L'EXTRATERRITORIALITÉ DU DROIT CHINOIS
1. La notion d'extraterritorialité en droit international
L'extraterritorialité peut être définie, de façon large, comme « la situation dans laquelle les compétences d'un État (législatives, exécutives ou juridictionnelle) régissent des rapports de droit situés en dehors du territoire dudit État »53(*) ou « le fait pour l'État d'appréhender à travers son ordre juridique des situations extérieures à son territoire »54(*).
Le système international issu des traités de Westphalie de 1648 établit la souveraineté nationale et l'intégrité territoriale comme principes suprêmes du droit international, faisant ainsi de la territorialité un pilier fondamental du droit international. Dans l'affaire du Lotus, en 1927, la Cour permanente de justice internationale a retenu qu'un État peut exercer sa compétence normative ou juridictionnelle à des personnes, des biens et des actes en dehors de son territoire, dès lors qu'il existe un fondement. En revanche, l'arrêt Lotus interdit à tout État « l'exercice de sa puissance sur le territoire d'un autre État »55(*), sauf règle de droit international contraire. « En d'autres termes, seul le pouvoir de coercition de l'État ne peut s'exercer sur le territoire d'un autre État. Un État peut cependant légitimement adresser ses normes et prescriptions à ses nationaux et même aux étrangers hors de son territoire, sous réserve de l'existence d'un lien de rattachement suffisant entre la situation donnée et cet État »56(*). La présente note se concentre sur l'extraterritorialité en tant que compétence normative ou juridictionnelle et non sur l'exécution extraterritoriale de la loi.
2. Quelques caractéristiques du droit chinois
En Chine, pays de droit continental, les textes législatifs sont la source principale du droit. La hiérarchie des normes juridiques, clarifiée par la loi de 2000 sur la législation, suit l'ordre suivant : « la Constitution en premier lieu, puis les lois - y compris les lois fondamentales adoptées par l'Assemblée populaire nationale et les lois adoptées par son Comité permanent -, les règlements administratifs [...], les règlements locaux [...], enfin les décrets ministériels et les actes des gouvernements locaux »57(*). En 2021, on comptait 288 lois et environ 800 règlements58(*) ; le code civil chinois est entré en vigueur cette même année. Il convient de noter que la Cour populaire suprême et le Parquet populaire suprême - les deux institutions judiciaires suprêmes chinoises - ont un pouvoir important d'interprétation de la loi. En effet, « l'interprétation judiciaire est une originalité chinoise. [...] Née du besoin de juger les affaires en appliquant les lois qui étaient souvent trop générales ou vagues, l'interprétation judiciaire, dont l'importance s'accroît considérablement, sert effectivement de véritable source de droit et joue un rôle indispensable tant pour comprendre le droit chinois que pour le mettre en oeuvre à l'occasion d'un litige. »59(*).
Par ailleurs, le droit chinois se caractérise par un certain pragmatisme, étroitement lié à la pensée traditionnelle chinoise. « D'où une « propension à la flexibilité », l'application rigide d'une norme à des réalités diverses ne pouvant conduire qu'au « désordre ». L'approche du droit est donc tout sauf dogmatique : bien au contraire, elle est au plus près de la réalité concrète, des besoins, des circonstances, aucune vérité n'étant établie à l'avance »60(*).
Enfin, si la réforme judiciaire de 2014 a permis d'affirmer l'objectif de garantir l'impartialité et l'indépendance des cours et des parquets61(*), la Constitution ne prévoit pas de principe de séparation des pouvoirs62(*) et son préambule affirme le rôle prépondérant du Parti communiste chinois (PCC) et du marxisme-léninisme pour diriger et guider « les différentes nationalités de Chine »63(*).
3. Les lois chinoises à portée extraterritoriale dans le domaine du numérique et de la protection des données
a) Aperçu général
En 2019, à l'issue de la deuxième session de la commission pour la gouvernance globale fondée sur le droit du PCC, ce dernier affirmait son ambition d'établir un système juridique d'application extraterritoriale (« [le pays] devrait s'efforcer d'accélérer la construction d'un système juridique d'application extraterritoriale de notre droit national »)64(*). Depuis, cette ambition a été réaffirmée à plusieurs reprises, notamment en 2022, lors d'une conférence sur « les réalisations de la Chine en matière de promotion de l'État de droit dans la nouvelle ère », organisée par le comité central du PCC65(*).
Bien que contestant régulièrement la pratique des États-Unis de la « juridiction étendue » (long-arm jurisdiction), la Chine a décidé de construire son propre système juridique d'extraterritorialité66(*). Si elle n'a pas encore mis en place un tel système juridique complet, il existe de nombreuses lois chinoises prévoyant des règles d'extraterritorialité fondées, selon les cas, sur des principes différents (principe de personnalité, principe de protection de la souveraineté de l'État, principe de compétence universelle et théorie des effets)67(*). Sans prétendre à l'exhaustivité, on peut citer, sur la base de l'inventaire réalisé par les professeurs Zhengxin Huo et Man Yip et des propres recherches de la division :
- en matière pénale, le code pénal68(*) (articles 7 à 9) et la loi de 2020 sur la sécurité nationale de Hong Kong (article 37), qui se fondent notamment sur le principe de personnalité selon lequel un État a le droit d'exercer sa compétence sur ses ressortissants, même s'ils se trouvent en dehors de son territoire ;
- en matière fiscale, la loi sur l'impôt sur le revenu des personnes physiques (article 1) et la loi sur l'impôt sur le chiffre d'affaires des entreprises, dernièrement amendées en 2018 (principe de personnalité) ;
- en matière économique et financière, la loi de 2007 de lutte contre les monopoles (article 2), dernièrement amendée en 2022, la loi de 2008 sur les valeurs mobilières, telle que modifiée en 2019 (article 2) et la loi de 2022 sur les contrats à terme et les produits dérivés (article 2). Les projets de révision de la loi de 2007 sur les banques commerciales et de la loi de 2004 sur la supervision bancaire (article 47) prévoient des dispositions analogues relatives à la compétence extraterritoriale69(*). Dans tous ces cas, l'extraterritorialité se fonde sur la théorie des effets, selon laquelle un État peut exercer sa compétence sur des actes commis à l'étranger par des personnes étrangères lorsque ces actes ont des effets sur le territoire de l'État régulateur70(*) ;
- en matière de sécurité nationale, la loi de 2014 de lutte contre l'espionnage (article 27) dernièrement amendée en 2023, la loi antiterroriste de 2015 (article 11), la loi de 2016 sur la cybersécurité (article 75) et la loi de 2017 sur le renseignement national (articles 7 et 10). Les dispositions extraterritoriales de ces textes sont fondées sur le principe de protection, en vue de prémunir l'État contre des actes perpétrés à l'étranger qui pourraient menacer sa souveraineté ou son indépendance politique ;
- en matière de protection des données et de numérique, la loi de 2021 sur la sécurité des données (article 2) et la loi de 2021 sur la protection des données personnelles (PIPL71(*), article 2). Le projet de mesures administratives visant à réguler les services d'intelligence artificielle générative, publié en avril 2023 par l'administration du cyberespace de Chine (CAC), a également une portée extraterritoriale dans la mesure où il s'appliquerait à tout fournisseur de service en Chine, y compris aux entreprises étrangères72(*).
Les textes pouvant présenter un intérêt spécifique pour les travaux de la commission d'enquête - c'est-à-dire, d'une part, les trois textes formant le cadre juridique de la protection des données en Chine (loi sur la cybersécurité, loi sur la sécurité des données et PIPL) et, d'autre part, les lois sur le renseignement et la lutte contre l'espionnage, sont présentés plus en détail ci-après.
b) Le cadre juridique de la protection des données
La loi sur la cybersécurité, adoptée en 2016 par le Comité permanent de l'Assemblée populaire nationale et entrée en vigueur le 1er juin 2017, traite principalement de la sécurité des réseaux et des informations numériques. Avant l'adoption, en 2021, de la loi sur la sécurité des données et de la loi sur la protection des données personnelles (PIPL), il s'agissait du seul texte législatif régissant le traitement des données73(*). Cette loi marque, en outre, une étape importante dans le développement de l'extraterritorialité du droit chinois : « Une innovation frappante de la loi sur la cybersécurité est la prescription de l'extraterritorialité, qui ne figure pas dans les règles précédentes. [...] Elle intègre non seulement la compétence normative sur les actes extraterritoriaux énumérés, mais elle énonce également les sanctions juridiques concrètes visant à garantir l'extraterritorialité dans la pratique. Il s'agit d'une étape importante dans l'histoire législative chinoise : c'est la première règle sur l'extraterritorialité qui a été dotée de « dents » pour en renforcer l'applicabilité ; il ne s'agit pas d'un simple tigre de papier »74(*). L'article 75 de la loi sur la cybersécurité, tel que traduit dans le cadre du projet de recherche de l'université de Stanford « Digichina » prévoit en effet que : « Lorsque des institutions, des organisations ou des individus étrangers se livrent à des attaques, des intrusions, des interférences, des dommages ou d'autres activités qui mettent en danger l'infrastructure d'information critique de la République populaire de Chine et entraînent de graves conséquences, la responsabilité légale doit être recherchée conformément à la loi ; les départements de la sécurité publique relevant du Conseil d'État et les départements concernés peuvent également décider de geler les avoirs des institutions, des organisations ou des individus ou de prendre d'autres mesures punitives nécessaires »75(*).
La loi sur la sécurité des données a été adoptée en juin 2021 par le Comité permanent de l'Assemblée populaire de Chine et est entrée en vigueur le 1er septembre 2021. Elle concerne l'ensemble des traitements (collecte, stockage, utilisation, transmission...) de données, personnelles ou non, et instaure deux catégories de données sensibles : les « données nationales essentielles » (national core data) et les « données importantes » (important data). Les données nationales essentielles sont définies à l'article 21 comme des données concernant la sécurité nationale, les intérêts économiques, le bien-être des citoyens chinois ou l'intérêt public, et sont considérées comme le type de données le plus sensible. Les données importantes sont classées au deuxième rang des données les plus sensibles, mais ne sont pas clairement définies dans le texte76(*). Des amendes de maximum 10 millions de yuans (1,3 million d'euros) et la révocation du permis d'exploitation peuvent être prononcées à l'égard des organisations ou personnes ne respectant pas les règles de traitement des données nationales essentielles (article 45). De plus, quiconque fournit des données importantes à l'étranger peut se voir ordonner de procéder à des rectifications et infliger une amende pouvant s'élever jusqu'à 10 millions de yuans si les circonstances sont graves (article 46). Une compétence extraterritoriale est prévue, sur la base du principe de protection. Selon l'article 2 de cette loi, traduite en anglais par les autorités chinoises, « La présente loi s'applique aux activités de traitement des données ainsi qu'à la supervision et à la réglementation de la sécurité de ces activités sur le territoire de la République populaire de Chine. Lorsque le traitement de données en dehors du territoire de la République populaire de Chine porte atteinte à la sécurité nationale, aux intérêts publics ou aux droits et intérêts légitimes de personnes ou d'organisations de la République populaire de Chine, la responsabilité juridique sera examinée conformément à la loi »77(*).
La loi sur la protection des données personnelles (PIPL), adoptée en août 2021 et entrée en vigueur le 1er novembre 2021, est considérée comme l'équivalent du règlement général sur la protection des données (RGPD) de l'Union européenne. La PIPL couvre toutes les activités liées aux données personnelles des résidents chinois, qu'elles soient collectées en Chine ou à l'étranger. Selon la traduction officielle, l'article 3 indique en effet : « La présente loi s'applique au traitement des données à caractère personnel des personnes physiques sur le territoire de la République populaire de Chine. La présente loi s'applique également au traitement, en dehors du territoire de la République populaire de Chine, d'informations à caractère personnel concernant des personnes physiques se trouvant sur le territoire de la République populaire de Chine, dans l'une des circonstances suivantes : (1) dans le but de fournir des produits ou des services à des personnes physiques sur le territoire de la République populaire de Chine ; (2) pour analyser ou évaluer le comportement de personnes physiques sur le territoire de la République populaire de Chine ; et (3) toute autre circonstance prévue par une loi ou un règlement administratif »78(*). Comme le RGPD, la PIPL introduit le droit de limiter ou de refuser le traitement des données à caractère personnel et l'exigence d'obtenir un consentement explicite avant de transférer les données personnelles à des tiers (articles 13 et 14). Le texte s'applique à la collecte de données par les entreprises privées et publiques et comprend des dispositions obligeant les agences gouvernementales chinoises à informer les individus et à obtenir leur consentement. Cependant, une dérogation est prévue en cas de traitement « dans l'intérêt public » (article 13 (15)).
c) Les lois sur le renseignement et sur la lutte contre l'espionnage
La loi sur le renseignement national, adoptée en 2017 et modifiée en 201879(*), codifie la pratique existante en matière de renseignement, établit une distinction entre les fonctions du renseignement civil et du renseignement militaire et des principes juridiques pour le fonctionnement des agences de sécurité de l'État, sans précisément les nommer ni définir la notion de « renseignement »80(*). En son article 7, elle énonce le devoir, pour les citoyens et les entreprises, de coopérer avec les agences de renseignement et de sécurité de l'État : « Toutes les organisations et tous les citoyens doivent soutenir, assister et coopérer aux efforts des services de renseignement nationaux conformément à la loi, et protéger les secrets des services de renseignement nationaux dont ils ont connaissance ». L'article 10 donne une portée extraterritoriale à cette loi : « Dans la mesure où cela est nécessaire à leur travail, les services nationaux de renseignement doivent utiliser les moyens, les tactiques et les canaux nécessaires pour mener à bien leurs activités de renseignement, tant à l'intérieur qu'à l'extérieur du pays ». La combinaison des articles 7 et 10 peut ainsi faire craindre que des données personnelles appartenant à des citoyens étrangers et détenues par des entreprises chinoises soient transmises aux services de renseignement chinois81(*).
En avril 2023, le Comité permanent de l'Assemblée populaire de Chine a modifié la loi de 2014 de lutte contre l'espionnage, prévoyant non seulement une extension du périmètre des activités considérées comme des « activités d'espionnage » ainsi qu'une extension extraterritoriale de son champ d'application82(*). Aux termes de l'article 4, « Cette loi s'applique aux organisations d'espionnage et à leurs agents sur le territoire de la République populaire de Chine, ou en profitant des citoyens, des organisations ou d'autres conditions de la République populaire de Chine pour se livrer à des activités d'espionnage contre un pays tiers, mettant en danger la sécurité nationale de la République populaire de Chine »83(*). L'article 8 prévoit également que « Tous les citoyens et toutes les organisations ont l'obligation de soutenir et d'aider légalement les efforts de contre-espionnage et doivent préserver les secrets des services de contre-espionnage dont ils ont connaissance »84(*).
4. Les incertitudes entourant la portée réelle de l'extraterritorialité dans le domaine du numérique et des données
Hormis en matière de politique de la concurrence où les agences gouvernementales chinoises jouent un rôle très actif dans la mise en oeuvre des dispositions extraterritoriales, la portée réelle de l'extraterritorialité des lois sur la protection des données, le renseignement et l'espionnage demeure floue.
Un recensement de la jurisprudence effectué en juin 2020 indiquait que, tous domaines confondus, le nombre d'affaires dans lesquelles les juridictions chinoises avaient conclu à la compétence extraterritoriale était très faible et qu'aucun de ces cas ne se fondait sur le principe de protection85(*). « En général, les tribunaux chinois sont réticents à reconnaître l'extraterritorialité du droit national »86(*).
* 53 J. Salmon (dir.), Dictionnaire de droit international public, 2001, article « Extraterritorialité », p. 491.
* 54 B. Stern, « Quelques observations sur les règles internationales relatives à l'application extraterritoriale du droit », Annuaire français de droit international, vol. 32, 1986, p. 10.
* 55 CPJI, 4 janvier 1927, Lotus (France contre Turquie), Série A, N°10
* 56 Laurent Cohen-Tanugi, Droits sans frontières : géopolitique de l'extraterritorialité, 2023, p. 18.
* 57 Marie Goré et Ai-Qing Zheng, Le droit chinois, « Que sais-je ? », 2022, p. 27.
* 58 Ibid., p. 15.
* 59 Ibid., pp. 28-29.
* 60 Ibid., p. 12.
* 61 Ibid., p. 22.
* 62 Selon l'article 2 de la Constitution chinoise, « Tout le pouvoir de la République populaire de Chine appartient au peuple ».
* 63 Marie Goré et Ai-Qing Zheng, op.cit., p.7.
* 64 Zhengxin Huo et Man Yip, « Extraterritoriality of Chinese Law: Myths, Realities and the Future”, The Chinese Journal of Comparative Law, 2021, Vol. 9, No. 3, p. 330.
* 65 http://english.scio.gov.cn/pressroom/2022-08/12/content_78369101.htm
* 66 Zhengxin Huo et Man Yip, op. cit., pP. 329-330.
* 67 Ibid., p. 336.
* 68 http://www.npc.gov.cn/zgrdw/englishnpc/Law/2007-12/13/content_1384075.htm
* 69 https://www.hankunlaw.com/en/portal/article/index/cid/8/id/12577
* 70 Laurent Cohen-Tanugi, op. cit., pp. 18-19.
* 71 Couramment dénommée en anglais Personal Information Protection Act (PIPL).
* 72 http://www.cac.gov.cn/2023-04/11/c_1682854275475410.htm
* 73 https://www.dataguidance.com/opinion/china-interplay-between-pipl-dsl-and-csl
* 74 Zhengxin Huo et Man Yip, op. cit., pp. 339-340.
* 75 https://digichina.stanford.edu/work/translation-cybersecurity-law-of-the-peoples-republic-of-china-effective-june-1-2017/
* 76 https://foreignpolicy.com/2022/01/28/china-data-governance-security-law-privacy/
* 77 http://www.npc.gov.cn/englishnpc/c23934/202112/1abd8829788946ecab270e469b13c39c.shtml
* 78 http://en.npc.gov.cn.cdurl.cn/2021-12/29/c_694559.htm
* 79 http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201806/483221713dac4f31bda7f9d951108912.shtml.
Contrairement à de nombreuses autres lois, les autorités chinoises n'ont publié aucune traduction officielle de ce texte en anglais.
* 80 https://www.canada.ca/en/security-intelligence-service/corporate/publications/china-and-the-age-of-strategic-rivalry/chinas-intelligence-law-and-the-countrys-future-intelligence-competitions.html
* 81 https://www.lawfareblog.com/beijings-new-national-intelligence-law-defense-offense
* 82 https://www.jdsupra.com/legalnews/china-s-new-anti-espionage-law-raises-2116858/
* 83 http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202304/a386e8ffa3d94047ab2f0d89b1ea73c4.shtml
* 84 Ibid.
* 85 Zhengxin Huo et Man Yip, op. cit., p. 341
* 86 Ibid.