M. Alain Vidalies, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement. Le Gouvernement est favorable à cet amendement, comme la commission.
En tendant à ce que les règles de gouvernance puissent être fixées dans un pacte d’actionnaires, cette proposition ajoute de la souplesse au texte initial. Si cela est prévu dans les statuts de la société, et dès lors que la conclusion de ce pacte n’est pas systématique, le Gouvernement considère favorablement cette adjonction.
M. le président. Je suis saisi de trois amendements faisant l’objet d’une discussion commune.
L’amendement n° 3 rectifié, présenté par M. Hyest, Mme Troendlé et M. Lefèvre, est ainsi libellé :
Alinéa 18
Rédiger ainsi cet alinéa :
« 3° La possibilité pour l’actionnaire opérateur d’inclure dans son offre un ou plusieurs projets de contrats en lien direct avec l’objet du contrat principal à conclure entre la société d’économie mixte à opération unique et les prestataires désignés dans le ou lesdits projets de contrats. La procédure de mise en concurrence utilisée pour la passation de la société d’économie mixte à opération unique tient alors lieu de mise en concurrence de ce ou ces contrats ;
La parole est à M. Jean-Jacques Hyest.
M. Jean-Jacques Hyest. N’étant pas intervenu dans la discussion générale, je n’ai pas eu l’occasion de rappeler que nous travaillons sur le texte de la commission, élaboré grâce à l’énorme travail de notre collègue Jacques Mézard. Il est toutefois toujours possible d’apporter des améliorations à ce texte.
L’alinéa 18 de cet article 1er contient ainsi le mot « sous-traitance ». Cette notion ne me paraît pas adaptée à ce genre de SEM, c’est pourquoi je propose, par cet amendement, de préciser qu’il s’agit de contrats en lien direct avec l’objet du contrat et d’indiquer que, en ce qui les concerne, la procédure de mise en concurrence utilisée pour le choix de l’actionnaire opérateur et l’attribution du contrat à la société d’économie mixte à opération unique tient lieu de mise en concurrence.
Cette précision est apportée dans un souci de sécurité juridique et afin de permettre à l’opérateur d’exécuter sa mission conformément à l’offre sur la base de laquelle il a été retenu.
Nous avons discuté, tout à l’heure, du point de savoir si la délibération initiale ne pouvait indiquer que « la part minimale et maximale de capital » que la collectivité publique souhaite détenir. Je ne vois pas comment une telle disposition aurait pu être compatible avec l’alinéa 19, qui prévoit que l’on doit indiquer dans la délibération « le coût prévisionnel global de l’opération, en moyenne annuelle, pour la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et la part dans sa capacité de financement annuelle ». À mon sens, il y avait là une petite contradiction.
M. le président. L’amendement n° 14, présenté par M. Lefèvre, est ainsi libellé :
Alinéa 18
Remplacer les mots :
de sous-traitance
par le mot :
connexes
La parole est à M. Antoine Lefèvre.
M. Antoine Lefèvre. Cet amendement tend également à préciser le terme de « sous-traitance », que vient d’évoquer M. Hyest. Celui-ci apparaît en effet impropre à qualifier la nature des contrats pouvant concourir à la réalisation du contrat principal devant être exécuté par la SEM à opération unique.
Le terme de « connexe » ne préjuge pas de leur qualification juridique, tout en affirmant la nécessité d’un lien direct entre eux et le contrat principal, même s’ils n’ont pas le même titulaire, ou les mêmes titulaires.
M. le président. L’amendement n° 18, présenté par M. Mézard, au nom de la commission, est ainsi libellé :
Alinéa 18
Compléter cet alinéa par les mots :
concourant à la réalisation de l’objet du contrat confié à la société d’économie mixte à opération unique
La parole est à M. le rapporteur.
M. Jacques Mézard, rapporteur. Cet amendement répond aux préoccupations qui viennent d’être exprimées par nos collègues Jean-Jacques Hyest et Antoine Lefèvre.
Il vise à préciser que les contrats de sous-traitance tendent à concourir à l’opération attribuée à la société d’économie mixte à opération unique.
M. le président. Quel est l’avis de la commission sur les amendements nos 3 rectifié et 14 ?
M. Jacques Mézard, rapporteur. L’amendement n° 3 rectifié vise deux objectifs. Il tend, d’une part, à préciser que les contrats de sous-traitance doivent avoir un lien direct avec l’objet de l’opération qui sera confiée à la SEM à opération unique et, d’autre part, à spécifier que la mise en concurrence organisée pour le choix de l’actionnaire opérateur tient lieu de mise en concurrence pour ces contrats.
Ces deux objectifs étant satisfaits par l’amendement n° 18 que je viens de présenter et par l’amendement n° 19 que nous examinerons ensuite, j’invite au retrait de l’amendement n° 3 rectifié. Il en va de même s’agissant de l’amendement n° 14.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
M. Alain Vidalies, ministre délégué. Le Gouvernement partage l’avis de la commission. Le débat est utile, et ces trois amendements visent le même objectif. Il me semble que la rédaction retenue dans l’amendement n° 18 doit pouvoir être adoptée par cette assemblée. Le Gouvernement souhaite donc le retrait des amendements nos 3 rectifié et 14 au profit de l’amendement n° 18.
À défaut, l’avis du Gouvernement sur ces deux amendements serait défavorable.
M. le président. Monsieur Hyest, l’amendement n° 3 rectifié est-il maintenu ?
M. Jean-Jacques Hyest. L’amendement n° 18 me convient, en effet, même si le terme « sous-traitance » me gêne toujours. Il permet néanmoins de préciser les choses ; en conséquence, je retire mon amendement.
M. le président. L’amendement n° 3 rectifié est retiré.
Monsieur Lefèvre, l’amendement n° 14 est-il maintenu ?
M. Antoine Lefèvre. Non, je le retire, monsieur le président.
M. le président. L’amendement n° 14 est retiré.
Je mets aux voix l’amendement n° 18.
(L’amendement est adopté.)
M. le président. Je suis saisi de cinq amendements faisant l’objet d’une discussion commune.
L’amendement n° 7 rectifié, présenté par M. Hyest, Mme Troendlé et M. Lefèvre, est ainsi libellé :
Alinéa 21
Remplacer cet alinéa par quatre alinéas ainsi rédigés :
« Art. L. 1541-3 – I. – La désignation de la ou des personnes privées actionnaires opérateurs de la société d’économie mixte à opération unique et l’attribution du contrat dont l’exécution doit être confiée à la future société d’économie mixte à opération unique font l’objet d’une procédure unique de publicité et de mise en concurrence mise en œuvre par la collectivité territoriale.
« Le contrat choisi par la collectivité est soit une délégation de service public au sens de l’article L. 1411-1, soit un contrat de concession de travaux publics au sens de l’article L. 1415-1, soit un marché public au sens de l’article 1er du code des marchés publics. Sa conclusion et la désignation de l’actionnaire opérateur de la société d’économie mixte à opération unique sont précédées des mesures de publicité et de mise en concurrence prévues par les dispositions applicables à ce contrat.
« L’avis de mise en concurrence précise dans son objet qu’il porte sur le choix de l’actionnaire opérateur et sur l’attribution du contrat à la société d’économie mixte contrat.
« Il comporte l’ensemble des éléments devant figurer à l’article L. 1541-2. »
La parole est à M. Jean-Jacques Hyest.
M. Jean-Jacques Hyest. Cet amendement est important à mes yeux, dans la mesure où il a pour objet de clarifier les dispositions relatives à la procédure de choix de l’actionnaire opérateur et d’attribution du contrat à la SEM à opération unique. Cette procédure doit être unique, conformément aux principes dégagés par la communication interprétative de la Commission européenne du 5 février 2008 et par l’arrêt Acoset de la Cour de justice de l’Union européenne du 15 octobre 2009.
Cette disposition contribue par ailleurs à la cohérence du texte en rappelant que la nature de la procédure choisie est déterminée par la nature du contrat.
Enfin, l’amendement tend à préciser la nature des éléments devant figurer dans l’avis de mise en concurrence, toujours dans le souci d’une meilleure concurrence.
Je rappelle, au surplus, que j’ai rectifié mon amendement en supprimant toutes les dispositions concernant les PPP, qui n’avaient pas de raison d’être ici.
Par ailleurs, je souhaite procéder à une seconde rectification, monsieur le président, et remplacer les mots : « société d’économie mixte contrat », qui figuraient dans le texte initial, par les mots : « société d’économie mixte à opération unique », afin d’être en adéquation avec la dénomination que nous a proposée notre rapporteur et qui a été retenue.
M. le président. Je suis donc saisi d’un amendement n° 7 rectifié bis, présenté par M. Hyest, Mme Troendlé et M. Lefèvre, et ainsi libellé :
Alinéa 21
Remplacer cet alinéa par quatre alinéas ainsi rédigés :
« Art. L. 1541-3 – I. – La désignation de la ou des personnes privées actionnaires opérateurs de la société d’économie mixte à opération unique et l’attribution du contrat dont l’exécution doit être confiée à la future société d’économie mixte à opération unique font l’objet d’une procédure unique de publicité et de mise en concurrence mise en œuvre par la collectivité territoriale.
« Le contrat choisi par la collectivité est soit une délégation de service public au sens de l’article L. 1411-1, soit un contrat de concession de travaux publics au sens de l’article L. 1415-1, soit un marché public au sens de l’article 1er du code des marchés publics. Sa conclusion et la désignation de l’actionnaire opérateur de la société d’économie mixte à opération unique sont précédées des mesures de publicité et de mise en concurrence prévues par les dispositions applicables à ce contrat.
« L’avis de mise en concurrence précise dans son objet qu’il porte sur le choix de l’actionnaire opérateur et sur l’attribution du contrat à la société d’économie mixte à opération unique.
« Il comporte l’ensemble des éléments devant figurer à l’article L. 1541-2. »
L'amendement n° 9, présenté par M. Lefèvre, est ainsi libellé :
I. – Alinéa 21
Compléter cet alinéa par les mots :
qui emporte la procédure de mise en concurrence dans les conditions et formes relatives au contrat choisi et la définition des critères de choix de l’actionnaire opérateur
II. – Alinéa 29
Remplacer les mots :
dans l’avis d’appel
par les mots :
par l’appel
La parole est à M. Antoine Lefèvre.
M. Antoine Lefèvre. Cet amendement vise à préciser ce que recouvre l’appel public à manifestation d’intérêt, à savoir l’appel public à la concurrence relatif au contrat qui devrait être conclu et la mention des critères de sélection de l’actionnaire opérateur.
M. le président. L'amendement n° 19, présenté par M. Mézard, au nom de la commission, est ainsi libellé :
Alinéa 21
Compléter cet alinéa par une phrase ainsi rédigée :
L’appel public à manifestation d’intérêt comporte l’ensemble des éléments inclus dans la délibération adoptée par la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales, prévue à l’article L. 1541-2.
La parole est à M. le rapporteur.
M. Jacques Mézard, rapporteur. Dans un souci de transparence, cet amendement vise à préciser que les éléments adoptés dans la délibération initiale de la personne publique sont inclus dans l'appel public à manifestation d'intérêt.
M. le président. L'amendement n° 16, présenté par MM. Vandierendonck, Raoul, Berson, Chastan et Chiron, Mme Claireaux, MM. Daunis, Fauconnier, Ries et les membres du groupe socialiste et apparentés, est ainsi libellé :
Après l'alinéa 21
Insérer un alinéa ainsi rédigé :
« Dans ce cadre, la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales procède à une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes.
La parole est à M. René Vandierendonck.
M. René Vandierendonck. Par cet amendement, je souhaite préciser, conformément à l’arrêt Acoset de ce qui était encore à l’époque la CJCE, que la désignation de l’actionnaire opérateur pour la constitution de la SEM et la conclusion du contrat relèvent d’une procédure unique, à savoir la procédure d’appel public à manifestation d’intérêt ; pour moi, cela ressemble furieusement à une procédure de dialogue compétitif. Le Conseil d’État lui-même l’avait d’ailleurs mentionné. Il s’agirait peut-être de réfléchir à cet aspect de la question…
M. le président. L'amendement n° 20, présenté par M. Mézard, au nom de la commission, est ainsi libellé :
Après l'alinéa 21
Insérer un alinéa ainsi rédigé :
« La procédure d’appel public à manifestation d’intérêt tient lieu de mise en concurrence pour les contrats de sous-traitance prévus, conformément à l’article L. 1541-2, dans la délibération de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.
La parole est à M. le rapporteur, pour présenter cet amendement et pour donner l’avis de la commission sur les amendements nos 7 rectifié bis, 9 et 16.
M. Jacques Mézard, rapporteur. L’amendement n° 20 tend à préciser que l'appel public à manifestation d'intérêt tient lieu de procédure d'appel à la concurrence pour les contrats de sous-traitance prévus dans la délibération de la personne publique pour la réalisation de l'opération confiée à la SEM à opération unique.
L’amendement n° 7 rectifié bis vise à rappeler, au travers d’une nouvelle rédaction de l’article L. 1541-3 du code général des collectivités territoriales, que le choix de l’actionnaire opérateur et l’attribution du contrat à la SEM font l’objet d’une unique procédure de mise en concurrence. Ce point ne pose aucune difficulté.
La rédaction adoptée par la commission, sur mon initiative, tend, quant à elle, à clarifier les différentes étapes de la procédure et à répondre aux critères dégagés par la jurisprudence de la CJCE qui elle-même confirmait la communication interprétative de la Commission européenne.
Toutefois, la commission – c’est l’avis de la commission que je rapporte ici ! – a estimé plus précise la rédaction prévue par l’amendement n° 7 rectifié bis. Si cet amendement était adopté, l’amendement n° 19 n’aurait plus d’objet et l’amendement n° 20 serait satisfait.
L’amendement n° 9 de M. Lefèvre vise à préciser ce que recouvre l’appel public à manifestation d’intérêt.
Par cohérence avec l’avis qu’elle a émis sur l’amendement n° 7 rectifié bis, la commission demande à notre collègue de bien vouloir retirer cet amendement ; à défaut, elle y sera défavorable.
Par l’amendement n° 16, M. Vandierendonck souhaite clarifier le principe d’une unique mise en concurrence pour le choix de l’actionnaire opérateur et la constitution de la SEM. La commission a émis un avis favorable.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
M. Alain Vidalies, ministre délégué. Tout en étant sensible au souci de clarification juridique de M. Hyest, je relève que l’amendement n° 7 rectifié bis semble poser une difficulté en ce qu’il mentionne les contrats de partenariat.
M. Jean-Jacques Hyest. Mais non !
M. Alain Vidalies, ministre délégué. Or les règles qui les régissent excluent aujourd'hui toute participation au capital de la société par la collectivité ou l’établissement public de coopération intercommunale.
Cette interdiction paraît incompatible avec la logique même des SEM à opération unique, qui implique cette participation au capital.
Dans ces conditions, le Gouvernement souhaite le retrait de cet amendement ; à défaut, il y sera défavorable.
M. Jean-Pierre Sueur, président de la commission des lois. C’est très clair !
M. Alain Vidalies, ministre délégué. L’amendement n° 9 apporte une précision importante de nature à accroître la sécurité juridique des SEM. Le Gouvernement s’en remet à la sagesse du Sénat.
Le Gouvernement est favorable à l’amendement de précision n° 19, qui prévoit que les éléments adoptés dans la délibération initiale de la personne publique sont inclus dans l’appel public à manifestation d’intérêt.
De même, il est favorable à l’amendement n° 16 tendant à opérer une clarification souhaitable sur les étapes de la procédure de constitution de la SEM et de conclusion du contrat.
Enfin, pour les raisons exposées par le rapporteur, le Gouvernement est également favorable à l’amendement n° 20.
M. le président. La parole est à M. Jean-Jacques Hyest, pour explication de vote sur l'amendement n° 7 rectifié bis.
M. Jean-Jacques Hyest. Je ne comprends pas l’argumentation de M. le ministre, qui voit dans le texte des difficultés là où, franchement, je n’en vois pas !
J’espère simplement que vous avez eu connaissance de la bonne version de l’amendement, monsieur le ministre : il a été rectifié…
M. René Vandierendonck. C’est là où doit être l’erreur !
M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 7 rectifié bis.
(Après une épreuve à main levée déclarée douteuse par le bureau, le Sénat, par assis et levé, n'adopte pas l'amendement.)
M. le président. Je suis saisi de deux amendements identiques.
L'amendement n° 8 rectifié est présenté par M. Hyest et Mme Troendlé.
L'amendement n° 17 est présenté par MM. Vandierendonck, Raoul, Berson, Chastan et Chiron, Mme Claireaux, MM. Daunis, Fauconnier, Ries et les membres du groupe socialiste et apparentés.
Ces deux amendements sont ainsi libellés :
Alinéa 24
Supprimer cet alinéa.
La parole est à M. Jean-Jacques Hyest, pour présenter l’amendement n° 8 rectifié.
M. Jean-Jacques Hyest. Il s’agit d’un amendement de cohérence.
M. le président. La parole est à M. René Vandierendonck, pour présenter l'amendement n° 17.
M. René Vandierendonck. Cet amendement est défendu, monsieur le président.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Jacques Mézard, rapporteur. La commission est favorable à ces deux amendements identiques.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
M. le président. Je mets aux voix les amendements identiques nos 8 rectifié et 17.
(Les amendements sont adoptés.)
M. le président. L'amendement n° 4 rectifié, présenté par M. Hyest, Mme Troendlé et M. Lefèvre, est ainsi libellé :
Alinéa 25
Supprimer les mots :
la part de capital proposée au sein de la société d’économie mixte à opération unique ainsi que
La parole est à M. Jean-Jacques Hyest.
M. Jean-Jacques Hyest. Il s’agit d’un amendement de cohérence.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Jacques Mézard, rapporteur. Il s’agit certes d’un amendement de cohérence, mon cher collègue, mais avec l’amendement n° 7 rectifié bis, qui n’a pas été adopté. Il ne serait donc pas cohérent que nous vous suivions dans cette cohérence…
Aussi la commission émet-elle un avis défavorable sur cet amendement.
M. le président. Par cohérence, retirez-vous l’amendement, monsieur Hyest ?
M. Jean-Jacques Hyest. À la réflexion, il ne s’agit pas du tout de la même chose, monsieur le rapporteur !
M. Marc Daunis. Une cohérence nouvelle apparaît… (Sourires.)
M. Jean-Jacques Hyest. Les mots visés dans cet amendement : « la part de capital… » ne sont pas du tout liés à mon amendement précédent. Ils se rattachent à l’amendement n° 1 rectifié, qui visait à supprimer les mots : « minimale et maximale » et qui, lui, a été adopté.
Cet amendement est donc tout à fait cohérent, et je le maintiens !
M. le président. La parole est à M. le rapporteur.
M. Jacques Mézard, rapporteur. En effet, mon cher collègue, cet amendement est en cohérence avec l’amendement n° 1 rectifié. Nous sommes donc tout à fait d’accord et nous redevenons cohérents : la commission est favorable à l’amendement n° 4 rectifié ! (Sourires.)
M. le président. La parole est à M. Jean-Jacques Hyest, pour explication de vote.
M. Jean-Jacques Hyest. Dès lors que mon amendement est en cohérence avec l’amendement n° 1 rectifié, qui a été adopté, et non pas avec l’amendement n° 7 rectifié bis, qui ne l’a pas été, la cohérence veut que la Haute Assemblée l’adopte !
Mme Catherine Troendlé. Très bien !
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
M. Alain Vidalies, ministre délégué. La cohérence est effectivement du côté de M. Hyest ! (Sourires.) Aussi le Gouvernement s’en remet-il à la sagesse de la Haute Assemblée.
M. le président. L'amendement n° 21, présenté par M. Mézard, au nom de la commission, est ainsi libellé :
Alinéa 26
Remplacer les mots :
ou du contrat conclu avec celle-ci
par les mots :
ou du contrat à conclure avec celle-ci
La parole est à M. le rapporteur.
M. Jacques Mézard, rapporteur. Il s’agit d’un amendement de précision, monsieur le président, mais une précision ô combien importante.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
M. le président. L'amendement n° 5 rectifié, présenté par M. Hyest, Mme Troendlé et M. Lefèvre, est ainsi libellé :
Alinéa 28
Remplacer les mots :
à manifestation d’intérêt
par les mots :
à concurrence
La parole est à M. Jean-Jacques Hyest.
M. Jean-Jacques Hyest. Je retire cet amendement, monsieur le président.
M. le président. L'amendement n° 5 rectifié est retiré.
M. Jean-Pierre Sueur, président de la commission des lois. Là, c’est vraiment par cohérence ! (Sourires.)
Mme Cécile Cukierman. La cohérence revient ! (Nouveaux sourires.)
M. le président. L'amendement n° 10, présenté par M. Lefèvre, est ainsi libellé :
Alinéa 31
Supprimer cet alinéa.
La parole est à M. Antoine Lefèvre.
M. Antoine Lefèvre. Encore de la cohérence !
L’alinéa que nous voulons supprimer apparaît redondant avec les dispositions du texte renvoyant à chaque procédure de mise en concurrence possible en parallèle de la création d’une SEM à opération unique.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Jacques Mézard, rapporteur. Cet amendement prévoit de supprimer la faculté, pour la personne publique, de ne pas publier l’avis de publicité en cas d’organisation d’une procédure négociée.
Cette disposition peut en effet paraître superfétatoire. Aussi la commission a-t-elle émis un avis favorable sur cet amendement.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
M. Alain Vidalies, ministre délégué. Cet amendement prévoit de supprimer les dispositions qui sont redondantes par rapport aux dispositions de droit commun applicables aux procédures de la commande publique.
En conséquence, le Gouvernement est favorable à cet amendement.
M. le président. Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.
L'amendement n° 6 rectifié, présenté par M. Hyest, Mme Troendlé et M. Lefèvre, est ainsi libellé :
Alinéa 32
Supprimer cet alinéa.
La parole est à M. Jean-Jacques Hyest.
M. Jean-Jacques Hyest. Je retire cet amendement, monsieur le président.
M. le président. L'amendement n° 6 rectifié est retiré.
L'amendement n° 11, présenté par M. Lefèvre, est ainsi libellé :
Alinéa 32
Après les mots :
d’aménagement
insérer les mots :
, aux baux emphytéotiques administratifs
La parole est à M. Antoine Lefèvre.
M. Antoine Lefèvre. Ainsi que je l’ai évoqué au cours de la discussion générale, il n’existe pas de motif juridique s’opposant à l’attribution d’un bail emphytéotique administratif à une SEM à opération unique.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Jacques Mézard, rapporteur. La commission a émis un avis défavorable sur cet amendement.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
M. Alain Vidalies, ministre délégué. Cet amendement a pour objet de réintroduire les baux emphytéotiques administratifs à l’alinéa 32 de l’article 1er de la proposition de loi.
Le Gouvernement partage l’analyse qui sous-tend cet amendement : il n’existe effectivement pas de motif juridique s’opposant à l’attribution de baux emphytéotiques administratifs à une SEM à opération unique.
Néanmoins, cet alinéa fait uniquement référence aux procédures de la commande publique.
En cas de signature d’un bail emphytéotique administratif, ces procédures sont applicables en fonction du contrat auquel est adossé le BEA.
Le Gouvernement est donc défavorable à cet amendement, car la disposition qu’il tend à introduire serait source d’ambiguïté.
M. le président. L’amendement n° 2 rectifié, présenté par M. Hyest et Mme Troendlé, est ainsi libellé :
Alinéas 33, 34 et 36
Supprimer les mots :
à leur valeur nominale,
La parole est à M. Jean-Jacques Hyest.