C. EXERCER LE POUVOIR JURIDICTIONNEL AVEC RETENUE
La mission plaide pour que les juridictions exercent leur pouvoir avec retenue, ce qui suppose une prise de conscience de la part des magistrats et une forme d'autorégulation. Cette prise de conscience est déjà présente chez certains juges appelés à de hautes fonctions : lors de son audition par la commission des lois du Sénat, François Seners, désigné par le Président du Sénat pour siéger au Conseil constitutionnel a ainsi estimé que « quand les jurisprudences peuvent avoir une tentation d'audace, le juge a alors une responsabilité de retenue. La retenue est une valeur cardinale pour le juge constitutionnel ». Diffuser cette culture de la retenue permettrait d'éviter la plupart des excès, éventuels, de la judiciarisation et d'avoir à envisager des mesures moins respectueuses de l'indépendance des pouvoirs.
1. Concilier indépendance et reddition des comptes : un office du juge responsable
a) Intégrer les questions d'autorégulation et la prise en compte de l'intérêt général à la formation des magistrats
L' exercice par le juge de son office constitue une question centrale - mais non moins sensible - de la judiciarisation de la vie publique.
Le rapporteur rejoint à cet égard l'analyse d'André Potocki, conseiller honoraire à la Cour de cassation et président de la commission de réflexion « Cour de cassation 2030 » , selon lequel le juge doit exercer sa mission avec « mesure et retenue pour éviter toute tension inutile et permettre à chacun de jouer efficacement son rôle institutionnel » 338 ( * ) . Le vice-président du Conseil d'État, Didier-Roland Tabuteau, a quant à lui rappelé lors de son audition le sens de « l'éthique du juge administratif », « qui doit être le ministre fidèle de la loi et ne saurait en méconnaître la lettre au nom de considérations d'équité ».
Il appartient avant tout au juge de s'autolimiter en s'abstenant de trancher des questions éminemment politiques, conformément au cadre déontologique qui s'impose à lui.
La formation des magistrats , aujourd'hui logiquement centrée sur les questions juridiques - sauf pour les élèves de l'INSP - pourrait utilement intégrer des thématiques relatives à l'action publique et à l'intérêt général .
La mission préconise donc de faire bénéficier tous les magistrats au titre de la formation initiale, qu'ils soient judiciaires ou administratifs, des matières du « tronc commun » proposé par l'Institut national du service public (INSP). Dans le schéma actuel, seuls les élèves de l'INSP - ancienne École nationale d'administration - et de l'École nationale de la magistrature (ENM) en bénéficieront en 2022, ce qui est une bonne chose. Il conviendrait de l'étendre aux élèves du centre de formation de la juridiction administrative qui ne sont pas recrutés par la voie de l'INSP - magistrats des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel recrutés par les concours directs, détachement ou tour extérieur.
Proposition : Faire bénéficier tous les magistrats au titre de leur formation initiale des enseignements du « tronc commun » proposé par l'Institut national du service public (INSP).
b) Veiller à la diversité des profils dans les recrutements et les nominations
Les magistrats seront davantage enclins à faire preuve de retenue et à prendre des décisions pragmatiques si des profils variés coexistent au sein de la magistrature, permettant une meilleure appréhension de toutes les dimensions d'une affaire.
Les juges administratifs sont tenus d'effectuer une mobilité au début de leur carrière, ce qui leur donne l'occasion de connaître pendant deux ans le fonctionnement de l'administration. Les membres du Conseil d'Etat connaissent des expériences variées, en administration centrale, dans les cabinets ministériels, voire dans le secteur privé, qui les préparent à l'exercice des plus hautes fonctions juridictionnelles.
La justice judiciaire connaît moins de mouvements de ses magistrats à l'extérieur du corps, même si certains peuvent être détachés à la Chancellerie ou à l'inspection générale de la justice. Mais il faut noter que 40 % des candidats admis à l'ENM ont exercé une autre profession avant d'exercer le concours. Ils ont pu être greffier, avocat, commissaire de police, ou venir d'un horizon plus éloigné du monde de la justice. Cette diversité des recrutements est un gage d'ouverture vers la société.
Concernant le Conseil constitutionnel, dont les membres sont nommés par le Président de la République, par le Président du Sénat et par le Président de l'Assemblée nationale, la mission estime souhaitable de conserver une composition que l'on pourrait définir comme « mixte » , avec des juristes mais aussi des politiques - hormis les anciens présidents de la République qui ne devraient plus être membres de droit ce qui fait consensus - ou des hauts fonctionnaires afin de garantir que les décisions sont prises en prenant en compte l'intérêt général ainsi que les contraintes du fonctionnement de l'État .
En ce qui concerne enfin la CJUE et la CEDH, la France, qui a, en principe, le choix entre des magistrats ou des personnalités ayant des compétences notoires (avocats ou professeurs de droit), privilégie les premiers, ce qui paraît parfaitement adapté à la mission à exercer.
c) Moderniser les conditions de la responsabilité des magistrats judiciaires
Plusieurs personnes entendues ont rappelé à juste titre que le juge doit pouvoir prendre des décisions juridictionnelles sans craindre de sanction disciplinaire sur le contenu de ces actes . Pour autant, l'indépendance n'interdit pas de rendre des comptes en cas de manquement. Même si ces manquements ne sont pas au coeur du phénomène de la judiciarisation, un accent mis sur la déontologie, la sanction de comportements déplacés sont de nature à éviter d'éventuels excès et à favoriser un exercice retenu de leur pouvoir par les magistrats.
Le code de justice administrative 339 ( * ) affirme les exigences d'indépendance et d'impartialité qui s'imposent au juge administratif réaffirmées par la loi du n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires. Sans préjuger de l'avenir, peu de pistes d'évolution sont ressorties des auditions à cet égard.
L'évolution des obligations déontologiques et de la responsabilité des magistrats judiciaires est en revanche un sujet d'actualité . Le Conseil supérieur de la magistrature (CSM), saisi par le Président de la République d'une demande d' avis sur la responsabilité et l'indépendance des magistrats , lui a remis son rapport le 24 septembre 2021 340 ( * ) . Il y formule trente propositions articulées autour de quatre idées : la déontologie , la détection des manquements disciplinaires , les poursuites disciplinaires et l'échelle des sanctions , ainsi que la protection personnelle et fonctionnelle des magistrats .
Principales propositions de l'avis remis au Président de la République
par le Conseil supérieur de la magistrature le 24 septembre 2021
1) Placer la déontologie au coeur de la fonction de magistrat
- instaurer pour les chefs de cours une évaluation dite « à 360° » ;
- instaurer une communication annuelle sur le nombre et les circonstances des avertissements prononcés et porter leur durée d'inscription au dossier du magistrat de trois à cinq ans ;
- octroyer à la commission d'admission des requêtes 341 ( * ) intervenant lors de la saisine d'un justiciable en application de l'article 65 de la Constitution, un pouvoir de rappel des obligations déontologiques afin de ne pas laisser sans réponse des comportements qui, sans être susceptibles de revêtir une qualification disciplinaire (attitude inappropriée à l'audience par exemple), participent de la perte de confiance des justiciables dans la justice.
2) Favoriser la détection des manquements disciplinaires
- permettre aux chefs de cour de saisir directement l'inspection des services judiciaires en vue d'engager une enquête administrative, et à la commission d'admission des requêtes de procéder à des investigations en s'appuyant sur l'inspection générale de la justice.
3 ) Améliorer le déroulement des poursuites disciplinaires et l'échelle des sanctions
- revoir la définition de la faute disciplinaire tout en maintenant la sanctuarisation de l'acte juridictionnel ;
- fixer au garde des sceaux un délai de trois mois après le dépôt d'un rapport d'enquête administrative pour décider des suites disciplinaires, l'absence de saisine valant classement sans suite passé ce délai ;
- rénover l'échelle des sanctions disciplinaires pour mieux appréhender les différents manquements poursuivis.
4) Renforcer la protection personnelle et fonctionnelle des magistrats
- permettre à tout magistrat de saisir le CSM en cas d'atteinte à son indépendance, et instaurer la faculté pour le CSM de se saisir d'office en pareil cas, à l'effet d'émettre une recommandation pour faire cesser l'atteinte ;
- faciliter l'octroi de la protection fonctionnelle.
Source : Conseil supérieur de la magistrature 342 ( * )
Sans aller dans le détail de toutes les propositions, ce qui n'est pas l'objet de la mission, le rapporteur approuve le principe de cette démarche et préconise d'en engager la mise en oeuvre dès que possible . Il revient au Gouvernement de se saisir de ces propositions. Il s'agit toutefois d'une évolution culturelle pour le monde judiciaire , qui devra se montrer prêt à une plus grande affirmation de la responsabilité du juge dans la société, sans mettre en cause son indépendance.
Proposition : Engager la mise en oeuvre des propositions relatives à la responsabilité des magistrats figurant dans l'avis du Conseil supérieur de la magistrature remis au Président de la République le 24 septembre 2021.
d) Faire aboutir la révision constitutionnelle relative au statut des magistrats du parquet
Le statut des magistrats du parquet constitue de longue date un objet de discussion . Le Conseil constitutionnel a jugé dans une décision QPC du 8 décembre 2017 que la Constitution consacre « l'indépendance des magistrats du parquet , dont découle le libre exercice de leur action devant les juridictions, que cette indépendance doit être conciliée avec les prérogatives du Gouvernement et qu'elle n'est pas assurée par les mêmes garanties que celles applicables aux magistrats du siège » 343 ( * ) . Au surplus, il a jugé que le modèle français qui place les magistrats du parquet sous l'autorité du garde des sceaux lequel peut leur adresser des instructions générales de politique pénale 344 ( * ) , est conforme à la Constitution , dans la mesure où il opère une conciliation équilibrée entre les principes énoncés et ne méconnait pas la séparation des pouvoirs.
Toutefois, afin de permettre de mettre définitivement fin aux polémiques sur les conditions de nomination des magistrats du parquet , la mission formule le souhait de voir aboutir la révision constitutionnelle relative au statut du parquet, dans le texte déjà voté en termes identiques par les deux assemblées .
Il a pour objet, sans remettre en cause la capacité du Gouvernement à déterminer la politique pénale, d'harmoniser les règles de nomination des magistrats du siège et du parquet. Il prévoit que la nomination des magistrats du parquet se fasse sur l'avis conforme de la formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l'égard des magistrats du parquet - et plus sur son avis simple -, par alignement sur la procédure de nomination des magistrats du siège 345 ( * ) , et, transfère la compétence disciplinaire à l'égard des magistrats du parquet du ministre de la justice à la formation du Conseil compétente à l'égard des magistrats du parquet , qui statuerait comme conseil de discipline, là encore par alignement sur la situation applicable aux magistrats du siège.
Cette réforme correspond à la pratique : autant dans ces conditions dire les choses, ou plutôt les écrire, afin de lever un élément, inutile, d'incompréhension entre magistrats et monde politique. En renforçant la confiance dans la justice et en réaffirmant son indépendance, cette réforme inviterait les magistrats à exercer leur mission en pleine responsabilité.
Proposition : Adopter la révision constitutionnelle relative au statut du parquet, dans le texte déjà voté en termes identiques par les deux assemblées.
2. Rechercher un meilleur partage entre responsabilité pénale et responsabilité politique
La mission d'information souhaite mettre en débat une réforme de la Cour de justice de la République (CJR), qui viserait à éviter des mises en cause injustifiées sur le plan pénal pour redonner toute sa place au contrôle politique exercé par le Parlement.
Les hauts magistrats qui animent aujourd'hui la CJR ont dressé devant la mission un bilan très mitigé de son fonctionnement. Des procédures longues et complexes ont abouti à des relaxes ou à des peines symboliques. Le champ de compétences restreint de la Cour, qui connaît de la situation des seuls ministres, ne lui permet pas d'avoir une vision globale des dossiers dès lors que d'autres acteurs sont impliqués, ce qui peut faire obstacle à la manifestation de la vérité. Les décisions de la Cour ne peuvent être contestées en appel, mais seulement faire l'objet d'un pourvoi en cassation, ce qui constitue une exception au principe du double degré de juridiction dont la justification n'est pas évidente.
Une réforme de la CJR mérite donc d'être envisagée. Afin de mettre un terme au soupçon d'une justice « politique », administrée par des élus qui se protègeraient entre eux, la compétence des juridictions de droit commun paraît s'imposer. Le projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique, déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale en août 2019, prévoyait de confier le jugement des affaires à la cour d'appel de Paris. Le rapporteur propose d'aller au bout de la logique qui consiste à retenir la compétence des juridictions de droit, en confiant ce contentieux, en première instance, au tribunal correctionnel de Paris, et à la cour de Paris en appel. Eu égard à la complexité de certaines affaires, le double degré de juridiction constituerait une avancée pour les droits du justiciable et pour une bonne administration de la justice.
La compétence des juridictions de droit commun permettrait de mettre fin à l'actuel éclatement des procédures. Le ministre et ses éventuels collaborateurs coauteurs ou complices de l'infraction seraient jugés ensemble. Les plaignants pourraient se constituer parties civiles et ainsi être présents à l'audience.
Le filtre de la commission des requêtes devrait être maintenu, et même renforcé, afin d'éviter des plaintes abusives qui n'auraient d'autre objet que de déstabiliser, à des fins politiques, l'action d'un ministre. On pourrait imaginer que la commission réunisse, de façon paritaire, des magistrats professionnels, issus, comme c'est le cas aujourd'hui, de la Cour de cassation, du Conseil d'État et de la Cour des comptes, et des parlementaires afin que l'examen des dossiers bénéficie de leur double regard. Une telle réforme nécessiterait sans doute de faire évoluer les modalités de fonctionnement de la commission, afin de réserver par exemple la tenue des réunions plénières à l'examen des décisions de renvoi vers la commission d'instruction tandis qu'un groupe de travail plus restreint écarterait les requêtes manifestement irrecevables ou infondées.
L'instruction des dossiers continuerait à être confiée à une commission composée de magistrats très expérimentés, ce qui est une garantie d'indépendance et de professionnalisme.
Proposition : Débattre d'une réforme de la responsabilité pénale des ministres qui confierait ce contentieux au tribunal de Paris, avec un filtre assuré par une commission paritaire associant magistrats et parlementaires.
Lors de son audition, le professeur Cécile Guérin-Bargues a proposé que les fautes non intentionnelles des ministres ne puissent donner lieu à des poursuites pénales et qu'elles relèvent de la seule responsabilité politique du ministre. Reprenant une idée défendue par Guy Carcassonne, elle a suggéré que la décision prise par la commission des requêtes de mettre en jeu la responsabilité politique du ministre ou de l'ancien ministre entraîne la création, de droit, d'une commission d'enquête parlementaire aux pouvoirs renforcés, compétente pour proposer une sanction appropriée (destitution, interdiction d'exercer des fonctions gouvernementales, inéligibilité...). Dans ce schéma, un débat serait inscrit de droit à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale, au cours duquel la personne mise en cause serait entendue, l'Assemblée décidant in fine de lui accorder son quitus ou de lui imposer une sanction.
Cette proposition peut être intellectuellement séduisante mais elle présenterait l'inconvénient d'instaurer une irresponsabilité des ministres pour des infractions pénales non intentionnelles, ce qui est peu cohérent avec la volonté de rapprocher leur régime de responsabilité pénale du droit commun. Si une infraction non intentionnelle a été commise par le ministre, il doit pouvoir en répondre devant les juridictions comme tout justiciable. En revanche, si les faits reprochés ne sont pas constitutifs d'une infraction mais seulement d'une faute de gestion ou d'une erreur d'appréciation, alors un contrôle politique peut être mis en oeuvre.
Si la commission des requêtes estime qu'une plainte doit être rejetée, aucune infraction n'étant constituée, mais que son travail met en lumière des fautes de gestion, le Parlement pourrait se saisir du dossier en créant par exemple une commission d'enquête ou en dotant une commission permanente des pouvoirs d'une commission d'enquête.
L'Assemblée nationale et le Sénat ont beaucoup développé leurs travaux de contrôle, notamment depuis la révision constitutionnelle de 2008 qui a instauré le droit de tirage des groupes. Ils doivent constituer le vecteur privilégié par lequel s'exerce le contrôle politique sur l'action du Gouvernement, le Sénat ayant un rôle particulier à jouer dans la mesure où il dispose d'une plus grande autonomie vis-à-vis de l'exécutif que l'Assemblée nationale, davantage marquée par le fait majoritaire. Ils peuvent être mobilisés rapidement comme l'a montré la réactivité de nos collègues de la commission des affaires sociales qui se sont emparés ces derniers du sujet du passe vaccinal puis des Ehpad.
L'intensification et l'approfondissement du travail de contrôle du Parlement forment la réponse la plus souhaitable au phénomène de « vases communicants » décrit plus-haut, conduisant par l'affaiblissement du rôle du Parlement et de la responsabilité politique à une montée automatique en puissance de la responsabilité pénale, en particulier des ministres.
Proposition : Revivifier la notion de responsabilité politique en intensifiant le contrôle exercé par le Parlement, notamment via les commissions d'enquête.
Toujours dans le souci de revitaliser la responsabilité politique, le rapporteur rappelle que le Sénat est traditionnellement réservé sur la multiplication des autorités administratives indépendantes (AAI), dont la création a pour effet de « dépolitiser » le suivi d'un secteur d'activité, en le faisant échapper au périmètre d'action du Gouvernement, seul responsable devant les assemblées. La loi n°2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes a ramené leur nombre d'une quarantaine à vingt-six. Si cette réorganisation était bienvenue, il convient de veiller à l'avenir à n'envisager la création de nouvelles autorités indépendantes qu'avec la plus grande circonspection.
3. L'identité constitutionnelle de la France, arme de dissuasion contre d'éventuels empiètements du droit européen
a) Une notion dégagée par le Conseil constitutionnel
Les tensions entre le droit national et le droit européen sont aujourd'hui difficilement évitables. D'une part, en raison de l'accroissement de l'intervention de l'Union européenne, avec le soutien de la France, et, d'autre part, d'un « raidissement » de la jurisprudence de la CJUE sur la primauté du droit européen en raison de l'opposition frontale menée par plusieurs États membres contre ses arrêts.
Ainsi que le souligne François Molins 346 ( * ), « le droit de l'Union européenne ne doit pas être vécu comme une donnée imposée mais comme une construction, élaborée par touches successives au niveau supranational et national. (...) C'est donc un équilibre instable qui doit être recherché en permanence dans le but de concilier les droits nationaux et européens ».
Pour stabiliser cet équilibre, le constituant a mis en place des garanties destinées à permettre au peuple français et à ses représentants de valider les avancées dans la construction européenne. Comme le prévoit l'article 54 de la Constitution, s'il existe une incompatibilité entre la Constitution et un projet de traité européen, le litige est tranché soit par l'arrêt de la ratification du projet soit par une révision de la Constitution. En application des articles 55 et 88-1 de la Constitution, les traités européens et le droit européen dérivé doivent être respectés par les citoyens français comme par les administrations françaises.
Dans ce cadre constitutionnel, le Conseil Constitutionnel, le Conseil d'État et la Cour de cassation ont, d'une part, mis en place un réel contrôle de conventionnalité et, d'autre part, assument en permanence, comme le rappelle François Molins, « l'exercice quasi impossible de devoir assurer la protection de la Constitution dans l'ordre juridique interne sans attenter à l'exigence de la primauté du droit communautaire ».
Ces deux principes sont susceptibles d'entrer en conflit lorsque la transposition d'une directive européenne conduit à l'adoption d'une norme législative ou réglementaire contraire à une règle ou à un principe de valeur constitutionnelle.
Face à la perspective d'un conflit, Anne Levade rappelait que « les juridictions françaises ont choisi le dialogue considérant qu'il permettait d'éviter la guerre tout en signalant ponctuellement, à la manière d'une politique de dissuasion juridique, ce que pourraient être les armes de ladite guerre 347 ( * ) ».
En 2004, le Conseil Constitutionnel a affirmé qu'une « règle ou un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France » pouvait faire obstacle à l'exigence constitutionnelle de transposition des directives européennes en droit national 348 ( * ) . Selon cette décision :
- la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ;
- en l'absence d'une telle règle ou d'un tel principe, le Conseil Constitutionnel demeure incompétent pour contrôler la conformité à la Constitution de dispositions législatives se contentant de tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive de l'Union européenne.
Sans reprendre la même terminologie, le Conseil d'État a appliqué un raisonnement similaire aux actes réglementaires de transposition par sa jurisprudence « Arcelor » 349 ( * ) .
Le Conseil Constitutionnel a ainsi dégagé une « clause de sauvegarde constitutionnelle» à l'égard d'éventuels empiètements du droit de l'Union européenne, qui fait écho aux termes de l'article 4, alinéa 2, du TUE, selon lesquels l'Union européenne doit respecter « l'identité nationale inhérente » aux « structures fondamentales politiques et constitutionnelles » des États membres.
L'identité constitutionnelle dans les autres
États membres
de l'Union européenne
*En Allemagne, dans son arrêt « Solange I » du 29 mai 1974 350 ( * ) , le Tribunal constitutionnel n'a pas suivi la CJCE dans son affirmation d'une primauté inconditionnelle du droit communautaire sur le droit national. Elle a jugé au contraire que cette primauté était conditionnée par l'article 23 de la Loi fondamentale allemande prévoyant la participation de l'Allemagne à la construction européenne, et que cet article n'autorisait pas les Communautés européennes à porter atteinte aux bases constitutionnelles de la République fédérale d'Allemagne, et notamment à la garantie des droits fondamentaux.
Dans son arrêt « Solange II » 351 ( * ) , la Cour constitutionnelle allemande a fait référence à l'identité de l'ordre constitutionnel de la République fédérale d'Allemagne » en précisant que cette identité est « inaltérable ». Puis dans son arrêt « Lisbonne » du 30 juin 2009 352 ( * ) , le Tribunal constitutionnel a rappelé que les États devaient rester « les maîtres des traités », que, pour cette raison, lui-même devait être en mesure d'exercer un contrôle ultra vires contre tout empiètement sur des compétences non transférées, et que l'identité constitutionnelle allemande devait être préservée. Cette identité suppose que la construction européenne ne puisse porter atteinte à un noyau dur de principes fondamentaux rendu intangible par l'article 79 de la Loi fondamentale.
*En Italie, en 1973, la Cour constitutionnelle a affirmé l'existence de principes qui « appartiennent à l'essence des valeurs suprêmes sur lesquelles se fonde la Constitution italienne. » 353 ( * ) . Ayant en principe exclu tout contrôle sur les règlements européens, ces actes étant issus d'un ordre juridique autonome par rapport à l'ordre constitutionnel italien, la Cour a toutefois consacré une « théorie des contre-limites ». Selon cette dernière, elle peut effectuer un contrôle de conformité dans l'hypothèse où un acte de droit européen dérivé sortirait des limites fixées par l'article 11 de la Constitution pour l'adhésion de l'Italie à un traité et violerait les principes fondamentaux de l'ordre juridique constitutionnel ou les droits inaliénables de la personne.
*En Espagne, dans une déclaration en date du 13 décembre 2004 354 ( * ) , le Tribunal constitutionnel a lié protection de l'identité constitutionnelle espagnole et « valeurs supérieures » inscrites dans la Constitution. Il a affirmé en conséquence l'existence de limites matérielles à la primauté du droit de l'Union, qui « se traduisent dans le respect de la souveraineté de l'État, de nos structures constitutionnelles de base et du système de valeurs et de principes fondamentaux consacrés dans notre Constitution où les droits fondamentaux acquièrent une normativité propre. »
b) Simple instrument d'articulation fonctionnel entre les ordres juridiques ou « arme de dissuasion » à l'égard du droit européen ?
Mais quelle est la portée exacte de cette « identité constitutionnelle » ainsi dégagée ?
Pendant plusieurs années, le Conseil Constitutionnel a écarté l'invocation de règles et de principes constitutionnels au motif qu'ils étaient déjà protégés par des dispositions inconditionnelles et précises d'une directive, se refusant à aller plus loin 355 ( * ) .
Puis après un long silence, alors même que le droit européen dérivé se densifiait et se complexifiait de nouveau, les cours suprêmes françaises ont modifié leur position afin de réaffirmer l'importance de l'identité constitutionnelle et de tenter, cette fois, d'en définir le contenu.
Dans son arrêt « French data network » du 21 avril 2021, le Conseil d'État, tout en refusant de contrôler que les organes de l'Union européenne, dont la CJUE, avaient excédé leurs compétences, a réaffirmé avec force la « clause de sauvegarde constitutionnelle » : « Dans le cas où l'application d'une directive ou d'un règlement européen, tel qu'interprété par la Cour (...) aurait pour effet de priver de garanties effectives l'une de ces exigences constitutionnelles, qui ne bénéficierait pas, en droit de l'Union, d'une protection équivalente, le juge administratif, saisi d'un moyen en ce sens, doit l'écarter dans la stricte mesure où le respect de la Constitution l'exige ».
Puis, le Conseil Constitutionnel, dans sa décision Société Air France , a été appelé à se prononcer sur une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) 356 ( * ) relative à la conformité à la Constitution de plusieurs dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), prévoyant l'obligation de réacheminement d'un ressortissant étranger dont l'entrée a été refusée en France vers son point de départ, par l'entreprise de transport qui l'a acheminé.
Il a d'abord constaté que les dispositions contestées se bornent « à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises » d'une directive européenne. Puis il rappelé les limites de son contrôle, ce dernier se résumant à un contrôle de conformité des dispositions contestées aux droits et libertés garantis par la Constitution, seulement « dans la mesure où elles mettent en cause une règle ou un principe qui, ne trouvant pas de protection équivalente dans le droit de l'Union européenne, est inhérent à l'identité constitutionnelle de la France ».
Il a enfin affirmé que « l'interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative générale inhérentes à l'exercice de la « force publique » nécessaire à la garantie des droit s », fondée sur l'article 12 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, « constitue un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France ».
En complément, dans son arrêt précité du 17 décembre 2021, où il était saisi d'une demande d'application des règles d'une disposition de la directive « temps de travail » à la gendarmerie départementale, le Conseil d'État a souligné l'existence d'une « exigence constitutionnelle de nécessaire libre dispositions des forces armées, aux fins d'assurer la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation », qui, si elle était privée de garanties effectives par l'application du droit de l'Union européenne (ce qui n'était pas le cas en l'espèce), lui permettrait « d'écarter le moyen tiré de la méconnaissance du droit de l'Union... »
Ainsi, le Conseil Constitutionnel, comme le Conseil d'État, ont affirmé une conception de la « clause de sauvegarde » qui traduit « la complémentarité des offices constitutionnels et européen, et non leur concurrence » 357 ( * ) , l'identité constitutionnelle n'étant sollicitée par le juge que dans l'hypothèse où un droit ou une liberté fondamentale ne seraient pas protégés par le droit européen.
On peut constater que le Conseil Constitutionnel souhaite mettre en oeuvre une vision prudente et « défensive » de l'identité constitutionnelle, sans doute liée au contexte de contestation des arrêts de la CJUE par certaines cours constitutionnelles.
Malgré ces observations, la notion « d'identité constitutionnelle » peut apparaître comme un « garde-fou » suffisant pour permettre à la France de continuer à bâtir l'Union européenne avec les autres États membres et de respecter ses obligations européennes tout en conservant une « marge nationale d'appréciation ». Mais à plusieurs conditions.
Votre rapporteur estime que le Conseil Constitutionnel pourrait à l'avenir développer - en cas de nécessité - une vision plus « offensive » de l'identité constitutionnelle afin d'exercer un effet de dissuasion maximale à l'égard du juge européen, comme l'ont fait de manière très marquante la Cour constitutionnelle allemande mais aussi l'italienne.
Car la fonction de protection de l'identité constitutionnelle, pour être efficiente, doit être conçue comme « un tempérament au caractère intrusif du droit communautaire 358 ( * ) ». Ce qui pourrait impliquer en son nom - dans des cas certes exceptionnels - une possible opposition des cours suprêmes nationales au droit communautaire.
L'une des personnes entendues, Pierre Steinmetz, considère qu'il est préférable que le concept d'identité constitutionnelle demeure autant que possible « indéfini » ou peu défini. Étant « l'Arme ultime destinée à dissuader les institutions européennes d'aller trop loin », « on ne doit pas définir ses conditions d'emploi afin qu'elle conserve sa valeur ».
Après avoir évité, pendant plus de dix
ans, de préciser ce qu'était l'identité constitutionnelle,
le Conseil Constitutionnel et le Conseil d'État ont commencé
à donner un contenu à cette notion. Si le Conseil constitutionnel
devait poursuivre une volonté de définition du contenu de
l'identité constitutionnelle, il aurait certainement en tête une
formule de son ancien président Pierre Mazeaud évoquant
«
l'essentiel de la République
». Pour le
rapporteur, l'idée essentielle est que cette identité
constitutionnelle soit le moyen de s'assurer qu'en toute hypothèse le
dialogue des juges entre le niveau européen et le niveau national
fonctionne et aboutisse. Toute autre solution conduirait à des aventures
institutionnelles à l'exemple du recours à la procédure
référendaire pour contester une règle de droit
européen.
Dans le débat politique interne à notre
pays, il est intéressant de souligner auprès des voix les plus
« souverainistes » que la préservation et la force du
rôle du Conseil Constitutionnel sont, à ce jour, la seule
réponse pertinente à la question lancinante entre les
niveaux national et européen du : qui a le dernier mot ?
Proposition : Avoir toujours en tête, sans avoir à le dire, que l'identité constitutionnelle de la France est un élément essentiel dans le dialogue mené avec l'Union européenne.
4. Le pouvoir politique doit reprendre l'initiative en cas de désaccord
Lorsqu'une juridiction prend une décision contestable, il revient au politique de reprendre l'initiative pour faire évoluer les textes applicables, y compris au niveau européen.
a) Vis-à-vis des juridictions nationales
Même si les conditions à remplir sont plus ou moins exigeantes en fonction du texte considéré, le pouvoir politique peut reprendre la main en modifiant la règle que le juge a interprétée ou en remédiant aux lacunes que la jurisprudence serait venue combler.
Il revient même au législateur de se saisir en temps utile des sujets émergents s'il ne veut pas que les juridictions tranchent les questions nouvelles qui leur sont posées. Comme l'a expliqué François Molins à la mission, les arrêts qui sont les plus critiqués portent sur des questions de société, la gestation pour autrui par exemple, sur lesquels le législateur a tardé à prendre position.
Concernant les sujets de société, l'arrêt « Perruche » de la Cour de cassation et ses suites ont montré que le législateur pouvait revenir en temps utile sur une jurisprudence judiciaire avec laquelle il est en désaccord. Rendu le 17 novembre 2000 par la Cour de cassation réunie en assemblée plénière, cet arrêt 359 ( * ) a reconnu le droit pour un enfant né handicapé à demander l'indemnisation de son préjudice, lorsqu'une faute médicale a empêché sa mère d'exercer son droit à exercer une interruption volontaire de grossesse. Cet arrêt a soulevé une émotion considérable et a ouvert un débat éthique complexe, dans la mesure où il donnait l'impression que la naissance d'une personne handicapée constituait, en soi, un préjudice méritant d'être indemnisé.
En réponse, l'Assemblée nationale a d'abord adopté une proposition de loi déposée par le député Jean-François Mattéi, dont l'exposé des motifs virulents témoigne de la vigueur des oppositions qui se sont alors exprimées : « Pour la première fois, sans doute l'union s'est faite contre une décision de justice : droite et gauche, croyants et non-croyants, valides et handicapés. Tous ont dénoncé dans les termes les plus vifs un arrêt de la Cour de cassation du 17 novembre 2000 : eugénisme, discrimination, handiphobie sont les mots utilisés par les plus mesurés des commentateurs qu'ils soient journalistes ou juristes » 360 ( * ) .
Cette question a finalement été réglée à l'article 1 er de la loi n°2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. Dans son Avis sur le projet de loi, le rapporteur Pierre Fauchon, sans dissimuler son désaccord avec la solution retenue par la Cour de cassation, avait placé le débat au niveau qui convient dans le cadre d'un dialogue respectueux entre les pouvoirs : « Une intervention du législateur paraît désormais inévitable, qui ne saurait être interprétée comme une critique à l'égard du travail des juridictions. La Cour de cassation n'a pas failli à sa mission. La société actuelle n'est pas telle en effet que le juge puisse traiter chaque cas particulier en lui appliquant de manière mécanique la règle générale. Tandis que la loi est parfois imprécise, contradictoire ou silencieuse, le juge est confronté à des situations nouvelles liées notamment aux progrès fulgurants de la science. (...). À cet égard, si les arrêts de la Cour de cassation sont discutables, ils ne sont sûrement pas déshonorants » 361 ( * ) . Le législateur a posé le principe, désormais inscrit à l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles, selon lequel « nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance ».
Cet exemple montre comment le législateur peut réagir en cas de désaccord ponctuel avec une juridiction suprême. Le législateur garde aussi la possibilité de prendre des mesures plus « structurelles » lorsqu'il observe par exemple que l'action publique dans un secteur est entravée par un contentieux qui ralentit excessivement la conduite des projets.
Le directeur des affaires juridiques au ministère de la transition écologique a donné l'exemple des modifications apportées en 2013 puis en 2018 au contentieux de l'urbanisme. Ces modifications ont rendu plus strict l'appréciation de l'intérêt à agir, réduit certains délais de recours ainsi que le délai pendant lequel des moyens nouveaux peuvent être invoqués et supprimé l'appel quand un projet est réalisé en zone tendue.
Le législateur pourrait aller plus loin et encadrer l'office du juge. On pourrait imaginer qu'il décide que certaines décisions redeviennent des mesures d'ordre intérieur insusceptibles de recours. Il pourrait décider que certains domaines relèvent d'un contrôle restreint du juge administratif.
De telles dispositions seraient cependant soumises au contrôle du Conseil constitutionnel et de la CEDH qui pourraient se montrer peu ouverts à ce type d'initiatives au nom du droit à un recours juridictionnel effectif. Il existe des exemples de censure prononcée alors que le législateur avait voulu restreindre l'accès au juge. Par sa décision n° 2017-691 QPC du 16 février 2018, le Conseil constitutionnel a par exemple censuré, d'une part, les dispositions relatives aux conditions de formation devant le juge administratif d'un recours pour excès de pouvoir contre les décisions instaurant une mesure individuelle de contrôle administratif et de surveillance (MICAS) ou la renouvelant, qui prévoyaient un délai de recours d'un mois après la notification de la décision et laissaient un délai de deux mois au juge administratif pour se prononcer, d'autre part, les dispositions relatives aux modalités de contestation, selon la procédure du référé-liberté, d'une décision de renouvellement d'une mesure d'assignation et d'une mesure d'interdiction de fréquenter certaines personnes.
b) Vis-à-vis des juridictions européennes
En ce qui concerne la révision des textes européens, elle est certes plus difficile, sans être impossible pour peu que la France parvienne à convaincre les autres États membres de la justesse de ses positions. Le professeur Jacques Ziller a rappelé lors de son audition qu'il était même possible à un État membre d'obtenir une modification des traités, malgré la règle de l'unanimité : « Le cas le plus éclatant est celui de la disposition du traité d'Amsterdam concernant les régions ultrapériphériques (actuel article 349 TFUE), adoptée pour surmonter les difficultés dues à l'interprétation de la disposition du traité de Rome relative aux départements d'outre-mer, qui limitait l'étendue des dérogations pouvant leur être accordées » 362 ( * ) .
Concernant le droit dérivé, le professeur Mattias Wendel a donné l'exemple de l'adoption de la directive « citoyenneté » de 2004 pour montrer comment le législateur européen peut contraindre la CJUE à infléchir sa jurisprudence : « La CJUE a suivi la voie tracée par le législateur européen dans la directive de 2004 sur la citoyenneté de l'Union : cela se traduit par un accès plus restrictif aux prestations sociales par rapport à la jurisprudence antérieure. La CJUE a d'ailleurs été critiquée en Allemagne pour ne pas avoir corrigé le législateur européen en s'appuyant sur le droit primaire. (...) Fondée ou non, cette critique prouve que le législateur a une certaine influence sur la jurisprudence, même lorsqu'il s'agit d'un droit ancré dans les traités ».
Aujourd'hui, une modification semble nécessaire, concernant la directive 2003/88 sur le « temps de travail » pour préserver la disponibilité des forces armées en France. En pratique, cette modification prendrait la forme d'une révision ciblée de la directive permettant l'exclusion du personnel militaire de son champ d'application. La France a donc commencé un travail de négociations pour convaincre la Commission européenne, qui seule, peut proposer une modification de la directive 2003/88, d'accepter ce processus, en dépit du risque de réouverture d'autres débats sur son contenu (temps de repos ; période de garde...).
La Commission européenne devra ensuite consulter, à deux reprises, les partenaires sociaux européens au sujet des orientations envisagées, puis du projet définitif. Parallèlement, la France a sensibilisé les États membres qui doivent assumeront les prochaines présidences semestrielles du Conseil de l'Union européenne, afin qu'ils s'engagent à soutenir l'adoption de cette révision. Il s'agit donc d'un travail diplomatique ardu. Mais à défaut, la France devrait faire adapter l'organisation de ses forces armées à la jurisprudence de la CJUE au détriment de leur disponibilité.
S'agissant de la CEDH, il a déjà été fait référence au Protocole n°15, entré en vigueur le 1 er août 2021, qui atteste de la capacité des États parties à réaffirmer leurs prérogatives par l'inscription dans la Convention du principe de subsidiarité et de la notion de marge nationale d'appréciation. Comme on l'a vu, la Cour avait déjà sensiblement infléchi sa jurisprudence sans attendre l'entrée en vigueur du Protocole, sensible aux attentes politiques exprimées par les États.
c) Dans les rapports avec le Conseil constitutionnel
En ce qui concerne enfin la jurisprudence constitutionnelle, deux situations peuvent être distinguées.
Il est fréquent que le Conseil constitutionnel, lorsqu'il censure une disposition législative, donne des indications sur les critères qui devraient être remplis pour que le dispositif envisagé devienne conforme aux exigences constitutionnelles. L'actualité récente en a fourni un exemple particulièrement parlant : le Conseil a censuré une première tentative du législateur de donner une base légale à l'utilisation des drones (caméras aéroportées) par les forces de sécurité intérieure ; un deuxième texte, répondant aux objections formulées, a été adopté quelques mois plus tard et cette fois jugé conforme à la Constitution.
Les étapes ayant abouti à l'adoption d'un
cadre juridique
pour l'utilisation des drones
• En premier lieu, l'article 47 de la loi n° 2021-646 du 25 mai 2021 pour une sécurité globale préservant les libertés a cherché à donner une base légale à l'usage des caméras aéroportées par les forces de sécurité intérieure, les services de secours et les polices municipales.
Ces services étaient autorisés à procéder au traitement d'images au moyen de caméras aéroportées pour une liste étendue de finalités, y compris avec transmission en temps réel, sous certaines. À l'initiative du Sénat, et conformément aux recommandations de la CNIL dans son avis rendu sur saisine du président de la commission des lois, les garanties entourant le régime d'usage des drones avaient été largement renforcées (régime d'autorisation préalable, prohibition expresse des techniques de captation des sons, de reconnaissance faciale, des interconnexions automatisées de données, meilleur encadrement des finalités, etc.).
• Saisi a priori de cette loi, le Conseil constitutionnel a d'abord estimé, dans sa décision n° 2021-817 DC du 20 mai 2021, que le législateur pouvait autoriser la captation, l'enregistrement et la transmission d'images par des drones aux fins de recherche, de constatation ou de poursuite des infractions pénales ou aux fins de maintien de l'ordre et de la sécurité publics, pour répondre aux objectifs de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l'ordre public et de recherche des auteurs d'infractions.
Il a toutefois souligné que, eu égard à leur mobilité et à la hauteur à laquelle ils peuvent évoluer, les drones sont susceptibles de capter, en tout lieu et sans que leur présence soit détectée, des images d'un nombre très important de personnes et de suivre leurs déplacements dans un vaste périmètre. En conséquence, il a jugé nécessaire de mettre en oeuvre des garanties particulières de nature à sauvegarder le droit au respect de la vie privée. Le Conseil constitutionnel a en particulier relevé :
- que le champ d'application du dispositif voté par le législateur était très large, puisqu'il pouvait être recouru aux drones pour toute infraction en matière judiciaire, y compris une contravention, et pour de nombreuses finalités en matière administrative ;
- que le législateur n'avait fixé aucune limite maximale à la durée de l'autorisation de recourir à ce dispositif, ni aucune limite au périmètre dans lequel la surveillance pouvait être mise en oeuvre ;
- que le législateur n'avait pas prévu que le recours aux drones présente un caractère subsidiaire en matière de police administrative ;
- qu'un contingentement du nombre de drones pouvant être utilisés n'avait pas été prévu.
Le Conseil a en conséquence estimé que le législateur n'avait pas assuré une conciliation équilibrée entre, d'une part, les objectifs à valeur constitutionnel de prévention des atteintes à l'ordre public et de recherche des auteurs d'infraction et, d'autre part, le droit au respect de la vie privée. Il a donc censuré la possibilité pour les forces de sécurité intérieure et la police municipale de recourir à des drones. Il n'a conservé que la possibilité pour les services de secours de recourir à de tels dispositifs pour des missions de prévention, de protection et de lutte contre les risques de sécurité civile, de protection des personnes et des biens et de secours d'urgence.
• L'article 15 de la loi relative à la responsabilité pénale et à la sécurité intérieure a remis l'ouvrage sur le métier, en prenant en compte les objections exprimées par le Conseil constitutionnel dans sa décision.
Le texte a d'abord autorisé les services de la police et de la gendarmerie nationales à utiliser les drones pour six finalités limitativement énumérées (prévention des atteintes à la sécurité des personnes et des biens et protection des bâtiments et installations publics, sécurité des rassemblements de personnes sur la voie publique ou dans des lieux ouverts au public, prévention d'actes de terrorisme, régulation des flux de transport, aux seules fins du maintien de l'ordre et de la sécurité publics, surveillance des frontières en vue de lutter contre leur franchissement irrégulier, secours aux personnes).
Sauf en cas d'urgence, l'emploi des drones est subordonné à l'obtention d'une autorisation préfectorale écrite et motivée déterminant le périmètre géographique concerné, ainsi que le nombre maximal de caméras pouvant procéder simultanément aux enregistrements. La durée de l'autorisation ne peut excéder trois mois, renouvelables.
L'utilisation des drones est assortie de trois garanties complémentaires : l'interdiction de recueillir les images de l'intérieur des domiciles ni, de façon spécifique, celles de leurs entrées ; un contrôle a posteriori rendu possible grâce à un registre des traitements mis en oeuvre ; un arrêté du ministre de l'intérieur fixant le nombre maximal de caméras pouvant être simultanément utilisées dans chaque département.
Une déclaration d'inconstitutionnalité ne doit donc pas nécessairement être perçue comme un « camouflet » par le Parlement : elle peut ouvrir la voie à une rédaction de la loi par tâtonnements successifs, qui permet in fine d'atteindre l'objectif poursuivi dans le respect de l'État de droit. Le Conseil constitutionnel joue ainsi le rôle d'un garde-fou qui contribue à l'amélioration de la qualité de la loi. Comme l'indique Guillaume Tusseau, professeur de droit public à Sciences Po, le Conseil constitutionnel est « co-législateur » en ce qu'il demeure, à « égalité avec d'autres acteurs, l'un des participants à la production de l'ordre juridique » 363 ( * ) .
L'analyse est différente lorsque le Conseil constitutionnel censure une disposition sans donner d'indications sur les critères qui pourraient permettre d'en assurer la constitutionnalité.
Lors de son audition, l'adjoint à la directrice des libertés publiques et des affaires juridiques (DLPAJ) du ministère de l'intérieur, Vincent Ploquin, a donné l'exemple de la décision n°2021-822 DC du 30 juillet 2021 : dans cette décision, le Conseil a censuré l'extension à deux ans de la durée maximale des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance 364 ( * ) (MICAS), considérant qu'elle ne procédait pas à une conciliation équilibrée entre, d'une part, l'objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l'ordre public et, d'autre part, la liberté d'aller et de venir, le droit au respect de la vie privée et le droit de mener une vie familiale normale, sans laisser entrevoir la moindre ouverture.
Cette décision ne constituait cependant pas une surprise, le Conseil constitutionnel ayant déjà indiqué, dans sa décision n° 2017-695 QPC du 29 mars 2018, que les MICAS, « compte tenu de [leur] rigueur, [...] ne saurai(en)t, sans méconnaître les exigences constitutionnelles précitées, excéder, de manière continue ou non, une durée totale cumulée de douze mois ». Le Gouvernement avait fait le pari, hasardeux, que le Conseil constitutionnel pourrait faire évoluer sa jurisprudence si une prolongation était envisagée dans certains cas bien circonscrits. Le Sénat n'avait pas partagé cette analyse, voyant dans la prolongation à deux ans un risque constitutionnel fort 365 ( * ) , et avait rejeté cette mesure, finalement approuvée par la seule Assemblée nationale.
Même dans une telle hypothèse, il serait exagéré de considérer que le politique est désarmé face à la décision du juge constitutionnel. D'abord parce que le législateur garde la possibilité d'imaginer un dispositif différent, permettant d'atteindre le même objectif mais plus respectueux des libertés. Ainsi, le Sénat ne s'était pas contenté de rejeter la prolongation des MICAS à deux ans, il avait proposé un dispositif alternatif, faisant intervenir le juge judiciaire, sur lequel le Conseil constitutionnel n'a bien sûr pas eu l'occasion de se prononcer puisque la proposition du Sénat n'avait pas été retenue dans le texte définitif.
Ensuite, il convient de rappeler que le pouvoir constituant reste souverain en dernier ressort : il est toujours possible de convoquer un « lit de justice » pour reprendre la formule du doyen Vedel. Pour Georges Vedel, « C'est cette plénitude du pouvoir de révision constitutionnelle qui légitime le contrôle de la constitutionnalité des lois. À celui qui se plaint que la loi votée par les représentants de la Nation ne soit pas souveraine comme la Nation elle-même, on répond que `la loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution'. Cette formule justifie le contrôle de constitutionnalité, mais elle n'a cette vertu que parce qu'elle sous-entend que l'obstacle que la loi rencontre dans la Constitution peut être levé par le peuple souverain ou ses représentants s'ils recourent au mode d'expression suprême : la révision constitutionnelle. Si les juges ne gouvernent pas, c'est parce que, à tout moment, le souverain, à la condition de paraître en majesté comme constituant peut, dans une sorte de lit de justice, briser leurs arrêts » 366 ( * ) . Dans cette perspective, le juge constitutionnel n'a pas le pouvoir de s'opposer à la volonté des représentants du peuple souverain, il peut seulement leur indiquer que la mesure qu'ils ont cru pouvoir prendre par le vote d'une loi ordinaire appelle en réalité le vote d'une loi constitutionnelle.
d) Des propositions plus radicales écartées
Plusieurs interlocuteurs de la mission ont proposé des changements plus « disruptifs », pour reprendre un terme à la mode. En pratique, ces réformes nécessiteraient d'être étudiées si le nouvel équilibre collaboratif entre les pouvoirs que la mission appelle de ses voeux ne voyait pas le jour.
En pratique, ces réformes nécessiteraient une révision des traités européens ainsi qu'une révision de la Constitution.
Pierre Steinmetz a ainsi proposé une forme de renvoi préjudiciel à la CJUE mais nécessitant au préalable un débat politique au sein du Conseil européen : « Si le conflit se trouvait tel qu'un exutoire institutionnel paraisse indispensable, il serait nécessaire de permettre au souverain, (les États), de «reprendre la main». On pourrait imaginer que, lorsqu'un État estime qu'un de ses intérêts fondamentaux et son identité constitutionnelle sont méconnus par une jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, il puisse saisir le Conseil européen. Celui-ci aurait la faculté de renvoyer l'affaire à la Cour afin que celle-ci la réexamine, en lui indiquant l'interprétation des textes conforme à l'intention des États signataires 367 ( * ) ».
En matière constitutionnelle, une autre piste a été dessinée par le professeur Guillaume Tusseau, inspirée d'une technique originale utilisée dans le système constitutionnel canadien de protection des droits fondamentaux, dite « clause nonobstant » : « Par une déclaration expresse, il est permis au Parlement fédéral ou à une législature provinciale de maintenir en vigueur pour cinq années renouvelables une loi incompatible avec certaines dispositions constitutionnelles. Selon la doctrine dominante, une telle technique conduit à des dialogues entre acteurs plutôt que de réserver à une catégorie d'institutions un monopole ou une suprématie en la matière 368 ( * ) ». Le législateur et le juge sont ainsi amenés à prendre conscience des enjeux qui s'attachent à leurs activités respectives en matière de respect des droits fondamentaux.
Jean-Éric Schoettl a formulé une proposition qui relève de la même inspiration en suggérant que le Parlement puisse surmonter une « jurisprudence incapacitante » du Conseil constitutionnel par un vote à la majorité qualifiée, des trois cinquièmes par exemple, ce qui constituerait une forme renouvelée de « lit de justice » pour reprendre l'expression du doyen Vedel. Sans modifier formellement la Constitution, ce qu'un désaccord sur un point ponctuel ou technique ne justifie pas nécessairement, le Parlement pourrait ainsi faire aboutir des mesures qui lui paraissent essentielles pour l'avenir du pays.
La mission ne retient pas ces propositions, faisant le pari d'un meilleur dialogue entre magistrats et Parlement, avec la conviction que la solution est toujours dans l'équilibre entre les institutions, dans l'équilibre entre les pouvoirs.
e) Une invitation à donner un nouveau souffle à notre démocratie
A de multiples reprises, les travaux de la mission ont montré que la tendance à la judiciarisation de la vie publique traduit une insatisfaction des citoyens vis-à-vis du fonctionnement de notre démocratie. Ayant le sentiment de ne pas être entendus, les citoyens expriment leur protestation en portant plainte devant les tribunaux. Estimant que le politique ne prend pas les mesures adéquates pour traiter certains dossiers, ils se tournent vers le juge administratif pour qu'il donne des injonctions à l'État. Devant la difficulté de mettre en cause la responsabilité politique des élus, ils se situent sur le terrain de la responsabilité pénale.
Ces observations répétées invitent en conclusion à chercher à revivifier notre démocratie. Le Parlement doit assumer pleinement son rôle, qu'il s'agisse de contrôler l'exécutif, de se saisir de nouveaux sujets éthiques ou d'exercer le contrôle de subsidiarité, sans quoi le juge occupera l'espace laissé libre.
Les outils de la démocratie participative ne doivent pas non plus être négligés pour bâtir cette « démocratie implicative » 369 ( * ) que le Sénat a déjà commencé à mettre en oeuvre et sur laquelle il a des idées précises. La démocratie directe, par un recours plus fréquent au référendum pour trancher les grandes questions qui traversent notre société, peut aussi être un moyen de retisser le lien entre les Français et la politique. Mais la manière de recourir plus fréquemment au référendum est déjà un autre sujet...
* 338 Contribution écrite complémentaire.
* 339 Articles L. 131-1 et suivants pour les membres du Conseil d'État, L. 231-1 et suivants pour les membres des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.
* 340 Avis au président de la République sur la responsabilité et la protection des magistrats , Conseil supérieur de la magistrature, 24 septembre 2021, consultable à l'adresse suivante :
* 341 Article 50-3 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.
* 342 Ibid .
* 343 Conseil constitutionnel, décision n° 2017-680 QPC du 8 décembre 2017, Union syndicale des magistrats [Indépendance des magistrats du parquet]
* 344 En application de l'article 30 du code de procédure pénale.
* 345 La réforme adoptée n'aligne toutefois pas complètement le mode de nomination des magistrats du siège sur ceux du parquet. Les magistrats du parquet près la Cour de cassation, procureur généraux et procureurs de la République demeureraient nommés par l'exécutif, alors que leurs homologues du siège sont nommés sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature.
* 346 Propos de bienvenue adressés aux membres de la mission d'information lors de la réunion de travail conjointe du 3 mars 2022 à la Cour de cassation.
* 347 Contribution écrite.
* 348 Conseil Constitutionnel, décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique, précisée par la décision n°2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information.
* 349 Conseil d'État, Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Lorraine, req. n° 287110.
* 350 Décision du 29 mai 1974, BverfGe, « Solange I ».
* 351 BverfGE 73, 339, Arrêt de la seconde chambre du 22 octobre 1986.
* 352 BverfGE, 30 juin 2009, Lisbonne, 2BvE 2/08.
* 353 Conseil Constitutionnel italien, 15 décembre 1988, n°1146/1988.
* 354 DTC n°1/2004.
* 355 Par exemple, Décision n°2018-768 DC du 26 juillet 2018, Loi relative à la protection du secret des affaires, sur les principes d'égalité devant la loi, la liberté d'entreprendre ou encore la liberté d'expression et de communication.
* 356 Conseil Constitutionnel, décision n°2021-940 QPC du 15 octobre 2021, Société Air France.
* 357 Commentaire de la décision n°2021-940 QPC par le secrétariat général du Conseil Constitutionnel.
* 358 « Les règles ou principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France » : une supra-constitutionnalité ? », Edouard Dubout, RFDC, PUF, 2010/3 n°83.
* 359 Cet arrêt d'assemblée plénière faisait suite à un premier arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 26 mars 1996, qui n'avait pas été suivi par la cour d'appel d'Orléans, ce qui avait motivé un nouveau pourvoi.
* 360 Cf. la proposition de loi n° 2806 relative à l'interdiction de poursuivre une action en indemnisation du fait d'un handicap naturellement transmis, présentée par Jean-François Mattéi et plusieurs de ses collègues, déposée sur le bureau de l'Assemblée nationale le 13 décembre 2000.
* 361 Cf. l'Avis n°175 (2001-2002) fait par Pierre Fauchon au nom de la commission des lois.
* 362 Citation extraite des réponses écrites au questionnaire du rapporteur.
* 363 Contribution écrite complémentaire.
* 364 Une mesure individuelle de contrôle administratif et de surveillance (MICAS) peut être prononcée par le préfet à l'encontre des personnes dont le comportement constitue une menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre publics. Elle comporte une interdiction de se déplacer à l'extérieur d'un périmètre, d'entrer en relation avec certaines personnes et une obligation de pointer au commissariat ou à la gendarmerie.
* 365 Cf. le rapport n° 694 (2020-2021) fait par Marc-Philippe Daubresse et Agnès Canayer au nom de la commission des lois, déposé le 16 juin 2021.
* 366 Georges Vedel, Schengen et Maastricht (A propos de la décision n o 91-294 DC du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1991), dans. RFDA, 1992 p. 173.
* 367 « Primauté du droit européen ou des Constitutions des États, sortir de l'impasse », tribune publiée dans le Figaro, 18 novembre 2021.
* 368 Contribution écrite.
* 369 Cf. le rapport d'information n° 520 (2021-2022) « Pour une nouvelle dynamique démocratique à partir des territoires : la démocratie implicative », fait par Françoise Gatel et Jean-Michel Houllegatte , au nom de la délégation aux collectivités territoriales du Sénat, déposé le 17 février 2022.