Mardi 21 décembre 2004

Travaux de la commission des lois

- Présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président.

Droits de l'Homme - Création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité - Examen des amendements en deuxième lecture

La commission a procédé à l'examen des amendements sur le projet de loi n° 105 (2004-2005), adopté avec modifications par l'Assemblée nationale en deuxième lecture, portant création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité.

A l'article 2 (composition), la commission a donné un avis défavorable aux amendements n°s 4 et 13, présentés respectivement par Mme Bariza Khiari et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, et Mmes Eliane Assassi, Nicole Borvo Cohen-Seat, Josiane Mathon et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, tendant à instaurer un objectif de respect du pluralisme par les autorités politiques auxquelles il incombe de désigner des membres de la Haute autorité.

M. Simon Sutour, regrettant que l'objectif du respect du pluralisme, adopté par le Sénat sur la proposition de la commission des lois en première lecture, ait été supprimé par l'Assemblée nationale en deuxième lecture, M. Jean-René Lecerf, rapporteur, a indiqué que les débats dans les deux assemblées avaient permis d'établir clairement la nécessité de respecter cet objectif afin de donner à la HALDE l'autorité morale nécessaire à l'accomplissement de sa mission.

Elle a donné un avis défavorable à l'amendement n° 5, présenté par Mme Bariza Khiari et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, tendant à prévoir que le collège de la haute autorité statue publiquement et, exceptionnellement, à huis clos.

A l'article 3 (règles de saisine), elle a donné un avis défavorable à l'amendement n° 6, présenté par Mme Bariza Khiari et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, qu'elle a considéré comme satisfait par le texte, puisqu'il tendait à permettre aux victimes de discrimination d'être accompagnées, dans leur saisine de la Haute autorité, par une association ou par toute personne de leur choix.

Elle a donné un avis défavorable à l'amendement n° 7, présenté par Mme Bariza Khiari et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, tendant à insérer un article additionnel après l'article 3, afin de prévoir que la Haute autorité accorde une attention particulière aux discriminations affectant les anciens membres supplétifs et assimilés de l'armée française en Algérie.

A l'article 3 bis (délégués territoriaux de la Haute autorité), elle a donné un avis défavorable aux amendements n°s 8 et 14, respectivement présentés par Mme Bariza Khiari et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, et Mme Eliane Assassi, Nicole Borvo Cohen-Seat, Josiane Mathon et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, tendant à rétablir les délégués territoriaux de la Haute autorité, supprimés par l'Assemblée nationale en deuxième lecture.

A l'article 7 (vérifications sur place), elle a demandé le retrait de l'amendement n° 9, présenté par Mme Bariza Khiari et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, tendant à rétablir la possibilité, pour le président de la Haute autorité, de saisir le juge des référés en cas d'opposition du responsable des lieux à des vérifications sur place, l'estimant satisfait par l'amendement n° 1 de la commission.

Elle a donné un avis défavorable à l'amendement n° 10, présenté par Mme Bariza Khiari et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, tendant à insérer un article additionnel avant l'article 16, afin de prévoir que la Haute autorité favorise le recours à l'anonymat des curriculum vitae avant le premier entretien d'embauche. M. Michel Dreyfus-Schmidt a estimé qu'il serait nécessaire d'assurer une meilleure égalité des chances des candidats à un emploi en recourant à l'anonymat des curriculum vitae, comme l'a proposé l'institut Montaigne.

M. Jean-René Lecerf, rapporteur, a indiqué que si le respect de l'égalité des chances dans l'accès à l'emploi était un objectif essentiel, il convenait de laisser à la Haute autorité la possibilité de réaliser en ce domaine des études et de faire des propositions.

Elle a donné un avis défavorable à l'amendement n° 11, présenté par Mme Bariza Khiari et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, tendant à insérer un article additionnel avant l'article 16, afin de prévoir que la Haute autorité favorise la création d'un chapitre relatif à la lutte contre les discriminations dans le bilan social des entreprises de plus de cinquante salariés.

A l'article 17 (transposition de la directive n° 2000/43/CE du 29 juin 2000), la commission a donné un avis défavorable à l'amendement n° 12, présenté par Mme Bariza Khiari et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, tendant à étendre le droit à un traitement égal à tous les critères de discriminations, visés par l'article 225-1 du code pénal.

M. Jean-Jacques Hyest, président, a rappelé que la préservation de certains dispositifs destinés à compenser des différences de situations objectives, tels que les aides aux travailleurs handicapés, nécessitait une extension mesurée du droit à l'égalité de traitement, comme le proposait l'amendement n° 3 de la commission.

M. Michel Dreyfus-Schmidt a estimé que le principe d'égalité, même étendu à tous les critères de discrimination visés par notre droit, permettait le maintien de ces dispositifs.

Enfin, la commission a donné un avis favorable au sous-amendement n° 15 à l'amendement n° 3 de la commission des lois, présenté par M. Bernard Seillier, tendant à réintroduire le critère des convictions religieuses parmi les critères ne pouvant justifier une atteinte à l'égalité de traitement.

Mercredi 22 décembre 2004

- Présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président.

Nomination de rapporteurs

La commission a tout d'abord nommé M. François Zocchetto rapporteur de la proposition de loi n° 127 (2004-2005), adoptée par l'Assemblée nationale, relative au traitement de la récidive des infractions pénales, et M. Patrice Gélard rapporteur du projet de loi constitutionnelle portant révision de la Constitution.

Elle a nommé M. Hugues Portelli rapporteur de la proposition de résolution n° 128 (2004-2005) de M. Alex Türk sur le projet de décision-cadre sur la rétention de données traitées et stockées en rapport avec la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public ou de données transmises via des réseaux de communications publics, aux fins de la prévention, la recherche, la détection, la poursuite des délits et d'infractions pénales, y compris du terrorisme (texte E 2616).

Elle a enfin nommé M. Jean-Patrick Courtois rapporteur de la proposition de résolution n° 94 (2004-2005) de M. Robert Del Picchia sur la proposition de règlement du conseil établissant le code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (E 2617).

Juridictions civiles - Compétences du tribunal d'instance, de la juridiction de proximité et du tribunal de grande instance - Examen des amendements en deuxième lecture

Puis la commission a procédé à l'examen des amendements en deuxième lecture sur la proposition de loi n° 111 (2004-2005), modifiée par l'Assemblée nationale, relative aux compétences du tribunal d'instance, de la juridiction de proximité et du tribunal de grande instance.

Après que M. Pierre Fauchon, rapporteur, eut rappelé que les modifications apportées par les députés au texte du Sénat résultaient d'un travail concerté entre les deux assemblées, la commission a donné un avis défavorable aux amendements n°s 1 à 5, présentés par MM. Robert Badinter, Michel Dreyfus-Schmidt, Jean-Pierre Sueur, Charles Gautier et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, tendant respectivement à supprimer les articles 2, 4, 7, 9 et 11.

Droit des sociétés - Sauvegarde des entreprises - Audition de M. Yves Chaput, professeur à l'université de Paris I

La commission a ensuite procédé à des auditions en prévision de l'examen du projet de loi n° 1596 (XIIe législature) de sauvegarde des entreprises, déposé à l'Assemblée nationale.

Elle a tout d'abord entendu M. Yves Chaput, professeur à l'université de Paris I.

S'opposant à un alignement systématique du droit français sur les législations étrangères et, en particulier, sur le droit américain, M. Yves Chaput a souligné que le droit des entreprises en difficulté devait tenir compte des situations locales et trouver un équilibre entre le principe de la liberté contractuelle et la nécessité d'un traitement judiciaire en cas de conflit.

De ce point de vue, il a précisé que les procédures judiciaires de traitement des difficultés comportaient, dans tous les pays, des mécanismes de liquidation qui avaient pour objet de réaliser les biens du débiteur afin de désintéresser les créanciers selon leurs privilèges et leur rang de priorité, l'objet de ce type de procédure étant de tirer le prix le plus élevé des éléments du patrimoine du débiteur. Il a cependant constaté que le système actuel revêtait une grande complexité en raison de l'existence de 100 à 150 sûretés différentes.

A l'inverse, il a indiqué que les disparitions d'entreprises, conséquences normales du jeu de la concurrence, ne faisaient pas nécessairement l'objet d'un traitement judiciaire, les entreprises non viables ne devant pas être artificiellement maintenues en activité.

M. Yves Chaput a indiqué qu'entre les deux extrêmes que constituaient l'absence de procédure judiciaire et la liquidation des biens du débiteur, coexistaient deux instruments destinés à redresser l'entreprise, avec une intervention plus ou moins importante du juge.

Il a précisé qu'avant la cessation des paiements du débiteur, un règlement amiable pouvait être sollicité dans le cadre duquel un accord pouvait être obtenu entre le débiteur et certains de ses créanciers afin d'opérer des remises de dettes ou d'accorder des délais de paiement. Il a relevé que si ce mécanisme était d'essence contractuelle, il prenait un caractère judiciaire lorsqu'une mesure de suspension provisoire des poursuites était prononcée par le président du tribunal. Il a estimé que, de ce fait, la procédure se transformait en une sorte de procédure judiciaire de redressement mais comportait des risques de fraude en raison de l'insuffisance des contrôles exercés sur le contenu de l'accord homologué par le tribunal.

Il a exposé que, lorsque la cessation des paiements survenait, s'ouvrait alors une procédure totalement judiciaire, précisant que la cessation des paiements était une notion comptable. Il a cependant relevé qu'en pratique, le règlement amiable pouvait être ouvert à l'encontre du débiteur alors que celui-ci était déjà en état de cessation des paiements, constatant que, de ce fait, l'ouverture d'une procédure de redressement était trop tardive, ce qui ne pouvait qu'être préjudiciable au sauvetage de l'entreprise en difficulté.

M. Yves Chaput a souligné que la loi du 25 janvier 1985 avait constitué un progrès par rapport au droit antérieur, dans la mesure où elle avait tenté d'organiser les conditions du redressement des entreprises dans le cadre d'un plan, arrêté par le juge, prévoyant la continuation de l'activité de l'entreprise par le débiteur lui-même ou dans le cadre d'une cession. Il a toutefois relevé que cette dernière solution était souvent plus utilisée en pratique dans la mesure où le débiteur restait tenu à l'intégralité du passif de l'entreprise alors que le repreneur négociait un prix de cession prenant en compte l'importance du passif à prendre en charge.

Il a souligné qu'en cas d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires, le débiteur et ses créanciers s'exposaient à des risques de nullité, d'actions en comblement de passif et de condamnation pour soutien abusif pour les actes conclus au cours de la période s'étendant entre la date de la cessation des paiements et celle du jugement d'ouverture de la procédure.

Il a relevé que des progrès considérables avaient été réalisés en matière de prévention des difficultés des entreprises, notamment grâce au travail d'information des chambres de commerce et des experts comptables, tout en constatant l'échec des groupements de prévention agréés.

Abordant les améliorations apportées par le projet de loi de sauvegarde des entreprises, M. Yves Chaput a indiqué que la cessation des paiements, révélatrice de la perte de confiance dans le débiteur, était conservée. Il a estimé qu'il était difficile de modifier substantiellement ce critère, utilisé avec discernement par la jurisprudence depuis des années, et dangereux de le supprimer purement et simplement, la mise en oeuvre d'une procédure judiciaire ouvrant en effet la possibilité d'une expropriation du débiteur. Il a toutefois jugé nécessaire de le dédramatiser et de le préciser, indiquant toutefois que la distinction souhaitée par certains entre le passif exigible et le passif exigé restait en pratique ténue.

Il a observé que la réforme proposée tendait, conformément aux préconisations du rapport de M. Jean-Jacques Hyest au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation sur la prévention et le traitement des difficultés des entreprises, à élargir la gamme des possibilités offertes pour remédier aux difficultés des entreprises, notant qu'avec la nouvelle procédure de sauvegarde, leurs partenaires pourraient désormais leur venir en aide au cours de la période précédant la cessation des paiements sans risquer d'être condamnés pour soutien abusif. Il a salué cette avancée tout en observant qu'elle risquait de favoriser la fraude, le débiteur pouvant être tenté de recourir à cette procédure quand bien même il serait déjà en cessation des paiements.

M. Yves Chaput a souligné que le projet de loi instaurait un système à géométrie variable permettant au débiteur de conserver la maîtrise de son activité en l'absence de cessation de paiement et de se placer progressivement sous la protection du juge.

Il a constaté que le projet de loi remplaçait la procédure du règlement amiable par une procédure de conciliation, plus satisfaisante, autorisant le débiteur à s'adresser au président du tribunal de commerce pour qu'il nomme un conciliateur et favorisant l'homologation de l'accord amiable par le tribunal après vérification de l'absence de cessation de paiement et de fraude. Il a indiqué que la nouveauté de cette procédure était de faire disparaître les responsabilités des établissements apportant un soutien financier au débiteur tout en leur accordant un privilège dans le remboursement de leurs créances.

Il s'est interrogé sur la nécessité et la pertinence de la publicité effectuée par le tribunal sur la procédure de conciliation prévue dans le projet de loi. Il a en effet constaté que si la confidentialité de cette dernière serait un gage de souplesse elle porterait atteinte aux droits des créanciers dans la mesure où serait créé un privilège occulte en faveur des personnes ayant, au cours de la conciliation, consenti des avances et des crédits au débiteur. A l'opposé, il a constaté que l'information du public était légitime au regard des avantages reconnus aux créanciers ayant accepté de consentir des avances ou des crédits lors de la conciliation mais serait alors de nature à favoriser l'exercice de recours en tierce-opposition et la remise en cause ultérieure de l'accord homologué en raison d'allégation de fraude ou d'abus aux intérêts des créanciers. Il a estimé que le choix d'une plus grande information sur la procédure de conciliation rapprocherait alors cette dernière de la procédure de redressement judiciaire.

M. Yves Chaput a indiqué que le projet de loi instituait une procédure de sauvegarde inspirée du redressement judiciaire mais intervenant avant la constatation de la cessation des paiements de l'entreprise, soulignant que cette réforme rendrait possible une liquidation amiable en amont de cet événement.

Il a relevé que cette nouvelle procédure témoignait de la résurgence de concordats entre le débiteurs et ses créanciers puisqu'elle permettrait aux créanciers les plus importants et aux principaux fournisseurs de l'entreprise de se réunir en comités pour adopter éventuellement les propositions de plan de sauvetage du débiteur. Il a précisé qu'à défaut d'un tel accord, le plan serait alors défini, comme à l'heure actuelle, par le seul tribunal. Il a cependant déploré les difficultés de délimitation de la notion de « principaux fournisseurs », évoquant le cas où seul un créancier serait considéré comme le principal fournisseur du débiteur, ce qui lui confèrerait alors un droit de veto sur l'ensemble de la procédure.

Il s'est interrogé sur la localisation la plus opportune des plans de cession dans les procédures prévues en précisant que la doctrine universitaire défendait leur insertion au sein de la liquidation judiciaire, dans la mesure où il s'agissait de la vente globale du patrimoine du débiteur afin de désintéresser les créanciers. Il a souligné que le terme de liquidation n'était sans doute pas satisfaisant pour qualifier la procédure et que le terme de restructuration pourrait, le cas échéant, lui être substitué.

Il a souligné que le projet de loi prolongeait utilement le droit issu de la loi du 25 janvier 1985 en lui apportant des améliorations sensibles, à l'exemple de la suppression des faillites-sanctions, mais que seule la mise en oeuvre de ses dispositions permettrait de juger de son efficacité. Insistant sur la pertinence de la réforme envisagée, il a précisé que le texte était peut-être un peu trop subtil, en procédant à de multiples renvois entre ses dispositions, ce qui fragilisait sa lisibilité.

M. Robert Badinter a témoigné que lors de l'élaboration de la loi du 25 janvier 1985, sa préoccupation avait été d'assurer la présence du parquet dans le dispositif de traitement des entreprises en difficulté. Il a déploré l'application actuelle du droit en vigueur, en notant qu'elle favorisait l'« acharnement thérapeutique », et a regretté l'absence d'évaluation de ce texte au bout de cinq ans d'application alors qu'il l'avait préconisée. Il s'est demandé si une redéfinition de la notion de cessation des paiements ne serait pas plus pertinente que la réforme proposée.

M. Yves Chaput a indiqué qu'une telle redéfinition aurait été contournée par la jurisprudence et ne s'imposait sans doute plus dès lors que la cessation des paiements n'était plus le critère unique de distinction entre, d'une part, la prévention et, d'autre part, le traitement des difficultés des entreprises. Il a constaté que le dispositif proposé avait l'avantage de limiter les risques d'expropriation du débiteur en cessation des paiements et a souligné l'intérêt de la disparition des responsabilités des créanciers dans le cadre de la procédure de conciliation. Il a noté que cette mesure de suppression devait avoir pour corollaire un contrôle judiciaire sérieux de la situation des acteurs, les procédures de conciliation et de sauvegarde devant être conduites sous le contrôle des tribunaux.

Audition de M. Daniel Tricot, président de la chambre commerciale, économique et financière de la cour de cassation

Puis la commission a entendu M. Daniel Tricot, président de la chambre commerciale, économique et financière de la cour de cassation.

M. Daniel Tricot a tout d'abord indiqué que le droit des entreprises en difficulté donnait lieu à un contentieux volumineux qui représentait environ un tiers du total des affaires traitées par la chambre commerciale de la cour de cassation, soit environ 1.000 dossiers par an. Il a ajouté que, au prix d'un effort de productivité considérable, le retard pris dans le jugement de ces affaires avait pu être rattrapé, ce qui laissait espérer un délai moyen de jugement situé entre 16 et 17 mois. Il a souligné que la cour de cassation était donc désormais en mesure de rendre des jugements rapides et efficaces en ce domaine.

M. Daniel Tricot a relevé la complexité des affaires portées devant la juridiction suprême, l'imputant aux difficultés d'interprétation de la loi du 25 janvier 1985. Il a expliqué que cette législation posait une double difficulté liée à la multiplication des procédures et des acteurs y participant, ainsi qu'aux effets perturbateurs sur d'autres domaines du droit qu'elle était susceptible d'engendrer.

Il a évoqué les principales propositions de modernisation du droit des procédures collectives formulées en 2002 dans le rapport annuel de la cour de cassation, se félicitant que le projet de loi s'en inspire largement. En particulier, il a jugé nécessaire de restreindre le régime applicable aux créances nées après la date du jugement d'ouverture de la procédure collective, estimant qu'il paraissait plus logique d'accorder une priorité de paiement aux seuls créanciers contribuant à la poursuite de l'activité de l'entreprise et soulignant, de manière générale, que le droit actuel ne prenait pas suffisamment en compte l'implication des créanciers dans la survie de l'entreprise.

Sans méconnaître les avancées proposées par le projet de loi, M. Daniel Tricot a fait part de ses inquiétudes à l'égard de certaines de ses dispositions. Relevant que le contentieux du droit des entreprises en difficulté faisait émerger en permanence des problèmes inédits, il s'est interrogé sur l'opportunité d'ajouter une procédure nouvelle relative à la sauvegarde qui pourrait entraîner une multiplication des recours juridictionnels et accroître le nombre des intervenants. Il a craint que cette innovation n'ajoute en particulier à la confusion des rôles respectifs des organes dans le cadre des procédures. A cet égard, il a souligné que le législateur devrait clarifier les missions assignées à chaque acteur et préciser le temps imparti pour les exercer, afin d'éviter que les lacunes de la législation soient détournées de l'objectif initial de sauvegarde de l'entreprise.

Il a exprimé son désaccord avec l'idée fortement répandue dans la doctrine selon laquelle il existerait plusieurs définitions de la cessation des paiements, compte tenu de la constance et de la précision de la jurisprudence de la cour de cassation sur ce point. Il a estimé que cette idée pouvait trouver son origine dans le fait que la cour avait admis que le débiteur puisse contester, à l'occasion des mesures de sanctions personnelles qui pouvaient être prononcées à son encontre, la date de cessation des paiements retenue par le tribunal. Il a expliqué que cette possibilité de contestation découlait du fait qu'aucune autorité de la chose jugée ne s'attachait à la détermination de l'état de cessation des paiements, ce qui rendait légitime son réexamen ultérieur par le tribunal.

M. Daniel Tricot a également précisé que l'introduction de la notion de « passif exigé », évoquée par un arrêt de la cour de cassation du 28 avril 1998, ne pouvait être interprétée comme un revirement de jurisprudence, la cessation des paiements s'analysant toujours comme le fait, pour le débiteur, de ne pouvoir faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Il a relevé que cette décision constituait simplement un utile assouplissement permettant de ne pas pénaliser le débiteur de bonne foi auquel l'un de ses créanciers aurait consenti des délais de paiement.

Revenant au projet de loi, il a craint que le critère retenu pour l'ouverture de la procédure de sauvegarde, à savoir la justification de « difficultés susceptibles de conduire à la cessation des paiements », ne soit difficile à appréhender. Il s'est demandé si elle ne serait pas de nature à favoriser la fraude de certains débiteurs qui tenteraient ainsi de masquer l'existence réelle d'un état de cessation des paiements pour bénéficier des effets de la procédure de sauvegarde. Il a estimé que les créanciers seraient pénalisés par l'absence d'un critère d'ouverture clair de cette procédure.

Dénonçant l'impuissance des procédures actuelles à maintenir l'activité des entreprises dans la mesure où près de 95 % d'entre elles aboutissaient à la liquidation judiciaire ou à un plan de cession des actifs de l'entreprise, M. Daniel Tricot a estimé qu'il était indispensable que les mentalités évoluent, relevant notamment que les dirigeants d'entreprises se refusaient souvent à reconnaître leur état de cessation des paiements ou tentaient de masquer cette situation à leurs créanciers.

Rejoignant ces propos, M. Robert Badinter a considéré qu'il fallait admettre que certaines entreprises soient vouées à disparaître et éviter de maintenir coûte que coûte leur activité.

M. Jean-Jacques Hyest, président, ayant souligné que des mesures de prévention, dont l'efficacité avait été améliorée, permettaient néanmoins d'aider les entreprises viables à poursuivre leur activité, M. Daniel Tricot a reconnu que de telles procédures donnaient, notamment au sein du Tribunal de commerce de Paris, effectivement des résultats probants dans un cadre qui restait confidentiel puisque seuls les principaux créanciers étaient alors contactés.

M. Jean-Jacques Hyest, président, a relevé que cette confidentialité tendrait à disparaître dans le cadre du projet de loi qui prévoyait une mesure de publicité, M. Robert Badinter considérant que l'officialisation des procédures de prévention pourrait être de nature à remettre en cause les bons résultats obtenus et se demandant s'il était opportun de réformer des dispositifs qui fonctionnaient dans des conditions relativement efficaces.

M. Daniel Tricot a rappelé que l'un des principaux objectifs de la loi du 25 janvier 1985 avait été de judiciariser les procédures de faillite qui jusqu'alors étaient conduites par des autorités de nature non juridictionnelle. Il a assuré que les juridictions assumaient totalement ces tâches et n'hésitaient pas à sanctionner les organes de la procédure qui, tel l'administrateur judiciaire, auraient manqué de saisir le tribunal aux fins d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire lorsque la situation du débiteur l'imposait.

Il a ensuite indiqué que la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation en matière de responsabilité des dirigeants vis-à-vis des tiers avait été dénoncée à l'Assemblée nationale au motif qu'elle dénaturait les dispositions relatives à la responsabilité civile des dirigeants de sociétés. Il a expliqué que cette jurisprudence récente tentait pourtant d'assurer un équilibre, en développant notamment la notion de faute détachable des fonctions du dirigeant social. Il a exposé que lorsqu'une faute était constatée dans le cadre d'une société in bonis, le paiement de la réparation du préjudice subi par les tiers incombait à la société elle-même. En revanche, il a précisé que le dirigeant coupable d'une faute était tenu sur son patrimoine, à hauteur de l'insuffisance d'actif, des conséquences préjudiciables aux tiers de sa faute lorsque la société faisait l'objet d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires.

Il a signalé le risque d'engrenage que pourrait susciter la mesure prévue par le projet de loi permettant au tribunal de prononcer la faillite personnelle du dirigeant qui se serait abstenu de collaborer avec les organes de la procédure. Il a noté que, ce faisant, le texte présenté conduirait à sanctionner un dirigeant d'entreprise pour des faits commis postérieurement au jugement d'ouverture, alors qu'à l'heure actuelle ce type de sanction était exclusivement cantonné aux faits antérieurs à la procédure de redressement ou de liquidation.

M. Daniel Tricot a attiré l'attention sur la situation actuelle en matière de représentation par ses dirigeants de la société mise en liquidation ou qui fait l'objet d'un plan de cession. Il a relevé que ceux-ci perdaient, du fait du prononcé de la liquidation, leur qualité pour représenter le débiteur à l'égard des tiers et qu'il était alors nécessaire de faire désigner par le tribunal un mandataire ad hoc lorsque la société avait à faire valoir des droits propres contraires à l'intérêt collectif des créanciers. Il a estimé que si ce dispositif pouvait paraître excessif et nécessiterait certains aménagements, notamment afin de permettre à l'ancien dirigeant de faire appel, il conviendrait néanmoins d'éviter qu'une telle modification conduise certains dirigeants à tenter par ce biais de retarder la procédure.

M. Daniel Tricot a jugé qu'il convenait en effet de limiter, autant que possible, les recours abusifs qui avaient pour conséquence de retarder inutilement l'issue des procédures collectives. Il a souhaité que les recours des anciens dirigeants puissent être limités dans la pratique, notamment lors de la réalisation des éléments d'actif du débiteur au stade de la liquidation, dans la mesure où, dès lors que tous les créanciers ne pouvaient être désintéressés, il était inutile de prolonger artificiellement cette procédure.

Il s'est par ailleurs interrogé sur les moyens de limiter les recours abusifs exercés par les organes de la procédure, la cour de cassation devant examiner chacun d'entre eux pour, le cas échéant, prononcer leur non-admission. Il a estimé que la condamnation au paiement d'une somme d'argent au titre des frais irrépétibles ou dans le cadre d'une amende ne serait pas souhaitable ; elle aboutirait à désavantager les derniers créanciers lors de la réalisation de l'actif et n'aurait pas d'effet réel sur l'administrateur judiciaire ou le mandataire au redressement et à la liquidation des entreprises, qui n'agissaient qu'es qualité au cours de la procédure. En revanche, il a émis l'hypothèse que les frais de procédure engendrés par ces recours puissent venir en déduction des sommes versées au mandataire au titre de sa rémunération.

M. Robert Badinter, regrettant l'imprécision de la notion de « difficultés susceptibles de conduire à la cessation des paiements », s'est interrogé sur le critère qui pourrait la remplacer dans le cadre de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde.

En réponse, M. Daniel Tricot a estimé qu'il était surtout nécessaire de modifier les mentalités à l'égard des procédures collectives afin que l'on n'hésite plus à solliciter l'ouverture d'une procédure collective suffisamment en amont des difficultés rencontrées par les entreprises. Il a indiqué que, dans ce cadre, le passage aux nouvelles normes comptables IFRS donnerait aux bilans des entreprises un caractère plus réaliste, bien que plus approximatif, alors que l'application des normes actuelles donnait une image sincère des comptes de l'entreprise mais néanmoins parfois inexacte au regard de la réalité, et que ce changement pourrait contribuer à cette évolution.

M. Daniel Tricot a souligné que la procédure de sauvegarde était, aux termes du projet de loi, une procédure largement ouverte, mais que son succès dépendrait des incitations prévues par le législateur pour que le débiteur sollicite son ouverture devant le tribunal. Il a indiqué que la possibilité pour les personnes physiques ayant consenti une caution personnelle ou une garantie autonome de bénéficier des dispositions du plan de sauvegarde constituait à cet égard une mesure opportune. Il a cependant estimé que d'autres mesures d'incitation devraient être prévues, notamment à l'égard des salariés, afin que ceux-ci acceptent que le débiteur fasse l'objet d'une telle procédure. Il a jugé qu'il serait indispensable d'articuler les dispositions relatives aux difficultés des entreprises avec celles relatives aux plans sociaux des entreprises.

M. Robert Badinter s'est ensuite interrogé sur les conséquences que pourrait avoir sur les créanciers le fait que, dans le cadre de la procédure de sauvegarde, les cautions personnelles ou co-obligées puissent se prévaloir des dispositions du plan, à commencer par les délais de paiement.

M. Jean-Jacques Hyest, président et rapporteur, ayant précisé que l'opposabilité de tels délais par la caution ne supprimait pas son engagement auprès des créanciers, M. Robert Badinter a estimé que les établissements bancaires pourraient néanmoins refuser d'accorder des crédits dans la mesure où ceux-ci sont, pour une large part, garantis par des engagements de caution. Il a également demandé si la caution pourrait renoncer au délai accordé par le plan, ajoutant que les intérêts des intervenants dans le cadre d'une procédure collective étaient souvent contradictoires, ce qui générait de nombreux conflits.

Après avoir estimé que la caution devrait pouvoir renoncer au délai qui lui était accordé dans le cadre de la procédure de sauvegarde, cette mesure n'apparaissant pas d'ordre public, M. Daniel Tricot a considéré qu'il conviendrait de distinguer selon que l'entreprise était ou non en état de cessation des paiements : dans le premier cas, les délais accordés par le tribunal aux créanciers bénéficieraient également aux cautions, tandis que dans le second cas, celles-ci ne pourraient s'en prévaloir. M. Jean-Jacques Hyest, président et rapporteur a ajouté que la procédure de sauvegarde serait convertie en procédure de redressement si la cessation des paiements était constatée en cours de procédure.

Audition de M. François-Xavier Lucas, professeur à l'université de Paris I

Enfin, la commission a entendu M. François-Xavier Lucas, professeur à l'université de Paris I.

M. François-Xavier Lucas a tout d'abord souligné que l'on assistait à une compétition de plus en plus poussée entre les droits nationaux, relevant que, dans ce contexte, le modèle américain tendait à gagner du terrain. Il a relevé que la Banque mondiale avait adopté ce modèle dans son rapport « Doing Business in 2004 », ce qui l'avait conduit à pointer du doigt le modèle français du droit de la faillite, au même titre que les droits d'Azerbaïdjan ou du Costa-Rica, car le droit français apparaissait, dans ses objectifs et ses moyens, différent du droit fédéral américain.

Répondant à la question de M. Jean-Jacques Hyest, président et rapporteur, sur le point de savoir si le projet de loi de sauvegarde des entreprises s'inspirait réellement des dispositions du chapitre 11 du titre 11 du code fédéral américain, qui permet à des entreprises de se placer sous la protection de la justice afin de procéder aux mesures de restructurations nécessaires à leur pérennité, M. François-Xavier Lucas a précisé que ce texte n'opérait pas une transposition totale du mécanisme américain. Toutefois, soulignant que la philosophie du droit américain était de privilégier la négociation ainsi que les intérêts des créanciers et du débiteur, il a indiqué que cette approche avait contribué à remettre en cause certaines solutions issues des lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985, d'inspiration colbertiste.

Il a relevé que le droit français considérait que les créanciers et le débiteur ne devaient pas être considérés comme les seuls acteurs des procédures collectives et, de ce fait, que le juge, garant de l'ordre public et de l'intérêt général, devait intervenir à de nombreux stades du traitement des difficultés des entreprises. Il a estimé que la rupture qu'apportait le projet de loi par rapport au droit actuel était de renforcer le rôle des créanciers et du débiteur dans l'élaboration de solutions de restructuration destinées au rétablissement de l'entreprise.

Après que M. Jean-Jacques Hyest, président et rapporteur, eut indiqué que le grand apport du projet de loi était de permettre aux entreprises, à commencer par les plus importantes, de se placer sous la protection d'un régime judiciaire avant même la survenue de la cessation des paiements, M. François-Xavier Lucas a souligné que le droit américain permettait à tout débiteur, même ne connaissant pas de difficultés particulières, de bénéficier de la protection offerte par le chapitre 11 du titre 11 du code fédéral. Il a précisé que ce mécanisme avait même pour objet d'anticiper les difficultés des entreprises, ce qui avait permis à certaines sociétés américaines d'obtenir cette protection alors même qu'elles dégageaient d'importants résultats financiers.

Il a estimé que l'apport majeur du projet de loi était de déplacer le centre de gravité des procédures collectives en ne faisant plus de la cessation des paiements le critère unique d'ouverture des procédures judiciaires.

M. Robert Badinter a alors insisté sur le fait que le projet de loi ne faisait qu'anticiper l'ouverture des procédures judiciaires et s'inscrivait largement, en ce sens, dans le cadre des mécanismes déjà institués par les lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985. Il a estimé que les faillites d'entreprises mettaient en jeu d'autres intérêts que ceux du débiteur et de ses créanciers puisqu'elles avaient des répercussions directes sur les salariés, les fournisseurs et les clients de l'entreprise. Il a indiqué qu'il devait revenir au juge de distinguer si certaines entreprises pouvaient être sauvées, condamnant l'« acharnement thérapeutique » dont la pratique donnait trop souvent des exemples.

En réponse, M. François-Xavier Lucas a relevé qu'aux Etats-Unis l'ouverture d'une procédure régie par le chapitre 11 permettait souvent de renégocier l'ensemble des contrats de travail de l'entreprise. M. Robert Badinter a estimé qu'une telle pratique serait inconcevable en France.

M. François-Xavier Lucas a remarqué que le projet de loi ne comportait aucune mesure nouvelle en matière de droit du travail, alors que les faillites d'entreprises avaient nécessairement des incidences sur les contrats de travail. Il a souligné qu'il pourrait être envisagé de simplifier les procédures de licenciement dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire. Indiquant que les procédures de licenciement duraient plusieurs mois et grevaient de ce fait inutilement le passif du débiteur alors qu'aucun maintien de l'activité de l'entreprise n'était envisageable, il a suggéré la possibilité d'une rupture négociée du contrat de travail, à laquelle les salariés pourraient ne pas être opposés a priori.

M. Robert Badinter a souhaité que les représentants des syndicats de salariés puissent être entendus dans le cadre des prochaines auditions concernant le projet de loi. Il a souligné qu'il convenait de prendre conscience de l'existence d'un marché concurrentiel du droit, soulignant que les Etats-Unis contribuaient, par une sorte d'impérialisme juridique, à forger les instruments juridiques et les mentalités, ce qui permettait par la suite à leurs cabinets juridiques et à leurs entreprises de dominer les marchés. Il a jugé que les remarques faites par la Banque mondiale, qui considérait que le droit français était de nature à favoriser la corruption et le sous-développement, étaient dénuées de tout fondement.

Rejoignant ces observations, M. François-Xavier Lucas a ajouté que cet impérialisme juridique rendait possible, en particulier, l'ouverture de procédures de faillite régies par le droit fédéral à l'égard d'entreprises de nationalité française, le lien de rattachement prévu par la législation américaine étant sur ce point particulièrement lâche.

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