M. le président. La parole est à M. Thani Mohamed Soilihi, pour présenter l’amendement n° 52.
M. Thani Mohamed Soilihi. Comme vient de l’expliquer notre collègue, nous souhaitons également rétablir la rédaction de la définition du secret des affaires telle que prévue dans le texte transmis par l’Assemblée nationale, dans un souci de cohérence avec le droit européen et de rapprochement des termes utilisés dans la directive.
Le considérant 14 de l’article 2 de la directive sur le secret des affaires prévoit explicitement qu’une information protégée par le secret des affaires revêt une valeur commerciale. Il précise par ailleurs certains critères qui déterminent la valeur commerciale, comme les intérêts économiques ou financiers, la position stratégique ou la capacité concurrentielle.
Dès lors, l’usage du mot « économique » ne nous semble pas pertinent. C’est la raison pour laquelle nous souhaitons revenir à la définition initiale en employant le mot « commerciale ».
M. le président. La parole est à Mme la garde des sceaux, pour présenter l’amendement n° 56.
Mme Nicole Belloubet, garde des sceaux. La définition du secret des affaires a effectivement suscité des interrogations, voire des inquiétudes lors des débats à l’Assemblée nationale.
Je suis convaincue de l’absolue nécessité d’avoir une définition précise pour permettre la protection dans le strict cadre de ce que prévoit la directive. Or la notion de valeur commerciale, effective ou potentielle, répond à ces exigences de précision et de fidélité par rapport au texte européen. Suggérée par le Conseil d’État dans son avis du 15 mars dernier, elle correspond à la lettre de l’article 2 de la directive tout en intégrant, comme je l’indiquais précédemment, les éléments d’interprétation qui figurent dans le considérant 14 de cette même directive. Cette expression permet ainsi d’englober le potentiel technique ou scientifique de l’entreprise, ses intérêts stratégiques ou concurrentiels, qui n’ont pas de valeur marchande stricto sensu. C’est pourquoi je propose de rétablir la rédaction de l’Assemblée nationale.
M. le président. L’amendement n° 68 rectifié, présenté par MM. Labbé, Arnell et Artano, Mme M. Carrère, M. Corbisez, Mme Costes, M. Dantec, Mme N. Delattre, M. Gold et Mme Laborde, est ainsi libellé :
Alinéa 11
Compléter cet alinéa par les mots :
, notamment en mentionnant explicitement que l’information est confidentielle
La parole est à M. Joël Labbé.
M. Joël Labbé. Cet amendement a pour objet de rétablir une disposition introduite à l’Assemblée nationale permettant de préciser et d’identifier plus clairement les informations susceptibles d’être couvertes par le secret des affaires.
C’est à l’entreprise de s’assurer que toute personne ayant accès à une information puisse en reconnaître facilement la nature confidentielle et ne puisse pas en faire usage ou la divulguer. La responsabilité de la protection de l’information doit lui revenir.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Christophe-André Frassa, rapporteur. L’amendement n° 5 rectifié, présenté par M. Ouzoulias, se situe dans le prolongement de l’amendement n° 3, visant à restreindre le champ de la protection du secret des affaires aux seules entreprises et aux relations entre elles. De plus, la définition du secret des affaires qui est proposée n’est pas conforme à la directive que nous transposons.
J’en suis le premier désolé, mais l’avis sera forcément défavorable. Vous voulez que nous ayons un débat ? Nous allons l’avoir. Mais on ne peut pas s’éloigner à ce point du texte de la commission et réclamer un débat. Comme je l’ai indiqué tout à l’heure, il n’y a pas que les entreprises qui s’agressent et qui agressent ; il y a aussi des personnes malveillantes. Or restreindre à ce point le secret des affaires aux seules entreprises et penser qu’il n’y a qu’elles qui s’agressent ou se volent les secrets des affaires me paraît tout de même dangereux pour celles-ci.
L’amendement n° 40, présenté par M. Durain, tend à revenir au texte de l’Assemblée nationale pour la rédaction du premier critère de la définition du secret des affaires.
Je le concède, traduite de l’anglais, la version française de la directive est très mal rédigée ; « rédigée avec les pieds » serait une expression exacte de ma pensée. (Sourires.) J’ai proposé à la commission une rédaction plus claire, sans en modifier le sens. En effet, qu’est-ce qu’une « personne agissant dans un secteur d’activité » ? Qu’est-ce qu’un « domaine d’activité s’occupant habituellement d’une catégorie d’informations » ? De telles formulations ne sont-elles pas aussi floues, pour ne pas dire plus ? Elles risquent de susciter une abondante jurisprudence ; je pense que vous en conviendrez avec moi.
Je ne comprends pas comment la nouvelle rédaction adoptée par la commission étendrait le champ de la définition par rapport à la directive ni pourquoi elle serait plus floue que celle de l’Assemblée nationale, si vous me permettez une telle immodestie. Ces deux formulations ont la même signification. On pourrait reprocher au texte de la commission de ne pas être identique au texte de la directive – je suis prêt à l’entendre –, mais pas d’avoir une portée juridique différente.
La commission a donc émis un avis défavorable sur cet amendement.
L’amendement n° 4 et l’amendement n° 82 rectifié sont quasi identiques. Ils visent à revenir sur la modification adoptée par la commission, consistant à ce que l’information protégée par le secret ait une valeur économique et pas seulement commerciale, tout en exigeant le fait qu’elle confère un avantage concurrentiel à son détenteur. Sur ce second point, de nombreuses informations confidentielles ne confèrent pas nécessairement par elles-mêmes d’avantage concurrentiel à leur détenteur – je pourrais par exemple évoquer un projet de fusion avec une autre entreprise –, mais leur divulgation pourrait donner un avantage concurrentiel à une autre entreprise. Ils sont contraires à la position de la commission.
C’est pourquoi l’avis est défavorable sur ces deux amendements.
Alors que la commission a précisé – nous avons eu un certain débat sur la question – que la valeur économique de l’information protégée, en raison de son caractère secret, était l’un des trois critères de la définition du secret des affaires, les amendements identiques nos 39 rectifié, 52 et 56 ont pour objet de revenir au texte de l’Assemblée nationale, qui retenait la notion, à notre sens plus limitée, de « valeur commerciale ». La commission a voulu renforcer le niveau de protection en incluant des informations dépourvues de valeur commerciale en elles-mêmes, mais qui seraient utiles à une entreprise concurrente pour adapter sa propre stratégie. Cela vise par exemple les algorithmes – ils n’ont évidemment aucune valeur commerciale, mais ils ont aujourd’hui une valeur économique extrêmement importante pour les start-up ou les entreprises innovantes dans la Tech – ou les informations stratégiques de l’entreprise encore confidentielles : projet de fusion ou de croissance externe, lancement d’un nouveau produit.
Il s’agit effectivement d’une surtransposition ; je ne le cache pas. Elle est assumée comme telle et destinée à mieux protéger les entreprises françaises, comme le permet la directive. De plus, cette notion sera sans doute plus simple à apprécier pour le juge que celle de « valeur commerciale ». Au demeurant, le considérant 14 de la directive donne à la notion de valeur commerciale une interprétation tellement extensive qu’elle confine à la notion de valeur économique.
La commission a donc émis un avis défavorable sur ces trois amendements identiques.
Enfin, l’amendement n° 68 rectifié vise à rétablir une disposition supprimée par la commission, selon laquelle les mesures de protection raisonnable d’une information protégée pourraient « notamment » consister en la mention explicite de son caractère confidentiel.
À mon sens, cette disposition est non seulement inutile, mais aussi source d’insécurité juridique pour les entreprises. Il n’est pas certain que la simple mention du caractère confidentiel d’une information pourrait toujours être jugée suffisante par un juge en tant que mesure de protection raisonnable. La commission a donc émis un avis défavorable sur cet amendement.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
Mme Nicole Belloubet, garde des sceaux. Sur l’amendement n° 5 rectifié, je voudrais apporter quelques précisions, d’ailleurs en lien avec ce que M. le sénateur Gay a affirmé à propos de la transposition des directives et des règlements.
Je le rappelle, il n’y a aucune transposition à effectuer sur les règlements européens, qui sont d’application directe. Sur la transposition de la directive qui nous occupe aujourd’hui, le niveau d’harmonisation de la directive sur la protection du secret des affaires est précisé au premier paragraphe de l’article 1er : les États membres peuvent prévoir une protection du secret des affaires plus étendue, sous réserve du respect de certaines dispositions impératives, notamment de la liberté d’expression. Il s’agit donc d’une directive d’harmonisation minimale. Cela signifie que les États membres ne peuvent pas, dans le cadre de la transposition, diminuer la protection du secret des affaires.
L’amendement qui est proposé tend à restreindre la définition du secret des affaires aux seules informations essentielles « ayant une valeur commerciale directe pour une personne physique ou morale sur un même marché concurrentiel ». Il me semble que l’adoption de ces précisions conduirait à une restriction du champ de la protection et, partant – j’en suis désolée –, à un manquement de la France à son obligation de transposition.
Il me paraît au contraire essentiel, pour des raisons de sécurité juridique au sein de l’Espace économique européen, que la définition du secret des affaires soit parfaitement harmonisée.
L’amendement n° 40 tend à rétablir le texte de l’Assemblée nationale, lequel prévoyait une stricte reproduction de la directive en vue de définir le caractère secret de l’information protégée. La rédaction adoptée par la commission des lois du Sénat ne me paraît avoir aucune incidence sur le fond : je m’en remets donc à la sagesse de la Haute Assemblée sur cet amendement.
Je partage l’objectif poursuivi par les auteurs des amendements nos 4 et 82 rectifié, à savoir l’adoption d’une définition aussi précise que possible du secret des affaires. C’est d’ailleurs la position que je viens de défendre au nom du Gouvernement en proposant de remplacer les termes « valeur économique », introduits par la commission, par ceux de « valeur commerciale », adoptés par l’Assemblée nationale.
Pour autant, je ne suis pas favorable à ces deux amendements. Leurs auteurs proposent en effet de préciser que cette valeur commerciale doit conférer un avantage concurrentiel à son détenteur. Or cette précision ne figure pas à l’article 2.1 de la directive. Par ailleurs, elle n’apparaît pas conforme au considérant 14 auquel j’ai précédemment fait référence et qui précise qu’un secret peut revêtir une valeur commerciale effective ou potentielle, notamment lorsque l’atteinte qui est portée nuit au potentiel scientifique et technique, à ses intérêts économiques ou financiers, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle. L’adoption de ces amendements conduirait donc à méconnaître l’obligation de transposition de la directive.
Sur l’amendement n° 68 rectifié de M. Labbé, je m’en remets à la sagesse du Sénat, même si j’ai bien entendu l’avis défavorable de la commission. L’amendement donne en effet un exemple de mesure de protection raisonnable pouvant être adoptée pour qu’une information soit qualifiée de « secret des affaires ». Il apporte une précision utile, sans incidence sur la latitude dont les entreprises disposeront pour déterminer les mesures de protection qui leur paraissant les plus efficaces. Tel est le sens de l’adverbe « notamment » employé dans cet amendement de précision, auquel je ne suis pas opposée.
M. le président. La parole est à M. Fabien Gay, pour explication de vote sur l’amendement n° 5 rectifié.
M. Fabien Gay. Je vous remercie, madame la garde des sceaux, monsieur le rapporteur, pour vos explications, mais je souhaite prolonger le débat.
Dont acte sur le règlement : vous avez raison, madame la garde des sceaux ! Il y a aussi des décisions et des recommandations, mais je veux revenir sur la directive.
Aux termes de l’article 288 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne – je parle sous votre contrôle –, « la directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».
Puis viennent deux éléments : les délais, qui doivent être respectés, et la transposition.
Sur les délais, il y a eu un débat. J’ai bien compris que nous avions perdu, mais avançons…
Pour ce qui concerne la transposition, il y a deux manières de fonctionner, soit le copier-coller intégral, soit la création inspirée. Selon moi, le législateur national peut et doit avoir ce débat.
J’en reviens à l’aspect politique : quel est le but recherché au travers de cette proposition de loi ? S’agit-il de protéger les entreprises, notamment françaises et européennes, contre d’autres acteurs économiques qui pourraient rechercher des informations sur elles dans le but de les pirater, ce qu’on appelle l’espionnage économique ? Si tel est le cas, nous sommes tous et toutes d’accord. Mais un autre objectif est-il poursuivi ? Après la loi Travail et le « droit à l’erreur », on pourrait logiquement se dire que vous suivez une ligne directrice : pour vous, le secret des affaires sert à protéger énormément les entreprises, et les autres n’ont plus qu’à se serrer la ceinture. Si c’est le cas, il faut le dire, et nous aurons un débat ! Voilà pourquoi nous portons la question du secret des affaires.
Si nous voulons protéger les entreprises, nous devons être, ici, extrêmement précis. À défaut, des ONG, des chercheurs, des représentants syndicaux risquent d’être assimilés à des pirates économiques.
À cette question, je n’ai pas encore obtenu de réponse.
M. le président. La parole est à Mme la garde des sceaux.
Mme Nicole Belloubet, garde des sceaux. Puisque vous m’invitez au débat, monsieur le sénateur, je veux vous préciser que, par inclination personnelle, je suis plutôt favorable à la création inspirée.
L’intérêt du droit est d’être à l’origine d’une création inspirée dans un cadre précis. C’est ce qui rend le jeu juridique encore plus subtil, et je suis sûre que vous vous y livrerez avec grand plaisir.
Vous l’avez évoqué, lorsqu’une directive est transposée, les États disposent d’une marge de manœuvre, laquelle est fixée par ladite directive et non pas de façon totalement libre. Ici, la directive dit précisément où se trouve la marge de manœuvre. Celle-ci réside éventuellement dans une protection renforcée du secret des affaires ; pour autant, il ne s’agit pas d’une liberté totale et absolue.
Je le répète, la création inspirée voulue par l’auteur de la proposition de loi consiste à trouver un équilibre dans le cadre des contraintes juridiques qui étaient posées. Cet équilibre me semble assez réussi.
M. Fabien Gay. Et le but poursuivi ?
M. le président. La parole est à M. Jacques Bigot, pour explication de vote sur l’amendement n° 40.
M. Jacques Bigot. Cet amendement vise simplement à revenir au texte de la proposition de loi initiale.
Vous vous en remettez sur cet amendement, madame la garde des sceaux, à la sagesse de la Haute Assemblée, car vous ne voyez pas de différence entre la rédaction de l’Assemblée nationale, ce qui est prévu par la directive et le texte émanant de la commission des lois du Sénat.
Au 1° de l’article L. 151-1 du code de commerce, la commission propose d’insérer la définition suivante de l’information protégée : « Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité. »
L’article 2 de la directive, quant à lui, dispose que les informations secrètes sont « connues des personnes appartenant au milieu qui s’occupe normalement du genre d’informations en question ou ne leur sont pas aisément accessibles ». L’objectif est que l’on ne puisse pas invoquer le secret des affaires pour des informations qui, en réalité, dans le domaine professionnel, ne sont pas secrètes.
En l’absence d’étude d’impact sur cette proposition de loi, on se réfère à l’avis de son auteur – c’est-à-dire vos services, m’a-t-on dit, madame la garde des sceaux. Le texte initial de la proposition de loi dispose donc, à propos de l’information protégée : « Elle n’est pas, […], généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité traitant habituellement de cette catégorie d’information. » L’idée est qu’il ne doit y avoir de protection du secret des affaires que si l’information est véritablement secrète, et non pas habituellement connue.
Le texte de la commission est plus large, ce qui ne m’étonne pas puisque notre rapporteur veut soutenir encore davantage les entreprises. Une telle disposition fera débat dans le domaine du droit de la concurrence. De ce point de vue, je pense que la rédaction de l’Assemblée nationale est meilleure.
M. le président. La parole est à M. Jean-Yves Leconte, pour explication de vote sur les amendements identiques nos 39 rectifié, 52 et 56.
M. Jean-Yves Leconte. Le rapporteur assume une surtransposition de la directive, aux termes de laquelle le secret des affaires porte sur des informations qui ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes. Il nous a expliqué pourquoi il avait remplacé le mot « commerciale » par le mot « économique », qui est beaucoup plus large.
Il me semble qu’une telle surtransposition constitue une atteinte lourde à la liberté de la presse, par exemple. Elle conforte en effet la position de ceux qui considèrent qu’une mise sous mandat ad hoc est une information économique. Elle renforce ainsi la décision du tribunal de commerce de Paris, lequel a sanctionné lourdement le magazine Challenges pour avoir publié l’information selon laquelle le groupe Conforama serait placé sous mandat ad hoc.
Il me semble que l’on ne peut pas accepter une telle surtransposition lorsque les conséquences sur la liberté de la presse apparaissent aussi clairement.
Les termes « valeur commerciale » correspondent à la définition européenne du secret des affaires. Retenir ceux de « valeur économique », beaucoup plus larges, revient à porter atteinte à la liberté de la presse : des informations qui mériteraient d’être rendues publiques ne pourront pas l’être, car elles auront une valeur économique.
Nous verrons très prochainement, à l’occasion de l’examen d’autres amendements, que le fait de remplacer les mots « valeur commerciale » par « valeur économique » aurait des conséquences lourdes pour l’intérêt général. (Applaudissements sur les travées du groupe socialiste et républicain.)
M. le président. La parole est à M. le président de la commission des lois.
M. Philippe Bas, président de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale. Ce débat, de nature politique, est tout à fait important. La question qui nous est posée est celle de l’extension de la définition du secret des affaires.
Les uns pensent que la protection du secret des affaires doit s’arrêter aux informations qui touchent les intérêts commerciaux de l’entreprise. Les autres estiment, et c’est le cas de la commission, que la protection du secret des affaires doit concerner l’ensemble des informations économiques touchant l’entreprise.
Si nous avons ce débat important, c’est parce que cette question n’a pas été clairement tranchée par la directive. Rédigée en anglais, celle-ci emploie le mot « trade », que nous traduisons couramment en français par « commerce », alors même que trade désigne un champ beaucoup plus large que les simples activités commerciales.
M. Jean-Yves Leconte. Le français est une des langues officielles de l’Union européenne !
M. Philippe Bas, président de la commission des lois. J’ajoute que la directive, quand elle définit le sens du mot « trade », énonce elle-même son acception la plus large, et ce à raison.
Nous discutons, en effet, non pas du libre accès des citoyens aux informations relatives aux entreprises, mais de l’extension qu’il convient de donner au droit de propriété. Cette extension implique que, de principe, toutes les informations relatives à l’entreprise sont secrètes et qu’il ne peut être dérogé à ce secret que dans les conditions prévues dans la loi et pour un motif d’intérêt général.
Tous les amendements tendant à remplacer le mot « économique » par le mot « commerciale » ont pour effet d’abaisser la protection des entreprises. Or M. Gay lui-même nous disait précédemment qu’il avait pour objectif la protection des intérêts économiques français.
M. Fabien Gay. Tout à fait !
M. Philippe Bas, président de la commission des lois. Prenons des exemples très concrets.
Une information sur la stratégie et les alliances d’une entreprise est économique, et non pas commerciale. Faut-il la protéger ou la livrer en pâture au public ?
Une information sur le lancement à venir d’un nouveau produit révolutionnaire est-elle économique ou commerciale ? Je crois, pour ma part, qu’elle est économique et qu’elle doit être, à ce titre, protégée par le secret des affaires.
Un projet de fusion – avec un concurrent, un fournisseur, un client – qui est mis à l’étude est une information économique. Faut-il la protéger au titre du secret des affaires ? Je réponds, avec la commission, assurément oui !
Il faut protéger toutes ces informations, et non pas avoir une conception restrictive du secret des affaires qui mette en péril l’intérêt de nos entreprises. (Applaudissements sur des travées du groupe Les Républicains et du groupe Union Centriste.)
M. le président. La parole est à M. le rapporteur.
M. Christophe-André Frassa, rapporteur. J’aimerais répondre à M. Leconte, qui m’a prêté de vilaines intentions. Comme il tourne en rond avec Conforama, il est temps d’en terminer avec cette affaire dans cet hémicycle.
Puisque vous dites des choses fausses, mon cher collègue, autant établir la vérité.
Conforama a assigné Challenges en justice tout simplement parce qu’il y a eu violation par ce magazine de l’obligation de confidentialité du mandat ad hoc. Or cette obligation est prévue par la loi. L’affaire est aujourd’hui en appel ; nous ne devons donc préjuger de rien.
Ce n’est pas en remplaçant les termes « valeur commerciale » par « valeur économique » que l’on porte atteinte aux droits des journalistes. Il ne faut pas monter sur des grands chevaux, surtout quand on chevauche un poney !
M. le président. La parole est à M. Jacques Bigot, pour explication de vote.
M. Jacques Bigot. M. le président de la commission des lois a dit qu’il valait mieux viser une information économique que simplement commerciale. Or ce qui est en jeu n’est pas la notion d’information, mais bien le secret qui donne une valeur commerciale.
La valeur commerciale, ce n’est pas la même chose que l’information économique ou commerciale. La directive le dit clairement : le secret des affaires ne peut être protégé qu’à la condition d’avoir une valeur commerciale. Le droit français étant l’un des droits de l’Union européenne, il faut se référer à cette traduction-là.
M. le président. Je mets aux voix les amendements identiques nos 39 rectifié, 52 et 56.
J’ai été saisi d’une demande de scrutin public émanant de la commission.
Je rappelle que l’avis de la commission est défavorable.
Il va être procédé au scrutin dans les conditions fixées par l’article 56 du règlement.
Le scrutin est ouvert.
(Le scrutin a lieu.)
M. le président. Personne ne demande plus à voter ?…
Le scrutin est clos.
J’invite Mmes et MM. les secrétaires à procéder au dépouillement du scrutin.
(Il est procédé au dépouillement du scrutin.)
M. le président. Voici, compte tenu de l’ensemble des délégations de vote accordées par les sénateurs aux groupes politiques et notifiées à la présidence, le résultat du scrutin n° 95 :
| Nombre de votants | 333 |
| Nombre de suffrages exprimés | 332 |
| Pour l’adoption | 135 |
| Contre | 197 |
Le Sénat n’a pas adopté.
Je mets aux voix l’amendement n° 68 rectifié.
(L’amendement n’est pas adopté.)
M. le président. L’amendement n° 46 rectifié, présenté par MM. Leconte, Jacques Bigot et Kanner, Mme de la Gontrie, MM. Durain, Sueur, Assouline et Courteau, Mmes Taillé-Polian, Lienemann, S. Robert et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :
Après l’alinéa 11
Insérer un alinéa ainsi rédigé :
« Ne sont pas protégées au titre du secret des affaires toutes informations relatives à des données personnelles utilisées pour effectuer un profilage privé à des fins lucratives.
La parole est à Mme Sylvie Robert.
Mme Sylvie Robert. Cet amendement tend à mentionner explicitement que le secret des affaires ne peut concerner les données personnelles utilisées par les entreprises pour effectuer un « profilage privé à des fins lucratives ».
Si les entreprises ont droit au « secret des affaires », les citoyennes et citoyens ont droit au « secret de leur vie privée et familiale », en vertu de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Chacun a en tête – nous en avons parlé à propos du RGPD, le règlement général sur la protection des données, de l’Union européenne – le dernier scandale en date impliquant Facebook et Cambridge Analytica, qui ont récupéré sans leur consentement les données de 50 millions d’utilisateurs. Nous serons tous d’accord pour indiquer que ni cette pratique ni les données recueillies ne constituent des savoir-faire qui légitiment une protection au titre du secret des affaires.
En conséquence, et cela va de soi, nous proposons de l’inscrire dans notre droit par la mention selon laquelle ne sont pas protégées au titre du secret des affaires les informations relatives à des données personnelles utilisées pour effectuer un profilage privé à des fins lucratives.