Mardi 19 février 2002

Table des matières



- Présidence de M. René Garrec, président.

Recherche universitaire - Droit comparé - Création d'une fondation pour les études comparatives - Examen des amendements

La commission a tout d'abord procédé à l'examen des amendements sur la proposition de loi n° 351 (2000-2001) adoptée par l'Assemblée nationale, portant création d'une fondation pour les études comparatives.

A l'article 4 (apports constitutifs de la Fondation), la commission a donné un avis défavorable à l'amendement n° 1 présenté par M. Michel Charasse tendant à rappeler le principe de l'autonomie financière des assemblées parlementaires, M. Patrice Gélard, rapporteur, ayant estimé que cet amendement était inutile, cette disposition s'appliquant automatiquement.

A l'article 5 (ressources de la Fondation), la commission a donné un avis défavorable à l'amendement n° 2 de coordination présenté par M. Michel Charasse.

Famille - Nom patronymique - Examen du rapport

La commission a ensuite procédé à l'examen du rapport de M. Henri de Richemont sur la proposition de loi n° 225 (2000-2001) adoptée par l'Assemblée nationale, relative au nom patronymique.

Mme Danièle Pourtaud, rapporteur de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes en remplacement de M. Serge Lagauche, a indiqué que la délégation avait approuvé les grandes lignes de la proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale et formulé six recommandations.

Elle a précisé que la délégation avait considéré que la réforme proposée s'inscrivait dans la ligne d'évolution du droit civil depuis une trentaine d'années, à savoir une recherche de la parité des droits entre les personnes des deux sexes permettant de rompre avec un régime de dévolution du nom créé de façon empirique, discriminatoire vis-à-vis des femmes, ne faisant que traduire une inégalité entre les parents.

Mme Danièle Pourtaud a rappelé que le texte proposé par les députés permettait aux parents, dans l'hypothèse d'une filiation établie simultanément à l'égard de chacun, de choisir pour leurs enfants communs, qu'ils soient légitimes ou naturels, le nom du père, celui de la mère ou les noms des deux parents, indiquant qu'en cas de désaccord, l'enfant se verrait attribuer les noms accolés de ses deux parents dans l'ordre alphabétique.

Elle a souligné que le texte lui paraissait répondre à une double exigence, d'une part, d'accorder aux femmes le droit de transmettre leur nom, et d'autre part, de permettre au couple d'opérer librement son choix dans une logique de parité parentale.

Mme Danièle Pourtaud a ensuite exposé les six recommandations adoptées à l'unanimité par la délégation.

Elle a indiqué que la délégation avait marqué sa préférence pour un régime de double nom, inspiré du mode de dévolution en vigueur en Espagne, souhaitant que les parents restent néanmoins libres d'exprimer le choix du nom à transmettre.

Mme Danièle Pourtaud a suggéré, afin d'assurer une égalité de traitement entre les enfants légitimes et les enfants nés hors mariage, qu'en cas de filiation naturelle établie successivement à l'égard des deux parents, le nom du parent ayant reconnu l'enfant en second lieu puisse être accolé à celui du premier parent.

Évoquant ensuite les difficultés susceptibles de survenir à partir de la deuxième génération, elle a invité le législateur à proposer un dispositif approprié respectueux de la parité entre les parents, en cas de désaccord lorsque ces derniers portent déjà deux noms accolés.

Mme Danièle Pourtaud a expliqué que le maintien des dispositions de la loi du 23 décembre 1985 permettant à toute personne majeure d'ajouter à son nom le nom du parent qui ne lui a pas transmis le sien constituait la quatrième recommandation de la délégation.

Elle a également suggéré, d'une part, un assouplissement des procédures en vigueur de changement de nom et, d'autre part, le remplacement de la référence au nom patronymique par celle de nom de famille.

M. Henri de Richemont, rapporteur, a rappelé que la proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale le 8 février 2001 avait pour objet principal de permettre aux parents de choisir le nom de leurs enfants entre celui du père, celui de la mère ou encore les noms des deux parents accolés dans l'ordre de leur choix.

Il a souligné que, depuis le Moyen Âge, le nom constituait à la fois un facteur d'identification et un élément de rattachement à la cellule familiale. Ne se montrant pas défavorable par principe à une évolution en la matière, il a jugé que le texte ne pouvait être abordé sans que trois questions soient posées. Il s'est tout d'abord interrogé sur le point de savoir si la liberté de choix devait être ouverte au seul bénéfice des parents. Il s'est également demandé si les enfants devenus majeurs devaient pouvoir ensuite remettre en cause le choix fait en leur nom. Enfin, il s'est inquiété du risque de fragilisation de la place du père au sein de la famille susceptible d'être engendré par les dispositions proposées.

M. Henri de Richemont, rapporteur, a rappelé que les règles relatives à la détermination du nom patronymique des enfants légitimes ou légitimés par mariage résultaient, en l'absence de dispositions législatives, de la coutume et de la jurisprudence. Il a précisé que l'attribution automatique du nom du père à l'enfant légitime ne figurait pas expressément dans le code civil.

Il a rappelé qu'en cas de filiation naturelle une priorité chronologique était donnée au nom du parent ayant reconnu l'enfant en premier lieu, ajoutant que dans l'hypothèse d'une adoption plénière par deux époux, le nom du père adoptif était automatiquement conféré à l'enfant et que, dans le cas de l'adoption simple par deux époux, le nom du père adoptif était en principe accolé au nom d'origine de l'enfant.

M. Henri de Richemont, rapporteur, a précisé que la loi du 23 décembre 1985 permettant à toute personne d'ajouter à son nom celui du parent qui ne lui a pas transmis le sien, ne constituait pas une remise en cause du principe d'immutabilité du nom puisqu'il s'agissait alors d'un nom d'usage. Il a aussi évoqué les dérogations à ce principe permises grâce aux procédures de changement, citant la procédure administrative de changement de nom justifié par un intérêt légitime (article 61 du code civil), le relèvement du nom des citoyens morts pour la France (loi du 2 juillet 1923), ou encore la francisation du nom (loi du 25 octobre 1972).

Il a observé que les enfants naturels, jusqu'au début des années 1970, portaient en grande majorité le nom de leur mère alors que, en 1994, sept enfants naturels sur dix avaient reçu celui de leur père, les parents préférant effectuer une reconnaissance simultanée plutôt qu'une reconnaissance successive. Il a considéré qu'une telle pratique traduisait les souhaits des Français en matière de détermination du nom, observant qu'aujourd'hui l'attribution du nom de la mère ne faisait généralement que refléter l'absence de père.

M. Henri de Richemont, rapporteur, a noté que les législations françaises, italiennes et belges en la matière étaient similaires, tandis qu'une totale liberté de choix était accordée aux parents au Royaume-Uni, qu'en Allemagne une liberté était reconnue tant pour le choix du nom conjugal que pour celui de l'enfant et rappelé le régime existant en Espagne, prévoyant la conjonction des noms des deux parents, seul le premier nom étant transmissible.

Il a observé que dans les pays laissant une grande liberté d'appréciation aux parents, ceux-ci choisissaient dans plus de neuf dixièmes des cas le nom du père ou du mari, faisant valoir que malgré le caractère quelque peu exceptionnel de notre législation, la préférence était, dans la pratique, reconnue au nom du père dans les principaux pays européens.

Traitant ensuite des principales justifications invoquées à l'appui du texte adopté par l'Assemblée nationale, M. Henri de Richemont, rapporteur, est convenu de ce que la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'homme conduisait à accorder une plus grande liberté de choix aux parents afin de favoriser l'égalité entre les sexes et a, en revanche, jugé moins pertinente l'argumentation selon laquelle la transmission automatique du nom du père serait de moins en moins acceptée par la population, faisant valoir qu'il n'existait à l'heure actuelle rien de plus qu'un léger frémissement en faveur d'une possibilité de choix du nom de la mère. Il a ajouté qu'une modification de la législation ne pouvait pas se fonder sur une prétendue menace d'un appauvrissement du patrimoine onomastique, expliquant qu'au contraire on assistait à un enrichissement du stock de noms en France (900.000 actuellement).

M. Henri de Richemont, rapporteur, a exposé que la proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale prévoyait, en ce qui concerne les enfants légitimes, un choix des parents entre le nom du père, celui de la mère ou les deux noms accolés dans l'ordre qu'ils déterminent, précisant qu'en cas de désaccord entre les parents, les députés avaient prévu la transmission des noms du père et de la mère, accolés dans l'ordre alphabétique.

Il a ajouté que le texte ne prévoyait pas de modification en ce qui concerne la dévolution du nom aux enfants naturels pour lesquels le principe chronologique reste la règle en cas d'établissement successif de la filiation. Il a toutefois précisé que par cohérence avec les règles proposées dans le cas d'une filiation établie simultanément, les parents pourraient solliciter, par déclaration conjointe, la substitution au nom maternel soit du nom paternel, soit des noms accolés des deux parents.

Le rapporteur a ensuite proposé à la commission, pour tenir compte de la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'homme de reconnaître aux parents la faculté de choisir le nom de leur enfant selon la formule retenue par les députés, à la condition toutefois qu'à défaut d'accord ou d'abstention de choix, l'enfant reçoive automatiquement le nom de son père comme actuellement. Il a expliqué que la solution par défaut qu'il proposait, plus simple que celle proposée par les députés, respectait davantage la tradition multiséculaire française et les comportements actuels des français, faisant valoir que le double nom automatique accolé dans l'ordre alphabétique ne correspondait ni à notre coutume ni à notre culture. Il a souligné que ce dispositif maintenait le principe de l'unité d'une même fratrie.

M. Henri de Richemont, rapporteur, a précisé qu'il proposait également de remplacer la référence au nom patronymique par celle du nom de famille, de maintenir la législation du 23 décembre 1985 sur le nom d'usage et d'assouplir les critères permettant le changement de nom afin d'offrir à toute personne majeure la possibilité d'accoler à son nom celui du parent qui ne lui a pas transmis le sien, réaffirmant la nécessité de se conformer à la jurisprudence de la Cour européenne, sans pour autant bouleverser un système satisfaisant et sans imposer un double nom aux parents qui ne l'ont pas choisi.

Après avoir observé qu'il était regrettable que le rapport sur la présente proposition de loi soit examiné seulement la veille du passage du texte en séance publique, M. Michel Dreyfus-Schmidt a estimé que la préférence donnée à la dévolution du nom du père par les parents d'enfants nés hors mariage s'expliquait par le souci de donner aux enfants nés hors mariage l'apparence d'un enfant légitime. Marquant son accord avec le texte adopté par l'Assemblée nationale, il a fait valoir que la prééminence du nom paternel était bien antérieure aux réformes du code civil destinées à favoriser l'égalité entre les sexes. Regrettant que dans leur grande majorité, les femmes portent dans la vie sociale le nom de leur mari, alors qu'elles n'y étaient pas obligées, il a marqué son désaccord avec la proposition du rapporteur tendant, en cas de désaccord, à donner la priorité au nom paternel. Il a estimé qu'aucune raison valable ne justifiait une telle position.

En réponse à M. Michel Dreyfus-Schmidt, M. René Garrec, président, a rappelé, au sujet des conditions d'examen de la proposition de loi, que l'ordre du jour prioritaire du Sénat était fixé par le Gouvernement.

M. Jean-Jacques Hyest, rappelant que la femme conservait son nom de naissance après son mariage, a observé que si la filiation maternelle paraissait évidente en revanche la filiation paternelle était plus difficile à établir et pouvait être fragilisée par la remise en cause de l'attribution du nom du père à l'enfant. Il a souligné l'importance de la transmission du nom paternel à l'enfant, facteur d'équilibre pour ce dernier. Il s'est déclaré favorable à une ouverture strictement encadrée en faveur d'un choix des parents. Il s'est interrogé, approuvé par le rapporteur, sur la pertinence des dispositions transitoires, évoquant en particulier la situation des familles dans lesquelles coexisteraient des enfants nés avant la promulgation de la loi avec des frère ou soeur nés postérieurement.

M. Jean-Jacques Hyest a fait valoir les difficultés pratiques susceptibles de survenir en raison de ces dispositions transitoires et a par ailleurs exprimé son hostilité à un allongement du délai pour effectuer la déclaration de naissance des enfants.

M. Robert Badinter a souligné que les femmes mariées choisissaient le plus souvent de porter dans la vie sociale le nom de leur mari et s'est interrogé sur les options qui se présenteraient aux parents ayant déjà eux-mêmes reçu chacun deux noms. Il a estimé, pour éviter toute source de conflit dans une telle hypothèse, qu'il appartenait au législateur d'établir des règles incontestées de dévolution, sans laisser de marge d'appréciation aux parents. Il a relevé la difficulté à laquelle serait confrontée la deuxième génération en cas de nom double, nécessairement conduite à abandonner un de ses deux noms, s'inquiétant des sources de conflits inévitables et douloureux qui pourraient surgir.

M. Robert Badinter s'est demandé s'il existait véritablement une demande de l'opinion publique en la matière, relevant que la législation de 1985 sur l'usage du nom de la mère accolé au nom d'origine, qu'il avait lui-même initiée, n'avait pas rencontré le succès escompté. Il a considéré que la détermination du nom de famille pourrait constituer un bon sujet pour un référendum, insistant toutefois sur la difficulté et même l'impossibilité de trouver le système idéal.

M. Henri de Richemont, rapporteur, a précisé, en réponse à M. Robert Badinter, que dans le cas de parents ayant chacun reçu deux noms, ceux-ci pourraient librement choisir pour leurs enfants de combiner, chacun, un de leurs deux noms parmi ces quatre noms dans un ordre librement déterminé par eux et qu'un désaccord entre eux ne pourrait pas se traduire par un conflit puisque, dans ce cas, il prévoyait l'attribution automatique du nom du père dans les conditions en vigueur. Il a par ailleurs confirmé à M. Robert Badinter que l'attente des français à l'égard d'une évolution des règles de dévolution du nom était loin d'être massive.

M. Lucien Lanier, approuvant les propositions du rapporteur, a dénoncé les conditions précipitées d'examen du texte et a considéré que la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale constituait une agression contre la famille.

Mme Michèle André, observant que beaucoup de femmes choisissaient de porter le nom de leur mari croyant qu'il s'agissait là d'une obligation, a souligné la difficulté de faire évoluer les règles de dévolution du nom et a estimé qu'un tel mouvement ne pouvait être considéré comme susceptible d'avoir des conséquences redoutables, soulignant l'existence de nombreuses familles éclatées au sein desquelles les enfants portaient des noms différents et relevant les problèmes d'identification de l'enfant liés à la dénomination.

Se référant à la législation civile avant ses modifications intervenues depuis une trentaine d'années, M. Michel Dreyfus-Schmidt a considéré qu'il n'y avait aucune raison de privilégier la dévolution du nom paternel de préférence à celle de la femme et que le choix effectué par l'Assemblée nationale d'attribuer, en cas de désaccord entre les parents, les noms des père et mère dans l'ordre alphabétique était préférable à la solution proposée par le rapporteur.

La commission a décidé, dans l'intitulé et dans le dispositif proposé, de remplacer la référence au nom patronymique par celle du nom de famille, formulation plus adaptée aux possibilités de choix offertes aux parents par la proposition de loi.

A l'article premier (inscription dans l'acte de naissance et choix du nom de l'enfant par les parents), elle a prévu de faire figurer le nom de famille dans l'acte de naissance (article 57 du code civil), compte tenu du choix ouvert aux parents par le texte en cas d'établissement simultané de la filiation à l'égard de chacun d'eux.

Elle a adopté un article additionnel après l'article premier afin d'ouvrir la procédure administrative de changement de nom aux personnes souhaitant ajouter à leur nom celui du parent qui ne lui a pas transmis le sien. Le rapporteur a indiqué que cette possibilité n'était ouverte qu'à titre d'usage actuellement et que le dispositif proposé offrait une souplesse supplémentaire permettant à l'enfant de corriger le choix de ses parents sans pour autant qu'une des lignées puisse être lésée.

Le rapporteur a ensuite présenté un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article premier afin d'aménager les règles de dévolution du nom de famille. Il a proposé que lorsque la filiation d'un enfant serait établie simultanément à l'égard des deux parents, il appartienne aux père et mère de choisir, par une déclaration conjointe écrite remise à l'officier de l'état civil, le nom de famille de l'enfant qui pourrait être celui du père, celui de la mère ou leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux dans la limite d'un nom de famille pour chacun des parents. Il a ajouté qu'il proposait, en l'absence de déclaration conjointe par les parents résultant d'un désaccord ou d'une simple abstention, l'attribution automatique du nom du père dans les conditions fixées par la législation en vigueur et que, dans toutes les hypothèses, le nom dévolu au premier enfant vaudrait pour les autres enfants communs.

En réponse aux interrogations de MM. Laurent Béteille, Patrice Gélard, Michel Dreyfus-Schmidt et Robert Badinter, le rapporteur a précisé que lorsque chacun des deux parents aurait lui-même reçu les noms de ses père et mère accolés et porterait donc un nom double, il appartiendrait à ces deux parents de transmettre à leurs enfants, un seul de leurs deux noms chacun.

M. Jean-Jacques Hyest s'est opposé à cet amendement, s'inquiétant des risques de conflit à l'intérieur des familles et préférant le maintien de l'attribution par principe du nom du père sous la réserve de l'expression éventuelle d'un choix différent par les parents. Il a considéré prématuré d'engager une telle réforme alors que les raisons de l'échec de la loi du 23 décembre 1985 n'avaient pas été analysées.

M. François Zocchetto, souscrivant aux observations de M. Jean-Jacques Hyest, a considéré que l'échec de la législation sur le nom d'usage s'expliquait davantage par une insuffisante information à l'égard de la loi de 1985 que par un rejet de la population.

M. Henri de Richemont, rapporteur, a fait valoir que, dans les cas probablement les plus fréquents où les parents n'exerceraient aucune option, le nom du père serait automatiquement dévolu aux enfants et que, en définitive, ses propositions n'engendreraient pas un bouleversement fondamental de la situation actuelle. Il a ajouté que la proposition de loi avait été approuvée par les députés de divers groupes politiques observant que, quelle que soit la composition politique de la prochaine Assemblée nationale, celle-ci ne manquerait vraisemblablement pas de faire aboutir la réforme du régime du nom patronymique, si celle-ci n'était pas terminée avant la fin de la législature. Il en a déduit qu'il était préférable pour le Sénat d'adopter des dispositions raisonnables qui lui paraissaient susceptibles d'être ensuite approuvées par les députés.

Après un large débat auquel ont participé MM.  Maurice Ulrich, Patrice Gélard, Michel Dreyfus-Schmidt, Jean-Jacques Hyest, Robert Badinter, François Zocchetto etJean-Pierre Schosteck, la commission a adopté l'amendement du rapporteur.

La commission a ensuite adopté un amendement pour insérer un article additionnel après l'article premier afin de transposer à l'enfant légitimé par le mariage de ses parents les règles de dévolution prévues pour l'enfant né pendant le mariage et à l'article 2 (choix du nom par les parents d'un enfant légitimé par décision de justice), un amendement tendant aux mêmes fins en ce qui concerne l'enfant légitimé par autorité de justice.

La commission a adopté un amendement après l'article 2 afin de corriger une double erreur de référence s'agissant des dispositions relatives à la légitimation par autorité de justice.

A l'article 3 (choix du nom dévolu à l'enfant naturel par ses parents), elle a adopté un amendement de coordination avec l'amendement de la commission fixant les nouvelles règles de dévolution du nom en cas d'établissement simultané de la filiation afin de limiter la règle de la priorité chronologique au seul cas dans lequel la filiation est établie successivement à l'égard des deux parents.

Elle a adopté un amendement à l'article 4 (choix par les parents du nom substitué au nom maternel de l'enfant par déclaration conjointe) tendant à tirer les conséquences des nouvelles règles de dévolution du nom sur les possibilités offertes aux parents de modifier par déclaration conjointe le nom d'un enfant naturel lorsque sa filiation a été établie successivement pour chacun d'eux, afin de permettre outre la substitution d'un nom à l'autre, l'accolement des noms des deux parents et afin d'étendre le bénéfice du dispositif au nom maternel alors qu'il est actuellement limité au nom paternel.

Elle a adopté un amendement à l'article 5 (choix du nom dévolu à l'enfant naturel dans le cadre de la dation du nom du mari de la mère) tendant à élargir les possibilités de dation du nom, qui serait désormais possible par substitution mais aussi par accolement des noms des époux et ouverte à l'épouse du père.

Elle a adopté un amendement tendant à insérer un article additionnel avant l'article 6 (choix du nom de l'enfant dans le cadre d'une adoption plénière) afin de prévoir que le nom de l'enfant sera transcrit sur les registres de l'état civil à la suite d'une décision ayant prononcé l'adoption plénière.

La commission a, après un débat auquel ont participé MM.  Jean-Pierre Schosteck, Robert Badinter, Michel Dreyfus-Schmidt et Henri de Richemont, rapporteur, supprimé l'article 7 bis (dérogation à l'obligation de déclaration des naissances et des décès auprès de l'officier d'état civil du lieu de survenance) autorisant l'établissement d'une déclaration de naissance ou de décès à l'état civil de la commune de rattachement lorsque ces événements sont survenus dans un centre hospitalier communal situé sur le territoire d'une autre commune que celle à laquelle cet établissement est administrativement rattaché.

Enfin, la commission a supprimé l'article 9 (suppression du double nom des parents porté à titre d'usage) abrogeant la possibilité instaurée en 1985 de porter un nom d'usage considérant qu'il était opportun de maintenir la possibilité pour toute personne d'accoler à son nom, le nom de celui de ses parents qui ne lui avait pas transmis le sien, après avoir souligné l'intérêt de ce dispositif qui offre une souplesse supplémentaire.

Le rapporteur a présenté un amendement tendant à permettre aux parents ayant déjà des enfants (c'est-à-dire nés avant la promulgation de la loi), de modifier, dans un délai d'un an, le nom de leur enfant afin de leur permettre soit de substituer le nom du parent n'ayant pas transmis le sien ou de l'ajouter, comme cela serait possible pour les enfants à naître. Il a justifié sa démarche par le souci de ne pas exclure du bénéfice de la loi les parents d'enfants déjà nés, qui en vertu de l'unité de la fratrie et en l'absence d'une telle mesure transitoire, ne s'appliquerait qu'aux couples sans enfant à la date de promulgation de la loi. Il a manifesté le souci d'éviter un report excessif de l'entrée en vigueur effective du dispositif.

MM. François Zocchetto et Jean-Jacques Hyest ont marqué leur opposition à cette proposition, soulignant qu'un tel dispositif créait davantage de complications qu'il n'en résolvait, préférant pour leur part que le dispositif proposé ne s'applique qu'aux seuls enfants à naître sans rétroactivité possible au profit des enfants déjà nés. M. Laurent Béteille s'est associé à ces propos soulignant qu'un changement pouvait s'avérer traumatisant pour l'enfant. Le rapporteur s'est rallié à ces propos et a indiqué qu'il proposerait ultérieurement un amendement tendant à prévoir un dispositif d'entrée en vigueur de la loi plus adapté et sécurisé à l'égard des exigences de fiabilité et de stabilité imposées à l'état civil.

La commission a adopté la proposition de loi dans la rédaction présentée par son rapporteur.

Justice - Renforcement de la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes - Examen du rapport en nouvelle lecture

Puis la commission a enfin procédé à l'examen du rapport de M. Jean-Pierre Schosteck sur la proposition de loi n° 236 (2001-2002) complétant la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes.

M. Jean-Pierre Schosteck, rapporteur, a tout d'abord rappelé qu'il avait estimé, en première lecture, que la proposition de loi était largement un texte d'affichage et qu'elle posait des problèmes de principe sérieux. Il a souligné qu'il persistait à penser que le texte ne permettrait pas d'améliorer l'efficacité de la procédure pénale, mais que l'intervention du Sénat avait permis de résoudre les difficultés les plus sérieuses.

Le rapporteur a indiqué qu'en première lecture, le Sénat avait proposé à la fois de corriger et de compléter la proposition de loi qui lui était soumise. Il a rappelé que le Sénat avait estimé qu'il n'était pas possible de ne plus avertir le parquet dès le début d'une garde à vue comme voulait le faire l'Assemblée nationale. Il a indiqué qu'à propos de la détention provisoire des « réitérants », le Sénat avait souligné qu'on ne pouvait être plus sévère avec des personnes déjà poursuivies mais pas condamnées qu'avec des personnes déjà condamnées.

Le rapporteur a fait valoir que le Sénat avait aussi proposé que l'appel du ministère public en cas d'acquittement soit réservé au seul procureur général. Il a souligné que le Sénat s'était opposé au remplacement de la notion d' « indices » par celle de « raisons plausibles » comme critère de placement en garde à vue, estimant qu'il n'existait aucune raison de remplacer une notion claire et connue par une notion parfaitement subjective.

M. Jean-Pierre Schosteck, rapporteur, a ensuite observé que le Sénat avait également proposé plusieurs mesures de renforcement de l'efficacité de la procédure pénale, parmi lesquelles une possibilité de prolonger la durée des enquêtes de flagrance, une extension des possibilités de perquisition au cours des enquêtes préliminaires, une « purge » régulière des nullités. Il a souligné que le Sénat, pour venir en aide à certaines victimes, avait prévu un enregistrement audiovisuel facultatif des débats d'assises afin d'éviter à la victime de répéter l'intégralité de sa déposition en appel.

Le rapporteur a indiqué que la commission mixte paritaire s'était réunie le 13 février et qu'elle avait échoué tout en livrant certains enseignements. Il a noté que le rapporteur de l'Assemblée nationale avait seul défendu le remplacement de la notion d' « indices » par celle de « raisons plausibles ». Il a observé que la même situation s'était reproduite à propos de l'avis au parquet, seul M. Julien Dray souhaitant que le parquet ne soit plus avisé « dès le début » d'une garde à vue, mais « aussi rapidement que possible ».

Le rapporteur a souligné que la commission mixte paritaire avait finalement échoué sur la question de la notification du droit au silence, les représentants de la majorité de l'Assemblée nationale refusant absolument qu'il soit précisé à la personne gardée à vue que son choix de faire des déclarations, de répondre aux questions ou de se taire était fait « sous sa responsabilité ».

M. Jean-Pierre Schosteck, rapporteur, a ensuite indiqué qu'en nouvelle lecture, l'Assemblée nationale avait écarté l'ensemble des nouvelles dispositions proposées par le Sénat, allant jusqu'à refuser une proposition demandée par la Cour de cassation, destinée à permettre la nomination de suppléants au sein de la commission de réexamen des condamnations pénales.

Le rapporteur a toutefois observé que le bicamérisme avait démontré ses mérites, l'Assemblée nationale ayant dû admettre que certaines corrections à son texte apportées par le Sénat étaient de bon sens. Il a ainsi noté que l'Assemblée nationale avait finalement renoncé à modifier les conditions de l'avis au parquet en cas de garde à vue. Il a précisé qu'à propos de la détention provisoire des « réitérants », l'Assemblée nationale avait admis qu'il n'était pas possible d'être plus sévère avec des personnes déjà poursuivies mais pas condamnées qu'avec des personnes déjà condamnées.

Comme critère du placement en garde à vue, le rapporteur a constaté que l'Assemblée nationale persistait, en revanche, à vouloir remplacer la notion d' « indices » par celle de « raisons plausibles ».

Concluant son propos, M. Jean-Pierre Schosteck, rapporteur, a proposé à la commission de rétablir le texte adopté par le Sénat en première lecture.

M. Michel Dreyfus-Schmidt a indiqué que son groupe était opposé aux propositions du rapporteur, certaines d'entre elles, notamment la possibilité de prolonger les enquêtes de flagrance, allant beaucoup trop loin.

La commission a examiné les amendements présentés par le rapporteur.

Elle a supprimé l'article premier (définition des critères permettant le placement en garde à vue d'une personne) tendant à remplacer la notion d' « indices » par celle de « raisons plausibles » comme critère de placement en garde à vue.

A l'article 2 (droits des personnes placées en garde à vue), la commission a adopté un amendement tendant à rétablir la précision selon laquelle une personne gardée à vue se voit préciser que le choix de faire des déclarations, de répondre aux questions ou de se taire est effectué sous sa responsabilité.

A l'article 2 bis (possibilité de retenir un témoin), la commission a adopté un amendement rétablissant le I de cet article pour permettre aux officiers de police judiciaire de contraindre, lors d'une enquête de flagrance, un témoin à comparaître.

Avant l'article 2 ter, la commission a adopté un amendement rétablissant la section 2 consacrée aux dispositions relatives aux enquêtes.

A l'article 2 ter (possibilité de prolonger la durée de l'enquête de flagrance), la commission a adopté un amendement rétablissant cet article pour permettre une prolongation de l'enquête de flagrance pour une durée maximale de huit jours lorsque des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité ne peuvent être différées.

A l'article 2 quater (perquisitions pendant une enquête préliminaire), la commission a adopté un amendement rétablissant cet article pour permettre l'organisation de perquisitions pendant une enquête préliminaire, sur autorisation écrite et motivée du juge des libertés et de la détention, pour les crimes et les délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement.

A l'article 3 bis (prolongation exceptionnelle de la détention provisoire), la commission a adopté un amendement rétablissant cet article pour permettre une prolongation exceptionnelle de la détention provisoire par la chambre de l'instruction lorsque l'instruction doit être poursuivie et que la remise en liberté de la personne causerait un risque d'une particulière gravité pour la sécurité des personnes et des biens.

A l'article 4 bis (possibilité de refuser la comparution personnelle en cas d'appel d'une demande de mise en liberté), la commission a adopté un amendement rétablissant cet article pour permettre au président de la chambre de l'instruction de refuser la comparution personnelle d'un prévenu faisant appel d'un refus de mise en liberté lorsque ce prévenu a déjà comparu devant la chambre de l'instruction moins de quatre mois auparavant.

Avant l'article 4 ter, la commission a adopté un amendement rétablissant la section 4 destinée à accueillir une disposition relative à l'instruction.

A l'article 4 ter (délai maximal pour invoquer les nullités de la procédure), la commission a adopté un amendement rétablissant cet article afin de modifier l'article 173-1 du code de procédure pénale pour prévoir une « purge » des nullités dans les six mois suivant chaque interrogatoire de la personne mise en examen ou chaque audition de la partie civile.

Aux articles 5 quater (placement sous surveillance électronique des parents d'enfants de moins de dix ans) et 5 quinquies (libération conditionnelle des parents d'enfant de moins de dix ans), la commission a adopté deux amendements rétablissant ces articles pour modifier les articles 144-2 et 729-3 du code de procédure pénale par cohérence avec les modifications de l'article 145-5 du même code prévues dans l'article 4 de la proposition de loi.

A l'article 5 sexies (commission de réexamen des condamnations pénales), la commission a adopté un amendement rétablissant cet article pour permettre la nomination de suppléants au sein de la commission de réexamen des condamnations pénales.

La commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

Mercredi 20 février 2002

- Présidence de M. René Garrec, président.

Publicité foncière - Réforme de la loi du 1er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, dans ses dispositions relatives à la publicité foncière - Examen du rapport en deuxième lecture

La commission a tout d'abord procédé à l'examen en deuxième lecture, sur le rapport oral de M. Daniel Hoeffel, de la proposition de loi n° 235 (2001-2002), portant réforme de la loi du 1er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, dans ses dispositions relatives à la publicité foncière.

A titre liminaire, il a rappelé que la présente proposition de loi avait déjà fait l'objet d'une lecture dans chaque assemblée, et que compte tenu des deux modifications opérées par les députés au dispositif adopté par le Sénat, le présent texte n'avait pu être adopté définitivement.

M. Daniel Hoeffel, rapporteur, a indiqué que l'objet essentiel du texte tendait à définir un cadre légal pour la mise en oeuvre de l'informatisation du livre foncier d'Alsace-Moselle, en marche depuis 1994. Il s'est félicité de l'approbation unanime par le Sénat de cette démarche le 13 décembre 2001, ajoutant que l'Assemblée nationale avait pleinement souscrit à la position retenue par les sénateurs et avait adopté conforme la quasi-totalité des dispositions proposées. Il a toutefois fait état de deux modifications :

- la suppression d'une mesure indirectement liée au processus même d'informatisation, introduite par le Gouvernement, tendant à prévoir une dérogation à l'obligation d'inscrire un droit issu d'un acte authentiquement légalisé. Il a expliqué que cette disposition avait été demandée par les notaires et faisait l'objet, à l'époque (en juin 2001), d'un consensus entre l'Institut du droit local et les instances représentatives du notariat. Il a regretté le revirement du notariat intervenu en janvier 2002, qui a finalement craint qu'une telle dérogation puisse être source d'une difficulté d'interprétation et mettre en danger la fiabilité des informations figurant dans le livre foncier ;

- l'ajout d'une disposition, sans aucun lien direct avec l'objet de la proposition de loi, tendant à valider plusieurs documents de la communauté urbaine de Lyon annulés par le tribunal administratif de Lyon le 4 février 2002. Tout en regrettant la présence de ce cavalier dans le corps de la présente proposition de loi, il a toutefois fait valoir que cette mesure prise à l'initiative de MM. Raymond Barre, Jacky Darne, André Guérin et Jean-Paul Bret avait fait l'objet d'un consensus et avait été approuvée sans aucune contestation. Il a ajouté que le dispositif proposé paraissait conforme aux exigences posées par la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière de validation législative, suffisamment précise et limitée dans sa portée, et qu'elle répondait à un objectif d'intérêt général.

Par conséquent il a invité la commission à adopter le texte afin de ne pas différer davantage l'adoption d'une loi devant entrer en vigueur au plus vite. La commission a donc adopté sans modification la présente proposition de loi.

Famille - Nom patronymique - Examen des amendements

Puis la commission a procédé, sur le rapport de M. Henri de Richemont, à l'examen de deux amendements complémentaires, aux amendements adoptés la veille, sur la proposition de loi n° 225 (2001-2002), adoptée par l'Assemblée nationale, relative au nom patronymique.

A l'article 10 bis (applicabilité à Mayotte), afin de corriger une erreur matérielle, la commission a adopté un amendement n° 31 rectifié ayant pour objet de rendre applicable à Mayotte les articles du code civil, relatifs aux nouvelles règles de dévolution du nom.

A l'article 10 (mesures transitoires relatives au changement de nom), la commission a adopté un amendement tendant à permettre aux parents d'un enfant mineur âgé de moins de treize ans et à condition qu'ils n'aient pas d'autres frères et soeurs âgés de plus de treize ans, d'ajouter le nom du parent n'ayant pas été transmis. M. Henri de Richemont, rapporteur, a fait valoir que le dispositif proposé avait pour objet de ne pas priver les parents d'enfants nés avant la promulgation de la loi, de la possibilité de donner à leur enfant l'accolement de leurs deux noms, et donc présentait l'avantage d'assurer une certaine égalité entre les enfants déjà nés et les enfants à naître. Il a précisé que la solution proposée ne permettait pas la substitution et se limitait seulement à l'adjonction du nom du parent qui n'avait pas transmis le sien.

Droit civil - Réforme du divorce - Examen du rapport

La commission a ensuite procédé à l'examen du rapport de M. Patrice Gélard sur la proposition de loi n° 17 (2001-2002), adoptée par l'Assemblée nationale, portant réforme du divorce.

Mme Danièle Pourtaud, rapporteur de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes, en remplacement de M. Serge Lagauche, a fait part de l'avis de la délégation sur la proposition de loi.

Elle a indiqué que la délégation avait procédé à l'examen de la proposition de loi en concentrant son attention sur la problématique de l'égalité des sexes, soulignant que la montée de l'autonomie des femmes résultant de l'augmentation de leur taux d'activité renouvelait profondément la question du divorce.

S'agissant du divorce par consentement mutuel, elle a souligné que l'écoute des associations de victimes de violences conjugales conduisait à se demander si de nombreux consentements réputés mutuels n'étaient pas extorqués.

A cet égard, sans remettre en cause la simplification de la procédure du divorce par consentement mutuel proposée par l'Assemblée nationale, qui serait bénéfique pour les 9/10è des couples ne connaissant pas de violences conjugales, elle a préconisé d'une part, le lancement de campagnes de communication sur l'ampleur et la gravité des violences conjugales afin de rompre le sentiment d'isolement et le silence des femmes -ou des maris- battus et de les inciter à enclencher des démarches, et d'autre part, l'adaptation de l'observation statistique du divorce au recensement et à la détection des faits constitutifs de violences conjugales. Sur ce dernier point, elle a indiqué qu'il ne s'agirait pas d'instaurer un « casier conjugal », mais de chiffrer les cas dans lesquels le juge repérerait une anomalie en s'entretenant séparément avec les époux et ceux dans lesquels le juge ne prononcerait pas le divorce par consentement mutuel parce qu'il n'aurait pas acquis la conviction que chacun des époux a donné un consentement libre et éclairé.

Elle s'est déclarée favorable à l'introduction du divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal, considérant qu'il serait un divorce plus responsable et mieux géré par les époux, et qu'il contenait les germes d'un rééquilibrage du divorce et d'une gestion moins conflictuelle et plus paritaire des conflits. Elle a récusé l'idée selon laquelle la suppression du divorce pour faute pousserait à la facilité, faisant ressortir que le courage consistait à faire des concessions pour se réconcilier ou pour organiser convenablement la séparation.

Elle a considéré que la mise en place d'une médiation de qualité serait le pilier de la réussite du nouveau système, évoquant la création du conseil national consultatif de la médiation familiale et les déclarations du ministre délégué à la famille annonçant la création d'un diplôme de médiateur familial.

Elle a cependant souligné que la médiation devait être proscrite quand le comportement de l'un des époux relevait de la sanction, se félicitant des garanties introduites dans le texte par l'Assemblée nationale à l'encontre de la violence conjugale de manière à protéger le faible contre le fort. Elle a cependant souhaité que la durée de résidence séparée pouvant être prescrite par le juge en cas de mise en danger de la sécurité du conjoint et des enfants en application de l'article 220-1 du code civil puisse être portée de trois à six mois.

Elle a souhaité attirer également l'attention sur le cas des femmes confrontées au divorce après de longues années de mariage après s'être consacrée exclusivement à leur mari et à leurs enfants, soulignant qu'il était impératif d'assurer, au niveau de la médiation ou du jugement, l'équilibre économique du divorce.

Faisant ressortir enfin le peu de succès rencontré par le divorce sur demande acceptée, par manque d'informations sur cette procédure, elle a préconisé que l'information du justiciable sur les procédures de divorce soit améliorée.

M. Patrice Gélard, rapporteur, a rappelé que la proposition de loi déposée par M. Nicolas About avait un objectif similaire à celle adoptée par l'Assemblée nationale. Il a déploré le tronçonnage de la réforme du droit de la famille en de multiples propositions de loi, regrettant qu'après les travaux d'ensemble des groupes de travail présidés par Mme Irène Théry et Mme Françoise Dekeuwer-Défossez, un projet de loi d'ensemble n'ait pas vu le jour.

Soulignant que les auteurs des propositions de loi avaient souhaité pacifier le divorce en supprimant le divorce pour faute, il s'est étonné que le texte adopté par l'Assemblée nationale ait réintroduit les débats sur la faute sous la forme de dommages et intérêts.

Il a rappelé que sur les 117.995 divorces prononcés en 1999, 55,6 % des divorces avaient été prononcés par consentement mutuel, 42,8 % pour faute et seulement 1,7 % pour rupture de la vie commune au bout de six ans, que la durée moyenne d'un divorce en première instance était de treize mois mais que, compte tenu des appels, les procédures duraient couramment plusieurs années.

Il a estimé qu'il était prématuré par rapport aux attentes des Français de supprimer le divorce pour faute. Il a néanmoins considéré qu'il convenait d'assouplir le divorce sur volonté unilatérale d'un époux. Il a à cet égard, considérant que la durée de six ans exigée pour obtenir le divorce pour rupture de la vie commune était trop longue, préconisé un abaissement à deux ans de la durée de séparation exigée et souhaité qu'il soit possible d'obtenir le divorce après un délai de réflexion de dix-huit mois postérieur au dépôt de la demande.

Il a donc proposé d'instituer, à côté du divorce par consentement mutuel et du divorce pour faute, un nouveau cas de divorce qui regrouperait l'actuel divorce pour rupture de la vie commune et le divorce sur demande acceptée et qui, similaire au divorce pour rupture irrémédiable de la vie commune proposé par l'Assemblée nationale, s'appellerait le « divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales ».

Il a indiqué que dans un souci de pacification, la procédure de ce nouveau cas de divorce et du divorce pour faute ferait l'objet d'un tronc commun au moment du dépôt de la requête et que des passerelles permettraient à tout moment de passer du divorce pour faute au divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales ou au divorce par consentement mutuel.

Sur le plan de la procédure, il s'est déclaré favorable à un accroissement des pouvoirs du juge s'agissant de la liquidation du régime matrimonial et à une pacification du divorce par le recours à la médiation. A cet égard, il a insisté sur le fait que la médiation devait être librement consentie par les parties et qu'un statut du médiateur devait être élaboré.

Il a considéré que, dans un souci de pacification, il convenait de supprimer la liaison automatique entre la répartition des torts et les conséquences patrimoniales du divorce, notamment s'agissant de la prestation compensatoire. Concernant cette dernière, il a d'ailleurs souligné que l'application de la réforme du 30 juin 2000 ne semblait pas satisfaisante.

Il a préconisé, comme le proposait M. Nicolas About, le maintien du devoir de secours dans les cas où le divorce aurait des conséquences d'une exceptionnelle dureté pour l'époux n'ayant pas formé la demande.

En conclusion, il a considéré qu'il ne convenait pas de rompre avec la tradition mais qu'il fallait faire un pas significatif vers l'assouplissement des conditions du divorce en espérant que le divorce pour faute disparaîtrait progressivement au profit de divorces moins conflictuels.

M. Michel Dreyfus-Schmidt a rappelé que le Sénat, en proposant une réforme de la prestation compensatoire, avait répondu à une urgence. Sur le fond, il s'est déclaré favorable au retour de l'ancien système des pensions alimentaires. S'agissant des propositions du rapporteur sur le divorce, il a considéré qu'il serait plus simple d'harmoniser le délai de deux ans prévu pour la rupture de la vie commune et de dix-huit mois de réflexion suivant l'ordonnance de conciliation.

M. Jean-Jacques Hyest a rappelé que la réforme de la prestation compensatoire avait eu le mérite de permettre la révision des rentes, tout en maintenant la transmissibilité de leur charge aux héritiers du débiteur, et de comporter d'importantes dispositions fiscales, qu'il conviendrait d'ailleurs de compléter. S'agissant de la proposition de loi sur le divorce, il a considéré qu'il convenait de permettre un divorce plus apaisé, mais que les auteurs de la proposition de loi semblaient méconnaître les relations humaines pour croire qu'en changeant la procédure, on supprimerait les conflits. Il a approuvé les dispositions tendant à l'accélération de la liquidation de la communauté et à un exercice consensuel de l'autorité parentale. Soulignant l'échec de la procédure de divorce sur demande acceptée, il a estimé qu'il était dû à l'attitude des praticiens du droit. Estimant que le divorce pour faute devait sanctionner le non-respect des obligations du mariage inscrites dans le code civil et rappelées par l'officier d'état civil au moment de sa célébration, il a souligné l'incohérence de la proposition de loi qui supprimait le divorce pour faute, mais réintroduisait la faute dans le jugement.

Il a estimé qu'une procédure permettant à un époux de se désengager des liens du mariage sans l'accord de son conjoint s'apparentait à la répudiation. Il s'est déclaré favorable à des améliorations procédurales et au recours à la médiation. Il s'est déclaré dubitatif sur la dénomination du divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales proposée par le rapporteur. Se félicitant de la recrudescence des mariages en 2000 et 2001, il a considéré que le droit de la famille devait favoriser la stabilité familiale et donner un sens au mariage.

M. Jacques Larché a souligné que la réforme proposée bouleversait la conception du divorce en introduisant le principe d'un véritable droit au divorce sur la volonté d'un seul époux. Il a souligné qu'à côté du divorce consenti et du divorce sanction, prévus par la loi de 1975, la proposition de loi créait une troisième catégorie de divorce, à savoir celle du divorce imposé par un époux à l'autre dans lequel le juge perdait tout pouvoir d'appréciation.

M. Patrice Gélard, rapporteur, a considéré qu'il n'était plus possible, à l'heure actuelle, d'obliger un époux, qui ne le souhaitait pas, à rester dans les liens du mariage.

M. Lucien Lanier, après avoir regretté les conditions dans lesquelles le Parlement était obligé de légiférer sur le droit de la famille, a souhaité que les considérations juridiques ne l'emportent pas sur les considérations humaines. Il a suggéré que les enfants soient consultés au moment du divorce de leurs parents.

M. Simon Sutour s'est déclaré favorable à la proposition de M. François Colcombet, estimant qu'elle répondait aux évolutions de la société. Soulignant que les devoirs du mariage n'étaient, en tout état de cause, pas toujours respectés, il a considéré que l'on ne pouvait pas obliger un conjoint qui ne le souhaiterait pas à rester marié.

M. Pierre Fauchon a considéré que la complexité des situations justifiait la multiplicité des formes de divorce. Reconnaissant que le délai de six ans pour obtenir le divorce pour rupture de la vie commune était beaucoup trop long, il a souscrit aux propositions du rapporteur tendant à le réduire à deux ans. Il a regretté que le divorce sur demande acceptée n'ait pas fonctionné. Soulignant qu'il était possible de mener une vie de couple sans être marié, il a considéré que le mariage gardait une signification particulière et qu'il ne convenait pas de le banaliser. Il a, à cet égard, assimilé le mariage à une fondation plutôt qu'à un contrat. Il a enfin souligné le rôle important que pourraient jouer des psychologues pour résoudre les conflits conjugaux et éviter certains divorces.

M. Laurent Béteille a considéré qu'on ne pouvait pas maintenir à tout prix dans les liens du mariage un conjoint qui n'avait plus d'affection pour l'autre. Il a en outre souligné que l'assouplissement des conditions du divorce sur demande d'un seul époux permettrait de remédier à la situation de certains conjoints victimes de violences physiques ou morales, qui n'avaient ni la possibilité de prouver une faute de leur conjoint, ni, pour des raisons économiques, celle de quitter le domicile conjugal pendant un long délai avant de demander le divorce.

Mme Josiane Mathon s'est déclarée favorable à la proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale, qui simplifiait et apaisait la procédure de divorce. Elle a considéré qu'il serait erroné de maintenir le divorce pour faute, soulignant qu'en tout état de cause cette procédure était souvent utilisée à défaut d'une procédure plus adaptée.

La commission a ensuite procédé à l'examen des articles.

A l'article 1er (présentation des cas de divorce), elle a distingué le divorce par consentement mutuel et le divorce demandé par un époux au lieu de viser le divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal.

Après l'article 2, elle a indiqué, à l'article 233 du code civil, que le divorce pourrait être demandé par un époux dans deux cas, à savoir pour altération irrémédiable des relations conjugales ou pour faute.

A l'article 3 (divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal), elle a prévu la création d'un paragraphe du code civil relatif au divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales. Elle a précisé, à l'article 237 du code civil, que ce cas de divorce pourrait être demandé par un époux lorsqu'il estimerait que les relations conjugales sont irrémédiablement altérées au point de rendre intolérable le maintien de la vie commune. Elle a en outre refusé d'abroger les articles relatifs au divorce pour faute. Elle a enfin créé un paragraphe 3 intitulé « substitution de cas de divorce » dans lequel elle a introduit un article 246-1 créant une passerelle permettant à tout moment de passer d'un divorce pour faute à un divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales.

A l'article 4 (procédure du divorce par consentement mutuel), outre des amendements modifiant les numéros d'articles proposés par l'Assemblée nationale pour maintenir la structure du code relative à la procédure de conciliation, elle a précisé que la médiation à laquelle le juge pouvait renvoyer les époux était une médiation familiale et que la demande de divorce serait caduque si le juge refusait une seconde fois l'homologation.

Après l'article 4 elle a inséré, dans le code civil, une section relative aux procédures de divorce contentieux dans laquelle elle a inclus un premier paragraphe relatif à la requête initiale composée d'un article 250-4 en application duquel la requête ne préciserait pas si le divorce était demandé pour faute ou pour altération irrémédiable des relations conjugales afin de créer un tronc commun procédural à ces deux cas de divorce.

A l'article 5 (procédure préalable à l'assignation en cas de divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal), elle a adopté six amendements tendant à garder les dispositions actuelles du code civil relatives à la conciliation tout en intégrant des modifications opérées par l'Assemblée nationale, notamment la présence obligatoire des avocats lors de l'audience de conciliation. Ce faisant, elle a fait ressortir que le juge devait concilier les époux sur le principe du divorce et non seulement, comme l'avait prévu l'Assemblée nationale, sur les mesures à prendre, elle a supprimé la disposition selon laquelle le juge devrait être informé des procédures passées ou en cours engagées à l'encontre de l'un des époux et elle a refusé de faire référence à la notion de médiateur familial agréé.

Elle a adopté un septième amendement prévoyant que les époux pouvaient à tout moment accepter devant le juge le divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales et elle a précisé que cette acceptation serait définitive.

A l'article 6 (mesures provisoires et urgentes), outre plusieurs amendements de coordination, y compris avec la proposition de loi sur l'autorité parentale, elle a, s'agissant de la médiation familiale, supprimé la restriction du recours à la médiation en cas de violences familiales, précisé que le médiateur désigné par le juge serait un médiateur « familial » et supprimé la disposition prévoyant que le médiateur assurant la séance d'informations serait celui chargé ultérieurement de la médiation.

Elle a précisé que le notaire ou le professionnel qualifié désigné par le juge donnerait son avis sur les conséquences pécuniaires de la séparation et elle a prévu que le juge pourrait désigner un notaire en vue de dresser la liste des points de désaccord entre les parties sur le règlement du régime matrimonial.

Après l'article 6, elle a introduit un paragraphe dans le code civil relatif à l'introduction de l'instance en divorce composé des articles 257-1 à 257-4 :

- l'article 257-1 prévoyant que la demande pourrait être présentée soit par assignation soit par requête conjointe des époux et qu'elle serait irrecevable si elle ne comportait pas de proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux ;

- l'article 257-2 prévoyant, en cas de désaccord des époux sur le principe du divorce, qu'une demande de divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales ne pourrait être présentée moins de dix-huit mois après l'ordonnance de non conciliation ;

- l'article 257-3 prévoyant que ce délai de dix-huit mois ne jouerait pas si un époux pouvait établir, pour une durée de deux ans avant l'introduction de la requête, une rupture de la vie commune ou une altération des facultés mentales du conjoint ;

- l'article 257-4 permettant à chaque époux de former une demande reconventionnelle fondée sur un des deux cas de divorce.

A l'article 7 (preuves en matière de divorce), outre un amendement de coordination, elle a rétabli l'article 259 actuel du code civil, relatif à la preuve des faits invoqués comme cause de divorce.

A l'article 8 (prononcé du divorce), elle a distingué le prononcé du divorce pour altération irrémédiable des relations conjugales de celui du divorce pour faute.

Elle a supprimé l'article 8 bis (constatation de faits graves dans le jugement et dommages et intérêts), par cohérence avec le maintien du divorce pour faute.

A l'article 9 (date des effets du divorce), elle a, outre deux amendements de coordination, prévu que la femme pourrait se remarier sans délai après le prononcé du divorce si, pendant la procédure, il avait été établi une rupture de la vie commune ou une altération des facultés mentales du conjoint, antérieures de deux ans à l'introduction de la requête.

A l'article 11 (conséquences patrimoniales du divorce), outre deux amendements de coordination, elle a prévu que le juge pourrait, s'il s'estimait suffisamment informé, statuer dès le prononcé du divorce sur les difficultés relatives à la liquidation du régime matrimonial, relevées par un notaire.

Elle a rétabli l'article 266 du code civil dans une rédaction liant les dommages-intérêts et les torts, tout en précisant que ces dommages-intérêts pourraient être obtenus non seulement en considération du préjudice matériel et moral entraîné par la dissolution du mariage, elle-même, mais aussi par celui entraîné par les circonstances dans lesquelles le divorce était intervenu.

La commission a précisé que les donations, en cas de divorce par consentement mutuel, seraient présumées révoquées, et non maintenues, en l'absence de toute précision des parties dans la convention homologuée.

A l'article 12 (séparation de corps), elle a maintenu à l'article 297 du code civil la possibilité d'effectuer une demande reconventionnelle en séparation de corps à une demande principale de divorce pour faute.

A l'article 13 (dispositions diverses et coordination), la commission a adopté 12 amendements.

Au paragraphe I, elle a précisé à l'article 220-1 du code civil, que les mesures d'urgence organisant la résidence séparée des époux ou fixant les modalités de l'exercice de l'autorité parentale dans le cadre du mariage, devaient être prises selon une procédure contradictoire.

Aux paragraphes II et IV, elle a prévu aux articles 270 et 281 du code civil, le maintien du devoir de secours pour l'époux qui n'a pas formulé la demande dans le cas où le divorce aurait des conséquences matérielles et morales d'une exceptionnelle dureté en considération de son état de santé, de son âge et de la durée du mariage.

Au paragraphe III, à l'article 278 du code civil, elle a aligné le régime de la prestation compensatoire fixé par une convention passée dans le cadre d'un divorce contentieux sur celui de la prestation compensatoire fixée par les époux en cas de divorce par consentement mutuel.

Elle a inséré un paragraphe III bis prévoyant à l'article 280-1 du code civil que la répartition des torts serait sans incidence sur l'attribution de la prestation compensatoire, tout en laissant un pouvoir d'appréciation au juge si cela paraissait particulièrement inéquitable de ne pas tenir compte des torts.

Au paragraphe VI, à l'article 301 du code civil, elle a maintenu la privation des droits successoraux d'un conjoint séparé de corps à ses torts exclusifs.

Au paragraphe VII, elle a maintenu la disposition de l'article 303 du code civil prévoyant que la pension alimentaire en cas de séparation de corps, était versée indépendamment des torts.

Elle a inséré un paragraphe VII bis abaissant de trois ans à deux ans le délai permettant d'obtenir la conversion de droit d'une séparation de corps en divorce.

Elle a supprimé le paragraphe IX de manière à maintenir la disposition de l'article 308 du code civil précisant que la répartition des torts n'est pas modifiée en cas de conversion d'une séparation de corps en divorce.

Elle a inséré un paragraphe X bis maintenant l'article 1096 du code civil et lui donnant une nouvelle rédaction précisant que les donations de biens à venir entre époux pendant le mariage resteront révocables et consacrant la pratique de la donation au dernier vivant.

Elle a donné, par coordination, une nouvelle rédaction du paragraphe XIII procédant à des abrogations.

Elle a enfin supprimé le paragraphe XIV qui procédait au changement d'appellation du juge « aux » affaires familiales en celle de juge « des » affaires familiales.

A l'article 14 (application de la loi à Mayotte), la commission a supprimé l'extension à Mayotte de certains articles déjà étendus dans la loi sur le conjoint survivant.

A l'article 15 (entrée en vigueur de la loi), elle a précisé qu'en matière de consentement mutuel, la procédure serait, dans certains cas, poursuivie et non « jugée », selon la loi ancienne. Elle a prévu que la loi ancienne s'appliquerait dans tous les cas de divorce contentieux dans lesquels l'ordonnance de non-conciliation serait intervenue au moment de l'entrée en vigueur de la loi et elle a rendu applicable, dès l'entrée en vigueur de la loi, les dispositions relatives aux passerelles entre les différents cas de divorce et à la fixation de la prestation compensatoire dans une convention dans le cadre d'un divorce contentieux.

Famille - Nom patronymique - Examen des amendements

La commission a enfin procédé à l'examen des amendements sur la proposition de loi n° 225 (2000-2001) adoptée par l'Assemblée nationale, relative au nom patronymique.

Avant l'article premier (inscription dans l'acte de naissance et choix du nom de l'enfant par les parents), la commission a donné un avis défavorable à l'amendement n° 4 rectifié présenté par M. Jean-Louis Masson prévoyant la possibilité pour les parents de choisir le nom de leur enfant soit au moment du mariage, soit lors de la convention d'un pacte civil de solidarité. M. Henri de Richemont, rapporteur, a expliqué qu'il s'agissait d'introduire la notion de « nom conjugal », incompatible avec la position retenue par la commission, selon laquelle le nom paternel était attribué en cas de désaccord, solution plus conforme à la tradition française et davantage respectueuse des pratiques des Français.

A l'article premier (inscription dans l'acte de naissance et choix du nom de l'enfant par les parents), la commission a donné un avis favorable au sous-amendement n° 33 du Gouvernement complétant son amendement n° 8 relatif à l'inscription du nom dans l'acte de naissance, afin de prévoir, en cas de choix des parents, qu'il est fait mention dans le corps de cet acte de la déclaration conjointe écrite exprimant ce choix.

A ce même article, la commission a donné un avis défavorable aux amendements :

- n° 3 présenté par M. Jean-Louis Masson ayant le même objet que l'amendement n° 4 rectifié ;

- n° 2 rectifié présenté par M. Jean-Louis Masson tendant à prévoir la transmission automatique du double nom composé du nom des deux parents, le nom accolé en première position étant celui du parent le plus âgé, en cas de désaccord entre ces derniers sur le choix du nom de l'enfant.

Après l'article premier, la commission s'en est remise à la sagesse du Sénat sur l'amendement n° 1 rectifié présenté par M. Christian Cointat, Mme Paulette Brisepierre, MM. Robert  Del Picchia, Michel Guerry et Louis Duvernois tendant à étendre la possibilité actuellement reconnue aux Français possédant une autre nationalité de se faire délivrer par les services de l'état civil ou par les services consulaires un certificat de diversité de nom. Tout en comprenant le souci des auteurs de l'amendement de faciliter la vie, les démarches administratives ainsi que la libre circulation des Français à l'étranger, M. Henri de Richemont, rapporteur, a observé que cette disposition ne pouvait se concevoir que dans des pays disposant de services d'état-civil stables et fiables, proches du système français et s'est inquiété des risques d'utilisation frauduleuse des informations mentionnées dans ce certificat.

Après l'article premier, la commission a donné un avis favorable au sous-amendement n° 34 présenté par le Gouvernement tendant à compléter son amendement n° 11 afin d'apporter une précision destinée à viser l'ensemble des hypothèses dans lesquelles la filiation de l'enfant peut être établie, s'agissant des nouvelles règles de dévolution du nom de l'enfant en cas d'établissement simultané de la filiation.

La commission a donné un avis défavorable :

- au sous-amendement n° 35 présenté par le Gouvernement sur ce même amendement tendant à substituer la notion de nom à celle de nom de famille. Le rapporteur a estimé que cette substitution n'était pas de nature à introduire davantage de clarté et que, bien au contraire, une telle solution présentait le risque d'empêcher la transmission à l'enfant d'un nom de famille composé de plusieurs vocables ;

- au sous-amendement n° 36 présenté par le Gouvernement sur ce même amendement tendant à poser le principe selon lequel le choix des parents résulte d'une déclaration écrite commune. M. Henri de Richemont, rapporteur, a jugé la rédaction de l'amendement n° 11 de la commission suffisamment claire sur ce point, estimant qu'un tel ajout était superflu ;

- au sous-amendement n° 37 présenté par le Gouvernement sur ce même amendement tendant à prévoir en cas de désaccord des parents une solution différente de la commission : la transmission du double nom composé des deux noms de ces derniers, seul le premier nom de chacun d'eux porté à l'état-civil étant transmis en cas de pluralité de nom ;

- au sous-amendement n° 51 présenté par M. Jean-Louis Masson sur ce même amendement, prévoyant qu'en cas de désaccord entre les parents, le nom du parent le plus âgé est transmis automatiquement à l'enfant ;

- au sous-amendement n° 52 présenté par M. Jean-Louis Masson sur ce même amendement, prévoyant qu'en cas de désaccord entre les parents, le nom accolé des deux parents est transmis automatiquement à l'enfant, le premier nom transmis étant celui du parent le plus âgé ;

- au sous-amendement n° 53 présenté par M. Jean-Louis Masson sur ce même amendement, ayant le même objet que l'amendement n° 4 rectifié ;

- au sous-amendement n° 55 présenté par M. Jean-Louis Masson sur ce même amendement, reprenant pour partie le dispositif de l'amendement n° 4 rectifié.

La commission a émis un avis favorable au sous-amendement n° 56 de M. Patrice Gélard, tendant à compléter son amendement n° 11 afin d'ajouter une nouvelle possibilité de choix permettant, en cas d'accord des parents, de ne transmettre qu'un seul nom de famille à leur enfant lorsque ces derniers portent eux-mêmes un nom double.

Après l'article 1er, le rapporteur a proposé la rectification de l'amendement n° 9 de la commission relatif à l'extension des possibilités de changement de nom de famille offertes par la procédure administrative (article 61 du code civil) afin d'autoriser l'accolement du nom des deux parents. Il a fait valoir la nécessité de préciser que le nom modifié devait se limiter à un seul nom de famille pour chaque parent. La commission a adopté cet amendement. En revanche, elle a donné un avis défavorable à l'amendement n° 38 présenté par le Gouvernement, prévoyant une possibilité analogue selon une procédure -déclaration écrite de l'intéressé remise à l'officier d'état civil du lieu de naissance- différente de la procédure administrative du changement de nom et limitée aux seules personnes nées après l'entrée en vigueur de la loi à compter de leur majorité et avant la déclaration de naissance de leur premier enfant.

A l'article 4 (choix par les parents du nom substitué au nom maternel de l'enfant par déclaration conjointe), la commission a donné un avis favorable aux I et III du sous-amendement n° 39 présenté par le Gouvernement, tendant à apporter des précisions à son amendement n° 19 relatif aux nouvelles règles de dévolution du nom en cas de substitution du nom paternel au nom maternel par déclaration conjointe. Elle a donné un avis défavorable au II du même sous-amendement tendant comme le sous-amendement n° 34 à substituer la notion de nom à celle de nom de famille, pour les mêmes raisons que précédemment.

A l'article 5 (choix du nom dévolu à l'enfant naturel dans le cadre de la dation du nom du mari de la mère), par cohérence, la commission a donné un avis défavorable au sous-amendement n° 40 présenté par le Gouvernement à son amendement n° 20 relatif à la transposition des nouvelles règles de dévolution du nom en cas de dation du nom, ce sous-amendement ayant le même objet que le sous-amendement n° 34.

A l'article 6 (choix du nom de l'enfant dans le cadre d'une adoption plénière), la commission a donné un avis favorable aux I et II du sous-amendement n° 41 présenté par le Gouvernement tendant à apporter des précisions rédactionnelles à son amendement de coordination n° 23 (transposition des nouvelles règles au cas de l'adoption plénière). Par cohérence, elle a émis un avis défavorable au III de ce même sous-amendement ayant un objet identique au sous-amendement n° 34.

Après l'article 6, la commission a donné un avis favorable à l'amendement n° 42 présenté par le Gouvernement, tendant à rendre applicable les nouvelles règles de dévolution du nom dans le cas d'une adoption prononcée à l'étranger et ayant en France les effets de l'adoption plénière.

Avant l'article 7 (choix par deux époux du nom substitué à l'enfant adopté dans le cadre d'une adoption simple), la commission a donné un avis favorable au sous-amendement n° 43 du Gouvernement tendant à apporter une précision rédactionnelle à son amendement n° 25 relatif à la transposition des nouvelle règles de dévolution du nom dans le cadre de l'adoption simple.

Avant l'article 7, la commission a donné un avis défavorable :

- aux sous-amendements n°s 44 et 45 présentés par le Gouvernement à son amendement n° 25, tendant, d'une part, à préciser que, en cas de nom double, l'accolement du premier des noms des adoptants dans l'ordre alphabétique est ajouté au nom d'origine de l'adopté et, d'autre part, à limiter le nombre de noms portés par l'adopté en prévoyant que, lorsque le nom d'origine est composé de plusieurs vocables, seul, le premier nom porté à l'état-civil est accolé au nom des adoptants ;

- au sous-amendement n° 54 présenté par M. Jean-Louis Masson à ce même amendement, tendant à interdire l'adoption en cas de désaccord des parents sur le choix du nom donné à l'enfant.

A l'article 7, la commission a donné un avis favorable au sous-amendement n° 46 présenté par le Gouvernement, tendant à apporter une précision rédactionnelle à l'amendement n° 26 relatif à la transposition des nouvelles règles de dévolution du nom en cas de substitution du nom de l'adoptant à celui de l'adopté dans le cadre d'une adoption simple.

Après l'article 7, la commission a donné un avis favorable à l'amendement n° 47 présenté par le Gouvernement, étendant les nouvelles règles de dévolution du nom au cas de l'adoption simple d'un enfant étranger prononcée à l'étranger.

A l'article 7 bis (dérogation à l'obligation de déclaration de naissance et de décès auprès de l'officier de l'état civil du lieu de survenance), la commission a constaté que l'amendement n° 5 présenté par M. Jean-Louis Masson, tendant à maintenir le principe de compétence territoriale des officiers de l'état civil organisée au niveau communal, était satisfait par son propre amendement n° 28.

A l'article 10 (mesures transitoires relatives au changement de nom), le rapporteur a proposé une rectification à l'amendement n° 32 de la commission, tendant à permettre, à titre transitoire, aux parents d'enfants mineurs de moins de treize ans de demander l'accolement du nom du parent qui n'a pas été transmis au nom d'origine de l'enfant. Par cohérence avec les nouvelles règles d'entrée en vigueur de la loi (dix-huit mois après la promulgation), le rapporteur a souhaité, d'une part, différer l'applicabilité de ce dispositif à la date d'entrée en vigueur et, d'autre part, allonger d'un an à dix-huit mois le délai pendant lequel cette possibilité était ouverte aux parents.

En conséquence, la commission a donné un avis défavorable aux amendements n°s 48 et 49 du Gouvernement, prévoyant un dispositif transitoire alternatif.

Après l'article 10 bis, la commission a adopté un amendement tendant à fixer un délai d'entrée en vigueur différé de la présente loi de :

- dix-huit mois pour la France, à l'exception de Mayotte ;

- cinq ans pour Mayotte.

En conséquence, elle a donné un avis défavorable à l'amendement n° 50 du Gouvernement, prévoyant des dates d'entrée en vigueur plus tardive pour la France (deux ans) et identique à celle retenue par la commission s'agissant de Mayotte (cinq ans).

Jeudi 21 février 2002

- Présidence de M. René Garrec, président.

Droit civil - Réforme du divorce - Examen des amendements

La commission a procédé, sur le rapport de M. Patrice Gélard, à l'examen des amendements sur la proposition de loi n° 17 (2001-2002) adoptée par l'Assemblée nationale, portant réforme du divorce.

A l'article premier (présentation des cas de divorce), la commission a donné un avis défavorable à l'amendement n° 63 rectifié de Mme Sylvie Desmarescaux et plusieurs de ses collègues tendant à maintenir le divorce pour rupture de la vie commune.

A l'article 2 (divorce par consentement mutuel), elle a donné un avis défavorable à l'amendement n° 60 de M. Jean-René Lecerf et plusieurs de ses collègues tendant à maintenir une double comparution facultative à l'issue d'un délai de trois mois.

A l'article 3 (divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal), elle a donné un avis défavorable aux amendements n°s 64 rectifié et 65 rectifié de M. Jean-René Lecerf et plusieurs de ses collègues tendant à maintenir le divorce pour rupture de la vie commune.

A l'article 4 (procédure du divorce par consentement mutuel), elle a émis un avis de sagesse sur l'amendement n° 61 de M. Jean-René Lecerf et plusieurs de ses collègues permettant au juge d'accorder un délai de six mois supplémentaires pour présenter une nouvelle convention après un refus d'homologation.

A l'article 6 (mesures provisoires et urgentes), elle a donné un avis défavorable à l'amendement n° 66 rectifié de M. Jean-René Lecerf et plusieurs de ses collègues permettant au juge d'ordonner la remise des biens propres des époux.

Elle s'en est remise à la sagesse du Sénat sur l'amendement n° 67 rectifié des mêmes auteurs imposant aux époux la production d'une attestation sur l'honneur de l'état de leur patrimoine.

Elle a donné un avis favorable à l'amendement n° 68 rectifié des mêmes auteurs prévoyant que le juge préciserait si l'attribution de jouissance des biens communs serait à titre gratuit ou non.

A l'article 8 bis (constatation de faits graves dans le jugement et dommages et intérêts), elle a constaté que l'amendement n° 67 rectifié des mêmes auteurs rejoignait son propre amendement de suppression.

A l'article 9 (date à laquelle se produit les effets du divorce), elle a donné un avis défavorable à l'amendement n° 70 rectifié des mêmes auteurs, précisant que celui auquel incomberait à titre principal le fait de la séparation ne pourrait obtenir le report des effets du divorce.

A l'article 11 (conséquences patrimoniales du divorce), elle a donné un avis de sagesse à l'amendement n° 62 de M. Jean-René Lecerf et plusieurs de ses collègues prévoyant que le tribunal de grande instance serait saisi par requête des parties, et non par assignation, des questions de liquidation du régime matrimonial.

Elle a donné un avis défavorable à l'amendement n° 71 rectifié de Mme Sylvie Desmarescaux et plusieurs de ses collègues supprimant le recours systématique à un notaire s'agissant des opérations de liquidation du régime matrimonial postérieures au divorce.

La commission a constaté que l'amendement n° 72 rectifié des mêmes auteurs tendant à rétablir la possibilité pour le juge de condamner l'époux fautif à des dommages et intérêts était satisfait par son propre amendement n° 38.

Après l'article 12, la commission a donné un avis défavorable à l'amendement n° 1 de M. Michel Cointat et plusieurs de ses collègues prévoyant qu'un conjoint français pourrait toujours demander l'application de la loi française en matière de divorce prononcé par les tribunaux français.

M. Michel Cointat, soulignant que certains Etats voisins de la France avaient adopté des régimes protecteurs de leurs ressortissants, a insisté sur les difficultés auxquelles se heurtaient les Français de l'étranger en matière de divorce, notamment s'agissant des pays pratiquant la répudiation.

M. Patrice Gélard, rapporteur, s'étant déclaré défavorable à une disposition générale permettant à un seul conjoint de choisir le droit applicable en matière de divorce, tout en se prononçant favorablement pour une disposition spécifique excluant l'application des lois autorisant la répudiation, la commission a en conséquence donné un avis favorable à l'amendement n° 2 de M. Michel Cointat et plusieurs de ses collègues ayant précisément cet objet sous réserve qu'il le rectifie pour reprendre l'expression employée par l'article 5 du protocole n° 7 à la Convention européenne des droits de l'homme visant le respect de l'égalité des droits entre les époux et dans leurs relations avec les enfants lors de la dissolution du mariage.

A l'article 13 (dispositions diverses et de coordination), la commission a donné un avis défavorable à l'amendement n° 73 rectifié prévoyant que, pour permettre la fixation de la prestation compensatoire, les parties devraient fournir une attestation sur l'honneur de leur situation patrimoniale et que le secret bancaire serait levé à leur égard afin de permettre à chacun d'eux de pouvoir vérifier la sincérité de cette attestation.

Après l'article 14, la commission a adopté deux amendements présentés par le rapporteur relatifs au régime fiscal de la prestation compensatoire :

- le premier accordant pour les versements de prestation en capital en nature la même déduction fiscale que celle dont bénéficient les versements en numéraire ;

- le second permettant la délivrance d'une copie exécutoire des jugements de divorce par consentement mutuel avant le paiement des droits d'enregistrement correspondant, notamment ceux relatifs au versement d'une prestation compensatoire.

A l'article 15 (entrée en vigueur de la loi), elle a adopté un amendement de coordination permettant l'entrée en vigueur immédiate des dispositions relatives à la prestation compensatoire.

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