Mission "Santé" et article 60 rattaché

M. Jean-Pierre Caffet, rapporteur spécial

EXAMEN DE L'ARTICLE RATTACHÉ

ARTICLE 60 : (Art. L. 426-1 [nouveau] du code des assurances, art. L. 1142-2, L. 1142-14, L. 1142-15, L. 1142-16, L. 1142-21, L. 1142-21-1 du code de la santé publique)
Création d'un dispositif de couverture mutualisé des risques exceptionnels de responsabilité civile des professionnels de santé exerçant à titre libéral

Commentaire : le présent article vise à créer un fonds de garanties ayant pour mission l'indemnisation des dommages médicaux d'un montant exceptionnel et financé par une nouvelle contribution prélevée sur l'ensemble des professionnels de santé exerçant à titre libéral.

I. UN DROIT EXISTANT N'ÉTANT QUE PARTIELLEMENT PARVENU À LIMITER L'INFLATION DES PRIMES D'ASSURANCE DES PROFESSIONNELS DE SANTÉ ET LAISSANT SUBSISTER DES « TROUS DE GARANTIE »

A. UNE CROISSANCE DES PRIMES D'ASSURANCE PAYÉES PAR LES PROFESSIONNELS DE SANTÉ...

1. Une offre de soins à risque croissant

Le marché de la responsabilité civile médicale comporte certaines spécificités qui peuvent expliquer le dynamisme des primes d'assurance dont doivent s'acquitter les professionnels de santé. Comme le souligne le rapport sur l'assurance responsabilité civile des professionnels de santé remis en février 2011 au ministre en charge de la santé par Gilles Johanet ^{7 ( * )} , la hausse des primes d'assurance est principalement imputable à une offre de soins à risque croissant et à une exigence accrue des patients .

Toutefois, cette tendance est essentiellement observée aujourd'hui pour les disciplines de santé à risque, soit la gynécologie-obstétrique, la chirurgie et l'anesthésie-réanimation. Entre 2004 et 2009, les primes émises pour ces disciplines ont connu une croissance de 59,6 % . Ces spécialités sont en effet exposées à des risques spécifiques. À cet égard, l'évolution à la hausse des primes d'assurance versées par les gynécologues-obstétriciens s'est intensifiée à la suite de la jurisprudence « Perruche », et ce d'autant que celle-ci n'a été que partiellement remise en cause par la loi. Ainsi, selon le Syndicat national des gynécologues obstétriciens de France (Syngof), la prime moyenne appliquée aux gynécologues-obstétriciens est passée de 22 000 à 25 000 euros entre 2010 et 2011 ; elle n'était que de 17 000 euros en 2006.

Bien que seules les professions de santé à risque soient actuellement touchées par ces fortes hausses des primes d'assurance, le rapport Johanet souligne que cette tendance devrait se généraliser à l'ensemble des professionnels du secteur . À ce titre, le sinistre le plus important constaté à ce jour, s'élevant à 7,5 millions d'euros, concernait un médecin généraliste.

2. Un marché de la couverture d'assurance de la responsabilité civile médicale pour les risques élevés fortement concentré

Selon un rapport de 2009 de l'Autorité de Contrôle Prudentiel (ACP) portant sur les disciplines à risque, seules 15 sociétés d'assurances interviennent sur le marché de la responsabilité civile médicale. Il apparaît que ce marché est particulièrement concentré pour ce qui est de la couverture des professionnels porteurs de risques importants : les deux premiers opérateurs de ce marché représentent 68 % des primes pour la gynécologie-obstétrique, 78 % pour l'anesthésie-réanimation et 83 % pour la chirurgie. La structure oligopolistique de ce marché peut constituer un facteur d'augmentation des primes d'assurance ; ainsi, le retrait d'un seul intervenant sur le segment des professionnels à risque élevé entraînerait une forte hausse des primes. Ce retrait est d'autant plus envisageable que son coût serait limité, l'assurance des risques importants représentant une faible part du chiffre d'affaires des principaux opérateurs du marché de la responsabilité civile médicale. Ainsi, au printemps 2006, la Mutuelle d'Assurances du Corps de Santé Français (MACSF) a annoncé son intention de résilier l'ensemble des contrats de gynécologues-obstétriciens.

Toutefois, cette éventualité paraît improbable pour le marché de la responsabilité civile médicale pris dans son ensemble . En effet, si les primes de responsabilité civile médicale émises en 2009 ne représentent que 0,75 % des primes émises en assurance non vie, ce qui pourrait laisser envisager un retrait aisé pour les assureurs généralistes, la quasi-totalité des opérateurs en responsabilité civile médicale sont fortement spécialisés sur ce segment . Se détourner du marché de la responsabilité civile médicale ne serait donc pas économiquement viable pour ces derniers.

B. ...QUI N'A PU ÊTRE QUE LIMITATIVEMENT RÉGULÉE AU COURS DES DERNIÈRES ANNÉES

La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative au droit des malades et à la qualité du système de santé, puis la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité médicale, comporte de nombreuses mesures tendant à prévenir une augmentation continue des charges d'assurance payées par les professionnels de santé . Cependant, les effets de ces mesures ont été limités.

Tout d'abord, la loi du 4 mars 2002, dite « Kouchner », a réduit le délai de la prescription civile applicable aux professionnels de santé exerçant à titre libéral de trente à dix ans . Toutefois, cette réduction de la prescription civile, qui limitait le risque supportée par les professions de santé, n'est qu'apparente. En effet, le point de départ du délai de prescription est fixé à compter de la consolidation du dommage et non pas de sa première constatation médicale. La consolidation peut être définie comme la date à laquelle le dommage cesse d'évoluer ; or celle-ci peut n'intervenir que très tardivement, allongeant le délai de prescription réel . Par ailleurs, le décompte du délai n'intervient qu'à la date de la majorité de l'enfant, de sorte que les actes liés à la naissance ayant provoqué un dommage peuvent engager la responsabilité du professionnel 28 ans après leur survenance, en supposant que le dommage est consolidé. La réforme du délai de prescription civile ne semble pas, dans les faits, avoir accru la sécurité juridique des professionnels de santé .

En outre, la loi du 4 mars 2002 a prévu une prise en charge de l'aléa thérapeutique par la solidarité nationale . Néanmoins, seuls les aléas entraînant une incapacité partielle permanence (IPP) d'un taux supérieur à 24 % ^{10 ( * )} peuvent ouvrir droit à indemnisation par l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux (ONIAM). Par conséquent, la grande majorité des victimes d'aléas thérapeutiques sont exclues du dispositif . Ainsi, le rapport de l'Inspection générale des affaires sociales (IGAS) sur l'assurance en responsabilité médicale de février 2007 relevait que les assureurs considéraient que l'effet de modération de la prise en charge de l'aléa thérapeutique sur la mise en cause de la responsabilité pour faute des professionnels de santé était encore peu perceptible.

Ensuite, la loi du 4 mars 2002, reprise sur ce point par la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, a tenté de revenir sur la jurisprudence « Perruche » de la Cour de cassation, afin de réduire le risque juridique auquel les gynécologues-obstétriciens sont exposés. Mais cette remise en cause n'a été que partielle .

Enfin, la loi du 30 décembre 2002, dite « About », a supprimé le système de la « base fait générateur » pour lui substituer celui de la « base réclamation » (« claims made ») ; dès lors, les contrats ne couvrent plus les risques pendant la durée complète de la responsabilité mais seulement ceux qui font l'objet d'une première réclamation par la victime pendant la période de validité du contrat. Selon notre collègue député Jean-Pierre Door, rapporteur de la proposition de loi à l'Assemblée nationale, il s'agissait de permettre aux assureurs de « rétablir un équilibre financier entre les primes perçues une année et les indemnités qu'elles sont censées couvrir dans des conditions qui, auparavant, ne pouvaient pas être connues, donc évaluées et tarifiées » ^{11 ( * )} .

Malgré l'application de ces deux lois de 2002, les primes d'assurance des professionnels de santé exerçant à titre libéral les plus exposés aux risques n'ont cessé de croître. Afin d'apporter une aide aux praticiens concernés, la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie a créé un dispositif d'aide à la souscription d'assurance pour certains spécialistes conventionnés et exerçant en établissements de santé engagés dans une procédure d'accréditation de leurs pratiques professionnelles. Cette aide est à la charge de la Caisse nationale d'assurance maladie. Elle représente deux-tiers des primes pour les médecins conventionnés de secteur 1 et 55 % pour ceux conventionnés de secteur 2. Le fait qu'une partie des primes d'assurance soit financée par l'assurance maladie pouvait laisser craindre que les assureurs privés en augmentent les montants. Cependant, le décret n° 2006-1509 du 7 décembre 2006 a prévu un plafond de la prime prise en charge, différent selon les spécialités ; ainsi, pour les gynécologues-obstétriciens, le dispositif d'aide ne s'applique qu'à la part des primes inférieure à 18 000 euros. Si cette mesure permet de ne pas encourager l'inflation des primes d'assurance, il en résulte que la participation de l'assurance maladie au financement des primes est décroissante avec l'augmentation continue de ces dernières.

C. LE DROIT APPLICABLE LAISSE SUBSISTER DES « TROUS DE GARANTIE » PRÉSENTANT UN RISQUE POUR LES PROFESSIONNELS DE SANTÉ

Le rapport de l'IGAS sur l'assurance en responsabilité médicale de février 2007 précité a constaté l'existence de « trous d'assurance », définis comme « des situations de défaut de couverture d'un sinistre par l'assurance » . Il est par ailleurs précisé que, « dans ce cas, l'assuré, c'est-à-dire le professionnel de santé peut devoir assumer financièrement lui-même la charge de l'indemnisation ».

1. Le dépassement du plafond de garantie prévu par le contrat d'assurance

La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative au droit des malades et à la qualité du système de santé a prévu la possibilité pour les contrats d'assurance de responsabilité civile médicale de prévoir des plafonds de garantie dans des conditions fixées par voie réglementaire ; ainsi, l'article R. 1142-4 du code de la santé publique précise que « les plafonds mentionnés à l'article L. 1142-2 ne peuvent être inférieurs à 3 millions d'euros par sinistre et à 10 millions d'euros par année d'assurance ». La grande majorité des contrats d'assurance prévoient aujourd'hui des plafonds de garantie supérieurs à 3 millions d'euros . Selon la direction du Trésor, moins de 10 000 professionnels de santé, mais majoritairement des gynécologues-obstétriciens, ne sont couverts qu'à hauteur de 3 millions d'euros.

Si les cas où le montant de l'indemnisation dépasse le plafond de garantie fixé par le contrat d'assurance demeurent rares, ils ne sont pas pour autant inexistants. Leur nombre pourrait en effet augmenter comme le laisse supposer la multiplication des grands sinistres. La Fédération française des sociétés d'assurances (FFSA) a ainsi recensé, entre 2005 et 2010, vingt-quatre sinistres supérieurs à un million d'euros, dont trois dépassaient 3 millions d'euros, parmi lesquels figurait le plus important de tous, s'élevant à 7,5 millions d'euros .

L'article L. 1142-15 du code de la santé publique dispose que lorsque la couverture d'assurance du professionnel de santé est épuisée, soit lorsque le plafond de garantie est dépassé, l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux (ONIAM) est substitué à l'assureur . Toutefois, sauf dans le cas où le délai de validité de la couverture d'assurance est expiré, l'Office dispose d'une action récursoire contre l'assureur ou le praticien. Par conséquent, en cas de dépassement du plafond de garantie fixé par le contrat d'assurance, la totalité du risque repose sur le professionnel de santé, susceptible d'engager son patrimoine propre .

2. L'expiration du délai de validité de la couverture d'assurance

La loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité médicale, dite « About », a prévu différentes dispositions visant à éviter les « trous de garantie » qui peuvent résulter de l'expiration du contrat d'assurance. Ainsi, il a été créé :

- une garantie subséquente de cinq ans minimum , couvrant les dommages issus de réclamations qui interviennent après la résiliation du contrat mais qui trouvent leur origine dans la période de garantie ;

- une garantie subséquente de dix ans, en cas de décès et de cessation d'activité , assurant une couverture aux professionnels de santé qui ont cessé leur activité, et à leurs héritiers.

Toutefois, ces dispositions laissent subsister des « trous de garantie » :

- lorsque le fait générateur est survenu pendant la période de validité du contrat mais que la première réclamation n'intervient qu'après la période de garantie subséquente de cinq ans ;

- lorsque le fait générateur est survenu pendant la période de validité du contrat mais que la première réclamation n'intervient que postérieurement à la période de dix ans après la cessation d'activité ou le décès du praticien . Cette hypothèse n'est en rien exclue puisque le délai de prescription civile, qui est de dix après la consolidation du dommage, peut être supérieur aux dix ans de la garantie subséquente.

En cas d'expiration du délai de validité de la couverture d'assurance, l'ONIAM ne peut être substitué à l'assureur , cette possibilité n'étant prévue qu'en cas d'épuisement de la couverture. Le professionnel de santé reste donc seul redevable de la réparation des dommages pour lesquels la première réclamation intervient après l'expiration du délai de validité de la couverture d'assurance. Cette situation est également dommageable pour les victimes qui ne peuvent obtenir réparation de leur préjudice en cas d'insolvabilité du praticien .

3. La responsabilité du fait des dommages résultant d'actes liés à la naissance

L'article 44 de la loi de financement de la sécurité sociale (LFSS) pour 2010 a introduit dans le code de la santé publique un nouvel article L. 1142-21-1. Celui-ci concerne exclusivement la situation dans laquelle un chirurgien, un gynécologue-obstétricien, un anesthésiste-réanimateur ou une sage-femme, exerçant dans un établissement de santé, voit sa responsabilité engagée au titre des dommages qui peuvent lui être imputés à l'occasion d'actes liés à la naissance . Supposé répondre aux spécificités des dommages liés à la naissance faisant peser un risque exceptionnellement élevé sur les professionnels concernés, ce dispositif laisse malgré tout subsister de nombreux « trous de garantie » .

L'article L. 1142-21-1 du code de la santé publique précité prévoit que lorsque le montant de l'indemnisation prononcée par la juridiction compétente dépasse le plafond prévu par l'assurance du praticien, l'ONIAM peut être appelé à se substituer à ce dernier seulement si la victime ne peut obtenir l'exécution intégrale de la décision de justice ; en d'autres termes, le recouvrement de la créance de la victime doit d'abord être recherché sur le patrimoine du professionnel avant que l'ONIAM ne puisse lui être substitué. En tout état de cause, dans l'hypothèse où l'Office est substitué au professionnel de santé, il est prévu que ce dernier procède au remboursement des sommes avancées , sauf dans le cas où le délai de validité de la couverture d'assurance est expiré. En outre, le professionnel de santé ne bénéficie pas de couverture d'assurance :

- lorsque qu'il est condamné à la réparation d'un acte lié à la naissance alors que le délai de validité de sa couverture d'assurance est expiré ;

- lorsque l'indemnisation à laquelle il est condamné est supérieure au plafond prévu par son contrat d'assurance mais que le délai de validité de sa couverture d'assurance n'est pas expiré. Quand l'ONIAM lui a été substitué, l'action récursoire ne peut être évitée que si le juge compétent a constaté l'incompatibilité du règlement de la créance avec la solvabilité du professionnel, ce qui ne protège en rien ce dernier du « risque de ruine ».

Le droit actuel ne permet donc en rien de compenser le risque exceptionnellement élevé supporté par les professions médicales résultant des dommages liés à la naissance .

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ TEND À COMBLER LE « TROU DE GARANTIE » EXISTANT POUR LES RISQUES EXCEPTIONNELS PAR LE BIAIS D'UNE MUTUALISATION ENTRE LES PROFESSIONNELS DE SANTÉ EXERÇANT À TITRE LIBÉRAL

A. LA CRÉATION D'UN FONDS DE GARANTIE DES DOMMAGES CONSÉCUTIFS À DES ACTES DE PRÉVENTION, DE DIAGNOSTIC OU DE SOINS DISPENSÉS PAR DES PROFESSIONNELS DE SANTÉ EST PROPOSÉE...

Le I du présent article prévoit d'ajouter au titre II du livre IV du code des assurances un nouveau chapitre VI intitulé « Fonds de garanties des dommages consécutifs à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins dispensés par des professionnels de santé » ( alinéas 1, 2 et 3 ), comprenant un article unique, l'article L. 426-1. Les conditions d'application de ce dernier sont fixées par un décret en Conseil d'État ( alinéa 10 ).

Ainsi, le I de l'article L. 426-1 du code des assurances propose de créer un fonds de garantie des dommages consécutifs à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins dispensés par des professionnels de santé ( alinéa 4 ).

B. ...AFIN D'ASSURER L'INDEMNISATION DES VICTIMES DE DOMMAGES D'UN MONTANT EXCEPTIONNEL

1. Un dispositif de réassurance à destination des professionnels de santé exerçant à titre libéral

Le fonds de garantie, dont la création est proposée par le présent article, a vocation à assurer la réparation des dommages résultant d' actes de prévention, de diagnostic ou de soins dispensés par des professionnels de santé lorsqu'ils engagent leur responsabilité civile professionnelle et dépassent un certain montant. L'article L. 426-1 précité précise que ne sont concernés que les professionnels exerçant à titre libéral et mentionnés à l'article L. 1142-1 du code de la santé publique ( alinéa 4 ). Il s'agit par suite des médecins, des chirurgiens-dentistes, des sages-femmes, des pharmaciens, des infirmiers, des masseurs-kinésithérapeutes, des pédicures-podologues, des auxiliaires médicaux, des aides-soignantes, des auxiliaires de puériculture et des ambulanciers.

Le dispositif proposé reprend en large partie celui prévu par l'article 56 de la proposition de loi de notre ancien collègue Jean-Pierre Fourcade, modifiant certaines dispositions de la loi portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires . Introduit par un amendement du Gouvernement, celui-ci prévoyait la création, au plus tard le 1 ^er janvier 2013, d'un dispositif de mutualisation assurantiel des risques par les professionnels de santé exerçant à titre libéral. Bien que la proposition de loi ait été adoptée le 13 juillet 2011, l'article 56 précité a néanmoins fait l'objet d'une censure du Conseil constitutionnel au motif que celui-ci ne présentait pas de lien avec les dispositions de la proposition de loi initiale ^{12 ( * )} .

2. Une prise en charge limitée aux indemnisations d'un montant exceptionnel

L'article L. 426-1 du code des assurances précité dispose que le fonds de garantie est chargé de régler les indemnisations pour la part de leur montant dépassant le seuil réglementaire de couverture minimale obligatoire ou le plafond prévu par le contrat d'assurance si celui-ci est supérieur ( alinéa 4 ). Ainsi, la part inférieure à ces plafonds reste à la charge de l'assureur du professionnel de santé.

Le seuil réglementaire de couverture minimale est fixé par décret, conformément au troisième alinéa de l'article L. 1142-2 du code de la santé publique. À cet égard, l'article R. 1142-4 du même code précise que « les plafonds mentionnés à l'article L. 1142-2 ne peuvent être inférieurs à 3 millions d'euros par sinistre et à 10 millions d'euros par année d'assurance ». Toutefois, il convient de préciser que le Gouvernement souhaite relever ce seuil à huit millions d'euros par voie réglementaire.

Le III de l'article L. 426-1 précité ( alinéa 9 ) spécifie que les transactions conclues par les organismes d'assurance auxquelles le fonds de garantie n'est pas partie ne lui sont pas opposables. De ce fait, lorsqu'un organisme d'assurance décide de transiger avec la victime d'un préjudice occasionné par un professionnel de santé quant au montant de la réparation à verser, sans impliquer le fonds dans la transaction, ce dernier n'est pas tenu de régler la part de l'indemnisation dépassant les plafonds précédemment mentionnés.

C. LA GESTION DU FONDS DE GARANTIE RELÈVE DE LA CAISSE CENTRALE DE RÉASSURANCE

En outre, l'article L. 426-1 du code des assurances précité prévoit que la gestion comptable, financière et administrative du fonds de garantie est assurée par la caisse centrale de réassurance (CCR) mentionnée au chapitre I du titre III du livre IV du même code. Néanmoins, l'autonomie financière du fonds est préservée dès lors que les opérations le concernant sont retranscrites par la caisse centrale de réassurance dans un compte distinct des autres opérations qu'elle effectue ; de même, les frais qu'elle expose pour cette gestion sont imputés sur le fonds ( alinéa 4 ).

D. LE FINANCEMENT DU FONDS DE GARANTIE REPOSE SUR UNE CONTRIBUTION VERSÉE PAR L'ENSEMBLE DES PROFESSIONNELS DE SANTÉ

1. L'institution d'une contribution forfaitaire annuelle à la charge des professionnels de santé

Le II de l'article L. 426-1 du code des assurances précité ( alinéa 5 ) prévoit que le fonds de garantie est intégralement financé par une contribution forfaitaire annuelle acquittée par l'ensemble des professionnels de santé.

À ce titre, un nouvel alinéa est inséré après le premier alinéa de l'article L. 1142-2 du code de la santé publique précisant que les professionnels de santé sont tenus au paiement de la contribution mentionnée à l'article L. 426-1 du code des assurances ( alinéas 14 et 15 ).

La perception de cette contribution est assurée par les organismes d'assurance ; ces derniers reversent les contributions perçues au fonds dans les conditions fixées par un décret en Conseil d'État ( alinéa 7 ).

La contribution forfaitaire annuelle à la charge des professionnels de santé est recouvrée suivant les mêmes règles, sous les mêmes garanties et les mêmes sanctions que la taxe sur les conventions d'assurance prévue aux articles 991 et suivants du code général des impôts ( alinéa 8 ). La contribution forfaitaire annuelle présente en effet une forme proche de cette taxe annuelle acquittée au titre de toute convention d'assurance conclue avec une société ou compagnie d'assurances.

2. Une contribution au montant modulable

Le montant de la contribution forfaire annuelle est fixé par arrêté des ministres en charge de la santé et de l'économie entre 15 et 25 euros par an . Cependant, il est également précisé que ce montant peut être modulé en fonction de la profession de santé exercée ( alinéa 6 ).

E. LE DISPOSITIF PROPOSÉ RÉDUIT LES « TROUS DE GARANTIE » ET CONFORTE LA SÉCURITÉ JURIDIQUE DES PROFESSIONNELS DE SANTÉ

1. La disparition du « trou de garantie » pouvant résulter du dépassement du plafond prévu par le contrat d'assurance du professionnel de santé

Le mécanisme proposé par le présent dispositif prévoit que le fonds de garantie règle les indemnisations pour la part de leur montant dépassant le seuil réglementaire de couverture minimale obligatoire ou le plafond prévu par le contrat d'assurance si celui-ci est supérieur. Par conséquent, quel que soit le montant de la réparation à laquelle le professionnel de santé est tenue, une parfaite continuité dans la couverture assurantielle de ce dernier est instituée du fait de l'articulation entre le seuil réglementaire de couverture minimale obligatoire et l'intervention du fonds de garantie. Par suite, le « trou de garantie » qui pourrait résulter du dépassement du plafond prévu par le contrat d'assurance du professionnel de santé disparaît.

Afin de conforter ce mécanisme, le 1° du III du présent dispositif ( alinéa 13 ) propose de modifier le troisième alinéa de l'article L. 1142-2 du code de la santé publique de manière à ce que le décret en Conseil d'État fixant les conditions dans lesquelles un contrat d'assurance peut prévoir un plafond de garantie précise notamment le montant minimal de ce plafond . Il s'agit d'inscrire le principe de l'existence d'une couverture minimale obligatoire dans une disposition législative ; actuellement, la détermination d'une couverture minimale obligatoire relève du seul pouvoir réglementaire.

2. Un renforcement de la sécurité juridique des professions de santé

En comblant ainsi le « trou de garantie » qui pourrait résulter du dépassement du plafond prévu par le contrat d'assurance, le dispositif renforce la sécurité juridique des professionnels de santé. En l'état actuel du droit, lorsque la couverture d'assurance du professionnel de santé est épuisée, l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux (ONIAM) est substitué à l'assureur, conformément à l'article L. 1142-15 du code de la santé publique. Ce même article précise qu'en pareil cas, l'ONIAM est subrogé, à concurrence des sommes versées, dans les droits de la victime ; l'Office peut dès lors demander remboursement des montants avancés aux praticiens. Ainsi, ces derniers sont exposés au risque de devoir assumer ces remboursements sur leur patrimoine personnel .

Le dispositif proposé prévoit que le fonds de garantie vient se substituer à l'ONIAM dans la prise en charge de la part de l'indemnisation supérieure au plafond prévu par le contrat d'assurance du professionnel de santé. À la différence de l'ONIAM, le fonds de garantie ne dispose pas de la possibilité de demander le remboursement des montants ainsi versés au praticien concerné . Par conséquent, les professionnels de santé ne sont plus exposés au risque de devoir assumer sur leur patrimoine personnel le paiement de la partie de l'indemnisation supérieure au plafond prévu par leur contrat d'assurance .

De manière à tirer toutes les conséquences de la création du fonds de garantie dans le système d'indemnisation des victimes d'accidents médicaux, le présent dispositif prévoit une modification du chapitre II du titre IV du livre I ^er de la première partie du code de la santé publique ( alinéa 12 ).

En premier lieu, le 3° du III du dispositif proposé ( alinéa 16 ) complète l'avant-dernier alinéa de l'article L. 1142-14 du code de la sécurité publique afin que, dès lors que la proposition d'indemnisation faite à la victime par une commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux (CRCI) dépasse le plafond de garantie du contrat d'assurance du professionnel de santé considéré comme responsable, le fonds de garantie en soit avisé, et ce au même titre que le praticien, son assureur et l'ONIAM.

En second lieu, l'article L. 1142-15 du code de la santé publique précité est modifié ( alinéa 17 ). Il est désormais précisé à son quatrième alinéa que lorsque l'ONIAM est amené à assurer l'indemnisation de la victime d'un accident médical, l'Office est subrogé dans les droits de cette dernière contre le professionnel de santé responsable du dommage, son assureur ou encore, désormais, contre le fonds de garantie ( alinéa 19 ) . Par voie de conséquence, l'ONIAM peut obtenir remboursement des montants avancés dépassant le plafond de garantie prévu par le contrat d'assurance du praticien auprès du fonds de garantie .

De même, le troisième alinéa de l'article L. 1142-15 précité est complété afin que le fonds de garantie soit informé, le cas échéant, de l'acceptation de l'offre d'indemnisation de l'ONIAM par la victime, qui vaut transaction au sens de l'article 2044 du code civil ( alinéa 18 ). La transaction conclue entre l'Office et la victime devient également opposable au fonds de garantie ( alinéa 20 ).

En outre, le 5° du III du dispositif proposé ( alinéa 21 ) s'assure que les tiers-payeurs autres que les caisses de sécurité sociale puissent recouvrer les montants versés à la victime par le fonds de garantie. L'article L. 1142-16 du code de la santé publique est par conséquent modifié. Lorsque la victime n'a pas informé la commission régionale des prestations reçues ou à recevoir des tiers-payeurs autres que les caisses de sécurité sociales, ces derniers disposent d'un recours contre la victime, dans un délai de deux ans, à concurrence de l'indemnité qu'elle a perçue de l'assureur, de l'ONIAM substitué à celui-ci ou encore du fonds de garantie substitué à ceux-ci .

Enfin, le 6° du III du présent dispositif procède à une modification de l'article L. 1142-21 du code de la santé publique afin d'y ajouter un nouvel alinéa et prévoit, de ce fait, une réorganisation de cet article ( alinéas 22 à 25 ). Il est ainsi précisé que le fonds de garantie devient défendeur dans le cadre de la procédure devant la juridiction compétente , saisie d'une demande d'indemnisation du fait d'un dommage occasionné par un professionnel de santé, lorsque le montant de la réparation est supérieur au plafond de garantie du contrat de ce professionnel ( alinéa 26 ).

3. La couverture des risques assumés par les professionnels médicaux exerçant dans les établissements de santé pour les actes liés à la naissance

Le 7° du III du présent article ( alinéa 27 ) propose une modification de l'article L. 1142-21-1 du code de la santé publique afin qu'il soit tenu compte de la création du dispositif de couverture mutualisé. Dès lors que les cas d'épuisement de la couverture d'assurance du praticien sont pris en charge par le fonds de garantie, il est prévu que, lorsque la victime ne peut obtenir l'exécution de l'indemnisation prononcée par la justice auprès du professionnel concerné, l'ONIAM peut se substituer au professionnel médical ou à son assureur en cas d'expiration du délai de validité de la couverture d'assurance ( alinéa 28 ). Ainsi, dans un tel cas, le professionnel de santé reste seul redevable de l'indemnisation des victimes de dommages qui peuvent lui être imputés à l'occasion d'actes liés à la naissance.

Devenue sans objet, la disposition permettant à l'Office d'engager une action récursoire en cas de substitution du fait d'un dépassement du plafond prévu par le contrat d'assurance est supprimée ( alinéa 29 ).

F. LE GOUVERNEMENT EST TENU DE PRÉSENTER UN BILAN DU FONCTIONNEMENT DU FONDS DE GARANTIE

Le II du dispositif proposé ( alinéa 11 ) prévoit que le Gouvernement présente au Parlement, avant le 31 décembre 2016, un bilan de l'application des dispositions de l'article L. 426-1 du code des assurances analysant en particulier l'adéquation du montant de la contribution affectée au fonds pour couvrir les indemnisations dont il est susceptible d'avoir la charge.

G. LE FONDS INTERVIENT DANS L'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MÉDICAUX POUR LESQUELS UNE RÉCLAMATION A ÉTÉ DÉPOSÉE À COMPTER DU 1 ^ER JANVIER 2012

Le IV du dispositif proposé ( alinéa 30 ) précise que les dispositions relatives au fonds de garantie et à son fonctionnement sont applicables aux accidents médicaux faisant l'objet d'une réclamation déposée à compter du 1 ^er janvier 2012, et ce quelle que soit la date du fait générateur . Cette dernière précision revêt une importance particulière dès lors qu'elle renforce la couverture assurantielle des professionnels de santé ; en effet, ces derniers peuvent bénéficier du dispositif de réassurance offert par le fonds de garantie pour des faits intervenus avant sa création.

III. LA POSITION DE VOTRE RAPPORTEUR SPÉCIAL

A. LE « TROU DE GARANTIE » CONCERNANT LES RISQUES EXCEPTIONNELS EST COMBLÉ

Le dispositif proposé comble le « trou de garantie » qui peut résulter du dépassement du plafond prévu par le contrat d'assurance . Le fonds de garantie règle la part des indemnisations dont le montant dépasse le plafond prévu par le contrat d'assurance du professionnel de santé. Par conséquent, quel que soit le montant de la réparation à laquelle le professionnel de santé est condamné, l'intervention du fonds de garantie assure une parfaite continuité dans la couverture assurantielle de ce dernier.

Aussi la sécurité juridique des professionnels de santé est-elle renforcée . Les professionnels de santé ne sont plus exposés au risque de devoir assumer sur leur patrimoine personnel le paiement de la partie de l'indemnisation supérieure au plafond prévu par leur contrat d'assurance . À ce jour, en de tels cas, l'ONIAM est substitué à l'assureur, mais dispose de la possibilité de demander le remboursement des montants ainsi versés au praticien. Le présent dispositif fait disparaît cette éventualité, le fonds de garantie ne disposant pas du droit de former une action récursoire .

Le choix d'un mécanisme de mutualisation des risques exceptionnels entre les professionnels de santé semble le plus approprié. Il permet de protéger les professions de santé particulièrement exposés contre les sinistres les plus élevés . Une réponse à la situation actuelle des praticiens à risque était attendue, d'autant que leur nombre décroît continument. Toutefois, le financement du fonds de garantie ne pouvait revenir à la solidarité nationale dès lors que l'engagement de la responsabilité civile médicale résulte d'une faute. C'est pourquoi le financement du fonds de garantie doit reposer sur une contribution, modérée et modulable selon la spécialité exercée, versée par tous les professionnels de santé.

B. UNE MUTUALISATION DES RISQUES ÉLEVÉS FAVORABLE AU DÉVELOPPEMENT DU MARCHÉ DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE MÉDICALE

Sur le segment des professionnels à risque élevé, le marché de la responsabilité civile médicale est particulièrement concentré . Aussi, il demeure sous la menace permanente du départ d'un organisme d'assurance qui pourrait entraîner une forte hausse des primes payées par ces professionnels.

La prise en charge des sinistres les plus importants par un fonds de garantie a également vocation à encourager les sociétés d'assurance à revenir sur le segment des risques exceptionnels . Il peut être envisagé que le provisionnement du risque et la possibilité de la réassurer soient facilités par la limitation des montants d'indemnisation que les organismes d'assurance peuvent avoir à assumer. La prévisibilité des sinistres assumés par ces derniers est accrue . Le dispositif proposé ne comble pas seulement un « trou de garantie » dommageable pour les professionnels de santé, mais semble également favorable au développement du segment des risques exceptionnels du marché de la responsabilité civile médicale .

C. UN DISPOSITIF AUX EFFETS INCERTAINS SUR LA CROISSANCE DES PRIMES D'ASSURANCE DES PROFESSIONNELS DE SANTÉ

Le Gouvernement souhaite relever le plafond minimal pouvant être prévu dans les contrats d'assurance des professionnels de santé. Le seuil réglementaire de couverture minimale est aujourd'hui fixé à trois millions d'euros par sinistre et il est prévu de l'augmenter à huit millions d'euros . Le fonds de garantie ne serait donc amené à intervenir que si le sinistre est au moins supérieur à huit millions d'euros.

Jusqu'à huit millions d'euros, l'indemnisation doit donc être supportée par les sociétés d'assurance . Parce que la probabilité d'avoir à assumer un sinistre supérieur à trois ou six millions d'euros n'est pas nulle, les primes augmenteront mécaniquement à court terme . Ainsi, pour les contrats prévoyant actuellement un plafond de trois millions d'euros, les primes devraient augmenter de 20 à 25 % ; pour ceux dont le plafond est fixé à six millions, cette hausse devrait être de 5 %.

Il y a surtout lieu de s'inquiéter cependant sur l'évolution des primes d'assurance sur le moyen et le long terme . La multiplication des grands sinistres augmente le risque pour les sociétés d'assurances d'avoir, à l'avenir, à assumer des indemnisations d'un montant important. À ce titre, entre 2005 et 2010, ont été recensés 24 sinistres supérieurs à un million d'euros, dont trois dépassaient 3 millions d'euros, parmi lesquels figurait le plus important de tous, s'élevant à 7,5 millions d'euros. Ne pouvant plus limiter la couverture de garantie de leurs contrats à trois millions d'euros, comme cela est souvent le cas actuellement pour nombre de professionnels de santé qui présentent un risque élevé, les organismes d'assurance seront amenés à augmenter leurs primes. La fixation du seuil réglementaire de couverture minimale à huit millions d'euros pe ut donc encourager l'inflation des primes d'assurance.

Néanmoins, les règles de concurrence fixées par le droit de l'Union européenne semblent interdire que le seuil d'intervention du fonds de garantie soit abaissé . Beaucoup de contrats d'assurance offrent à ce jour une couverture de garantie allant jusqu'à huit millions d'euros ; de ce fait, fixer une réassurance obligatoire des professionnels de santé en-deçà de huit millions d'euros serait contraire à la libre-prestation de service.

Cela montre l'insuffisance du dispositif proposé , malgré ses autres qualités. Par conséquent, l'inflation des primes d'assurance des professionnels de santé doit être limitée par d'autres moyens. Une réforme plus en profondeur de la responsabilité civile médicale paraît souhaitable .

D. LA RÉFORME DE LA RESPONSABILITÉ MÉDICALE DOIT ÊTRE APPROFONDIE

Afin d' approfondir la réforme de la responsabilité médicale et ainsi limiter l'inflation des primes d'assurance des professionnels de santé , il s'agirait notamment de recourir à un référentiel commun pour la quantification des atteintes physiques et psychiques, d'harmoniser les missions d'expertise médicale transmises aux médecins, d'instaurer une nomenclature unique des postes de préjudices, etc.

E. LE « TROU DE GARANTIE » RÉSULTANT DE L'EXPIRATION DES CONTRATS D'ASSURANCE DOIT ÉGALEMENT DISPARAÎTRE

Le dispositif de couverture mutualisé des risques exceptionnels de responsabilité civile des professionnels de santé exerçant à titre libéral proposé dans le présent fait défaut à sa vocation première de combler tous les « trous de garantie » auxquels sont confrontés les professionnels de santé. En effet, le « trou de garantie » résultant de l'expiration du délai de validité de la couverture d'assurance n'est pas pris en charge par le fonds de garantie . Cette lacune est d'autant plus regrettable que l'ONIAM ne peut se substituer au professionnel de santé dans un tel cas ; par conséquent, si le professionnel n'est pas solvable, la victime se trouve dans l'impossibilité d'être indemnisée .

Il est donc nécessaire que ce « trou de garantie » soit pris en charge par le fonds de garantie. Seulement, cette extension des compétences du fonds ne peut être actée par voie d'amendement parlementaire du fait des règles de recevabilité financière posées par l'article 40 de la Constitution. C'est pourquoi votre rapporteur spécial souhaite que l'examen de la mission « Santé » en séance publique soit l'occasion d'aborder cette question avec le Gouvernement . Ce « trou de garantie » devrait être pris en charge par le fonds de garantie, dès lors qu'il s'agit de prendre en charge une responsabilité pour faute

Décision de la commission : sous réserve de ces observations visant à poursuivre et approfondir la réflexion sur la couverture des risques assumés par les professionnels de santé, votre rapporteur spécial vous propose d'adopter cet article sans modification.

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* ⁷ Rapport sur l'assurance responsabilité civile des professionnels de santé, 24 février 2011.

* ⁸ Cass. ass. plén. 17 novembre 2000, Perruche (Bull. n° 457)

* ⁹ Dans les arrêts CEDH 6 octobre 2005, Draon c/ France et Maurice c/ France .

* ¹⁰ Article D. 1142-1 du code de la santé publique.

* ¹¹ Rapport de Jean-Pierre Door fait au nom de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l'Assemblée nationale, n° 464 (XII ^e législature), 11 décembre 2002, p. 8.

* ¹² Décision n° 2011-640 DC du 4 août 2011, loi modifiant certaines dispositions de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, cons. 32.