Bicentenaire du Code pénal

LE CODE PÉNAL FACE AUX
PROGRÈS TECHNIQUES ET SCIENTIFIQUES

Eric DEZEUZE,
avocat, Cabinet Bredin Prat,
professeur associé à l'Université Paris Descartes

L'occasion de ces deux cents ans écoulés depuis l'adoption par la France de son deuxième code pénal nous a déjà conduits à méditer sur les empreintes que le temps et l'histoire ont inscrites sur cet ouvrage. Le cours de ces deux siècles est marqué, pour le meilleur et trop souvent pour le pire, par l'emprise des idéologies sur le destin des hommes et par les cataclysmes qu'elles ont provoqués. Mais ces deux siècles révolus sont aussi caractérisés, de façon inédite dans l'histoire du genre humain, par l'accélération vertigineuse des progrès scientifiques et techniques, porteurs pour l'humanité des plus grands essors et espoirs suscités depuis son apparition. Songeons-y quelques instants : de 1810 à 1986, la France (pour nous y tenir égocentriquement) était passée, comme le soulignait M. le Président Badinter dans son exposé des motifs de la loi portant réforme du code pénal, « du temps des diligences à celui de la fusée Ariane ». Nous pourrions ajouter aujourd'hui, en 2010, qu'elle est passée du temps des diligences à celui de la société numérique globale, à celui du génome humain séquencé, à celui des nanotechnologies... Le XIX ^e siècle qui a vu naître le code napoléonien a ainsi connu les deux révolutions industrielles, l'apparition de sources d'énergie jusqu'alors inconnues ; il a vu éclore des disciplines scientifiques nouvelles, telles, la génétique ou la psychiatrie. Le XX ^e siècle, quant à lui, a enfanté les révolutions de la physique, de la chimie, de la biologie, de la génétique, de l'informatique.

A l'éclosion et au développement de chacune des découvertes dont ces sciences ont été porteuses, ou de leurs applications techniques, a été associé un progrès pour une partie de l'humanité : santé, améliorations des conditions matérielles de vie, progression et diffusion du savoir... ^Mais le pénaliste, on le sait, est bien souvent plus hobbesien que rousseauiste. Au lieu de se féliciter des avancées humaines et sociales portées par l'évolution de ces sciences et techniques, il ne peut s'empêcher de méditer sur les déviances et les malheurs consécutifs dont elles sont porteuses. C'est à ce travers que je ne vais pouvoir m'empêcher de céder. Les sciences et techniques nouvelles ont ainsi, hélas, trop souvent été détournées, à des fins de destruction de l'homme ou de son environnement, d'asservissement des peuples ou des individus, ou instrumentalisées en vue d'appropriations ou enrichissement malhonnêtes. De ces déviances, de ces atteintes à la sécurité, aux personnes ou aux biens entraînées par les progrès scientifiques et techniques, le droit pénal a donc dû se saisir, par adaptation des lois répressives existantes, ou par adoption de textes nouveaux. Ces phénomènes ont déjà attiré l'attention des pénalistes, et plusieurs auteurs réputés y ont consacré leurs réflexions ^{413 ( * )} .

Tel n'est pas l'objet exact de mon propos dans le cadre qui nous réunit aujourd'hui. Je ne vous propose pas ici d'embrasser tous les aspects de l'impact du progrès technique et scientifique sur le droit pénal français, ce qui nous aurait conduit à nous intéresser aux évolutions du droit pénal induites par les nouvelles technologies, notamment en nous interrogeant sur les nouvelles incriminations suscitées par les dangers et menaces découlant des sciences et techniques nouvelles. Puisque nos efforts sont consacrés en ces lieux à ce monument qu'est le code pénal, je concentrerais plus modestement mes propos, par une approche peut-être excessivement formaliste, à l'impact du progrès technique et scientifique sur les principes de droit pénal et les incriminations successivement codifiés au sein de ce recueil. Une telle approche, qui privilégie le siège de la loi plutôt que sa nature, nous imposera de nous interroger sur les raisons et la portée de l'inclusion de telle ou telle règle de droit pénal en ce code, et donc sur la fonction même du code pénal par rapport aux autres sources formelles du droit pénal, mais aussi par rapport aux autres codes. Elle nous incitera à nous interroger sur le rang de la valeur sociale dont la protection et poursuivie à travers la répression pénale, rang que traduit l'inscription d'une incrimination dans le code pénal plutôt que dans tel autre code. Elle nous conduira aussi à nous intéresser à la portée de la gravure d'une incrimination dans telle ou telle partie du code pénal lui-même.

Dans cette quête, il nous faudra vérifier si le code pénal a été le réceptacle naturel des législations destinées à intégrer les progrès scientifiques et techniques et à réprimer les agents tentés de détourner ces sciences et technologies de ce que devrait être leur finalité : le bienfait et le progrès de l'humanité. A cet égard, deux impératifs semblent avoir tenaillé le législateur dans ses réflexions sur l'adaptation de notre code pénal à l'évolution des nouvelles formes de criminalité. Le premier de ces impératifs est celui de son adaptation aux nouveautés des temps. Je citai il y a quelques instants quelques mots de la phrase de Robert Badinter, dans l'exposé des motifs de la loi portant réforme du code pénal : il s'agissait pour le Parlement de se pencher sur un code nouveau qui devait tenir compte des mutations de la criminalité « entre le temps des diligences et celui de la fusée Ariane » ^{414 ( * )} . ^Mais à cet impératif d'adaptation, a fait pendant une autre préoccupation : celle de la permanence du code, qu'exprimaient les codificateurs de 1810, en appelant que le code pénal soit, non pas la compilation exhaustive de l'ensemble des incriminations pénales ayant cours, mais un regroupement des règles générales et permanentes susceptibles d'être appliquées à tous les citoyens ^{415 ( * )} . Or, pour répondre à ce voeu de permanence, le code pénal devait pouvoir s'adapter aux évolutions techniques et sociales. Cette exigence d'adaptabilité est traduite dans l'exposé des motifs du projet de réforme du code pénal, élaboré en 1934 à partir des travaux de la commission Matter : « Moderniser le code pénal, en conservant tout ce qui a résisté à l'épreuve d'une expérience plus que séculaire ; rester dans la véritable tradition législative en rédigeant des textes suffisamment précis pour éviter toute incertitude dans leur application et assez souples en même temps pour s 'adapter à l'évolution des moeurs et aux progrès de la science ; éviter les concepts abstraits et les distinctions sans utilité pratique ; profiter de la refonte de la loi pénale fondamentale pour construire une oeuvre plus méthodique et mettre fin aux controverses qui divisent encore la jurisprudence et la doctrine » ^{416 ( * )} .

Le bref survol de la confrontation des deux siècles de la vie de notre code pénal aux progrès scientifiques et techniques permet de constater que ces deux préoccupations ne sont pas restées vaines. L'observateur ne peut ainsi qu'être convaincu de la permanence véritable du code pénal (A -), auquel les innovations de la science et des techniques n'ont imposés que d'assez rares adaptations nécessaires (B -).

I - LA PERMANENCE DU CODE PENAL FACE AU PROGRES SCIENTIFIQUE ET TECHNIQUE

L'examen des évolutions du code pénal au cours de ces deux siècles permet de constater que le code pénal n'a pas été bouleversé par les révolutions scientifiques et techniques des XIX ^e et XX ^e siècles. Sa permanence s'est manifestée par trois attitudes du législateur : une résistance aux progrès des sciences nouvelles (A-) ; une résistance par absorption des progrès - et une résistance par dissémination des incriminations nouvelles (B-).

A - LA RÉSISTANCE DU CODE PÉNAL ET DES PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT PÉNAL AU DÉVELOPPEMENT DES SCIENCES DE L'HOMME

Un premier constat frappe l'observateur. Droit de l'humain par excellence, droit centré sur le délinquant, qu'il définit et qu'il sanctionne, les principes fondamentaux du droit pénal classique, traduits dans le code pénal de 1810, auraient pu être, si ce n'est ébranlés, mais à tout le moins sensiblement influencés par la naissance, le développement et les progrès des sciences de l'homme au cours des XIX ^e et XX ^e siècle. Tel n'a pas été le cas. Il est intéressant de le vérifier à la lumière des exemples que nous offrent l'anthropologie criminelle et la psychiatrie. Les recherches et théories criminologiques aboutissant au concept de défense sociale n'ont pas entamé le principe de légalité, ni bouleversé l'architecture du code pénal (1) ; les progrès de la psychiatrie n'ont pas non plus entamé les principes classiques de la responsabilité pénale exprimés depuis le code napoléon (2).

1. La résistance du principe de légalité aux écoles criminologiques positivistes et à l'anthropologie criminelle :

Le constat a été formulé lors de nos travaux d'hier. Le droit pénal français et le code pénal sont restés ancrés aux principes classiques du droit pénal, au premier rang desquels figure le principe de la légalité criminelle et celui de l'incrimination de l'acte plutôt que de la dangerosité de l'individu.

Le principe de légalité des délits et des peines est l'un des socles du droit pénal classique et libéral ^{417 ( * )} . Exprimé dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 (« La loi ne doit établir que les peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée »), ce principe a été repris par l'article 4 du code pénal de 1810 ^{418 ( * )} dont la formule demeure fameuse : « Nulle contravention, nul délit, nul crime, ne peuvent être punis de peines qui n'étaient pas prononcées par la loi avant qu'ils fussent commis ». Le code pénal de 1992 a reformulé la règle à son article 111-3 : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement. Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi si l'infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l'infraction est une contravention ».

Pourtant, le principe de légalité s'est vu vigoureusement remis en cause au début du XX ^e siècle et à la veille de la seconde guerre mondiale, où il a subi de sérieuses attaques sur le terrain doctrinal et législatif ^{419 ( * )} . La règle traditionnelle était un des piliers du droit pénal libéral, conçu comme l'un des outils d'une société protectrice de l'individu, réputé libre, raisonnable, doté de droits naturels et inaliénables. Lorsque des temps sombres ont promu des doctrines déniant cette conception de l'homme et de son rapport avec la société, il était fatal que ce principe fût lui-même remis en discussion ^{420 ( * )} .

Sur le plan scientifique, les idées dérivées des théories de l'école positiviste italienne et de l'anthropologie criminelle, ont porté des coups de boutoir au principe de légalité dans diverses législations et ont imprimé leur marque sur le droit de la peine ^{421 ( * )} . L'on sait que pour les positivistes - dont les représentants les plus mémorables sont Cesare Lombroso, inventeur du fameux «criminel né », Enrico Ferri, Rafaele Garofalo - le délit, envisagé comme une notion juridique, est placé au second plan pour se voir substituer l'étude du délinquant. Ainsi, pour ces auteurs, le libre arbitre est un leurre, et la responsabilité un concept creux : l'homme est déterminé, déterminé par ses gènes, sa constitution physico-psychique, déterminé par son environnement familial, par son environnement social. Il est mû par ces facteurs endogènes et exogènes, et ne saurait donc être ni responsable, ni amendable, notions morales extérieures au déterminisme scientifique à la base du crime. C'est, pour reprendre l'expression de Lacassagne, fondateur de l'anthropologie criminelle, un « microbe social » dont il convient de préserver la société. Dès lors le droit de punir ne repose pas sur un contrat social rompu par le délinquant et appelant une sanction, convenue par avance dans ce contrat, mais sur un impératif unique : la nécessité de protéger la société contre le criminel. Les mesures d'éradication du criminel sont parfaitement envisageables, quand bien même celui-ci ne serait pas encore passé à l'acte. La science, selon ces vues, permettrait d'identifier la dangerosité du délinquant avant même qu'il ne commette son crime. L'on se souvient que Lombroso avait bâti sa typologie des délinquants en distinguant le criminel né, le criminel aliéné, le criminel passionnel, le criminel d'occasion et le criminel d'habitude, chacune de ces catégories de malfaiteurs appelant un traitement pénal distinct ^{422 ( * )} . Les positivistes rejetaient ainsi, comme abstrait et artificiel, le principe de légalité, et cherchant à réprimer l'acte mauvais en soi plutôt que mauvais en vertu de la loi.

La revendication scientifique de ces théories et leur traduction dans des législations d'Etat voisins ^{423 ( * )} a soulevé en France, avant la seconde guerre mondiale, des débats passionnés autour de la règle nullum crimen, nulla poena sine lege et ont généré une littérature abondante ^{424 ( * )} . Elle n'a cependant eu aucun écho dans le code pénal français, qui est resté attaché au principe de légalité (y compris sous les heures les plus sombres de la seconde guerre mondiale, où le régime vichyssois n'a pourtant pas reculé devant l'adoption de lois répressives xénophobes ou racistes aux antipodes de la tradition républicaine ^{425 ( * )} ). Heureuse résistance, donc, du législateur et de ce vieux code, face aux remises en causes d'un principe protecteur de la liberté individuelle portées par un courant aux claires revendications scientifiques ^{426 ( * )} . Heureuse, disais-je, même si cette résistance s'est également longtemps manifestée en négligeant l'individualisation de la peine, prônée par les positivistes, et les notions plus moderne de traitement et de resocialisation prônées par le mouvement de la Défense sociale nouvelle ^{427 ( * )} .

En revanche, une résurgence des idées positivistes et un regain du concept de dangerosité peuvent être identifiés dans la promotion de mesures de sûreté destinées à prévenir la récidive (telles celles prévues par la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité qui a institué le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes (FIJAIS) afin de prévenir la récidive des délinquants sexuels par l'enregistrement de l'identité et des adresses de ces derniers. Surtout, les personnes définitivement condamnées pour un crime ou pour un délit puni de dix ans d'emprisonnement sont tenues de signaler semestriellement leur adresse en se présentant auprès d'un service de police ou de gendarmerie pendant une durée de trente ans. Mais aussi les mesures de sûreté prévue contre les criminels aliénés mentaux par la loi du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté ^{428 ( * )} .

Relevons que le code pénal de 1992, en réaffirmant le principe de légalité à son article 111-3, l'a prolongé en donnant forme législative à son corollaire, le principe de l'interprétation stricte de la loi pénale, formulé à l'article 111-4 ^{429 ( * )} . Légalité des délits ; interprétation stricte de la loi pénale. Ces principes, nous allons le voir, vont être un fil conducteur de notre exploration de l'accueil du progrès scientifique et technique par notre biséculaire code.

2. Le principe de responsabilité confronté aux progrès de la psychiatrie : trouble mental et responsabilité pénale

Le code pénal, socle du droit pénal général classique, n'a pas plus été ébranlé par les réflexions et critiques autour de la notion traditionnelle de responsabilité pénale provoquée par les travaux des aliénistes et de psychiatres tout au long des XIX ^e et XX ^e siècle ^{430 ( * )} .

a) Une longue tradition juridique s'est opposée à ce qu'une responsabilité pénale soit reconnue aux aliénés mentaux ^{431 ( * )} . L'on se souvient ici de la formule fameuse de l'article 64 du code pénal de 1810 : « Il n'y a ni crime ni délit lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l'action, ou lorsqu'il a été contraint par une force à laquelle il n'a pu résister ». Etait ainsi institué un système binaire : aliéné mental, le délinquant était irresponsable et ne pouvait donner lieu à une quelconque sanction ni mesure judiciaire. Tout au plus, s'il était dangereux, pouvait-il faire l'objet d'une mesure d'internement d'office de la part du préfet. Si en revanche il n'était pas dément, sa responsabilité pénale était totale dans un système qui ne connaissait pas encore les circonstances atténuantes. La formulation du code pénal était néanmoins impropre et équivoque ^{432 ( * )} : la notion de démence, d'abord, était psychiatriquement trop restreinte car, médicalement, elle s'applique à une forme particulière d'aliénation mentale, caractérisée par la déchéance progressive et irréversible de la vie psychique. Or, les fondateurs de l'école psychiatrique française, notamment Pinel puis Esquirol, ont mis en évidence des formes de désordre mental, telle la monomanie ^{433 ( * )} , qui n'étaient en rien assimilables à la démence : sujet à ces états, le sujet est entraîné à des actes que sa raison et son sentiment ne déterminent pas, que sa conscience réprouve, mais que sa volonté n'a pas la force de réprimer ^{434 ( * )} . Ainsi, pour Esquirol, le délinquant, frappé d'une « monomanie sans délire », doit être considéré comme non responsable ^{435 ( * )} ... Considération qui heurtait à l'époque le sens commun, et celui des juristes, puisqu'en ce temps, ainsi qu'Esquirol le reconnaissait lui-même, « le public et même les hommes très instruits ignorent qu'un grand nombre de fous conserve la conscience de leur état... que plusieurs tiennent des discours sensés et même justifient leurs actions par des motifs très plausibles » ^{436 ( * )} . Le concept de dégénérescence ^{437 ( * )} , promu par Morel, au mitan du XIX ^e siècle, puis prolongé par Magnan et Legrain, va prendre le relais de celui de monomanie, et va alimenter les débats autour de la responsabilité de délinquants ne présentant pas les signes évidents de l'aliénation mentale (le dégénéré est une catégorie très hétérogène incluant les idiots et les imbéciles, mais également les génies scientifiques ou littéraires, et les auteurs et praticiens qui s'y intéressent les considèrent généralement comme pénalement responsables).

Confrontés à ces éclairages nouveaux de la psychiatrie, les juristes sont convenus que la démence au sens de l'article 64 devait être entendue en un sens plus populaire que médical, comme toute forme de folie ^{438 ( * )} . La jurisprudence a rapidement étendu la cause d'irresponsabilité prévue pour la démence à toute autre forme d'aliénation mentale ^{439 ( * )} .

Les progrès de l'aliénisme de la psychiatrie et de la psychologie, s'ils ont soulevé des débats autour de la responsabilité de la personne en proie à telle ou telle forme de désordre mental, n'ont toutefois pas provoqué de révision du concept classique d'irresponsabilité pénale. Tout au plus ont-ils conduit, en permettant une détection plus fine et certaine de cas de démence, à étendre le champ de l'irresponsabilité, comme le déplorait Tarde en constatant l'impact des travaux d'Esquirol et Pinel, et le risque de voir cette logique poussée à une assimilation complète du criminel à l'aliéné ^{440 ( * )} . ^Mais en dépit de certains travaux d'experts médicaux ^{441 ( * )} , la responsabilité atténuée n'a pas trouvé de traduction juridique en droit pénal.

Néanmoins, une circulaire ministérielle (due au Ministre Chaumié) du 12 décembre 1905 a invité les experts psychiatres à rechercher dans quelle mesure ces anormaux mentaux devaient ressortir à une « responsabilité atténuée ». L'habitude s'était alors instaurée de faire bénéficier ces délinquants des circonstances atténuantes, à l'époque où ce facteur de mesure de la peine existait encore. Une telle solution pragmatique a néanmoins fait l'objet d'importantes critiques : traiter le malade mental comme un responsable partiel, c'était se livrer à une « mathématique déplorable ». En outre, la pratique négligeait la défense sociale, puisque l'infliction de peines atténuées pouvait ne pas correspondre à une certaine dangerosité du sujet, ni à la nécessité potentielle de soins. Puni malgré tout par l'emprisonnement, même s'il était amoindri par le jeu des circonstances atténuantes, le délinquant anormal mental risquait de voir son état aggravé par l'absence de prise en charge médicale durant le temps de sa détention.

A l'inverse, le mouvement « Anti-psychiatrie » dans les années 1970, puis le Syndicat de la Psychiatrie ont prôné la responsabilité du délinquant aliéné, et certains juristes ont même proposé une suppression de tout statut juridique d'exception du fou ^{442 ( * )} . L'irresponsabilité pénale du fou n'est d'ailleurs pas une fatalité législative, même si c'est le modèle largement dominant en Europe ^{443 ( * )} : ainsi, le système pénal suédois, depuis 1965, ne retient plus la folie comme une cause d'irresponsabilité, mais l'aliéné mental est en revanche exposé à des peines particulières ^{444 ( * )} . Les écoles psychiatriques modernes considèrent en effet que le malade mental, même inconscient au sens de la loi, n'est pas inaccessible à la sanction et que dans l'intérêt même de son traitement la portée symbolique de la sanction a une place et un rôle ^{445 ( * )} .

b) Ces débats passionnants ^{446 ( * )} n'ont eu guère d'impact sur notre système pénal lors de l'adoption du code pénal nouveau. L'article 122-1 du code de 1992 s'est contenté en effet de toiletter l'ancien article 64, et en précise la portée : « N'est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte au moment des faits d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes ». Comme le soulignent les auteurs, cette formulation se contente d'enfin appeler les choses par leur nom, plus scientifiquement rigoureux, et n'a rien changé au sort des personnes atteintes d'une aliénation mentale. ^Mais la formule permettra plus aisément de tenir compte de l'évolution des sciences psychiatriques et neurologiques pour englober des concepts nouveaux ^{447 ( * )} .

Le code pénal de 1992 a cependant apporté un éclairage du régime des malades mentaux qui, sans être en état d'aliénation mentale, sont néanmoins sujets à des troubles psychiques ou à des déficiences mentales durables qui les empêchent d'apprécier le caractère délictueux de leurs actes. Dans le système du code pénal de 1810, en vigueur, ces « anormaux » mentaux (terme décrié par la psychiatrie moderne ^{448 ( * )} ), à défaut de pouvoir être qualifiés de déments, s'exposaient à une pleine et entière responsabilité pénale.

L'article 122-alinéa 2 du code pénal n'a pourtant pas modifié la solution antérieure : il dispose que « la personne atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes demeure punissable ; toutefois, la jurisprudence tient compte de cette circonstance lorsqu'elle détermine la peine et en fixe le régime ». L'on constate donc que le trouble mental altérant le discernement sans l'aliéner n'est pas une cause légale d'atténuation de la responsabilité, ni une cause légale d'atténuation mécanique de la peine. Le juge est uniquement invité à tenir compte de cette altération dans la détermination de la peine (dont, en tenant compte de ce facteur, il modulera le quantum, ou les peines complémentaires, qu'il aménagera d'un sursis avec mise à l'épreuve avec obligation de soins, d'une période de sûreté en matière criminelle). On a toutefois pu saluer cet article comme la marque d'intérêt du législateur, après plus de 180 ans de silence, et de progrès de la science psychiatrique, sur le sort des « demi-fous » ^{449 ( * )} .

On le constate, les réflexions scientifiques n'ont donc pas ébranlé le système de responsabilité prévu à notre code pénal. Sur le plan juridique, tout reste identique sur le terrain de la responsabilité pénale et le système du « tout ou rien » ^{450 ( * )} demeure de rigueur.

La seule révolution véritable en la matière s'est traduite non pas sur le terrain du droit pénal (et elle n'a donc pas été inscrite dans le code pénal) mais sur le terrain de la procédure pénale. La loi n° 2008-174 du 25 février 2008 ^{451 ( * )} , répondant bien plus aux aspirations des victimes de délinquants frappés d'aliénation mentale qu'à des préoccupations touchant au traitement de ces derniers, a introduit dans notre droit une forme de « procès des fous ». Désormais, non-lieu, relaxe ou acquittement fondés sur l'aliénation mentale disparaissent : la juridiction (d'instruction ou de fond) saisie se prononce sur la caractérisation des faits reprochés au sujet aliéné, et si ce dernier a commis ces faits, la juridiction les constate, puis déclare le sujet irresponsable pénalement en raison d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement (articles 706-119 et s. du code de procédure pénale). Nouveauté réelle dans un système qui jusqu'alors soustrayait du juge l'irresponsable mental, qui ne relevait que de mesures administratives, la justice peut désormais prononcer des mesures de sûreté (articles 706-135 et s.), telle l'hospitalisation d'office en établissement psychiatrique, outre diverses autres mesures comparables aux peines complémentaires infligées aux délinquants responsables. La même loi a également prévu, pour les crimes les plus graves, la possibilité de soumettre les condamnés présentant un état de dangerosité, à des mesures de rétention de sûreté après l'achèvement de leur peine. Ainsi, comme on le constate, ces dispositions, qui ont pu être ressenties comme une « victoire posthume de Lombroso et Ferri » ^{452 ( * )} , épargnent le code pénal et n'ont provoqué qu'une nouvelle métamorphose du code de procédure pénale, tapisserie complexe soumise aux tissages et détissages incessants d'un législateur Pénélope.

Aucun bouleversement, en définitive, du code pénal, induit par ces sciences apparues au XIX ^e que sont la médecine mentale et l'anthropologie criminelle. Mais à l'inverse de cette résistance du code pénal au progrès scientifique et technique, notre code a parfois su absorber les avancées de la science: nous allons le vérifier en nous attardant sur l'application des incriminations existantes aux nouvelles sciences ou techniques.

B - L'ABSORPTION DU PROGRÈS TECHNIQUE ET SCIENTIFIQUE PAR LE CODE PÉNAL : L'APPLICATION DES INCRIMINATIONS EXISTANTES AUX NOUVELLES SCIENCES OU TECHNIQUES

La question est classique en droit pénal de l'adaptation par interprétation d'un texte d'incrimination à des situations que ne pouvait pas envisager la loi qui l'a instauré. Le progrès technique s'accompagne souvent d'un effet d'aubaine pour quelques individus aussi réceptifs aux nouvelles technologies que peu dotés de scrupules. Ces personnes vont tirer toutes les capacités de l'outil nouveau pour en faire l'instrument ou l'objet d'une activité criminelle, qui n'est pas en tant que telle cernée par la législation existante.

Si, dans la conception classique du droit pénal, le texte définissant une infraction est d'interprétation stricte, il est bien connu que l'interprétation littérale de la loi connaît les limites qui découlent des qualités de cette loi. Celle-ci, d'expression générale, ne peut prévoir l'ensemble des situations particulières qu'elle est appelée à embrasser. Il est alors admis que, confronté à une disposition dépourvue de clarté, ou à une situation de fait qui, par anachronisme, ne pouvait pas entrer dans les prévisions du législateur, le juge pénal puisse s'écarter de l'interprétation littérale du texte et recourir à une méthode d'interprétation téléologique, fondée sur la recherche de la ratio legis . Cette méthode a ainsi permis de réprimer des agissements mettant en oeuvre des techniques ou inventions apparues après l'adoption du code napoléonien ^{453 ( * )} .

a) Il a ainsi suffi que le texte d'incrimination définisse de façon assez générale l'objet du délit, pour que le juge intègre dans la catégorie légale un objet qui était inconnu lors de la création de l'incrimination. Le juge, selon l'expression imagée du Conseiller Escande, a su recouvrer ce squelette de chair ^{454 ( * )} ...

Tel a été, pour les infractions portant atteinte aux biens, le cas de la « chose », soustraite dans le cadre du vol, remise dans le cadre de l'escroquerie, ou détournée ou dissipée dans le cas d'un abus de confiance ^{455 ( * )} .

Ainsi, pour ce qui concerne le vol, un débat célèbre est né du « vol d'électricité », l'électricité ayant été considérée comme un objet corporel : « L'électricité est livrée par celui qui la produit à l'abonné qui la reçoit pour l'utiliser ; elle passe, par l'effet d'une transmission qui peut être matériellement constatée, de la possession du premier dans la possession du second et doit dès lors être considérée comme une chose au sens de l'article 379 du CP pouvant faire l'objet d'une appréhension » ^{456 ( * )} . La qualification de contrefaçon a pour sa part été appliquée à la reproduction photographique de tableaux ^{457 ( * )} , ou à la diffusion par phonographe d'une oeuvre musicale ^{458 ( * )} , alors que l'article 425 de l'ancien code pénal, dans sa rédaction originelle, ne visait l'édition illicite par l'impression ou la gravure. De même, l'article 428 de l'ancien code pénal, qui frappait la représentation théâtrale illicite, a été étendu à l'émission radiophonique d'une oeuvre ^{459 ( * )} .

L'apparition de l'informatique et de l'internet et l'irruption d'une cybercriminalité ont également soumis les qualifications classiques du code pénal à l'épreuve de ces nouvelles technologies ^{460 ( * )} . Relevons à titre d'exemple l'application de la qualification de détournement de correspondance aux courriers électroniques, qui traduit la capacité des textes classiques à s'adapter aux formes contemporaines d'échanges d'écrits ^{461 ( * )} .

En matière d'atteintes à la personne, les qualifications classiques d'homicide intentionnel, et surtout d'homicide ou coups et blessures par imprudence, se sont bien entendu accommodé des moyens nouveaux par lesquels la mort ou les blessures avaient été infligées. Que l'imprudence, la négligence ou l'inobservation des règlements ayant provoqué des atteintes corporelles se manifestent par le maniement une brouette ^{462 ( * )} ou le pilotage d'un avion de ligne ^{463 ( * )} , ce sont toujours les traditionnelles qualifications correctionnelles ou contraventionnelles de coups et blessures par imprudence prévues hier aux articles 319, 320 et R. 40, 4°du code pénal ancien, et aujourd'hui aux articles 221-6, 222-19, 222-20 et R. 625-2 du code pénal qui seront accomplies pour embrasser des calamités modernes.

Parfois, le délit passe par l'usage d'un instrument ou d'un moyen déterminé. Ici encore, la généralité de sa définition peut permettre d'accueillir de récentes créations de la technique ou de la science. Ainsi, l'administration de « substances qui, sans être de nature à donner la mort, sont nuisibles à la santé » incriminée par l'article 318 du code pénal ancien et aujourd'hui par l'article 222-15 du code, a pu s'adapter à des matières inconnues du législateur napoléonien, en raison de la généralité de la formule. La qualification a pu de la sorte être appliquée au fait pour un ouvrier de dissimuler dans le véhicule de son chef de quart des substances radioactives ^{464 ( * )} . De même, cette la qualification a pu être appliquée à des transmissions virales, également inconnues par les codificateurs napoléoniens : a ainsi été considéré comme constitutif d'administration de substances nuisibles à la santé le fait de dissimuler volontairement son état de séropositivité pour avoir des relations sexuelles non protégées avec son partenaire qui a été finalement contaminé ^{465 ( * )} . L'on se souvient qu'en revanche, la Cour de cassation a refusé d'appliquer à la contamination par le virus de l'immunodéficience humaine la qualification d'empoisonnement, à défaut d'intention homicide de l'auteur ^{466 ( * )} .

b) ^Mais le principe d'interprétation stricte et l'interdiction classique de l'interprétation analogique ^{467 ( * )} ont conduit les juridictions pénales à ne pas étendre déraisonnablement les incriminations existantes à des situations qui s'éloignaient trop des prévisions du législateur.

La dématérialisation des biens a marqué l'une des limites des concepts existants du droit pénal : la chose susceptible d'appropriation, de détournement, de recel est classiquement conçue comme une chose matérielle. Des données, des informations ne relèveraient pas de cette catégorie et imposeraient donc au législateur d'élargir les textes d'incrimination existants. Ainsi, n'a pu être qualifié de chose susceptible d'être volée l'utilisation d'un minitel sans autorisation de l'abonné pour se livrer à des communications télématiques : de telles communications n'étant qu'une prestation de service insusceptible d'appropriation, elles n'entraient pas dans la catégorie des choses visées à l'article 379 du code pénal ancien ^{468 ( * )} . Identiquement, la Cour d'appel de Paris a considéré qu'une onde hertzienne, fût-elle porteuse d'un signal codé ou non, et dont l'énergie résiduelle peut être recueillie sur une antenne de réception disposée à cet effet, relève d'une nature immatérielle, et en l'absence d'un quelconque support qui fait qu'elle échappe à la maîtrise de son émetteur, elle ne peut être assimilée à une chose au sens de l'article 379 de l'ancien code pénal ^{469 ( * )} .

De même, et en dépit d'incitations doctrinales ^{470 ( * )} , une information n'a pas été considérée comme susceptible de faire l'objet d'un recel : tel a été le cas pour une information contenue dans un brevet, insusceptible de vol ^{471 ( * )} , ou de stipulations d'un contrat, qui ne peuvent faire l'objet d'un abus de confiance, le détournement n'étant punissable que s'il porte sur l'écrit support du contrat ^{472 ( * )} . La formule célèbre employée par la Cour de cassation dans l'arrêt qu'elle a rendu dans la mémorable affaire du Canard Enchaîné mérite d'être rappelée : « une information, quelle qu'en soit la nature ou l'origine, échappe aux prévisions tant de l'article 460 applicable jusqu'au 1 ^er mars 1994, que de l'article 321-1 du CP, entré en vigueur à cette date, qui ne répriment que le recel de choses et ne relève, le cas échéant, si elle fait l'objet d'une publication contestée par ceux qu'elle concerne, que des dispositions légales spécifiques au droit de la presse ou de la communication audiovisuelle » ^{473 ( * )} .

L'informatisation des services, et l'effacement de l'humain face à la machine, a de même traduit les limites des incriminations traditionnelles face à des techniques modernes. L'on se souvient ainsi que la Chambre criminelle de la Cour de cassation a refusé d'appliquer la qualification vol, ni quelque autre qualification pénale, à l'abus de distributeur automatique de billet commis par le titulaire d'une carte bancaire retirant des sommes supérieures à la provision disponible sur son compte ^{474 ( * )} . Pourtant, la Cour de cassation semble aujourd'hui plus favorable, alors même que la loi a élargi les incriminations pénales liées aux nouvelles technologies, à recourir aux qualifications générales (telles l'abus de confiance, ou le vol) du code pénal pour réprimer des détournements d'informations ^{475 ( * )} .

*

* *

L'on ne pourra clore ce survol de la permanence du code pénal face aux progrès scientifiques et techniques sans remarquer que l'un des facteurs principaux de cette permanence découle de la dissémination du droit pénal hors du code pénal lui-même. Ainsi, la grande majorité des incriminations créées au cours des dernières décennies ont été dispersées dans des lois particulières ou dans d'autres codes. Une telle dispersion du droit pénal est compréhensible, tant le législateur s'emploie à créer des incriminations nouvelles destinées à sanctionner des prescriptions techniques auxquelles elles sont indissociablement liées ^{476 ( * )} . Ce droit pénal technique, fruit des progrès techniques et scientifiques, a ainsi très largement proliféré en dehors du code pénal, dans des lois spéciales. En outre, le mouvement de la codification a également contribué à cette dissémination du droit pénal hors du code pénal. L'excroissance du droit pénal spécial se traduit ainsi désormais au sein de codes nouveaux ^{477 ( * )} : puisqu'un code est dédié à une règlementation technique particulière, la sanction pénale de la violation de ces normes spécifiques sera intégrée dans ce code dédié, plutôt que dans le code pénal. Voici quelques-unes des nombreuses illustrations de ce phénomène, que nous limiterons aux seuls crimes et délits, à l'exclusion des contraventions. Ainsi, la première codification directement liée à une innovation technique qui vient à l'esprit est certainement le code de la route (instauré par un décret du 27 mai 1927). Un autre mode de transport moderne, l'avion, invention déterminante de l'évolution des échanges humains et commerciaux du XX ^e siècle, a lui aussi donné naissance à son code spécialisé : le code de l'aviation civile (validé par une loi du 8 décembre 1972). Ou encore le code disciplinaire et pénal de la marine marchande, adopté par une loi du 17 décembre 1926, qui intéresse la police de la navigation et le droit social, qui vont être fusionnés au sein d'un code des transports (ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010). Le code de l'environnement (ordonnance n°2000-914 du 18 septembre 2000) est pour sa part le fruit des dangers de l'industrialisation sur l'eau, la terre et l'air... J'aurai réservé à la fin de cet inventaire subjectif et parcellaire le code de la santé publique. Ce produit de l'extraordinaire évolution des sciences biologiques et médicales et de leur encadrement par l'Etat pour bâtir ses politiques de santé publique, contient bien évidemment un important volet répressif destiné à sanctionner les pans de règlementation qu'il organise. Une telle luxuriance se combine toutefois, nous allons le voir dans quelques instants, avec des dispositions du code pénal touchant au même domaine.

L'on peut réfléchir à la nouvelle cartographie du droit pénal que dessine l'articulation entre code pénal et codes spéciaux. Il faut certainement voir dans cette appartenance d'une infraction à un code plutôt qu'un autre, comme y invite M. le Professeur Mayaud, « le signe d'une sensibilité politique, [ porteur ] de riches retombées en termes de valorisation sociale » ^{478 ( * )} ? Il est indéniable que les choix de codification traduisent la finalité d'une législation ou d'une réglementation et expriment une hiérarchie des valeurs protégées par le législateur. Ainsi, le code pénal regrouperait la somme des infractions heurtant le plus la conscience commune et serait le creuset, le réceptacle, des infractions « naturelles », pour reprendre la catégorie criminologique proposée par Garofalo, lorsque des codes spéciaux accueilleraient plutôt des infractions à des législations plus techniques, et seraient plus naturellement le lieu d'élection de ce que la doctrine criminologique qualifie de « crimes conventionnels ». La distinction est certes grossière (le code pénal regorge d'infractions autres que « naturelles », au sens garofalien du terme). ^Mais il n'est pas vain, ne serait-ce que dans une optique légistique et pédagogique, d'admettre que les infractions considérées comme réprimant les atteintes aux valeurs supérieures de notre société ont plutôt vocation à être gravées au sein du code pénal que dans des codes à vocation moins générale et moins essentielle au lien social.

Ceci nous permet d'aborder l'accueil par le code pénal des infractions créées pour répondre aux déviances générées par les progrès de la science et des techniques.

II - L'IRRUPTION DU PROGRES DANS LE CODE PENAL : LES MODIFICATIONS DU CODE PENAL IMPOSEES PAR LE PROGRES SCIENTIFIQUE ET TECHNIQUE

Les limites de l'interprétation de la loi pénale qui viennent d'être examinées, mais aussi la nécessité de réaffirmer la protection juridique de valeurs face à de nouveaux dangers, ont imposé des adaptations et des modifications du code pénal, alors même que ces progrès et dangers faisaient l'objet d'une réglementation spéciale, éventuellement accueillie dans des codes spéciaux, l'une et les autres dotés d'un arsenal pénal.

Ces adaptations nécessaires du code étaient clairement anticipées et programmées par les rédacteurs du code pénal de 1992, mais elles demeurent embryonnaires. Les réformateurs du code pénal, durant les travaux ayant abouti à notre code actuel, avaient en effet un temps envisagé d'y intégrer tout le droit pénal spécial « technique » ^{479 ( * )} . ^Mais cette tâche titanesque a dû être différée. Comme l'ont reconnu le Parlement et le Gouvernement, à cet égard, la réforme du code pénal n'est pas encore achevée ^{480 ( * )} . Quoi qu'il en soit, le titre V ouvert dans le nouveau code lors de sa création, est destiné à recevoir, comme son intitulé l'indique, tous les « autres crimes et délits » de notre droit. Toutefois, à l'entrée en vigueur du code nouveau, le 1 ^er mars 1994, ce titre était quasiment vide : il ne comportait que deux articles relatifs... aux sévices graves ou actes de cruauté contre les animaux. A ce jour, le livre V du code pénal n'a eu qu'une occasion d'accueillir une catégorie nouvelle d'infractions : les infractions en matière d'éthique biomédicale, introduites par la loi du 29 juillet 1994 ; nous y reviendrons.

Cette extension du code pénal par l'adjonction d'incriminations techniques, en dépit de l'apparition de codes spéciaux, que nous avons évoquée il y a quelques instants, peut s'expliquer par la technique des correspondances entre « code pilote » et « code suiveur » ^{481 ( * )} : une disposition pénale est insérée dans un code dit « pilote », et est reproduite dans le code « suiveur » qu'est souvent le code pénal ; la modification de la disposition « pilote » entraînera modification mécanique de la disposition « suiveuse ». Le code pénal nous offre plusieurs exemples de cette méthode : ainsi, la loi du 29 juillet 1994 sur la bioéthique, que nous allons évoquer dans quelques instants, sont des dispositions « pilotes » et ont été reproduites, comme dispositions « suiveuses » dans le code de la santé publique.

Quoi qu'il en soit, si le code pénal a pu depuis sa création, accueillir des infractions nouvelles liées aux progrès techniques ou scientifiques, ces apports ont pu se réaliser parfois par adjonctions raisonnée de blocs cohérents (A -) et, plus souvent, par irruptions anecdotiques (B -).

A - L'ACCUEIL RAISONNÉ PAR LE CODE PÉNAL D'INFRACTIONS PORTÉES PAR DES NOUVELLES SCIENCES OU TECHNIQUES

Les principales irruptions dans le code pénal d'incriminations découlant de sciences et techniques nouvelles sont très récentes, à l'aune des deux siècles qui nous intéressent. Elles ont été provoquées à partir de la fin des années 1980 par l'apparition de la cybercriminalité (1-) et de la bioéthique (2-). Attardons-nous y quelques instants, sans qu'il soit question de décrire par le détail ce très riche droit pénal spécial.

1. Les infractions en matière informatique, dans l'ancien et dans le nouveau code pénal

L'invention de l'informatique et son explosion à l'orée des années 1960 ont très rapidement engendré une « délinquance informatique », qui a suscité études criminologiques, dès le début des années 1970, et la conscience d'une nécessité d'adapter une législation pénale n'offrant pas d'incriminations adaptées à des délits caractérisés par une immatérialité, une instantanéité, une délocalisation, susceptibles de désorienter les pénalistes ^{482 ( * )} . Certes la loi n° 88-15 sur l'informatique, les fichiers et les libertés du 6 janvier 1978 avait créé des infractions pénales spécifiques, dont l'objet essentiel était de sanctionner les dispositions de fond relatives à la création et la tenue de fichiers informatiques. ^Mais la réaction pénale face à cette forme nouvelle de délinquance s'organisait par le recours, ou plutôt la tentative de recours, aux incriminations traditionnelles du code pénal, telles le vol, l'escroquerie ou l'abus de confiance. Nous avons déjà évoqué les limites de la répression qu'imposait l'application bien entendue par les juridictions pénales du principe de légalité ^{483 ( * )} . Le constat s'est finalement imposé que, face au développement de la cybercriminalité, le droit pénal de l'informatique était encore pratiquement inexistant en France dans le domaine de la protection des biens, et qu'un véritable vide juridique apparaissait dans les domaines de l'accès sans droit aux données ou programmes informatiques, de la captation ou de la destruction sans droit de ces données ou programmes ^{484 ( * )} .

Le législateur est donc intervenu pour créer de nouvelles incriminations spéciales, par la loi n° 88-19 du 5 janvier 1988 sur les fraudes informatiques ^{485 ( * )} .

Cette loi mérite que l'on s'y attarde quelques instants. D'abord en ce qu'elle est source d'un véritable droit pénal spécial de l'informatique, traduisant l'appréhension du progrès par le droit pénal. ^Mais surtout, en ce que le législateur a fait le choix d'intégrer cette législation spéciale dans le code pénal, marquant ainsi sa volonté de rattacher ce pan du droit pénal, non pas au droit pénal technique proliférant hors du code, mais bien plutôt au droit pénal commun ^{486 ( * )} . La loi a ajouté au titre II du livre III de l'ancien code pénal un chapitre III intitulé « De certaines infractions en matière informatique », rajoutant ainsi, au sein des « crimes et délits contre les particuliers » une catégorie nouvelle, au côté des « crimes et délits contre les personnes » et des « crimes et délits contre les propriétés » : les infractions informatiques. La loi a ainsi créé l'infraction d'accès ou maintien frauduleux dans un système de traitement automatisé de données (article 462-2 al. 1 de l'ancien code pénal), aggravée lorsque cet accès ou ce maintien ont provoqué la suppression ou la modification des données contenues dans le système, ou encore l'altération du fonctionnement de ce système (article 462-2 al. 1 de l'ancien code pénal). Ont également été instaurés le délit d'introduction ou de suppression illicite et intentionnelle de données dans un système de traitement automatique de données (article 462-4 ancien code pénal), ainsi que celui de falsification de documents informatisés de nature à causer préjudice à autrui (article 462-5 et 462-6 ancien code pénal) ^{487 ( * )} . La loi du 5 janvier 1988 a enfin incriminé le fait d'entraver ou fausser intentionnellement au mépris des droits d'autrui le fonctionnement d'un traitement automatisé de données (délit de sabotage informatique, prévu à l'article 462-3 aCP).

L'irruption dans le code pénal, sous l'impulsion du progrès technique, d'une nouvelle catégorie d'infractions contre les personnes s'est prolongée à l'occasion de l'adoption du nouveau code pénal en 1992. Les fraudes informatiques ont été reprises dans le nouveau code, mais le législateur a adopté à cette occasion une approche différente de la nature des incriminations créées par la loi de 1988 : d'infractions contre les particuliers, elles ont désormais été classées, au sein des crimes et délits contre les biens (Livre III du code pénal). Elles apparaissent désormais, parmi les « autres atteintes aux biens » (Titre II), aux côtés du recel et autres infractions assimilées, et aux côtés des destructions, dégradations et détériorations, comme « atteintes aux systèmes automatisés de traitements de données » (articles 323-1 à 323-7 CP). Ces incriminations ont d'ailleurs été revisitées par la loi du 24 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, qui a créé de nouveaux délits et aggravé les sanctions encourues ^{488 ( * )} .

En revanche, le code pénal nouveau a accueilli en son sein les principales infractions de la loi « Informatique et Liberté » du 6 janvier 1978, qui ont été classées parmi les atteintes à la personne humaine (Livre II, Titre II, du code pénal), et considérées comme des atteintes à la personnalité (chapitre III), résultant des fichiers ou traitement informatisés (articles 226-16 à 226-24 du code pénal) ^{489 ( * )} .

Ces dispositions ont été modifiées et complétées à plusieurs reprises, et notamment par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004, relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel. Cette loi traduit une sévérité accrue de la répression (des peines de cinq années d'emprisonnement et 300.000 euros d'amende sont souvent prévues), par l'extension du champ d'application des incriminations et l'alourdissement des sanctions fulminées. L'essentiel des incriminations instaurées par ces textes consiste en la violation des règles édictées par la loi de 1978 sur l'informatique et les libertés. D'ailleurs, l'article 50 de la loi de 1978 découlant de sa réforme par la loi du 6 août 2004, procède à la technique du renvoi, en disposant que « les infractions aux dispositions de la présente loi sont prévues et réprimées par les articles 226-16 à 226-24 du code pénal ».

Ainsi, est réprimé (articles 226-16 et s. CP) le fait de procéder ou de faire procéder à des traitements de données à caractère personnel sans respecter les formalités préalables à leur mise en oeuvre, qui, bien que le texte d'incrimination ne le précise point, sont définies par les articles 22 et suivants de la loi de 1978. L'article 226-17 incrimine quant à lui le fait de procéder ou faire procéder à un traitement de données à caractère personnel sans mettre en oeuvre les mesures préventives prévues à l'article 34 de la loi de 1978, qui impose au responsable du traitement de prendre toutes précautions utiles pour préserver la sécurité des données (instauration de codes, de clés d'accès...). L'article 226-18 réprime pour sa part le fait de collecter des données à caractère personnel par un moyen frauduleux, déloyal ou illicite, quand l'article 226-18-1 incrimine la collecte de données en dépit de l'opposition légitime de la personne concernée. L'article 226-18-1 prohibe le fait de procéder à un traitement de données à caractère personnel concernant une personne physique malgré son opposition, lorsque ce traitement répond à des fins de prospection, notamment commerciales. Est incriminé par l'article 226-19 la mise ou la conservation en mémoire informatisée, sans consentement de l'intéressé, de données à caractère personnel faisant apparaître directement ou indirectement ses opinions religieuses, philosophiques ou religieuses, ou son appartenance syndicale, ou son orientation sexuelle, ou encore des données concernant des infractions, des condamnations ou des mesures de sûreté. L'article 226-19-1 vise quant à la lui le traitement des données à caractère personnel ayant pour fin la recherche dans le domaine de la santé.

L'oubli du droit à l'oubli, c'est-à-dire la conservation des données à caractère personnel au-delà de la durée légale, ou de la durée prévue par l'autorisation de la CNIL ou la déclaration du traitement est puni par l'article 226-22. Enfin, une incrimination est destinée à protéger la finalité affectée au système de traitement automatisé des données, telle que définie dans l'autorisation de ce traitement par la CNIL, ou la déclaration effectuée auprès de la CNIL par le responsable de ce traitement. Le fait d'utiliser des informations à des fins autres que celle fixée par ces autorisations ou déclaration est incriminé par l'article 226-21.

Des auteurs ont pu déplorer que, quoi qu'intégrés au sein du code pénal, ce dispositif répressif demeurait abscons, par les renvois trop fréquents qu'il opère aux dispositions substantielles de la loi de 1978 ; que penser, à cet égard, de l'article 226-16 al. 2 CP qui incrimine « le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à un traitement qui a fait l'objet de l'une des mesures prévues au 2° de l'article 45 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés » ? Ou de l'article 226-16-1, qui réprime le fait de procéder à un traitement de données à caractère personnel incluant le numéro national d'identification des personnes physiques « hors le cas où le traitement a été autorisé dans des conditions prévues par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 » ^{490 ( * )} ? L'obscurité du texte va croissant lorsque le renvoi à la loi de 1978 n'est plus qu'implicite, comme dans l'article 226-16 al. 1 CP : « Le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements de données à caractère personnel sans qu'aient été respectées les formalités préalables à leur mise en oeuvre prévues par la loi (...) ». Ainsi, la symbolique forte découlant du rattachement nouveau au code pénal de ces infractions à une législation en apparence très technique, mais ancrée au domaine de la protection des libertés fondamentales, est quelque peu sapée par la difficulté qu'ont le citoyen (... et le justiciable), à cerner les contours de l'interdit et du licite à la seule lecture du code.

2. Les infractions bioéthiques

L'étude des diverses incriminations en matière de bioéthique sont intéressantes à un double titre : elles traduisent en effet l'adaptation non seulement du droit pénal, mais du code pénal lui-même, aux dangers dont sont porteuses les prodigieuses incursions de la science dans la connaissance de l'humain, de sa constitution et de sa reproduction ^{491 ( * )} . Retraçons en brièvement la genèse.

Nous l'indiquions il y a quelques instants : notre jeune code pénal a très tôt accueilli en son chapitre V les incriminations destinées à prévenir et réprimer les débordement de la recherche médicale à l'encontre de l'espèce humaine, de l'individu ou de l'embryon, nouvel objet de l'intérêt de la science. Mais les lois bioéthiques ont également donné lieu à des incriminations relevant des catégories plus traditionnelles du code pénal.

a) La première loi en la matière, la loi n° 88-1138 du 29 décembre 1988 relative à la protection des personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales, avait créé l'incrimination de pratique d'une recherche biomédicale sur l'être humain sans consentement de la personne, qui n'avait pas été intégrée dans le code pénal, mais dans le code de la santé publique (article L. 209-19 du code de la santé publique). Le nouveau code pénal a repris en 1992 cette incrimination, en son article 223-8. De façon intéressante, le codificateur a classé cette infraction parmi la catégorie des mises en danger de la personne, nouvellement créée (voir le troisième chapitre du titre du code pénal sur les atteintes à la personne humaine...), ce qui va nous permettre de constater la diversité de nature des infractions en matière de bioéthique.

Relevons également que pour cette infraction, le législateur a appliqué la technique des codes « pilotes » et des codes « suiveurs » préconisée par la commission supérieure de codification : il a en effet reproduit les articles 223-8 et 223-9 du code pénal à l'(ancien) article L. 209-19 du code de la santé publique. En revanche, les infractions plus formelles réprimant les recherches biomédicales pratiquées en violation des règles plus techniques du code de la santé publique sont restées inscrites dans ce seul code (article L 209-19-1 de l'ancien code de la santé publique).

b ) Le nouveau code pénal venait à peine d'entrer en vigueur, qu'ont été promulguées les 3 lois bioéthiques du mois de juillet 1994, qui ont provoqué une sensible adaptation du code pénal : loi n° 94-548 du 1 ^er juillet 1994 sur traitement de données nominatives ayant pour fin la recherche dans le domaine de la santé ; loi n° 94- 653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain et loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et utilisation des éléments et produits du corps humain, assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal dite de bioéthique. Leurs dispositions pénales ont très largement été intégrées dans le code pénal. Mais dès après leur promulgation, leur risque d'obsolescence face au progrès continu des techniques d'assistance médicale à la procréation, et du clonage est apparu : dès 1997, une équipe de chercheurs écossais clonait une brebis (la fameuse Dolly), et un chercheur coréen annonçait même le premier clonage humain (affirmation qui s'avèrera relever d'une supercherie scientifique) ; un groupe sectaire français affirmait même en 2003 être sur le point de réaliser des clonages humains à visée reproductive. S'inscrivant dans un vaste mouvement de conventions internationales ^{492 ( * )} réagissant aux risques induits par l'évolution de ces techniques médicales et biologiques, la France a alors révisé sa législation et renforcé son arsenal pénal en la matière, par la loi n° 2004-800 du 6 août 2004. Il est intéressant de relever que cette loi du 6 août 2004 a été promulguée alors qu'aucune des dispositions pénales de la loi du 29 juillet 1994 n'avait encore donné lieu à application jurisprudentielle. Ceci est bien la preuve de la portée exemplaire et préventive du dispositif pénal attaché aux lois bioéthiques.

Revenons quelques instants sur les lois du 29 juillet 1994 ^{493 ( * )} . Adoptées cinq mois à peine après l'entrée en vigueur du code pénal, elles ont directement intégré à celui-ci des incriminations nouvelles rejoignant sa philosophie, qui vise au premier chef la protection de la personne humaine ^{494 ( * )} . Avec la législation de 1994 s'est ouvert un champ nouveau d'infractions, destiné à faire barrage aux excès ou abus des progrès des sciences biomédicales. 27 articles nouveaux du code pénal étaient créés, se subdivisant eux-mêmes, et répartis dans le code pénal entre atteintes à l'espèce humaine, au corps humain et à l'embryon humain.

La première loi des deux lois du 29 juillet 1994 (loi n° 94-653 sur le respect du corps humain) a complété les articles 227-12 du CP (qui incriminait l'abandon d'enfant ainsi que l'entremise entre une personne désireuse d'adopter un enfant et un parent désirant l'abandonner), pour désormais appréhender directement la technique des mères porteuses.

La seconde loi du 29 juillet 1994 (loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal) a pour sa part opéré une répartition au sein du code pénal des incriminations nouvelles qu'elle créait: celles relatives aux empreintes génétiques ont été intégrées dans le livre II du code pénal relatif aux infractions contre les personnes ^{495 ( * )} . En revanche, les infractions en matière d'éthique biomédicale ont intégrées dans un nouveau chapitre du Livre V du code pénal consacré aux autres crimes et délits, créé à leur intention.

Seconde originalité, le législateur de 1994 a dupliqué systématiquement les incriminations du code pénal en matière d'éthique biomédicale dans le code de la santé publique, suivant la technique de la « disposition miroir ». A titre d'exemple ^{496 ( * )} , l'article L. 674-2 du code de la santé publique disposait : « Comme il est dit à l'article 511-2 du code pénal, le fait d'obtenir d'une personne l'un de ses organes contre un paiement, quelle qu'en soit la forme, est puni de sept ans d'emprisonnement et de 700 000 F d'amende ». Cette répartition des incriminations entre le code de la santé publique et le code pénal, voire au sein du code pénal lui-même, a donné lieu à diverses réserves ou critiques doctrinales ^{497 ( * )} , traduisant la symbolique attachée à une telle topographie juridique...

Le statut de l'embryon n'était pas envisagé par les lois de 1994. Si le législateur avait strictement interdit toute recherche effectuée sur l'embryon, il avait néanmoins prévu que des études insusceptibles de porter atteinte à son intégrité fussent conduites sur l'embryon. Les progrès médicaux ayant permis de se livrer au diagnostic préimplantatoire, le législateur a dû prendre cette évolution scientifique en considération en 2004, lors de la révision des lois bioéthiques. De même, le sort de milliers d'embryons créés dans le cadre de projets parentaux, mais non implantés devenait problématique... La nécessité de légiférer s'imposait donc sur ce thème à l'occasion de la révision des lois de 1994.

c) La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique y a remédié. Celle-ci embrasse les thèmes de l'éthique et biomédecine ; des droits de la personne confrontée à ses caractéristiques génétiques ; du don et de l'utilisation des éléments et produits du corps humain ; de la protection juridique des inventions biotechnologiques ; des produits de santé ; de la procréation et embryologie (est affirmée l'interdiction du clonage reproductif, en même temps qu'est encadré le diagnostic prénatal et l'assistance médicale à la procréation, tout comme le sont les recherche sur l'embryon et les cellules souches embryonnaires et foetales humaines). La loi n'est cependant pas allée jusqu'à incriminer ce que des auteurs qualifient d'« embryonnicide » ^{498 ( * )} , qui donne lieu à des débats nourris en doctrine sur la position de la Cour de cassation qui refuse d'assimiler la destruction intra-utero de l'embryon à un homicide, ou ses lésions à des coups et blessures ^{499 ( * )} .

Il ne s'agit pas ici d'explorer dans le détail le contenu très riche des dispositions pénales de la loi de 2004.

Retenons seulement que ses dispositions ont été réparties entre plusieurs codes : les principes fondamentaux sont assignés au code civil, au sein des dispositions relatives au respect du corps humain (articles 16 et s. du code civil). Les nouvelles règles relatives à la recherche biomédicale, au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain se retrouvent dans le code de la santé publique et le dispositif de protection juridique des inventions biotechnologiques a été placé dans le code de la propriété intellectuelle. Le pan pénal de cette loi, quant à lui est considérable.

Son aspect le plus marquant pour le pénaliste est la retouche apportée par le législateur à la structure du code pénal. La loi a ainsi adjoint aux crimes contre l'humanité, au sein du Titre 1 ^er du 2 ^e Livre du code, la catégorie nouvelle des crimes contre l'espèce humaine ^{500 ( * )} , créant en l'occurrence le crime d'eugénisme et celui de clonage reproductif. Le premier, prévu par l'article 214-1 du code pénal, consiste dans « le fait de mettre en oeuvre une pratique eugénique tendant à l'organisation de la sélection des personnes », et il est puni de 30 années de réclusion et de 7.500.000 euros d'amende. Le clonage reproductif, puni des mêmes peines, est incriminé à l'article 214-2 du code pénal et consiste dans « le fait de procéder à une intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée ». La réclusion frappant les deux crimes est portée à perpétuité s'ils ont été commis en bande organisée.

Pour le reste, la méthode adoptée par le législateur a consisté à fixer les grands principes et les modalités de leur mise en oeuvre et à déterminer ensuite les sanctions pénales encourues par ceux qui ne respecteraient pas ces dispositions. La plus grande partie des incriminations a été intégrée dans le code pénal, mais par le mécanisme des « dispositions miroir », leur contenu a ici encore été repris à l'identique dans divers articles du code de la santé publique, qui rappellent l'existence du texte concerné du code pénal et y renvoient. De la sorte, à titre d'exemple, l'article L. 2163-1 du code de la santé publique renvoie à l'article 214-2 du code pénal, qu'il reproduit, et qui incrimine « Le fait de procéder à une intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée », pour le punir de trente ans de réclusion criminelle et de 7 500 000 euros d'amende ^{501 ( * )} .

Ainsi, les dispositions du code pénal en matière d'éthique biomédicale ont été modifiées du fait des modifications apportées aux dispositions relatives à l'embryon et portant notamment sur l'interdiction explicite des méthodes de reproduction d'un être humain utilisant le clonage, ou encore les conditions d'encadrement de la recherche sur l'embryon. D'autres adaptations du code pénal ont également été rendues nécessaires par les aménagements apportés aux conditions de l'assistance médicale à la procréation ainsi que par des changements de forme (des modifications de numérotation, par exemple) dans le code de la santé publique ^{502 ( * )} . Les autres infractions relatives à la bioéthique ont été réparties entre le Livre II du code pénal, incriminant les atteintes à la personne, et le livre V du code pénal, dont nous avons vu qu'il a vocation à progressivement accueillir les infractions aux règlementations techniques, et dont le premier et seul véritable bloc a jusqu'à présent été consacré aux infractions en matière d'éthique biomédicale ^{503 ( * )} . Sont ensuite pénalement incriminées au second livre du code pénal diverses atteintes aux caractéristiques génétiques de la personne ^{504 ( * )} . Un dispositif pénal encadre également le don et l'utilisation des éléments et produits du corps humain ^{505 ( * )} . Enfin, un lourd arsenal pénal encadre la réglementation applicable à la procréation médicalement assistée et à l'embryologie ^{506 ( * )} . Au-delà des crimes de clonage qui ont été examinés, un dispositif de miroir est organisé par la loi entre le code pénal et le code de la santé publique, celui-ci reproduisant, en y renvoyant, l'arsenal tissé dans le code pénal. Certes, la recherche sur l'embryon humain a été autorisée par la loi du 6 août 2004 pour permettre l'amélioration des techniques d'implantation des embryons et pour favoriser l'usage des cellules souches destinées à régénérer diverses autres cellules du corps humain ; mais cette autorisation légale, prudente et mesurée, est encadrée par des conditions drastiques de fond et de forme, dont la violation est pénalement réprimée par les articles 511-15 et suivants du code pénal. Ici encore, la lourdeur des sanctions fulminées (consistant souvent en un emprisonnement de sept années) démontre la gravité que le législateur attache à cette forme de délinquance, qui est susceptible de porter ses coups au coeur même de l'intégrité et de la dignité humaine.

Notre attention sur cette branche du droit en perpétuelle évolution ne doit pas se relâcher, puisque l'on sait que la ministre de la santé et des sports a présenté, le 20 octobre 2010, un projet de loi relatif à la bioéthique, qui devrait introduire des dispositions nouvelles, en matière de don croisé d'organes ou d'encadrement des procédés d'assistance médicale à la procréation (congélation ovocytaire ultra rapide, ou vitrification ; ouverture d'une possibilité d'accès à l'identité du donneur pour les personnes issues d'un don de gamètes ; autorisation de certaines recherches sur l'embryon et les cellules souches embryonnaires en matière de diagnostic et de prévention).

B - L'ACCUEIL ANECDOTIQUE DES NOUVELLES TECHNOLOGIES PAR LE CODE PÉNAL

Enfin, au-delà de l'intégration au code pénal de véritables blocs cohérents d'incriminations, rattachés à une matière unitaire, le législateur a ponctuellement, pour ne pas dire anecdotiquement, inséré dans le code des infractions nouvelles, appelées par des techniques ou sciences récemment apparues. A cet égard, la nouvelle technologie conduit parfois à la création d'incriminations nouvelles (1-), voire même, de façon plus remarquable, à la création de nouvelles circonstances aggravantes (2-). En voici quelques illustrations.

1. La nouvelle technologie fait l'objet d'incriminations nouvelles

Le droit pénal spécial s'est régulièrement et ponctuellement emparé de l'instrumentalisation criminelle de nouvelles techniques. Quelques exemples arbitraires peuvent en être apportés.

a) Ainsi, la recrudescence du recours par les terroristes internationaux du détournement d'avion a suscité la loi n° 70-634 du 15 juillet 1970, intégrant au code pénal le délit de détournement d'aéronef ^{507 ( * )} (qui sera étendue en 1990 aux moyens de transport aériens, maritimes et terrestres et des plates formes fixes situées sur le plateau continental) ; ce délit a été incriminé par l'article 462 de l'ancien code pénal et l'est aujourd'hui par l'article 224-6 du code pénal, qui est donc classé parmi les infractions portant atteinte à la personne humaine.

b) Les utilisations malignes du téléphone ont également connu leur traduction dans le code pénal. Ainsi, l'article 222-16 du code pénal vise comme l'une des atteintes à l'intégrité physique et psychique de la personne les appels téléphoniques malveillants réitérés (la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 y a même ajouté les agressions sonores) en vue de troubler la tranquillité d'autrui ^{508 ( * )} . Ces agissements étaient pourtant réprimés, sous l'empire de l'ancien code pénal, sous la qualification de blessures volontaires (article 309 de l'ancien code pénal) ^{509 ( * )} .

c) Les atteintes à la vie privée par les nouvelles technologies font également l'objet d'incriminations au sein du code pénal.

L'apparition et la démocratisation de technologie permettant l'espionnage de la vie privée par captation clandestine de l'image ou de la parole a conduit une réaction du législateur : la loi n° 70-643 du 17 juillet 1970 avait introduit dans le code pénal ancien diverses infractions réprimant les atteintes à l'intimité de la vie privée par l'emploi de technologies nouvelles : ainsi l'article 368 du code pénal ancien visait l'écoute, l'enregistrement ou la transmission, au moyen d'un appareil quelconque, des paroles prononcées dans un lieu privée, sans le consentement de l'intéressé, ou encore la fixation ou la transmission au moyen d'un appareil quelconque de l'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé, sans son consentement. Aux côtés de la captation clandestine d'images ou de paroles, ont également été incriminés les montages audiovisuels : l'article 370 de l'ancien code pénal créé par la loi de 1970 et aujourd'hui repris à l'article 226-8 du code, réprime ainsi, parmi les atteintes à la personnalité, le fait de publier le montage réalisé avec les paroles ou l'image d'une personne sans son consentement s'il n'apparaît pas à l'évidence qu'il s'agit d'un montage ou s'il n'en est pas expressément fait mention.

d) D'autres exemples anecdotiques d'incriminations nouvelles inscrites dans le code pénal peuvent être tirés de la loi n°2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance ^{510 ( * )} .

Tel est le cas du « happy slapping » : la loi du 5 mars 2007 a inséré dans le chapitre du code pénal relatif aux atteintes à l'intégrité physique ou psychique de la personne, à la suite de la section III bis consacrée au harcèlement moral, une section III ter intitulée « De l'enregistrement et de la diffusion d'images de violence », accueillant l'article 222-33-3. Ce texte érige ainsi au rang de complicité d'actes d'atteintes volontaires à la personne prévues par les articles 222-1 à 222-14-1 et 222-23 à 222-31 le fait d'enregistrer sciemment des images relatives à la commission de ces infractions, et incrimine de façon autonome, pour le réprimer de cinq années d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende le fait de diffuser l'enregistrement de telles images.

Réagissant à la recrudescence de la cyber-pédophilie, favorisée par la diffusion et la démocratisation des modes de communication numériques, la même loi de 2007 a créé une incrimination, inscrite à l'article 227-23 alinéa 5 du code pénal, qui consiste à consulter habituellement sur un service de communication au public en ligne l'image ou la représentation, présentant un caractère pornographique, d'un mineur. Cette loi a aussi incriminé (article 227-22-1 du code pénal) le fait pour un majeur de faire des propositions sexuelles à un mineur de quinze ans ou à une personne se présentant comme telle, en utilisant un moyen de communication électronique.

2. La nouvelle technologie est une circonstance aggravante de l'infraction

Les cas dans lesquels la nouvelle technologie créée une circonstance aggravante de délits précédents sont plus rares et remarquables. Tel est le cas de l'article 132-79 du code pénal, créé par la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'économie numérique.

Lorsqu'un moyen de cryptologie au sens de l'article 29 de cette loi du 21 juin 2004 a été utilisé pour préparer ou commettre un crime ou un délit, ou pour en faciliter la préparation ou la commission, le maximum de la peine privative de liberté encourue est relevé ^{511 ( * )} . Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables à l'auteur ou au complice de l'infraction qui, à la demande des autorités judiciaires ou administratives, leur a remis la version en clair des messages chiffrés ainsi que les conventions secrètes nécessaires au déchiffrement.

L'on pourra aussi relever, mais d'une portée moindre, la circonstance aggravante d'utilisation d'un réseau de télécommunication pour commettre des infractions sexuelles, qu'ont créée les articles 13 à 17 de la loi n° 98-648 du 17 juin 1998. Ainsi, l'article 227-22 du code pénal prévoit que le fait de favoriser ou de tenter de favoriser la corruption d'un mineur est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. Ces peines sont toutefois portées à sept ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende lorsque le mineur a été mis en contact avec l'auteur des faits grâce à l'utilisation, pour la diffusion de messages à destination d'un public non déterminé, d'un réseau de communications électroniques. De même, l'article 227-23 du code pénal réprime de cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image ou la représentation pornographique d'un mineur, ou encore le fait d'offrir, de rendre disponible ou de diffuser une telle image ou représentation, de l'importer ou de l'exporter, de la faire importer ou de la faire exporter. Mais ces peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 100 000 euros d'amende lorsqu'il a été utilisé, pour la diffusion de l'image ou de la représentation du mineur à destination d'un public non déterminé, un réseau de communications électroniques.

*

* *

L'examen, anecdotique, de l'accueil du progrès scientifique et technique par le code pénal permet de poser une question qui touche plus largement l'ensemble de notre législation répressive : quelle est la lisibilité actuelle du droit pénal ? L'émiettement des sources entame l'impératif de connaissance de la loi, et au fur et à mesure que s'étendent les domaines d'intervention de l'Etat dans l'organisation de la société, la règle selon laquelle chaque citoyen est réputé connaître la loi s'éloigne de plus en plus de la réalité ^{512 ( * )} .

Mais au-delà de cette considération, cet examen conduit à un autre constat : ce progrès scientifique et technique a bien plus influencé le droit pénal général que le droit pénal spécial dans le code pénal. Une ultime considération, enfin : je crains de n'avoir pas le plaisir de vous retrouver dans deux cents pour que nous dissertions sur les évolutions du code pénal depuis ce bicentenaire ; mais il n'est pas audacieux de gager que les évolutions des techniques et des sciences auront, tout comme elles l'ont eu depuis 1810 jusqu'à nos jours, bien moins de prise sur notre droit pénal et sur le code qui en est le pilier le plus majestueux, qu'elles ne pourront en avoir sur la procédure pénale ; il n'est que de constater les bouleversements qu'ont provoqués sur cette procédure les progrès de la preuve scientifique, de l'expertise, des modes de reproduction et de communication des preuves et des pièces du dossier, de la visioconférence ^{513 ( * )} ... Décidemment, le cours que suit le code pénal est bien plus tranquille que son confluent tumultueux qu'est le code de procédure.

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* ⁴¹³ Les problèmes de droit pénal soulevés par le progrès scientifique et technique , III ^e rencontres juridiques franco-soviétique de la Société de législation comparée, Paris et Nice 16 au 24 septembre 1971, rapport français par J.-L. Costa, RSC 1972, p. 553 ; rapport soviétique par A. A. Piontkovskij, RSC 1972 p. 575; B. Fillion : La réception de l'innovation technologique en droit pénal , RSC 1990, p. 270 ; et, pour un examen plus large : E. Novoa Monreal, Progrès humain et droit pénal , RSC 1970 p. 267.

* ⁴¹⁴ R. Badinter : Exposé des motifs du projet de loi portant adoption du code pénal : « Entre le temps des diligences et celui de la fusée Ariane », la criminalité et la délinquance ont grandement changé, comme la société française elle-même. Si le nombre d'homicides au début du XIX ^e siècle était supérieur pour une France deux fois moins peuplée à ce qu'il est aujourd'hui, des formes nouvelles de criminalité ont fait leur apparition : grand banditisme et terrorisme organisé, trafic de drogues, infractions multiples liées à la vie urbaine et à la circulation routière, délinquance économique de plus en plus complexe, atteintes à l'environnement, à la santé du consommateur, à la sûreté des travailleurs, des voyageurs, etc. La notion d'intérêt collectif a fait son apparition là où n'existaient que l'intérêt de l 'Etat et celui des particuliers. Et les personnes morales, sociétés ou associations, sont devenues sous des formes diverses les agents essentiels de la vie économique et sociale. »

* ⁴¹⁵ Rapport fait au Corps Législatif par M. Nougarède, membre de la commission de législation, sur la loi contenant le livre IV du code des Délits et des Peines, séance du 20 février 1810 : « la législation pénale, au contraire, devant contenir la sanction de toutes les lois, deviendrait aussi immense que variable, si l'on voulait la renfermer tout entière dans un seul code. mais ce n'est pas la matière et le but d'un code des délits et des peines. », in code pénal, suivi de l'exposé des motifs présentés par les orateurs du gouvernement et des rapports au Corps Législatif, éd. Firmin Didot, 1810, t. 2, spec. p. 315.

* ⁴¹⁶ Cité par Ph. Marchand, Rapporteur du projet de loi de réforme du Livre I ^er du code pénal devant l'Assemblée nationale, séance du 10 octobre 1989, J0 déb. AN p. 3325 et 3326.

* ⁴¹⁷ J.-M. Carbasse : Histoire du droit pénal et de la justice criminelle , PUF, 2 ^e éd., n° 218 et s. et n° 241 et s. A. Guidicelli, Le principe de la légalité en droit pénal français. Aspects légistiques et jurisprudentiels. RSC 2007, p. 509.

* ⁴¹⁸ En dépit des réticences de Napoléon, qui au Conseil d'Etat s'était élevé contre « le système étroit qui ne permet aux juges que de condamner d'après une disposition qui qualifie formellement de crime ou délit le fait qu'on leur défère » : voir J.-M. Carbasse, op. cit. n° 241.

* ⁴¹⁹ R. Merle et A Vitu : Traité de droit criminel , T.1, Cujas, 4 ^e éd. 1981, n° 158 et s.

* ⁴²⁰ E. Garçon : code pénal Annoté , Nouvelle édition par M. Rousselet, M. Patin et M. Ancel, Sirey 1952, Article 4 , n°6 et s. ; M. Ancel : A propos de quelques discussions récentes sur la règle « nulla poena sine lege », RSC 1937, p. 670.

* ⁴²¹ J.-M. Carbasse, op. cit. n° 245 ; G. Tarde, La philosophie pénale , éd. Stork Masson, 5 ^e éd. 1900, p. 43 et s.

* ⁴²² Voir G. Tarde, op. cit. p. 85.

* ⁴²³ Le courant anti-individualiste et totalitaire ayant emporté de nombreux Etats occidentaux au tournant des années 1930, diverses législations ont écarté la règle nullum crimen, nulla poena sine lege : voir l'article 16 du code pénal soviétique de 1927, selon lequel, si un acte socialement dangereux n'était pas nettement prévu par le code, « le fondement et les limites de la responsabilité encourue à son sujet sont déterminés conformément aux articles du code qui prévoient les délits dont la nature s'en rapproche le plus » ; l'Allemagne nazie avait adoptée une disposition analogue dans une loi du 28 juin 1935 modifiant l'article 2 du code pénal : lorsqu'aucun texte pénal ne s'appliquait au cas soumis au juge, cet acte serait « puni conformément au texte dont l'idée fondamentale s'en rapproche le plus » : E. Garçon, op. cit. n° 10 et s. ; Jimenez de Asua : L'analogie en droit pénal, RSC 1949, p. 187.

* ⁴²⁴ Voir les travaux du IV ^e Congrès international de droit pénal de 1937, posant la question de savoir s'il « est désirable que le juge puisse retenir et punir un fait qui ne rentre pas expressément sous les termes d'une disposition légale », in E. Garçon, op. cit. n° 14, ainsi que l'abondante bibliographie citée. Voir notamment l'article de M. Ancel : A propos de quelques discussions récentes sur la règle nulla poena sine lege , RSC, 1937, p. 672.

* ⁴²⁵ E. Garçon, op. cit. n° 17. Ne négligeons cependant pas que s'il n'a pas été aboli par Vichy, le principe nullum crimen, nulla poena ... a été écarté par la loi du 14 août 1941 réprimant l'activité communiste ou anarchiste et créant les tristement célèbres sections spéciales, ainsi que par la loi du 7 septembre 1941, instituant un tribunal d'Etat : ces lois permettaient (rétroactivement) au tribunal d'Etat et aux sections spéciales de prononcer, pour n'importe quelle infraction ressortissant à leur compétence, une peine pouvant aller jusqu'à la mort : voir C. Fillon, M. Boninchi : Parquet et politique pénale sous le régime de Vichy , in La justice des années sombres, 1940-1944 , la Documentation Française, AFHJ, 2001, p. 179, spéc. p. 191.

* ⁴²⁶ Les doctrines positivistes, pour qui le délinquant d'habitude est la proie d'un penchant irrésistible pour le crime et doit donc être écarté de la société, ont certes influencé la loi du 27 mai 1885 qui a institué la relégation pour les récidivistes et « malfaiteurs de profession » : J.-M. Carbasse, op. cit. n° 246.

* ⁴²⁷ Voir ainsi le regret du Haut Conseiller Marc Ancel, dans son allocution prononcée à l'occasion des 150 ans du code pénal, que le code de 1810, qui était déjà un « code des délits et peines » ne soit pas encore devenu un « code du délinquant » : RSC 1960, p. 387. L'ardent animateur du mouvement de la Défense Sociale Nouvelle a pu constater, qu'après l'introduction en 1975 de la notion de substitut aux peines d'emprisonnement, le nouveau code pénal comprend une section expressément consacrée aux « modes de personnalisation des peines » (articles 132-24 à 132-70 CP).

* ⁴²⁸ Sur cette loi et la traduction qu'elle offre d'un postmodernisme (...voire d'un hypomodernisme) pénal : A. Giudicelli : Le fait de la personne atteinte d'un trouble mental , in Un droit pénal postmoderne ? , sous la direction de M. Massé, J.-P. Jean, A. Giudicelli, PUF 2009, p. 149 et spéc. p. 169 s.

* ⁴²⁹ Art. 111-4 CP : « La loi pénale est d'interprétation stricte ».

* ⁴³⁰ Sur l'histoire de la confrontation au XIX ^e des approches juridiques et médicales de la folie, l'on se reportera à l'excellent ouvrage de L. Guignard : Juger la folie. La folie criminelle devant les Assises au XIX ^e siècle , PUF, coll. Droit et Justice, 2010 ; M. Renneville : Deux figures du crime en déraison , AJ pénal, n° 9/2004, septembre 2004, p. 309.

* ⁴³¹ Voir dans la très abondante littérature, notamment : R. Merle & A. Vitu : Traité de droit criminel , T. 1, Cujas, 4 ^e éd. 1981, n° 571 ; J. Pradel, Manuel de droit pénal , 6 ^e éd. § 471. Y. Mayaud : Les malades mentaux entre non-imputabilité et imputation , AJ pénal, n° 9/2004, septembre 2004, p. 303. Les commentateurs de la première moitié du XIX ^e siècle englobaient essentiellement sous la notion de démence l'idiotisme ( fatuitas ) frappant les idiots et les imbéciles, et la folie, altération accidentelle de l'intelligence : voir par exemple, A. Chauveau & F. Helie, Théorie du code pénal , 3 ^e éd. 1852, T.1, p. 521.

* ⁴³² R. Merle & A. Vitu : op. cit. n° 572.

* ⁴³³ ...ainsi définie par un juriste, qui acceptait de l'assimiler à la notion de démence au sens de l'article 64 du code pénal, lorsque l'infraction commise se rapporte à l'objet de la monomanie : « état de l'intelligence qui fait que le monomane, raisonnable sur le reste, est frappé par un seul objet d'une démence véritable qui l'empêche d'apprécier la criminalité de ses actes » : E. Dalloz & C. Vergne, code pénal annoté et expliqué d'après la jurisprudence et la doctrine , éd. Bureau de la Jurisprudence Générale, 1881, n° 114. V. sur la question, L. Guignard, op. cit. pp. 90 et s.

* ⁴³⁴ C. Debuyst, Débats autour de la notion de responsabilité pénale entre psychiatres et juristes au XIX ^e siècle , in Criminologie et Psychiatrie , sous la direction de T. Albernhe, éd. Ellipses, 1997, p. 552 et s.

* ⁴³⁵ J.E. Esquirol : Les maladies mentales considérées dans les rapports médical, hygiénique et médico-légal , éd. Ballière, 1838.

* ⁴³⁶ J.E. Esquirol, op. cit, p. 335.

* ⁴³⁷ C. Debuyst, op. cit. pp. 556 et s.

* ⁴³⁸ R. Merle & A. Vitu, op. cit. n° 572.

* ⁴³⁹ R. Merle & A. Vitu, op. cit. id. loc.

* ⁴⁴⁰ G. Tarde, op. cit. p.

* ⁴⁴¹ G. Tarde cite ainsi (op. cit. pp. 183 et s.) les positions de médecins favorables à la responsabilité partielle, tels Henri Coutagne, Manuel des expertises médicales en matière criminelle , éd. Storck 1887, de Legrand du Saule, au sujet des aliénés affectés du délire de persécution, du professeur Ball, De la responsabilité partielle des aliénés , éd. Bailières et Fils, 1886.

* ⁴⁴² P. Poncella, Le droit pénal en folie ou l'impossible vérité , RSC 1985, p. 61 ; J. Ayme : L'article 122-1 du code pénal, ou comment ne fut pas résolu le paradoxe du fou criminel , in Criminologie et Psychiatrie , sous la direction de T. Albernhe, éd. Ellipse, 1997, p. 559 et s. et spec. p. 563 et 564.

* ⁴⁴³ L'irresponsabilité mentale des malades mentaux , Les documents de travail du Sénat, série Législation comparée, n° LC 132, février 2004.

* ⁴⁴⁴ P. Poncella, op. cit., spéc. p. 66 ; voir aussi le Document du Sénat : L'irresponsabilité mentale des malades mentaux , préc., p. 6.

* ⁴⁴⁵ Voir P. Goujon et C. Gautier, Rapport d'Information fait au nom de la Commission des lois du Sénat sur Les mesures de sûreté concernant les personnes dangereuses , 22 juin 2006, doc. Sénat n° 420, p. 22 et s. ; ainsi que M. Lemonde : L'article 64 est-il incurable ? RSC 1992, p. 521.

* ⁴⁴⁶ Voir parmi la très abondante littérature sur la question : J. Ayme : op. cit. ; Y. Mayaud, Les malades mentaux entre non-imputabilité et imputation , AJ pénal 2004, p. 303.

* ⁴⁴⁷ R. Merle & A. Vitu, op. cit. n° 625 ; voir aussi F. Desportes et F. Legunehec, Droit pénal général , Economica, 9 ^e éd. 2002, p. 631 et s.

* ⁴⁴⁸ Voir J. Aymé, op. cit. p. 561 et 565.

* ⁴⁴⁹ P. Couvrat, Maladie mentale et droit pénal , in Criminologie et Psychiatrie , sous la direction de T. Albernhe, éd. Ellipse, 1997, p. 567.

* ⁴⁵⁰ M.-L. Rassat, JC pénal, art. 122-1 et 122-2, fasc. 2, Trouble psychique ou neuropsychique. Contrainte. Spec. § 19.

* ⁴⁵¹ Sur la loi n° 2088-174 du 25 février 2008, V. S. Detraz : La création d'une nouvelle décision de règlement de l'instruction : la décision d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, RSC 2008 p 873 ; J. Pradel : Une double révolution en droit pénal français avec la loi du 25 février 2008 sur les criminels dangereux, D. 2008, chron. p. 1000 ; H. Matsopulou : Le développement des mesures de sûreté justifiées par la « dangerosité » et l'inutilité du dispositif applicable aux malades mentaux, Dr. pénal, avril 2008, Etude n° 5, p. 7.

* ⁴⁵² J.-H. Robert : La victoire posthume de Lombroso et Ferri , Dr. pénal, février 2008, n°2, p. 1.

* ⁴⁵³ R. Merle et A. Vitu : Traité de science criminelle , T. 1, Cujas 4 ^e éd. 1981, n° 172 et s. et spéc. n° 174. ; F. Desportes et F. Le Gunehec, Droit pénal général , Economica, 9 ^e éd. 2002, n° 222.

* ⁴⁵⁴ P. Escande, L'interprétation par le juge des règles écrites en matière pénale , RSC 1978 p. 811.

* ⁴⁵⁵ Voir M.-S. Cousin-Houppe : Vers une continuité de la loi pénale dans le domaine des principales infractions portant atteinte aux biens (vol - abus de confiance - escroquerie) , RSC 1978 p. 779.

* ⁴⁵⁶ Cass. Crim. 3 août 1912, DP 1913, 1, p. 439 ; S. 1913, 1, p. 337, note Roux.

* ⁴⁵⁷ Paris, 5 décembre 1864, S. 1865, 2, 110.

* ⁴⁵⁸ Cass. Civ. 21 juillet 1908, S. 1909, 1, 121, note Lyon-Caen.

* ⁴⁵⁹ Cass. Crim. 27 décembre 1934, S. 1935, 1, 193, note F. Geny.

* ⁴⁶⁰ Voir R. Gassin : Le droit pénal de l'informatique , D. 1986, chr. p. 35 ; A. Lapage : Droit pénal et internet : la part de la tradition, l'oeuvre de l'innovation , AJ pénal n°6/2005, juin 2005, p. 217.

* ⁴⁶¹ T. Corr. Paris, 17 ^e ch. 2 novembre 2000, D. 2000, IR, p. 286 ; et sur appel CA Paris, 11 ^e ch. 17 décembre 2001, JCP 2002, II, 10087, note J. Devèze et M. Vivant ; des mêmes auteurs : Courrier électronique professionnel et secret, où l'oubli du flexible droit conduit à un déni de droit , Comm. Electr, 2001, chr. n° 24.

* ⁴⁶² Cass. Crim. 16 décembre 1971, Bull. Crim. n° 355.

* ⁴⁶³ Cass. Crim. 15 octobre 2002, Bull. Crim. n° 186.

* ⁴⁶⁴ TGI Cherbourg 31 mars 1981, D 1981 p. 536, note D. Mayer ; RSC 1982, p. 119, obs. G. Levasseur.

* ⁴⁶⁵ Rouen, 22 septembre 1999, JCP 2000, IV, 2736 ; Colmar 4 janvier 2005, D. 2005, p. 1069, et sur pourvoi, Cass. Crim. 10 janvier 2006, Bull. Crim. n° 11 ; Dr. Pén. 2006, p. 30, obs. Véron ; RSC 2006 p. 321, obs. Y. Mayaud ; Cass. Crim. 5 octobre 2010, à paraitre au Bull. Crim. ; voir sur la question B. Chapleau : La pénalisation de la transmission du virus de l'immunodéficience humaine par voie sexuelle , Dr. pénal octobre 2006, Etude n° 8, p. 5.

* ⁴⁶⁶ Cass. Crim. 2 juillet 1998, Bull. Crim. n° 211, D. 1998, p. 457, note J. Pradel ; JCP 1998, II, 10132, obs. M.L. Rassat.

* ⁴⁶⁷ voir B. Fillion : La réception de l'innovation technologique par le droit pénal , RSC 1990, p. 270.

* ⁴⁶⁸ Cass. Crim. 12 décembre 1990, Bull. Crim. n° 430, D. 1991, p. 364, note S. Mirabail.

* ⁴⁶⁹ Paris 24 juin 1987, D. 1988, Som. p. 226, obs. T. Hassler ; GP 1987, 2, p. 512, note J.-P. Marchi, RSC 1988, p. 793, obs. P. Bouzat.

* ⁴⁷⁰ P. Catala, Ebauche d'une théorie juridique de l'information , D. 1984, chron. p. 97 ; M.-P. Lucas de Leyssac, Une information seule est elle susceptible de vol ou d'atteinte aux biens ? , D. 1985, chron. p. 43.

* ⁴⁷¹ Cass. Crim. 29 avril 1986 ; D. 1987, p. 131, note M.-P. Lucas de Leyssac ; JCP 1987, II, 20788, note . H. Croze.

* ⁴⁷² Cass. Crim. 9 mars 1987, Bull. Crim. n° 111 ; voir J. Francillon : L'adaptation du droit pénal à certaines formes de délinquance informatique et audio-visuelle , in Droit pénal contemporain , Mélanges en l'honneur d'A. Vitu , Cujas 1989, p. 211.

* ⁴⁷³ Cass. Crim. 3 avril 1995, Bull. Crim. n° 142 ; D. 1995, Somm. p. 320, obs. J. Pradel ; RSC 1995 p. 645, obs. B. Bouloc.

* ⁴⁷⁴ Cass. Crim. 24 novembre 1983, Bull. Crim. n° 315 ; D. 1984, p. 465, note Lucas de Leyssac ; JCP 1985, II, 20450, note Croze.

* ⁴⁷⁵ Voir pour l'utilisation illicite du numéro de carte bancaire d'un tiers, qualifié d'abus de confiance : Cass. Crim. 14 novembre 2000, Bull. crim. n° 338 ; Dr. pénal 2001, comm. N° 28, obs. M. Véron ; RSC 2001, p. 08, obs. M. Ottenhoff ; Cass. Crim. 19 mai 2004, ou pour le détournement de données numériques, qualifié de vol, plutôt que d'immixtion illicite dans un système de données : Crim., 1 ^er mars 1989, Bull. n°100 ; Crim., 12 janvier 1989, Bull. n°14, Crim., 4 mars 2008, pourvoi n°07-84.002.

* ⁴⁷⁶ J.-J. Bresson : Inflation des lois pénales et législations et réglementations techniques , RSC 1985 p. 241.

* ⁴⁷⁷ F. Desportes et F. Le Gunehec : Droit pénal général, Economica, 9 ^e éd. 2002, § 97.

* ⁴⁷⁸ Y. Mayaud : La loi pénale, instrument de valorisation sociale , in code pénal et code d'instruction criminelle, Livre du bicentenaire , éd. Dalloz, 2010, p. 3 et spéc. p. 12 à 14.

* ⁴⁷⁹ Voir F. Desportes et F. Legunehec, op. cit. § 97.

* ⁴⁸⁰ Comme l'avait souligné le rapporteur de la commissions des lois constitutionnelles et de la législation de l'Assemblée Nationale, sur le projet de loi portant réforme des dispositions générales du code pénal (séance du 1 ^er octobre 1989, JO AN débat p. 3325), « II conviendra ensuite de compléter le code pénal par une série de livres regroupant des législations éparses en diverses matières : droit du travail, droit de l'environnement, droit de la santé publique. Soyons réalistes, ces livres ne pourront être discutés qu'au cours de la prochaine législature. »

* ⁴⁸¹ Voir Desportes et F. Le Gunehec, op. cit. § 97.

* ⁴⁸² J. Pradel et al. : Informatique et droit pénal , Travaux de l'Institut de sciences criminelles de Poitiers, éd. Cujas 1983 ; R. Gassin : Le droit pénal de l'informatique , D. 1986, chr. p. 35.

* ⁴⁸³ Sur l'état de l'arsenal répressif de la délinquance informatique et la genèse de la loi du 5 janvier 1988, voir les articles de R. Gassin : Le droit pénal de l'informatique , op. cit. et La protection pénale d'une nouvelle « universalité de fait » en droit français : les systèmes de traitement automatisés de données (commentaire de la loi n°88-19 du 5 janvier 1988 relative à la fraude informatique , ALD 1989, 2 ^e à 6 ^e cahiers.

* ⁴⁸⁴ Proposition de loi Godfrain, Doc AN session 1985-1986, n° 352.

* ⁴⁸⁵ R. Gassin : art. préc. à l'ALD 1989 ; H. Croze : L'apport du droit pénal à la théorie générale du droit de l'informatique (à propos de la loi n° 88-19 du 5 janvier 1988 relative à la fraude informatique) , JCP 1988, I n° 3333. Comme l'a souligné un auteur, sans cette intervention législative, les fraudes informatiques n'auraient pu être pénalement sanctionnées : B. Fillion, La réception de l'innovation technologique en droit pénal , op. cit. spéc. p. 277. Comme le soulignait l'exposé des motifs de la proposition de loi Godfrain, l'objectif du législateur était en l'occurrence de combler un « vide juridique » et de « trancher les hésitations jurisprudentielles et les querelles doctrinales » : exposé des motifs de la proposition de loi déposée par M. Godfrain, JO AN Déb. 1986-1987, n° 352, p. 3, cité par B. Fillion, op. cit. p. 278.

* ⁴⁸⁶ R. Gassin : art. préc. à l'ALD 1989, 2 ^e cahier, spec. § 5.

* ⁴⁸⁷ Ces incriminations n'ont pas été reprises dans le nouveau code pénal, ces faits tombant désormais sous le coup de l'incrimination générale de faux et usage de faux, dont la définition a été élargie par l'article 441-1, pour s'étendre aux nouveaux supports potentiels de faux, c'est-à-dire à « tout support d'expression de la pensée » : voir M. Véron, Droit pénal spécial , Sirey, 12 ^e éd. 2008, n° 503.

* ⁴⁸⁸ M. Véron, op. cit. n° 501 et s.

* ⁴⁸⁹ M. Véron, op. cit., n° 299 et s. Agathe Lepage : Réflexions de droit pénal sur la loi du 6 août 2004 relative à la protection des personnes à l'égard des traitements de données à caractère personnel , Droit pénal, mars 2005, Etude n° 5, p. 6.

* ⁴⁹⁰ A. Lepage, art. préc. au Dr. pénal mars 2005, spec. pp. 9 et 10.

* ⁴⁹¹ Sur la judiciarisation et la pénalisation des activités médicales, biomédicales et de santé publique, T. Cassuto : La santé publique en procès , éd. PUF, 2008.

* ⁴⁹² Voir ainsi : Convention d'Oviedo du Conseil de l'Europe du 4 avril 1997 sur la protection des droits de l'homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine : Convention sur les droits de l'Homme et la biomédecine ; Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l'homme de l'Unesco du 11 novembre 1997 ; protocole additionnel du 12 janvier 1998 à la Convention d'Oviedo, portant interdiction du clonage des êtres humains ; protocole additionnel du 24 janvier 2002 à la Convention d'Oviedo, relatif à la transplantation d'organes et de tissus d'origine humaine ; déclaration des Nations Unis sur le clonage humain du 8 mars 2005.

* ⁴⁹³ M. Véron : Ethique biomédicale, empreintes génétiques et sanction pénale, présentation des lois n° 94-653 et 94-654 du 29 juillet 1994 , Dr. pénal novembre 1994, chr. n° 65 et décembre 1994, chr. n° 67 ; A. Prothais : Tribulations d'un pénaliste au royaume de l'éthique biomédicale , JCP 1999, I, 129 ; Un droit pénal pour les besoins de la bioéthique , RSC 2000, p. 39.

* ⁴⁹⁴ P. Couvrat, Livre II, Les infractions contre les personnes dans le nouveau code pénal , RSC 1993, p. 469, spéc. p. 470 et 471.

* ⁴⁹⁵ A ainsi été créée une section VI du chapitre 6 du Titre II du Livre II : des atteintes à la personne résultant de l'étude génétique de ses caractéristique ou de l'identification par ses empreintes génétiques » (articles 226-25 à 226-28 CP). Y sont incriminés : le fait de procéder à l'étude des caractéristiques génétiques d'une personne à des fins médicales (226-25) ou de rechercher l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques à des fins médicales (226-27) ; de détourner de leur finalité médicale ou de recherche scientifique les informations recueillies sur une personne aux moyen de l'étude de ses caractéristiques génétiques (226-26) ; de recherche ou d'identification d'une personne par ses empreintes génétiques à des fins qui ne seraient ni médicales, ni scientifiques ou en dehors d'une mesure d'enquête ou d'instruction diligentée lors d'une procédure judiciaire ; de divulguer ces informations relative à une telle identification ...

* ⁴⁹⁶ Le procédé des dispositions miroirs est en effet employé pas moins de quatorze fois dans la loi n° 94-654.

* ⁴⁹⁷ M.-L. Rassat : présentation de la loi à la RSC 1995, pp. 373 et s. ; A. Prothais : art. préc. p. 725.

* ⁴⁹⁸ A. Prothais, art. préc. p. 724.

* ⁴⁹⁹ Cass. Crim. 30 juin 1999, Bull. Crim. n° 179 ; D. 1999 p. 170, note. D. Vigneau ; RSC 1999, p. 813, obs. Y. Mayaud ; Ass. Plén. 29 juin 2001, Bull. Ass. Plén. n° 8. Parmi la très abondante littérature en la matière, voir : C. Puigelier, Depuis Louis XIV, à propos du status juridique de l'embryon et du foetus , in Les droits et le Droit , Mélanges dédiés à B. Bouloc, éd. Dalloz, p. 923.

* ⁵⁰⁰ M. Véron : Bioéthique : le contenu pénal de la loi du 6 août 2004 , Dr. pénal novembre 2004, Etudes, n° 16, p. 11. Dans le projet de loi n° 3166 sur la bioéthique, les dispositions relatives à l'eugénisme et au clonage reproductifs avaient vocation à être intégrées dans le livre V du code pénal (article 21 du projet de loi, créant un article 511-1 du CP : 1°) eugénisme puni de 20 ans de réclusion criminelle, et : 2°) clonage reproductif). Après amendements présentés lors de la discussion du projet devant le Sénat (amendement n° 127 du gouvernement, adopté lors de la séance du Sénat du 30 janvier 2003), sera créé la catégorie des crimes contre l'espèce humaine, et les crimes d'eugénisme (art. 214-1 CP) et de clonage reproductif (art . 214-2 CP) : article 28 de la loi du 6 août 2004. L'importance de ces dispositions a été soulignée le ministre de la santé, M. J.F. Mattéi devant le Sénat (séance du 30 janvier 2003) : « Nous avons bien le sentiment que c'est un moment fort ; une incrimination de cette nature n'est pas créée à chaque session du Parlement ! », en ligne sur le site Internet du Sénat :

http://www.senat.fr/seances/s200301/s20030130/s20030130_mono.html#REF_33 , p. 33.

* ⁵⁰¹ La même technique est employée : à l'article L. 2163-2 du CSP (renvoi aux articles 511-1 et 511-1-1 du code pénal, reproduits au CSP) ; à l'article L. 2163-3 du CSP (renvoi à l'article 511-17 du code pénal), à l'article L. 2163-4 du CSP (renvoi à l'article 511-18 du code pénal) ; à l'article L. 2163-5 du CSP (renvoi à l'article 511-18-1 du code pénal) ; à l'article L. 2163-6 du CSP, qui reproduit l'article 511-19 du code pénal) ; à l'article L. 2163-7 du CSP (qui reproduit l'article 511-19-2 du code pénal), à l'article L. 2163-8 du CSP (qui reproduit l'article 511-19-3 du code pénal) ; à l'article L. 1272-9 du CSP (qui reprend l'article 511-19-1 du code pénal).

* ⁵⁰² A cet égard, l'article 511-1 a été modifié pour punir de réclusion criminelle le prélèvement de gamètes en vue d'un clonage reproductif. L'article 511-19 a également été modifié et sanctionne le fait de procéder à des recherches sur l'embryon sans les autorisations nécessaires et sans se conformer aux conditions précisées dans le cadre de ces autorisations. Un article 511-19-1 a été créé, qui sanctionne d'une peine d'emprisonnement et d'amende le prélèvement, l'utilisation ou la conservation de tissus ou cellules foetaux ou embryonnaires issus d'interruptions de grossesse sans respecter les conditions prévues à l'article L. 1241-5 ou en dehors de toute finalité thérapeutique ou scientifique. L'article 511-22 a pris en compte les modifications introduites à l'article L. 2142-1 du code de la santé publique en ce qui concerne les activités d'assistance médicale à la procréation. De même, a été introduit un article 511-23 sanctionnant les déplacements d'embryons dans ou hors du territoire sans accord du ministre de la santé. A également été créé un article 511-25 qui, d'une part, incrimine l'accueil d'embryon qui ne respecterait pas les conditions prévues à l'article L. 2141-8 du code de la santé publique et qui, d'autre part, sanctionne la divulgation d'information nominative permettant l'identification des couples parties dans un accueil d'embryon.

* ⁵⁰³ Ainsi, divers délits d'atteinte à l'espèce humaine ont été créés par la loi de 2004, et intégré non pas au livre II, mais au livre V du code, parmi « les infractions en matière d'éthique biomédicale ». Est de la sorte incriminé, le fait de se prêter à un prélèvement de cellules ou de gamètes dans le but de clonage humain (article 511-1 du code pénal), sanctionné de dix ans d'emprisonnement et 150.000 euros d'amende. Est également incriminé, et moins sévèrement sanctionné (trois années d'emprisonnement et 45.000 euros d'amende), le délit de provocation à ce prélèvement (article 511-1-2 al. 1 ^er du CP), ainsi que toute propagande ou publicité en faveur de l'eugénisme ou du clonage reproductif (art. 511-1-2 al. 2 du CP).

* ⁵⁰⁴ Puisque depuis 1994, et de façon plus détaillée depuis 2004, le code civil énonce le principe selon lequel l'examen des caractéristiques génétiques d'une personne ne peut être entrepris qu'à des fins médicales ou de recherche scientifique, et avec le consentement de la personne concernée, consentement recueilli dans des conditions strictement encadrées par la loi, l'article 226-25 du code pénal punit d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende le fait de procéder à un tel examen médical sans avoir recueilli le consentement de la personne. L'article 226-27 du code pénal sanctionne pour sa part des mêmes peines le fait de procéder à l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques sans avoir recueilli son consentement dans les conditions prévues par l'article 16-1 du code civil. Enfin, l'article 223-8 du CP incriminait depuis 1994 l'expérimentation sur une personne sans avoir recueilli son consentement libre, éclairé et exprès, exonère depuis 2004 l'examen des caractéristiques génétiques ou son identification par ses empreintes génétiques effectués à des fins de recherche scientifique.

* ⁵⁰⁵ La législation de 1994 prévoyait les hypothèses dans lesquelles il pouvait être porté à l'intégrité du corps humain (article 16-3 du code civil), et réprimait les autres atteintes. Depuis la loi du 6 août 2004, l'atteinte au corps humain est légitimée, non plus seulement en cas de nécessité médicale pour la personne concernée, mais également, à titre exceptionnel « dans l'intérêt thérapeutique d'autrui ». L'application de ce principe est organisée par les articles 1231-1 et suivants du code de la santé publique, qui déterminent le degré d'alliance ou de parenté exigé entre donneur et receveur, ainsi que les protocoles de mise en oeuvre. Le prélèvement sur donneur vivant est conditionné à son accord libre et éclairé, quand le prélèvement sur donneur décédé peut être pratiqué dès lors que celui-ci n'avait pas manifesté de son vivant d'opposition à un tel prélèvement (CSP, L. 1232-1). Les articles 511-2 et suivants du code pénal, créés par la loi de 1994, relatif à la protection du corps humain ont été modifiés et complétés pour les adapter à la nouvelle législation. Les articles 511-3, 511-5, 511-5-1 incriminent ainsi les prélèvements d'organes, tissus, cellules ou la collecte de produits sans respecter les procédures d'autorisation ou de conservation imposées, ou réalisés en dehors des cas prévus par le CSP. Les articles 511-5-2 à 511-8 incriminent quant à eux la conservation, la transformation, la distribution ou la cession d'organes, de tissus, de produits cellulaires ou de produits humains sans respecter les conditions de déclaration préalable ou d'autorisation prévues par le code de santé publique, ou après un retrait ou une suspension de l'autorisation. L'importation ou l'exportation de tels organes, tissus, cellules ou produits cellulaires en méconnaissance des dispositions du code de la santé publique est pour sa part lourdement réprimée (cinq années d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende).

* ⁵⁰⁶ Est ainsi puni de sept ans d'emprisonnement et de 100.000 euros d'amende par l'article 511-16 du code pénal, le fait d'obtenir des embryons humains sans respecter les conditions prévues par les articles L. 2141-5 et L. 2141-6 du code de la santé publique ; est incriminé par l'article 511-17 du code pénal et puni des même peines que les précédentes, le fait de procéder à la conception in vitro ou à la constitution par clonage d'embryons humains à des fins industrielles ou commerciales ; ou encore le fait de procéder à la conception in vitro ou à la constitution par clonage d'embryons humains aux fins de recherche (article 511-18 CP) ou à fins thérapeutiques (511-18-1 CP). L'étude et la recherche sur l'embryon humain sont soumises aux conditions prévues par l'article 511-19 qui incrimine le fait d'y procéder sans avoir obtenu le consentement et l'autorisation prévus par le CSP et sans se conformer aux prescriptions législatives et réglementaires. La conservation et l'utilisation des cellules ou tissus embryonnaires ou foetaux à l'issue d'une interruption de grossesse sont également régis par le législateur (articles 1241-5 du CSP) ; la violation de ces dispositions est sanctionnée par l'article 511-19-1 du code pénal qui y renvoie. Les conditions de l'accueil d'un embryon par un couple ayant accepté de recourir à la procréation médicalement assistée font également l'objet d'un dispositif organisé par le code de la santé publique (article L. 2141-6 du CSP). La violation de ces dispositions par les équipes médicales exerçant les activités propres à cet accueil sont prévues et réprimées par l'article 511-25 du code pénal.

* ⁵⁰⁷ Voir sur la question, S. Plawski, Le détournement d'aéronefs , RSC 1973, p. 305.

* ⁵⁰⁸ L'incrimination a pu être appliquée à un envoi réitéré de messages « SMS » ou « texto » adressés à la victime de jour et de nuit, qui se traduisent par un signal sonore sur le téléphone mobile de son destinataire : Cass. Crim. 30 septembre 2009, Bull. Crim. n° 162, RSC 2009 p. 838, obs. Y. Mayaud ; Dr. pénal 2009, n° 147, obs. M. Véron ; AJ pénal 2010 p. 24, note Royer.

* ⁵⁰⁹ Cass. Crim. 3 janvier 1969, Bull. Crim. n° 1, D. 1969, p. 152 ; 7 mars 1990, RSC 1991, p. 80, obs. G. Levasseur ; 3 mars 1992, Bull. Crim. n° 95, Dr. pénal 1993, p. 225, note M. Véron.

* ⁵¹⁰ A. Lepage : Un an de droit pénal des nouvelles technologies , Droit pénal, décembre 2007, Chr. n° 6, p. 17.

* ⁵¹¹ « 1° Il est porté à la réclusion criminelle à perpétuité lorsque l'infraction est punie de trente ans de réclusion criminelle ; 2° Il est porté à trente ans de réclusion criminelle lorsque l'infraction est punie de vingt ans de réclusion criminelle ; 3° Il est porté à vingt ans de réclusion criminelle lorsque l'infraction est punie de quinze ans de réclusion criminelle ; 4° Il est porté à quinze ans de réclusion criminelle lorsque l'infraction est punie de dix ans d'emprisonnement ; 5° Il est porté à dix ans d'emprisonnement lorsque l'infraction est punie de sept ans d'emprisonnement ; 6° Il est porté à sept ans d'emprisonnement lorsque l'infraction est punie de cinq ans d'emprisonnement ; 7° Il est porté au double lorsque l'infraction est punie de trois ans d'emprisonnement au plus ». M. J.-F. Genvic a dénoncé l'excessive généralité d'une telle circonstance aggravante, en relevant que : « Même pour le terrorisme une telle généralité n'est pas admise. », RSC 2004 pp. 907-908.

* ⁵¹² Bresson, op. cit. p. 249.

* ⁵¹³ Voir notamment sur ces questions passionnantes : sous la direction de O. de Frouville, La preuve pénale, Internationalisation et nouvelles technologies, Perspectives sur la Justice, La Documentation Française, 2007.