmettre à titre gratuit entre vifs ».

II°- L'alinéa 44 est ainsi modifié :

a) Dans la première phrase, après les mots : « La cession », insérer les mots : « à titre onéreux ou la transmission à titre gratuit entre vifs ».

b) Compléter la première phrase par les mots : « ou du donataire ».

c) A la seconde phrase, après les mots : « par le cédant », insérer les mots : « ou le donateur ».

III°/ A l'alinéa 48, après les mots : « le cessionnaire », insérer les mots : « , le donataire ».

IV°/ A l'alinéa 49, dans la seconde phrase, après les mots : « le cessionnaire » insérer les mots : « ou le donataire ».

Article additionnel après l'article 1er

I- Après l'article 1 ^er , insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après le I de l'article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, il est inséré un paragraphe ainsi rédigé :

« I bis - L'assemblée permanente des chambres de métiers et de l'artisanat tient un répertoire national des métiers dont elle assure la publicité. À cet effet, elle centralise le second original du répertoire des métiers tenu par les chambres de métiers et de l'artisanat. Les conditions d'application du présent paragraphe sont définies par décret en Conseil d'Etat. »

II- Au 2° de l'article L. 411-1 du code de la propriété intellectuelle les mots : « , de registre du commerce et des sociétés et de répertoire des métiers» sont remplacés par les mots : « et de registre du commerce et des sociétés ».

Le répertoire national des métiers ainsi constitué permettra d'assurer nationalement la publicité des informations enregistrées par les chambres de métier. L'APCM pourra en particulier délivrer des informations ou des certificats relatifs aux inscriptions portées au répertoire de métiers. Ces inscriptions, qu'il s'agisse de celles qui sont portées au répertoire des métiers local ou de leur double transmis au répertoire national, ont valeur d'originaux, notamment en matière de preuve écrite devant le tribunal. On peut imaginer aussi qu'à l'avenir l'APCM mette en ligne ces informations, rendant possible leur consultation par un large public et donnant à la publicité des informations une portée pratique véritable.

Article 6

Supprimer cet article.

Article additionnel après l'article 6

Après l'article 6, il est inséré un article additionnel ainsi rédigé :

I - L'ordonnance n° 2005-722 du 29 juin 2005 relative à la création de l'établissement public OSEO et à la transformation de l'établissement public Agence nationale de valorisation de la recherche en société anonyme est ainsi modifiée :

1°) Dans l'intitulé de l'ordonnance, les mots : « et à la transformation de l'établissement public Agence nationale de la valorisation de la recherche en société anonyme » sont remplacés par les mots : « et de la société anonyme OSEO ».

2°) Les articles 1 et 2 sont ainsi rédigés :

« Art. 1er. - L'établissement public OSEO agit directement ou par l'intermédiaire de ses filiales.

« Il a pour objet de :

« 1° Promouvoir et soutenir l'innovation notamment technologique ainsi que de contribuer au transfert de technologies ;

« 2° Favoriser le développement et le financement des petites et moyennes entreprises.

« L'État, par acte unilatéral ou par convention, les collectivités territoriales ainsi que leurs établissements publics, par convention, peuvent confier à l'établissement des missions d'intérêt général compatibles avec son objet. L'établissement public peut exercer ces missions soit directement soit dans le cadre de conventions passées à cet effet, par l'intermédiaire de ses filiales.

« Art. 2. - Par dérogation aux dispositions des articles 5 et 10 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public, l'établissement public OSEO est administré par un conseil d'administration ainsi composé :

« 1° Un président nommé par décret ;

« 2° Cinq représentants de l'État nommés par décret.

« Un décret en Conseil d'État fixe les statuts de l'établissement public OSEO. »

3°) L'article 3 est abrogé ;

4°) La dernière phrase du troisième alinéa de l'article 5 est supprimée ;

5°) Les chapitres II est ainsi rédigé :

« Chapitre II

« Organisation de la société anonyme OSEO

« Art. 6. - I. - La société anonyme OSEO a notamment pour objet d'exercer les missions d'intérêt général suivantes :

« 1° Promouvoir la croissance par l'innovation et le transfert de technologies, dans les conditions mentionnées à l'article 9 ;

« 2° Contribuer au développement économique en prenant en charge une partie du risque résultant des crédits accordés aux petites et moyennes entreprises, notamment agricoles ;

« 3° Contribuer aux besoins spécifiques de financement des investissements et des créances d'exploitation des petites et moyennes entreprises.

« La société anonyme OSEO est habilitée à exercer en France et à l'étranger, elle-même ou par l'intermédiaire de ses filiales ou des sociétés dans lesquelles elle détient une participation, toutes activités qui se rattachent directement ou indirectement à son objet tel que défini par la loi, ainsi que toute autre activité prévue par ses statuts.

« L'État, par acte unilatéral ou par convention, et les collectivités territoriales, ainsi que leurs établissements publics, par convention, peuvent confier à la société anonyme OSEO d'autres missions d'intérêt général compatibles avec son objet.

« II. - L'État et l'établissement public OSEO détiennent plus de 50 % du capital de la société anonyme OSEO.

« III. - Les modalités d'exercice par la société anonyme OSEO de ses missions d'intérêt général sont fixées par un contrat d'entreprise pluriannuel conclu, par dérogation à l'article 140 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, entre l'État, l'établissement public OSEO et la société anonyme OSEO.

« Art. 7. - Par dérogation aux articles 6 et 10 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public, le conseil d'administration de la société anonyme OSEO comprend quinze membres :

« 1° Le président du conseil d'administration de l'établissement public OSEO, président ;

« 2° Quatre représentants de l'État nommés par décret ;

« 3° Trois personnalités choisies en raison de leur compétence en matière de développement et de financement des entreprises et d'innovation, nommées par décret ;

« 4° Trois membres désignés par l'assemblée générale des actionnaires ;

« 5° Quatre représentants des salariés élus dans les conditions prévues par le chapitre II du titre II de la loi du 26 juillet 1983 susmentionnée.

« Les délibérations du conseil d'administration de la société anonyme OSEO qui portent directement ou indirectement sur la mise en oeuvre des concours financiers de l'État ne peuvent être adoptées sans le vote favorable des représentants de l'État mentionnés au 2°.

« L'article L. 225-38 du code de commerce ne s'applique pas aux conventions conclues entre l'État et la société anonyme OSEO en application des I et III de l'article 6.

« Art. 8. - Un commissaire du Gouvernement est nommé auprès de la société anonyme OSEO. Un décret précise les conditions dans lesquelles le commissaire du Gouvernement peut s'opposer, pour les activités mentionnées au 1° du I de l'article 6, aux décisions des organes délibérants.

« Art. 9 - I. - La société anonyme OSEO est organisée afin que l'activité mentionnée au 1° du I de l'article 6 soit exercée de manière distincte de ses autres activités. À cet effet :

« 1° La dotation de fonctionnement versée par l'État à la société anonyme OSEO au titre de cette activité ne peut être affectée qu'aux coûts que cette activité engendre ;

« 2° Le conseil d'administration de la société anonyme OSEO fixe, dans des conditions fixées par voie réglementaire, le plafond d'intervention au titre de chaque exercice, notamment sous forme de subventions publiques ou d'avances remboursables ;

« 3° Les résultats dégagés grâce à l'utilisation de dotations publiques versées à la société anonyme OSEO au titre de cette activité sont reversés aux financeurs publics ou réaffectés à ladite activité.

« II. - La société anonyme OSEO établit un enregistrement comptable distinct pour les opérations qu'elle réalise au titre des activités mentionnées au 1° du I de l'article 6. La société anonyme OSEO tient une comptabilité analytique distinguant les activités respectivement mentionnées aux 1°, 2° et 3° du I de l'article 6, dont les principes sont déterminés par le conseil d'administration après avis d'un comité spécialisé tel que prévu à l'article L. 823-19 du code de commerce et sont soumis à approbation par le commissaire du Gouvernement.

« Une ou plusieurs conventions entre l'État et la société anonyme OSEO précisent les modalités selon lesquelles cet enregistrement et cette gestion comptable sont effectués ainsi que les conditions dans lesquelles ils sont contrôlés et certifiés par un ou plusieurs commissaires aux comptes.

« III. - À l'exception de l'État, aucun titulaire de créances sur la société anonyme OSEO nées d'activités autres que celles mentionnées au 1° du I de l'article 6 ne peut se prévaloir d'un droit quelconque sur les biens et droits ressortissant à l'enregistrement distinct établi en application du paragraphe II du présent article.

« Art. 10. - Les statuts de la société anonyme OSEO sont approuvés par décret.

« Les statuts de la société anonyme OSEO pourront ultérieurement être modifiés dans les conditions prévues pour les sociétés anonymes. »

6°) Le chapitre III est abrogé.

II - La société anonyme OSEO résulte de la fusion par absorption au sein de la société anonyme OSEO financement, anciennement dénommée OSEO BDPME, des sociétés anonymes OSEO garantie, anciennement dénommée OSEO SOFARIS, OSEO innovation, anciennement dénommée OSEO ANVAR, et OSEO Bretagne.

Les fusions par absorption au sein de la société OSEO financement des sociétés OSEO Bretagne, OSEO garantie et OSEO innovation ne donnent lieu à la perception d'aucun impôt, droit, taxe, salaire des conservateurs des hypothèques, honoraire, frais, émolument et débours des notaires et des greffiers des tribunaux de commerce.

Les actes des fusions susmentionnées rendent de plein droit opposable aux tiers le transfert à la société absorbante des actifs mobiliers des sociétés absorbées ainsi que leurs sûretés, garanties et accessoires, sans autre formalité que celles requises pour la radiation des sociétés absorbées. Il en est de même en ce qui concerne les actifs immobiliers des sociétés absorbées ainsi que leurs sûretés, garanties et accessoires.

Les formalités de publicité foncière des transferts à la société absorbante des biens immobiliers des sociétés absorbées prévues dans le cadre des fusions précitées sont accomplies au plus tard un an après la publication du décret approuvant les statuts de la société anonyme OSEO.

III - Les références à OSEO innovation, OSEO financement, OSEO garantie, OSEO Bretagne, OSEO ANVAR, OSEO SOFARIS et OSEO BDPME sont remplacées par une référence à la société anonyme OSEO dans toutes les dispositions législatives et réglementaires en vigueur.

IV - La participation de la région Bretagne au capital d'OSEO Bretagne devient une participation au capital de la société anonyme OSEO.

V - Les I à IV du présent article entrent en vigueur le lendemain de la publication du décret approuvant les statuts de la société anonyme OSEO qui intervient au plus tard le dernier jour du sixième mois suivant celui de la publication de la présente loi.

* ¹ Rapport Champaud (1978), rapport Sayag, sous les auspices de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris (1981), rapport Bredin à la demande du ministre du commerce et de l'artisanat (1984), rapport Gaucher, pour la CCIP (1984), travaux menés dans le cadre du Congrès des notaires sur le thème du patrimoine professionnel de l'entrepreneur (1987), rapport Barthélémy pour le Conseil économique et social (1993), rapport Peyramaure et Barthélémy pour le compte de l'Agence pour la création d'entreprises (1996), rapport de M. Philippe Marini (1996) et dernièrement rapport de Roux établi à la demande de M. Novelli (2008).