II. LE PROJET DE LOI : UN ENSEMBLE DE MESURES DISPARATES DESTINÉES, POUR L'ESSENTIEL, À CONSOLIDER LA BASE LÉGISLATIVE DU DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE
A. LES MESURES CONTENUES DANS LE PROJET DE LOI INITIAL
Le titre 1 er du projet de loi, relatif aux marchés publics, à l'ingénierie publique et à la commande publique, vise à compléter la réforme du code des marchés publics réalisée par le décret le 7 mars 2001 précité.
Avant son examen par l'Assemblée nationale, il comportait cinq articles prévoyant la réforme du régime juridique des missions d'ingénierie publique, l'assimilation de l'ensemble des contrats signés en application du code des marchés publics à des contrats administratifs, la définition de la délégation de service public, l'aménagement des règles de la sous-traitance et la clarification des règles applicables aux organismes publics considérés comme des « pouvoirs adjudicateurs » par le droit communautaire mais qui ne sont pas soumis au code des marchés.
Par ailleurs, relève également de l'examen de la commission des Lois le titre III du projet de loi, consacré au passage à l'euro fiduciaire, qui comporte deux articles prévoyant des mesures pénales destinées à lutter contre le faux-monnayage.
1. La réforme de l'ingénierie publique
L'article premier du projet de loi vise à rénover le régime juridique de l'ingénierie publique afin de le mettre en conformité avec le droit communautaire de la concurrence.
Jusqu'à présent, les collectivités locales pouvaient faire appel aux services de l'Etat sans obligation préalable de mise en concurrence, sur la base de simples conventions et d'une tarification définie par un arrêté interministériel.
Il s'agissait principalement de missions de maîtrise d'oeuvre, de conduite d'opération d'investissement, d'études et d'assistance technique à la gestion communale.
L'évolution du droit communautaire et de la concurrence a progressivement fragilisé ce cadre. Les directives européennes relatives aux marchés publics de services (directive « services » n° 92-50 du 18 juin 1992 et directive « réseaux » n° 93-38 du 23 juin 1993) imposent aux « pouvoirs adjudicateurs » de mettre en concurrence leurs prestataires de services dès lors que le montant de l'opération dépasse un certain seuil, hormis dans le cas où le prestataire est lui-même un « pouvoir adjudicateur » disposant d'un droit exclusif octroyé par un texte législatif ou réglementaire.
Depuis un arrêt du Conseil d'Etat « Communautés de communes du Piémont de Barr » du 20 mai 1995, tous les contrats entre les personnes publiques, dès lors qu'ils portent sur des prestations d'un montant supérieur aux seuils européens, doivent être attribués conformément aux procédures de publicité et de mise en concurrence communautaires.
Le projet de loi tend à tirer les conséquences de cette évolution en distinguant deux types de missions :
- des missions d'ingénierie qui pourraient s'exercer dans le cadre des règles de la commande publique et de la concurrence (maîtrise d'oeuvre, études, conduites d'opérations...). La liste des bénéficiaires de ces missions serait étendue aux établissements publics et aux groupements de communes ;
- une mission d'assistance technique aux collectivités de taille et de ressources modestes qui, ne disposant pas de moyens humains et techniques suffisants, doivent pouvoir faire appel aux services de l'Etat pour l'exercice de leurs compétences. Cette mission de service public se verrait attribuer le caractère de service d'intérêt général et s'exercerait en dehors des règles de la concurrence. Elle serait fondée sur la base de la mission « d'assistance technique à la gestion communale » actuelle, élargie à l'aménagement et à l'habitat. Une convention serait passée avec chaque collectivité bénéficiaire. Un décret fixerait les critères à remplir pour bénéficier de cette mission « de solidarité et d'aménagement du territoire » désormais compatible avec le droit communautaire de la concurrence.