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• NOTE DE SYNTHÈSE
  
• ALLEMAGNE
  
  • 1) L'état civil des bénéficiaires
    
  • 2) L'insémination et le transfert d'embryons post mortem
    
• BELGIQUE
  
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• DANEMARK
  
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NOTE DE SYNTHÈSE

En France, l'assistance médicale à la procréation est, selon les termes du code de la santé publique , « destinée à répondre à la demande parentale d'un couple ». En outre, « l'homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure d'apporter la preuve d'une vie commune d'au moins deux ans ». Ces dispositions excluent donc les femmes seules ainsi que les couples homosexuels féminins. Elles empêchent également toute procréation post mortem .

L'accès à l'assistance médicale à la procréation constitue l'une des questions les plus fréquemment soulevées dans le cadre des réflexions préalables à la révision de la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique. Ces interrogations conduisent à s'interroger sur les règles étrangères.

La présente étude analyse donc les mesures applicables dans plusieurs pays européens : l'Allemagne, la Belgique, le Danemark, l'Espagne, l'Italie, les Pays-Bas, le Royaume-Uni et la Suisse. Pour chacun des huit pays retenus, deux sujets sont traités :

- l'état civil des bénéficiaires des diverses techniques d'assistance médicale à la procréation ;

- la possibilité de réaliser des inséminations ou des transferts d'embryons post mortem .

L'examen des textes étrangers montre que :

- l'Allemagne, l'Italie et la Suisse sont les seuls pays qui, comme la France, réservent l'assistance médicale à la procréation aux couples hétérosexuels ;

- la Belgique, l'Espagne, les Pays-Bas et le Royaume-Uni autorisent la procréation post mortem .

1) L'Allemagne, l'Italie et la Suisse sont les seuls pays qui réservent l'assistance médicale à la procréation aux couples hétérosexuels

Comme la France, ces trois pays réservent l'assistance médicale à la procréation aux couples hétérosexuels, mariés ou non. Dans le second cas, la stabilité du couple, lorsqu'elle n'est pas requise par la loi, est exigée par les établissements agréés pour réaliser les traitements de la stérilité.

En revanche, en Belgique, au Danemark, en Espagne, aux Pays-Bas et au Royaume-Uni, les femmes seules ainsi que les couples homosexuels féminins peuvent bénéficier de l'assistance médicale à la procréation . Cette faculté existe depuis de nombreuses années dans tous ces pays, sauf au Danemark, où elle a été introduite en 2006, car la loi initiale sur la fécondation artificielle, adoptée en 1997, réservait le bénéfice des techniques d'assistance médicale à la procréation aux femmes mariées ou vivant au sein de couples hétérosexuels stables.

2) La Belgique, l'Espagne, les Pays-Bas et le Royaume-Uni autorisent la procréation post mortem

L'Allemagne, le Danemark, l'Italie et la Suisse prohibent explicitement l'insémination et le transfert d'embryons post mortem , tandis que la Belgique, l'Espagne, les Pays-Bas et le Royaume-Uni admettent ces pratiques .

Dans chacun de ces quatre pays, la procréation post mortem est subordonnée à un accord exprès du mari - ou du compagnon - de la future mère, c'est-à-dire de l'homme qui devait devenir père.

Par ailleurs, la période pendant laquelle l'insémination ou le transfert d'embryons post mortem est possible est limitée par la durée maximale de cryoconservation, en général fixée à cinq ans. La loi belge prévoit en outre un délai spécifique pour ces opérations, qui ne peuvent avoir lieu ni moins de six mois ni plus de deux ans après le décès.

À l'exception de la loi espagnole, qui établit le lien de filiation entre l'homme décédé et l'enfant si l'insémination ou le transfert d'embryons post mortem ont lieu moins de douze mois après le décès, les textes ne règlent pas cette question. La filiation des enfants ainsi nés doit donc être établie par voie judiciaire. C'est notamment le cas au Royaume-Uni, qui a pourtant adopté une loi spécifique sur ce sujet en 2003 : désormais, en cas de procréation post mortem , certaines données d'état civil relative au mari (ou au compagnon) de la mère peuvent être enregistrées, mais cette disposition, purement symbolique, n'a aucune conséquence juridique.

* *

*

L'analyse des textes étrangers montre que la France fait partie des pays qui limitent le plus strictement l'accès à l'assistance médicale à la procréation.

ALLEMAGNE

1) L'état civil des bénéficiaires

La loi sur la protection de l'embryon ne comporte aucune indication sur ce point. Les directives de l'Ordre fédéral des médecins précisent que les différentes techniques d'assistance médicale à la procréation sont en principe réservées aux couples mariés, mais qu'une femme non mariée peut en bénéficier si son médecin traitant estime qu'elle et l'homme avec lequel elle vit forment un couple stable, et que l'enfant sera élevé par une mère et un père.

Cette disposition exclut donc les célibataires et les couples homosexuels.

2) L'insémination et le transfert d'embryons post mortem

La loi sur la protection de l'embryon proscrit l'insémination post mortem : elle punit d'une amende ou d'une peine de prison d'au plus trois ans quiconque pratique en connaissance de cause une insémination posthume. En revanche, la loi précise que la femme qui bénéficie d'une telle insémination n'est pas sanctionnée.

La loi ne se prononce pas explicitement sur la question du transfert d'embryons post mortem . Elle précise uniquement que seul un médecin peut conserver « des embryons humains ainsi que des ovules humains qui ont été fécondés, naturellement ou artificiellement ». Aux termes de la loi, le transfert d'embryons post mortem n'est donc pas illicite. Cependant, plusieurs dispositions des directives de l'Ordre fédéral des médecins sont incompatibles avec le transfert d'embryons post mortem :

- seule, la cryoconservation des pronuclei , c'est-à-dire des ovules après fécondation mais avant la fusion des noyaux, est admissible, tandis que celle des embryons n'est acceptable qu'à titre exceptionnel lorsque l'implantation prévue n'a pas pu avoir lieu au cours du cycle ;

- la cryoconservation des pronuclei prend fin avec le décès de l'un des deux membres du couple concerné ;

- une femme seule ne peut bénéficier de l'assistance médicale à la procréation.

BELGIQUE

1) L'état civil des bénéficiaires

Dans son chapitre intitulé « Principes généraux », la loi du 6 juillet 2007 réserve l'insémination et l'implantation d'embryons aux « femmes majeures ». Par ailleurs, la loi prévoit que « le ou les auteurs du projet parental » doivent établir une convention avec le centre de fécondation consulté, en précisant que « lorsqu'il s'agit d'un couple, la convention est signée par les deux auteurs du projet parental. »

Les femmes célibataires et les couples homosexuels féminins ont donc accès à l'assistance médicale à la procréation , la décision d'entreprendre le traitement revenant à l'équipe médicale, à qui la loi permet d'invoquer la clause de conscience.

Avant l'adoption de la loi, toutes les femmes avaient déjà accès à l'assistance médicale à la procréation, indépendamment de leur choix de vie. En effet, depuis octobre 1992, le code de déontologie médicale mentionne l'information détaillée qui doit être fournie « aux personnes et aux couples qui désirent recourir à une procréation assistée ». Dans sa version de 1975, l'article du même code relatif à la procréation assistée évoquait « la femme et son mari ».

2) L'insémination et le transfert d'embryons post mortem

L'insémination post mortem ainsi que l'implantation des embryons surnuméraires post mortem , explicitement prévues par la loi, sont licites à condition d'avoir été prévues dans la convention qui lie le(s) futur(s) parent(s) au centre de fécondation.

Elles doivent avoir lieu dans un délai de six mois à deux ans après le décès , la durée de cryoconservation étant par ailleurs limitée à cinq ans pour les embryons et à dix pour les gamètes. La durée de six mois correspond à un délai minimal de réflexion et empêche que les démarches préalables à la procréation ne soient engagées immédiatement après le décès.

La clause générale de conscience que les établissements peuvent invoquer à l'égard des demandes qui leur sont adressées leur permet de refuser ces pratiques.

La loi ne règle ni la question de la filiation de l'enfant conçu post mortem ni celle de sa capacité successorale.

Lors des débats parlementaires préalables à l'adoption du texte, les orateurs ont souligné que la solution retenue résultait d'un compromis entre les partisans de la procréation post mortem et ses opposants, que les « conditions contraignantes » limiteraient les demandes, et que la question des effets juridiques de ces pratiques ne devait « pas pour autant faire obstacle à l'adoption du texte à l'examen et [pourrait] faire l'objet d'une autre proposition de loi ».

Avant l'adoption de la loi, le Comité consultatif de bioéthique avait, le 21 juin 2004, rendu un avis sur la procréation après le décès du partenaire. Le comité n'était pas parvenu à une position commune : certains de ses membres, considérant cette pratique comme « pas moralement acceptable », s'étaient prononcés pour une interdiction législative, tandis que les autres préconisaient un encadrement strict (accord écrit préalable, délai d'attente d'au moins un an, etc.).

DANEMARK

1) L'état civil des bénéficiaires

Alors que la loi initiale sur la fécondation artificielle réservait le bénéfice des techniques d'assistance médicale à la procréation aux femmes mariées ou vivant au sein de couples hétérosexuels stables, la loi n° 535 du 8 juin 2006 a supprimé cette disposition. Les femmes célibataires et les couples homosexuels féminins ont donc accès à l'assistance médicale à la procréation.

Auparavant, les célibataires et les couples homosexuels avaient recours à des prestataires non inclus dans le champ d'application de la loi, qui régit les seuls actes réalisés par des médecins ou sous la responsabilité de médecins. Plusieurs sages-femmes s'étaient donc spécialisées dans l'assistance médicale à la procréation des femmes que la loi excluait du bénéfice de ses dispositions.

La loi subordonne l'accès à l'assistance médicale à la procréation à la capacité de la femme (ou du couple) qui demande à en bénéficier à élever l'enfant. C'est le médecin responsable du traitement qui donne son accord. En cas de doute, il peut demander l'avis du médecin traitant de l'intéressée ou des services sociaux.

2) L'insémination et le transfert d'embryons post mortem

La loi sur la fécondation artificielle ordonne la destruction :

- du sperme d'un homme décédé lorsque la conservation était réalisée pour provoquer la grossesse de son épouse ou de sa compagne ;

- des ovules fécondés en cas de décès de l'un des deux membres du couple.

L'insémination ou le transfert d'embryons post mortem sont donc impossibles.

ESPAGNE

1) L'état civil des bénéficiaires

L'article de la loi de 2006 intitulé « Bénéficiaires des techniques » dispose que toute femme majeure et capable peut bénéficier des techniques d'assistance médicale à la procréation « indépendamment de son état civil et de son orientation sexuelle ». Les femmes célibataires et les couples homosexuels féminins ont donc accès à l'assistance médicale à la procréation.

La loi de 1988 comprenait une disposition similaire.

2) L'insémination et le transfert d'embryons post mortem

La loi de 2006 limite la durée de conservation des gamètes mâles à la période pendant laquelle l'homme dont ils proviennent est en vie (1 ( * )). Cependant , elle autorise implicitement la procréation post mortem . Elle affirme en effet l'absence de lien de filiation entre l'enfant et le mari (ou le compagnon) décédé lorsque les gamètes de ce dernier « ne sont pas présents dans l'utérus de la femme au moment du décès de l'homme ».

Cependant, la loi prévoit que tout homme peut indiquer, dans un testament, un acte authentique ou des directives anticipées, son souhait de voir ses gamètes utilisés après son décès pour provoquer une grossesse chez son épouse (ou sa compagne). Le lien de filiation est alors reconnu si l'intervention a lieu dans les douze mois qui suivent le décès .

La loi de 1988 comprenait la même disposition, mais la reconnaissance du lien de filiation était subordonnée à la réalisation de l'intervention dans les six mois suivants le décès.

Pour le transfert d'embryons post mortem , la loi présume le consentement de l'homme lorsque la femme avait suivi le traitement nécessaire avant le décès de son conjoint (ou de son compagnon).

La période pendant laquelle la procréation post mortem est possible est limitée par la loi. En effet, alors que les gamètes masculins ne sont, sauf souhait particulier de l'intéressé, pas conservés après le décès, les embryons peuvent l'être aussi longtemps que la femme est physiologiquement apte à les recevoir, la cryoconservation étant en outre subordonnée à un renouvellement explicite de l'accord du couple (ou de la seule femme en cas de décès de l'homme) tous les deux ans.

ITALIE

1) L'état civil des bénéficiaires

La loi réserve l'accès à l'assistance médicale à la procréation aux couples hétérosexuels , mariés ou non. Dans le second cas, la loi n'exige pas que les intéressés prouvent la stabilité de leur relation.

Elle reprend peu ou prou les dispositions du code de déontologie des médecins de 1998, qui interdit aux médecins la réalisation de « toute forme de fécondation assistée à l'extérieur des couples hétérosexuels stables ».

2) L'insémination et le transfert d'embryons post mortem

Ces pratiques sont impossibles , car l'accès à la procréation médicalement assistée est réservé aux couples dont les deux membres sont vivants.

Le code de déontologie des médecins interdit aux professionnels la pratique de toute « forme de fécondation assistée après le décès du partenaire ».

PAYS-BAS

1) L'état civil des bénéficiaires

La loi du 2 mars 1994 sur l'égalité de traitement interdit aux prestataires de soins de pratiquer quelque discrimination que ce soit. Par conséquent, ni l'état civil ni l'orientation sexuelle ne peuvent limiter l'accès à l'assistance médicale à la procréation .

En 2000, la Commission pour l'égalité des droits, qui veille au respect de la loi de 1994, a réalisé une enquête sur l'accès à l'assistance médicale à la procréation. Elle a constaté que sur les treize établissements alors habilités à offrir de telles prestations (2 ( * )) , huit refusaient de traiter les femmes seules et quatre pratiquaient une discrimination, directe ou non, envers les couples d'homosexuelles. La commission avait alors dénoncé ces pratiques.

2) L'insémination et le transfert d'embryons post mortem

La loi sur l'embryon n'interdit pas ces pratiques . Elle dispose en effet que les gamètes d'une personne doivent être détruits lorsque l'établissement qui les conserve apprend que l'intéressé est décédé, à moins que ce dernier n'ait donné par écrit son accord exprès pour une utilisation posthume. La loi prévoit les mêmes dispositions pour les embryons.

En revanche, la loi laisse les centres d'assistance médicale à la procréation libres de réaliser ou non des inséminations ou des transferts d'embryons post mortem . Le protocole de chaque établissement doit préciser ce point. Ainsi, le centre d'assistance médicale à la procréation de l'université libre d'Amsterdam ne réalise pas de telles opérations. Le cas échéant, les embryons congelés sont transportés dans un établissement offrant ces prestations.

Le règlement type de la CBO (3 ( * )) consacre un chapitre à la procréation post mortem . Ses auteurs expriment leur réserve et insistent sur le fait que le conjoint (ou le partenaire) survivant doit, avec l'assistance psychologique d'un thérapeute du deuil, longuement réfléchir en prenant en considération avant tout l'intérêt de l'enfant à naître et respecter un délai de deux ans avant de prendre une décision définitive. Dans le cas où la femme est décédée et où l'homme souhaite mener à bien le projet parental qui avait été envisagé auparavant, le règlement considère le transfert d'embryons post mortem chez une mère porteuse comme « non souhaitable pour le moment ».

La durée maximale de conservation des gamètes et des embryons limite la période pendant laquelle la procréation post mortem est possible. C'est la convention conclue entre les établissements sanitaires et les personnes traitées qui la détermine, dans le respect des dispositions prévues par le protocole des établissements. En règle générale, cette durée s'établit à deux ans, mais elle peut atteindre cinq ans.

En cas de procréation post mortem , la paternité peut être établie par voie judiciaire conformément à l'article 407 du code civil, dont le premier alinéa prévoit qu'un homme, même décédé, peut être reconnu comme le père s'il avait donné, à l'époque où il était le compagnon de la mère, son accord à un acte grâce auquel la procréation a eu lieu.

Lors de l'évaluation de la loi sur l'embryon, réalisée en 2006 , la question de l'insémination et du transfert d'embryons post mortem a fait l'objet d'un examen particulier. D'après les professionnels, cette disposition est rarement appliquée et ne pose que peu de problèmes, à la différence des demandes, de plus en plus nombreuses, émanant de malades en phase terminale. Les cas sont alors examinés séparément, les professionnels s'appuyant sur la commission d'éthique de leur établissement. Toutefois, ils aimeraient pouvoir disposer de directives générales.

ROYAUME-UNI

1) L'état civil des bénéficiaires

La loi de 1990 relative à la fécondation et à l'embryologie humaine ne contient pas d'indication explicite sur ce point : a priori , toute personne peut bénéficier de l'assistance médicale à la procréation.

La loi de 1990 est assez peu détaillée, mais le législateur a institué une agence, l'Autorité pour la fécondation et l'embryologie humaine , qui veille à son application et qui est dotée de pouvoirs réglementaires. Cette agence a donc établi des codes de bonnes pratiques et des guides à l'intention des établissements de traitement de la stérilité. L'un de ces documents précise notamment que tout patient qui demande à bénéficier d'une assistance médicale à la procréation bénéficie d'une « présomption favorable ».

L'accès à l'assistance médicale à la procréation est ainsi ouvert non seulement aux couples hétérosexuels, mariés ou non, mais aussi aux femmes seules ainsi qu'aux couples homosexuels féminins .

L'article 13 de la loi mentionne toutefois que le bien-être de l'enfant à naître « y compris le besoin de cet enfant d'avoir un père » doit être pris en compte avant toute assistance médicale à la procréation.

L'un des guides de l'Autorité pour la fécondation et l'embryologie humaine ajoute que, lorsque l'enfant à naître n'a pas de père légal, les établissements agréés doivent « porter une attention particulière à la capacité de la future mère à satisfaire les besoins de l'enfant ou à la capacité d'autres personnes de son entourage familial ou social à partager la responsabilité de pourvoir à ces besoins ».

La loi de 2008 ne précise pas davantage ce point, mais elle ne comprend aucune référence à l'orientation sexuelle du couple : ses dispositions mentionnent par exemple la femme qui va bénéficier du traitement et « l'homme ou la femme qui va être traité avec elle » ou « le second futur parent ». Elle amende aussi l'article 13 précité en remplaçant la référence au besoin de l'enfant à naître d'avoir un père par « le besoin de l'enfant de bénéficier d'une éducation parentale qui l'aide à grandir ».

2) L'insémination et le transfert d'embryons post mortem

La loi initiale autorisait explicitement l'insémination et le transfert d'embryons post mortem , mais ne réglait pas la question de la filiation paternelle des enfants ainsi conçus.

La loi de 2003 relative à la procréation médicalement assistée post mortem , entrée en vigueur le 1 ^er décembre 2003, ne modifie pas les dispositions de la loi de 1990 relatives à ces pratiques, mais elle autorise la mention de certaines données relatives au mari (ou au compagnon) de la mère sur le registre de l'état civil ainsi que sur le certificat de naissance de l'enfant. Le nom, le prénom, l'activité professionnelle et le lieu de naissance (4 ( * )) de l'intéressé peuvent être inscrits. Cette disposition est également applicable lorsque la conception résulte du transfert d'embryons issus du sperme d'un donneur (5 ( * )) .

L'inscription est subordonnée à certaines conditions. L'homme doit avoir consenti par écrit à la conception post mortem et à être traité comme le père de l'enfant. Il doit également avoir donné son accord à la levée du secret médical sur la technique d'aide à la procréation médicalement assistée utilisée. En outre, pour compléter le dossier, la mère doit signer une déclaration écrite dans un délai de quarante-deux jours suivant la naissance de l'enfant (ce délai est de vingt et un jours en Écosse) indiquant qu'elle souhaite que le nom du père soit enregistré et fournir un certificat médical décrivant le traitement qu'elle a suivi.

La loi de 2003 n'attache aucune conséquence juridique à l'inscription du nom du mari sur le registre de l'état civil, ni en matière de filiation, ni en matière de succession. Sa portée est essentiellement symbolique. La filiation paternelle des enfants nés grâce à une procréation post mortem doit donc être établie par voie judiciaire.

La loi de 2008 maintient ces dispositions, mais règle également le cas du transfert d'embryons post mortem au sein des couples homosexuels féminins par analogie avec la situation des couples hétérosexuels qui recourent à un don de sperme, les couples homosexuels liés par un contrat de partenariat civil étant assimilés aux couples mariés et les autres aux couples hétérosexuels non mariés.

La période pendant laquelle la procréation post mortem est possible est limitée par les dispositions de la loi relatives à la durée de cryoconservation des gamètes et des embryons, qui est - sauf cas particuliers - respectivement limitée à dix et cinq ans. Cependant, la loi de 2008 prévoit de porter à dix ans la durée de conservation des embryons.

SUISSE

1) L'état civil des bénéficiaires

L'article 3 de la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée réserve l'assistance médicale à la procréation aux couples « à l'égard desquels un rapport de filiation peut être établi et qui [...] paraissent à même d'élever l'enfant jusqu'à sa majorité ».

Ainsi, les couples hétérosexuels non mariés, mais stables, peuvent bénéficier de l'accès médicale à la procréation au même titre que les couples mariés. Toutefois, seuls ces derniers peuvent bénéficier d'un don de sperme.

Les célibataires et les couples homosexuels sont donc exclus de l'assistance médicale à la procréation .

2) L'insémination et le transfert d'embryons post mortem

Ces pratiques sont interdites par l'article 3 de la loi, qui énonce : « Il est interdit d'utiliser les gamètes et les ovules imprégnés d'une personne après sa mort. »

Par ailleurs, l'article 17 interdit la conservation des embryons.

* (1) La durée de cryoconservation a été ainsi définie dès la réforme de 2003, alors qu'elle était limitée à cinq ans par la loi de 1988 dans sa version initiale. Conformément à la règle issue de la loi de 2003, le décret fixant les critères auxquels doivent satisfaire les établissements qui participent aux opérations liées à l'assistance médicale à la procréation précise que les gamètes mâles ne peuvent pas être utilisés pour la fécondation de l'épouse (ou de la compagne) après le décès.

* (2) Ces établissements sont toujours au nombre de treize.

* (3) La CBO, fondation instituée en 1979 par plusieurs associations professionnelles de médecins, a pour objet l'amélioration des soins et de la gestion des établissements sanitaires. En collaboration avec le ministère de la santé et les associations de médecins spécialistes en obstétrique, en embryologie et en fertilité, la CBO a créé en 2002 une commission qui a rédigé un règlement type destiné à servir de modèle aux protocoles des centres d'assistance médicale à la procréation.

* (4) Sauf en Écosse, où le dernier point n'est pas mentionné.

* (5) L'insémination avec le sperme d'un donneur n'est pas possible dans ce cas.