B. AMÉLIORER LA RÉPARATION DES PRÉJUDICES ÉCOLOGIQUES
1. Un impact écologique de la pollution des sols encore mal appréhendé
a) Un impact environnemental mal connu et généralement jugé secondaire par rapport aux conséquences sanitaires de la pollution des sols
À la différence de l'air ou de l'eau, le sol est encore envisagé comme un bien en propriété 201 ( * ) plutôt que comme un bien commun à protéger , et cela notamment par la sphère privée, en vue d'une occupation ou d'une exploitation par l'activité humaine. Cette asymétrie de traitement entre les milieux se retrouve dans la partie législative du code de l'environnement 202 ( * ) . Ainsi, d'après Mme Laura Verdier, « les sols sont aujourd'hui le seul milieu qui n'est pas réellement protégé par le code de l'environnement en France » 203 ( * ) . Il en résulte, comme l'affirment les chercheurs Pierre Donadieu, Elisabeth Rémy, Michel-Claude Girard, que « l'utilisation actuelle des sols, qui est fondée surtout sur le droit de propriété foncière et le droit de l'urbanisme, tient très peu compte des services écosystémiques qu'ils peuvent fournir localement et globalement » 204 ( * ) .
Cette interrogation sur la manière d'appréhender le sol s'inscrit dans une réflexion plus globale autour des « communs » et des biens communs environnementaux .
Les biens communs environnementaux
Plusieurs réflexions ont émergé depuis plusieurs décennies autour de la notion de « communs ». Si l'exercice de définition des communs est, d'après, Gaël Giraux, chef économiste de l'agence française de développement (AFD), « une tâche périlleuse » 1 , il pourrait s'agir d'une ressource naturelle ou culturelle partagée par un groupe, avec des règles précises de distribution, de préservation et de promotion 2 .
Les biens communs environnementaux, catégorie inspirée des communs et des biens publics mondiaux, ne sont pas définis par le droit de l'environnement. D'après Meryem Deffairi, maître de conférence en droit public, cette catégorie pourrait néanmoins désigner -de façon non exhaustive- « l'ensemble des « biens » environnementaux, comme les choses et biens rattachés au patrimoine commun de la nation par le législateur dans l'article L. 110-1 du code de l'environnement 3 ou a minima les seules choses communes visées par l'article 714 du code civil 4 » 5 .
Dans le cadre de cette réflexion globale sur la définition de biens communs environnementaux et sur leur statut juridique, se pose la question de savoir si le sol peut ou non être considéré comme un bien commun.
En droit français, le sol est surtout appréhendé par le biais de la propriété qui, en vertu de l'article 544 du code civil, est définie comme « le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».
Néanmoins, dans un contexte d'importante artificialisation des sols, certaines propositions visent à rééquilibrer, par le droit, les principes de propriété et de liberté d'entreprendre avec celui de protection des sols et de ses services écosystémiques . À titre d'exemple, une proposition de loi constitutionnelle de Nicole Bonnefoy 6 propose :
- d'inscrire, à l'article 1 er de la Constitution, le principe de préservation de l'environnement, de la diversité biologique, du climat et des autres biens communs mondiaux et d'autre part ;
- d'ajouter, à l'article 34 de la Constitution, la protection du sol et la garantie de la souveraineté alimentaire à la liste des matières dont la loi détermine les principes fondamentaux ;
- de préciser, au même article, que la loi « détermine les conditions dans lesquelles les exigences constitutionnelles ou d'intérêt général justifient des limitations à la liberté d'entreprendre et au droit de propriété ».
1 Agence française de développement, « Communs et dynamique de développement », décembre 2016 ( https://www.afd.fr/fr/media/download/9471 ) .
2 https://ideas4development.org/communs-developpement/ .
3 « Les espaces, ressources et milieux naturels terrestres et marins, les sites, les paysages diurnes et nocturnes, la qualité de l'air, les êtres vivants et la biodiversité font partie du patrimoine commun de la nation. »
4 « Il est des choses qui n'appartiennent à personne et dont l'usage est commun à tous. »
5 Meryem Deffairi, « Le statut juridique des biens environnementaux à l'épreuve de leur commercialité », in Jessica Makowiak et Simon Jolivet, Les biens communs environnementaux : quel(s) statut(s) juridique(s) , 2017.
6 Proposition de loi constitutionnelle visant, face à la crise actuelle, à modifier la constitution pour favoriser le monde d'après en subordonnant la défense de la liberté d'entreprendre et de la propriété privée à la défense de l'intérêt général.
Source : Commission d'enquête
Situé à l'interface avec l'air, le sous-sol et l'eau, le sol est un milieu de transfert particulièrement complexe . La mesure de l'impact de la pollution des sols sur l'environnement est ainsi difficile à identifier et quantifier , alors même que le code de l'environnement 205 ( * ) -pour les ICPE- et le code minier 206 ( * ) prévoient que la protection de la nature et de l'environnement fait partie des intérêts à préserver. Comme l'a souligné M. Raymond Cointe, directeur général de l'Ineris, à l'occasion de son audition, s'il est assez simple d'évaluer les risques liés au fait de boire de l'eau, cet exercice est bien plus compliqué pour les sol, « en raison des sources d'exposition et des transferts dans l'environnement » 207 ( * ) .
L'impact de la pollution des sols reste globalement appréhendé par le prisme sanitaire plutôt qu'environnemental. De nombreux outils existent en matière d' évaluation des risques pour les écosystèmes (éRé) et permettent d'appréhender ces risques selon plusieurs approches différentes, notamment chimique, écotoxicologique ou écologique. Pour autant, la démarche d'évaluation quantitative des risques sanitaires (EQRS) a été jugée prioritaire et les outils de l'eRé « ne sont pas à l'heure actuelle inclus dans un cadre réglementaire structurant en France » 208 ( * ) .
Ainsi, comme l'a souligné devant la commission d'enquête M. Jean-François Narbonne, membre de l'association Toxicologie-Chimie, « en nous concentrant sur les critères sanitaires humains, nous oublions aussi les critères sanitaires environnementaux » 209 ( * ) . Si la pollution des sols est souvent invisible , son impact sur l'environnement n'en est pas moins majeur , eu égard aux nombreux services écosystémiques qu'ils rendent à la société. À titre d'exemple, les sols abritent un quart de la biodiversité de la planète d'après l'organisation des nations unies pour l'alimentation et l'agriculture (Onuaa) 210 ( * ) .
Les services
écosystémiques
L'article L. 110-1 du code de l'environnement précise que le patrimoine commun de la nation 1 « génère des services écosystémiques et des valeurs d'usages ». Cette notion de service écosystémique est apparue à la fin des années 1970 pour tenir compte du fait que les écosystèmes rendent des services à l'homme . Ce concept fait l'objet de débats puisqu'il peut conduire à attribuer une valeur monétaire à la nature ou à des phénomènes naturels 2 .
Quatre catégories de services écosystémiques ont été identifiées par le Millenium Ecosystem Assesment (MEA) en 2005 :
- les services d'approvisionnement (produits obtenus directement des écosystèmes, comme l'alimentation) ;
- les services culturels (bénéfices récréatifs, esthétiques, scientifiques...) ;
- les services de régulation (régulation du climat, cycle de l'eau...) ;
- les services de support, qui conditionnent le bon fonctionnement des écosystèmes.
Les fonctions écologiques des sols sont nombreuses. Parmi ces fonctions figurent le stockage, le recyclage et la transformation des matières organiques ; le support physique stable pour les végétaux , la rétention, circulation et infiltration de l'eau ; le filtre, tampon et dégradation des polluants ; les habitats pour les organismes du sol et la régulation de la biodiversité ; la rétention et la fourniture des nutriments pour les organismes du sols et les végétaux ; le contrôle de la composition chimique de l'atmosphère et la contribution aux processus climatiques ; la dynamique d'altération et de formation du sol 3 .
1 Dont font partie « les espaces, ressources et milieux naturels terrestres et marins, les sites, les paysages diurnes et nocturnes, la qualité de l'air, les êtres vivants et la biodiversité » .
2 Ali Douai et Gaël Plumecocq, L'économie écologique , éditions La Découverte, 2017.
3 Ademe, « Méthodologies d'évaluation des fonctions et des services écoystémiques rendus par les sols », novembre 2019 ( https://www.ademe.fr/sites/default/files/assets/documents/synthese_seminaire_se_sols.pdf ).
Source : Commission d'enquête
Au total, d'après l'Onuaa 211 ( * ) , la pollution des sols altère la biodiversité, réduit leur matière organique et leur capacité à agir comme un filtre, contamine l'eau et provoque un déséquilibre des éléments nutritifs qui s'y trouvent. Cette pollution est en outre susceptible d'avoir un impact sur les capacités agricoles du pays , via la pollution des denrées ou encore la réduction des rendements.
La connaissance de l'impact de la pollution et de l'artificialisation des sols sur les écosystèmes et la biodiversité mériterait néanmoins d'être approfondie. La commission considère à cet égard que l' office français de la biodiversité (OFB) -qui assure notamment le développement de la connaissance, de la recherche et de l'expertise sur les espèces, sur les milieux, leur fonctionnalité et leurs usages, sur les services écosystémiques, sur les liens entre les changements climatiques et la biodiversité ainsi que sur les risques sanitaires en lien avec la faune sauvage 212 ( * ) - semble être l'organisme le mieux placé pour remplir cette mission. L'OFB a d'ailleurs réalisé des études en lien avec le sujet. L'une, réalisée avec l'Ineris 213 ( * ) , fait l'inventaire des valeurs seuils pour les sols à l'échelle européenne avec une attention quant aux récepteurs écologiques considérés. Un autre exemple d'étude, menée dans le cadre d'un consortium avec le groupe de recherche Rhône-Alpes sur les infrastructures et l'eau (Graie) 214 ( * ) vise à caractériser l'impact écotoxique sur les sols des matières fertilisantes d'origine résiduaire épandues sur les terres agricoles.
Dans la continuité de ces travaux, la commission propose de renforcer son rôle en matière de prévention et de surveillance des risques d'atteinte à la biodiversité en inscrivant au titre de ses missions le développement de la connaissance sur les impacts de la pollution des sols sur la biodiversité .
Proposition n° 35 : Inscrire la prévention et la surveillance des risques d'atteinte à la biodiversité liés à la pollution des sols dans les missions de l'office français de la biodiversité.
b) Un intérêt croissant pour le sujet
L' intérêt croissant accordé à la préservation de la biodiversité et à la pollution des sols laisse espérer que l'impact environnemental de cette pollution pourrait être davantage intégré dans la politique de gestion des sites et sols pollués. En particulier, l' objectif de zéro artificialisation nette inscrit dans le plan Biodiversité annoncé en juillet 2018, et qui vise à lutter contre l'étalement urbain, est de nature à concourir à une meilleure prise de conscience de l'impact écologique de la pollution des sols. La convention citoyenne pour le climat a formulé 13 propositions dans cet objectif 215 ( * ) .
L'artificialisation des sols
D'après le ministère de la transition écologique, l'artificialisation des sols consiste à « transformer un sol naturel, agricole ou forestier, par des opérations d'aménagement pouvant entraîner une imperméabilisation partielle ou totale, afin de les affecter notamment à des fonctions urbaines ou de transport (habitat, activités, commerces, infrastructures, équipements publics...) » 1 .
L'observatoire de l'artificialisation des sols, mis en ligne en juillet 2019, publie annuellement un état de la consommation d'espaces. Ainsi, alors que les données recueillies entre 2009 et 2016 semblaient montrer une tendance au ralentissement de l'artificialisation des sols, la consommation d'espaces naturels, agricoles et forestiers a augmenté sur les périodes 2016-2017 et 2017-2018 pour atteindre 23 907 hectares . Cette artificialisation augmente presque quatre fois plus rapidement que la population .
Source :
Observatoire de
l'artificialisation des sols
(
https://artificialisation.biodiversitetousvivants.fr/parution-des-donnees-dartificialisation-2009-2018
).
Ce phénomène est inégalement observable sur le territoire . D'après l'observatoire de l'artificialisation des sols, il est guidé par deux forces majeures : d'une part la métropolisation, et, d'autre part, l'attraction du littoral, comme le montre la carte suivante :
Source :
Observatoire de
l'artificialisation des sols
(
https://artificialisation.biodiversitetousvivants.fr/determinants-artificialisation-2009-2018
).
1 https://www.ecologique-solidaire.gouv.fr/artificialisation-des-sols .
Source : Commission d'enquête
Cet intérêt croissant de la société pour la préservation de l'environnement se manifeste par ailleurs par des signalements de situations susceptibles de faire peser un risque environnemental. Comme rappelé plus tôt dans le présent rapport, la cnDAspe a ainsi reçu un signalement portant sur une pollution d'un cours d'eau susceptible d'être en lien avec d'anciennes activités minières. L'association France Nature Environnement (FNE) a également développé une application mobile (« Sentinelles de la nature ») de dépôt de signalement d'atteintes à l'environnement -avec des preuves photographiques- qui peut permettre aux associations concernées, dans certains cas de figure, de se porter partie civile et de demander réparation du préjudice.
c) Vers un renforcement de la prise en compte des effets de la pollution des sols sur la biodiversité dans le cadre réglementaire
L'intégration des risques pour la biodiversité dans la politique de gestion des sites et sols pollués est apparue ponctuellement , comme le souligne l'association France Nature Environnement 216 ( * ) . Ainsi, la circulaire de 1999 217 ( * ) mentionnait la prise en compte des risques environnementaux (eaux souterraines et superficielles, faune et flore).
La méthodologie nationale de gestion des sites et sols pollués de 2017 218 ( * ) liste la biodiversité parmi les ressources à protéger et se réfère notamment à la politique du ministère chargé de l'environnement visant à enrayer l'érosion de la biodiversité. Pour autant, d'après FNE, dans la mesure où la méthodologie ne précise « ni les outils ni les procédures techniques et référentiels normatifs permettant de définir des mesures proportionnées au regard des enjeux concernés [...] elle ne peut pas, actuellement, servir de cadre de référence, pour guider les acteurs concernés dans la prise en compte des écosystèmes et l'évaluation des risques écologiques associés aux sites et sols pollués ». L'union des professionnels de la dépollution des sites (UPDS) estime, pour sa part, que la méthodologie nationale ne prend pas directement en compte les risques d'impact sur la biodiversité mais que le risque d'impact sur l'environnement est davantage envisagé par le prisme des transferts via les eaux souterraines ou l'envol de poussières.
Aussi, en parallèle du renforcement de la connaissance sur l'impact de la pollution des sols sur la biodiversité, la commission recommande-t-elle de prendre en compte plus directement, dans la méthodologie nationale de gestion des sites et sols pollués, l'impact sur la biosphère dans les dommages environnementaux associés à la pollution des sols .
Il pourrait, par exemple, être envisagé d'introduire dans cette méthodologie, et parallèlement au recours à une évaluation quantitative des risques sanitaires, une référence aux outils d'évaluation des risques pour les écosystèmes (éRé). Cette approche plus exhaustive des conséquences environnementales de la pollution des sols pourrait aller de pair avec une évaluation des effets bénéfiques de la biodiversité .
Proposition n° 36 : Intégrer l'impact sur la biosphère dans les dommages environnementaux potentiels associés à la pollution des sols dans la méthodologie nationale de gestion des sites et sols pollués et faire référence aux outils relevant de la démarche d'évaluation des risques pour les écosystèmes.
2. Mieux actionner le principe pollueur-payeur dans la réparation des dommages environnementaux
L'article 4 de la charte de l'environnement prévoit que « toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu'elle cause à l'environnement, dans les conditions définies par la loi ». Ce principe trouve difficilement à s'appliquer au « stock » de sites et sols pollués , c'est-à-dire aux situations de pollutions historiques ou encore aux cas dans lesquels l'exploitant responsable de l'exploitation a fait faillite ou n'est plus solvable .
a) La définition progressive d'un cadre juridique visant à la réparation des dommages causés à l'environnement
Un cadre juridique a progressivement été construit -et de nouvelles propositions visent à l'enrichir- avec d'abord la création du régime de responsabilité environnementale puis l'inscription du préjudice écologique dans le code civil. Ce corpus juridique semble néanmoins rencontrer plusieurs limites qui en réduisent la portée.
(1) Le régime de responsabilité environnementale et ses limites
La loi du 1 er août 2008 relative à la responsabilité environnementale 219 ( * ) , qui transpose la directive 2004/35/CE du 21 avril 2004 220 ( * ) , définit les conditions dans lesquelles les dommages causés à l'environnement par l'activité d'un exploitant sont prévenus ou réparés , « en application du principe pollueur-payeur et à un coût raisonnable pour la société » 221 ( * ) . Ce régime mixte de responsabilité -sans faute et avec faute- prévoit qu'un exploitant 222 ( * ) responsable d'un des dommages causés à l'environnement listés à l'article L. 161-1 du code de l'environnement 223 ( * ) , doit réparer les dégâts occasionnés en nature . Ce régime de responsabilité environnementale a en effet pour objectif la remise en l'état de l'environnement . À ce titre, « toute compensation financière est exclue » 224 ( * ) .
Le régime de responsabilité environnementale prévoit à l'article L. 162-9 du code de l'environnement une gradation des mesures de réparation à mettre en oeuvre :
- la réparation primaire désigne toute mesure par laquelle les ressources naturelles et leurs services retournent à leur état initial ou s'en approchent ;
- si la réparation primaire n'aboutit pas à ce retour à l'état initial -ou à un état s'en approchant-, il convient de mettre en oeuvre des mesures de réparation complémentaire , qui visent à fournir un niveau de ressources naturelles ou de services comparables à celui qui aurait été fourni si le site avait été rétabli dans son état initial. Ces mesures peuvent être mises en oeuvre sur un autre site ;
- enfin, les mesures de réparation compensatoire doivent compenser les pertes intermédiaires de ressources naturelles ou de services survenant entre le dommage et la date à laquelle la réparation primaire ou complémentaire a produit son effet. Elles peuvent également être mises en oeuvre sur un autre site.
Cette loi met également en place un régime spécial de police administrative aux termes duquel :
- lorsque l'exploitant n'a pas pris les mesures de prévention ou de réparation prescrites, et dans le cas où une mise en demeure est restée vaine, le préfet peut l'obliger à consigner une somme correspondant au montant des opérations à réaliser entre les mains d'un comptable public 225 ( * ) ;
- en cas d'urgence et lorsque l'exploitant tenu de prévenir ou réparer les dommages ne peut être immédiatement identifié, les collectivités territoriales ou leurs groupements, les établissements publics, les fondations, les propriétaires de biens affectés par les dommages ou leurs associations peuvent proposer au préfet de réaliser eux-mêmes les mesures de prévention ou de réparation 226 ( * ) ;
- le préfet peut à tout moment, en cas d'urgence ou de danger grave, prendre lui-même ou faire prendre, aux frais de l'exploitant défaillant, les mesures de prévention ou de réparation nécessaires 227 ( * ) .
Au total, d'après M. Jean-Marc Sauvé, cette loi a permis plusieurs avancées, « sans toutefois être suffisamment exploitées » 228 ( * ) . Ce régime connaît en effet un certain nombre de limites qui sont de nature à en réduire la portée.
D'une part, l'engagement de la responsabilité environnementale appartient exclusivement à l'État . Ainsi, l'« autorité administrative compétente » 229 ( * ) pour mettre en oeuvre ces dispositions est, dans la majorité des cas de figure, le préfet de département 230 ( * ) . Les associations de protection de l'environnement, ou toute autre personne concernée, peuvent uniquement saisir l'autorité compétente d'une demande tendant à la mise en oeuvre des mesures de prévention et de réparation prévues par la loi 231 ( * ) .
D'autre part, le champ d'application de ce régime est circonscrit. Ainsi, le rapport de M. Alain Anziani sur la proposition de loi visant à inscrire la notion de préjudice écologique dans le code civil de 2013 232 ( * ) souligne que le choix du législateur d'énumérer les activités potentiellement polluantes ou les types de dommages réparables « s'expose au risque d'oublis, mais aussi d'obsolescence, provoquée par le développement rapide des activités hypothétiquement dangereuses », avant de conclure : « de fait, la plupart des dommages n'entrent pas dans le champ de la loi de 2008 ». En outre, l'article L. 161-5 du code de l'environnement précise que les faits générateurs de dommages survenus avant le 30 avril 2007 ou résultant d'une activité ayant définitivement cessé avant cette date ne sont pas couverts par ce régime. Les pollutions dites historiques des sols en sont donc de fait exclues.
Enfin, ce régime ne couvre que les dommages causés à l'environnement : l'article L. 162-2 du code de l'environnement en exclut explicitement la réparation des victimes d'un préjudice résultant d'un dommage environnemental ou d'une menace imminente d'un tel dommage.
(2) L'inscription du préjudice écologique dans le code civil par la loi de 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages
Partant du constat selon lequel « le régime de police administrative mis en place par la loi de 2008 s' [est] révélé inefficace », le Sénat a adopté, dès 2013, une proposition de loi, déposée par M. Bruno Retailleau, visant à inscrire la notion de préjudice écologique dans le code civil 233 ( * ) . Faute d'inscription du texte à l'ordre du jour à l'Assemblée nationale, le Sénat a introduit ces dispositions dans le projet de loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.
La loi du 8 août 2016 234 ( * ) créé ainsi un nouveau chapitre dans le code civil sur la réparation du préjudice écologique. L'article 1246 du code civil prévoit que toute personne responsable d'un préjudice écologique est tenue de le réparer , le préjudice écologique étant entendu comme « une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement » 235 ( * ) .
L'action en réparation est largement ouverte : le code civil fait ainsi référence à toute personne ayant qualité et intérêt à agir (État, office français de la biodiversité, collectivités territoriales et leurs groupements, établissements publics, associations de protection de la nature et de défense de l'environnement) 236 ( * ) . Si la réparation du préjudice s'effectue par priorité en nature , le juge peut également condamner le responsable à verser des dommages et intérêts affectés à la réparation de l'environnement, au demandeur ou à l'État -si le demandeur ne peut prendre les mesures utiles à cette fin- 237 ( * ) .
Ces dispositions, qui, d'après l'avocat Jean-Nicolas Clément, « sont en phase de rodage jurisprudentiel » 238 ( * ) restent, aux yeux de certains acteurs, insuffisamment mises en oeuvre. Pour l'association FNE, « une des explications pourrait être le manque de textes réglementaires d'application au domaine des sites et sols pollués ». Elles ont néanmoins permis à des associations de protection de l'environnement 239 ( * ) de se porter partie civile. L'association FNE a ainsi indiqué à la commission d'enquête avoir engagé des recours dans des cas de pollution liée à des ICPE qui ont entraîné des condamnations et la réparation du préjudice environnemental.
(3) La proposition d'inscription du crime d'écocide dans le code pénal
D'autres propositions d'évolutions du droit sont avancées pour renforcer les outils permettant une meilleure protection de l'environnement. Ainsi, le Sénat a examiné et rejeté, en mai 2019, une proposition de loi de M. Jérôme Durain et des membres du groupe socialiste et républicain du Sénat visant à inscrire dans le code pénal de nouveaux crimes d'écocide 240 ( * ) . L'une des propositions formulées par la convention citoyenne pour le climat 241 ( * ) vise à adopter une loi qui pénalise le crime d'écocide 242 ( * ) dans le cadre des neuf limites planétaires 243 ( * ) et qui intègre le devoir de vigilance et le délit d'imprudence, dont la mise en oeuvre serait garantie par une Haute Autorité des limites planétaires.
Le comité légistique de la convention citoyenne a néanmoins souligné les obstacles posés par cette proposition, à savoir la difficulté à définir précisément le concept de limite planétaire, d'une part, et le crime d'écocide ainsi que les peines associés, d'autre part 244 ( * ) . Il serait en outre nécessaire d'identifier les seuils qui constitueraient un dépassement des limites planétaires. Dans le cas de la proposition de loi portant reconnaissance du crime d'écocide, le rapport de Mme Marie Mercier 245 ( * ) soulignait également le manque de précision du texte qui ne répondait pas à l'exigence constitutionnelle de clarté de la loi pénale et aurait pu conduire à sanctionner des activités légales.
Le Président de la République a indiqué, à l'occasion de son discours devant les membres de la convention citoyenne pour le climat, que cette proposition méritait d'être d'abord étudiée à l' échelle internationale : « il faut faire en sorte d'inscrire ce terme dans le droit international pour que les dirigeants qui sont chargés par leurs peuples de protéger le patrimoine naturel et qui faillissent délibérément rendent compte de leurs méfaits devant la Cour pénale internationale » 246 ( * ) . Interrogé sur la question à l'occasion des journées d'été des écologistes en août dernier, le Garde des sceaux M. Éric Dupond-Moretti a indiqué être plus favorable à un « délit d'atteinte à l'environnement » qu'à un crime d'écocide 247 ( * )
b) Une insuffisante compensation des dommages liés à la pollution des sols
Comme évoqué précédemment, le code de l'environnement 248 ( * ) et le code minier 249 ( * ) imposent dans certains cas la constitution de garanties financières , destinées notamment à la surveillance et au maintien en sécurité de l'installation ou encore à la remise en état après exploitation 250 ( * ) . Il est néanmoins précisé que ces dernières ne couvrent pas les indemnisations dues par l'exploitant aux tiers qui pourraient subir un préjudice par fait de pollution ou d'accident causé par l'installation .
L' absence de mécanisme d'indemnisation des agriculteurs dont les terrains subissent des pollutions, en particulier, constitue un angle mort de la politique de gestion des sites et sols pollués.
L'absence d'indemnisation des agriculteurs
dont
les terrains subissent des pollutions
Dans la mesure où les pollutions des sols peuvent contaminer la chaîne alimentaire, des mesures de restriction d'usage peuvent être prises par le préfet notamment sur proposition des directions régionales de l'alimentation, de l'agriculture et de la forêt pour les cultures végétales ou des directions départementales de la protection de la population pour la production animale.
Le fonds national agricole de mutualisation du risque sanitaire et environnemental (FMSE), qui consiste pour les agriculteurs à s'assurer pour couvrir les préjudices sanitaires et environnementaux, ne peut être mobilisé que ponctuellement, en cas d'accident, mais pas en cas de pollution chronique de la production agricole . Ainsi, l'incendie de l'usine Lubrizol à Rouen, qui a conduit à suspendre la commercialisation des productions agricoles sur une large zone (cinq départements et 2 016 communes), a donné lieu à la signature d'une convention entre le président-directeur général de l'entreprise et le président du FMSE, et un cabinet d'expertise missionné par Lubrizol pour instruire les dossiers de demande d'indemnisation 1 .
La DGPR estime ainsi que dans certaines situations, « les agriculteurs sont donc susceptibles de perdre à la fois la valeur de leur terrain et une partie de leurs revenus, sans aucune indemnisation » 2 .
Dans certains cas néanmoins, l'exploitant dédommage directement les agriculteurs. Ainsi, à la suite d'une fuite ayant conduit au déversement de 900 mètres cubes d'hydrocarbures dans les Yvelines en février 2019, l'entreprise Total a mobilisé son assurance : « tous les préjudices occasionnés aux agriculteurs, qu'il s'agisse de perte d'exploitation ou de dégradation de leur propriété sont pris en compte par les assurances. Les compensations sont calculées à partir des barèmes établis par les chambres d'agriculture . » 3
1 Rapport n° 480 (2019-2020) de Mmes Christine Bonfanti-Dossat et Nicole Bonnefoy, fait au nom de la commission d'enquête sur l'incendie de l'usine Lubrizol, déposé le 2 juin 2020.
2 Audition de M. Cédric Bourillet, directeur général de la prévention des risques au ministère de la transition écologique et solidaire.
3 Audition de MM. Antoine Londiche, président, et Philippe Monier, directeur technique, de la société Retia, filiale du groupe Total, par la commission d'enquête le 23 juin 2020.
Source : Commission d'enquête
Certains exploitants ont fait le choix de s'assurer volontairement , pour couvrir les préjudices causés aux riverains dont ils sont civilement responsables. À cet égard, comme le souligne l'avocat Yvon Martinet 251 ( * ) , le marché de l'assurance environnement s'est beaucoup développé ces dernières années -avec des contrats spécifiques « Responsabilité civile atteinte à l'environnement »- alors que de nombreux assureurs avaient précédemment exclu de leur couverture les atteintes à l'environnement. Par exemple, le groupement d'intérêt économique (GIE) Assurpol a été créé en 1989 avec pour objectif de réassurer les risques environnementaux .
Ces assurances peuvent notamment, selon les contrats, couvrir les conséquences pécuniaires des dommages subis par les tiers, du fait de la pollution accidentelle ou graduelle, les frais de dépollution ou encore les pertes d'exploitation subies lors d'un arrêt d'activité 252 ( * ) . Néanmoins, d'après Mme Laura Verdier 253 ( * ) , les polices d'assurance des exploitants ICPE couvrent en général les pollutions accidentelles, et non les pollutions historiques . La demande de telles garanties à leurs assureurs conduirait en effet à une prime trop élevée.
La commission d'enquête s'est donc interrogée sur l'opportunité d'imposer aux exploitants de sites industriels et miniers présentant d'importants risques de pollution des sols et des eaux l'obligation de contracter une assurance afin de couvrir la réparation d'éventuels dommages causés aux tiers ou d'éventuels préjudices environnementaux, ou bien de renforcer les garanties financières imposées aux exploitants pour couvrir ces risques.
Certains acteurs considèrent que le marché de l'assurance n'est pas prêt à une telle obligation, qui serait en outre difficile à définir précisément, étant donné que la pollution ne se révèle souvent que des années après le fait générateur 254 ( * ) . M. Yvon Martinet, avocat, distingue quant à lui le cas des sites miniers, pour lesquels il n'existe pas d'aléas 255 ( * ) -et donc pour lesquels le principe de la couverture d'assurance n'est pas applicable- des sites industriels, pour lesquels ce type d'assurance peut être mis en oeuvre et serait pertinent. En outre, le principe même de l'assurance implique l'obligation de respecter les exigences de l'assureur et de se soumettre à des contrôles fréquents, ce qui, de l'avis de M. Bertrand Georjon, chef du pôle « Déchets, sites et sols pollués » à la Dreal Auvergne-Rhône-Alpes, conduirait à « une pression supplémentaire exercée par l'assureur sur l'assuré permettant de réduire les risques de pollution des sols et des eaux » 256 ( * ) .
S'agissant des garanties financières, M. Marc Kaszynski, président du laboratoire d'initiatives foncières et territoriales innovantes (Lifti), considère que s'il est nécessaire de « ne pas entacher inutilement la capacité d'investissement des industriels » 257 ( * ) , certains cas pourraient faire l'objet d'études plus fines pour réadapter les garanties financières aux coûts prévisibles de remise en état .
Dès lors, et compte tenu des impacts majeurs de la pollution des sols sur l'environnement, la commission d'enquête considère qu'il est indispensable, à court terme et a minima , de mieux calibrer les garanties financières exigibles des exploitants pour tenir en compte des éventuels dommages écologiques des sites industriels et miniers . C'est pourquoi elle recommande d'établir le montant des garanties financières des exploitants de ces sites en tenant compte du risque de dommages environnementaux, y compris des pollutions chroniques non couvertes par les éventuelles assurances contractées par l'exploitant.
Elle recommande néanmoins également, à moyen-terme, d'étudier la possibilité d'obliger les exploitants industriels et miniers à s'assurer en matière de dommages environnementaux, et de définir les modalités d'une telle assurance .
Enfin, à cette problématique des garanties financières s'ajoute une autre asymétrie entre le code minier et le code de l'environnement en matière de responsabilisation des exploitants sur la compensation des dommages environnementaux, comme sanitaires. Si le code minier précise que les travaux de recherche ou d'exploitation minière doivent respecter les contraintes et obligations nécessaires à la préservation de l'environnement 258 ( * ) , il n'y a actuellement, après la cessation d'activité minière, qu'une « police résiduelle [...] très limitée dans le temps (uniquement jusqu'à la fin de la concession ) et dans les types de désordre couverts (uniquement risques d'effondrement, de mouvement de terrain et de remontée de gaz non identifiés lors de l'arrêt des travaux ) » 259 ( * ) , les enjeux de santé publique et de pollution n'étant pas couverts.
La commission considère que cette asymétrie n'est pas justifiée et que la réforme à venir du code minier constitue une opportunité d'y remédier. Elle préconise, à cette occasion, d'élargir la responsabilité résiduelle d'un exploitant de site minier aux dommages environnementaux et à la pollution.
Proposition n° 37 : Inclure la réparation des dommages environnementaux provoqués par des pollutions chroniques (non accidentelles) dans la constitution de garanties financières des exploitants d'installations classées et de sites miniers et examiner la faisabilité et les modalités de l'introduction dans la loi d'une obligation assurantielle pour les exploitants industriels en matière de dommages environnementaux.
Proposition n° 38 : Étendre la responsabilité résiduelle d'un exploitant d'un site minier aux dommages environnementaux et à la pollution des sols.
S'agissant des préjudices liés à des pollutions historiques pour lesquelles l'exploitant a disparu ou n'est plus solvable, les mécanismes de leur indemnisation mériteraient d'être précisés.
Parmi les saisines de l'instance de coordination interministérielle entre la DGPR, la DGS et la DGAl sur les sites et sols pollués transmises à la commission d'enquête, figurent ainsi deux courriers du préfet de la région Hauts-de-France concernant la nécessité de la mise en place d'un dispositif d'indemnisation des pertes financières subies par les agriculteurs dont les terres ont été touchées par des restrictions d'usage et d'exploitation en raison des pollutions des sols engendrées par l'activité des sites de Metaleurop dans le Pas-de-Calais et de Nyrstar dans le Nord.
La DGPR a indiqué à la commission d'enquête qu'un dispositif d'indemnisation a été mis en place pour les agriculteurs concernés par la pollution liée au site de Metaleurop, pour des sommes certes très modestes. La gestion de ce dispositif a transité par l'Ademe, sans que la DGPR ait été en mesure de préciser la base juridique sur laquelle s'appuie la mise en place d'un tel dispositif. Sollicitée par la commission d'enquête, l'Ademe a indiqué que ce dispositif d'intervention a été mis en place « conformément aux demandes successives du ministère en charge de l'écologie et suite aux délibérations favorables du conseil d'administration de l'Ademe, sur le fondement des articles L. 131-3 à L. 131-7 et R. 131-1 à R. 131-26 du code de l'environnement et s'appuyant sur le système d'aides de l'ADEME » 260 ( * ) .
Ce dispositif, éteint depuis 2019, interroge néanmoins à la fois sur ses fondements juridiques et sur la capacité financière de l'Ademe à le répliquer pour le futur 261 ( * ) pour des situations équivalentes, d'autant que pourrait également se poser la question de l'indemnisation d'autres personnes que des agriculteurs et dont, par exemple, les terrains auraient perdu de la valeur.
En ce qui concerne l'indemnisation des agriculteurs ayant subi des préjudices liés au site de Nyrstar dans le Nord, il a été indiqué à la commission d'enquête qu'une des pistes envisagées serait la mobilisation du FMSE qui permet certaines indemnisations de préjudices environnementaux pour les agriculteurs.
La commission d'enquête relève qu'aucune disposition du code de l'environnement n'habilite clairement l'Ademe à intervenir dans l'indemnisation, en nature ou financière, des personnes, notamment des agriculteurs, dont les terrains auraient été dégradés par une pollution industrielle ou minière des sols. Les articles L. 131-3 et R. 131-2 du code de l'environnement, relatif aux missions de l'Ademe, lui confient une mission générale dans la « protection des sols et la remise en état des sites pollués ». En matière d'actions comportant le versement d'aides, notamment financières, l'agence est censée, aux termes de l'article R. 131-3 du même code, se cantonner à « la gestion de dispositifs incitatifs visant à orienter les choix des acteurs économiques vers des produits moins polluants et plus économes en énergies » : dans ce cadre, « elle peut attribuer des subventions et consentir des avances remboursables aux personnes publiques et privées ainsi que prendre des participations financières se rapportant à son objet. » C'est à ce titre que son conseil d'administration est amené, en application de l'article R. 131-15 du code de l'environnement, à instituer des commissions nationales des aides qui se prononcent pour avis sur les décisions d'attribution des concours financiers de l'agence. Ce dispositif se décline également localement au niveau de commissions régionales des aides de l'Ademe présentes dans chaque région et présidée par le préfet de région 262 ( * ) .
Il n'est donc fait nulle part mention, dans les dispositions précitées, de la possibilité pour l'Ademe d'intervenir pour indemniser des particuliers ayant subi des préjudices écologiques liés notamment à une pollution des sols. Les délibérations prises par l'Ademe tendant à instituer un dispositif d'indemnisation des agriculteurs dont les terrains ont été dégradés par une pollution industrielle semblent donc reposer sur une base juridique fragile.
Dans ces conditions, la commission d'enquête plaide pour l'inscription explicite dans la loi de la possibilité pour l'Ademe de mettre en oeuvre un mécanisme d'indemnisation des préjudices environnementaux causés aux tiers liés à des pollutions des sols en cas de défaillance ou d'une insuffisance des garanties de l'exploitant responsable.
Proposition n° 39 : Inscrire dans la loi la possibilité pour l'Ademe de mettre en oeuvre des dispositifs d'indemnisation des préjudices environnementaux causés aux tiers liés à des pollutions des sols en cas de défaillance ou d'insuffisance des garanties de l'exploitant responsable.
* 201 Étant entendu qu'en vertu de l'article 552 du code civil, la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous.
* 202 Le Chapitre VI du titre V du Libre V, consacré aux « Sites et sols pollués », ne compte que trois articles (articles L. 556-1 et suivants).
* 203 Audition du 10 juin 2020.
* 204 Pierre Donadieu, Elisabeth Rémy, Michel-Claude Girard, « Les sols peuvent-ils devenir des biens communs ? », Natures Sciences Sociétés , 2016/3, volume 24, pages 261-269.
* 205 Article L. 511-1 du code de l'environnement.
* 206 Article L. 161-1 du code minier.
* 207 Audition du 26 mai 2020.
* 208 Ademe et Ineris, « TROPHé - Transferts et risques des organiques persistants pour l'homme et les écosystèmes - Livrable n° 6 : analyse croisées des démarches ERS et éRé dans le cadre des sites et sols pollués », juillet 2017.
* 209 Audition du 26 février 2020.
* 210 http://www.fao.org/3/a-i4551f.pdf .
* 211 Organisation des nations unies pour l'alimentation et l'agriculture, « Polluer nos sols c'est polluer notre avenir », avril 2018 ( http://www.fao.org/fao-stories/article/fr/c/1126976/ ).
* 212 Article L. 131-9 du code de l'environnement.
* 213 Agence française pour la biodiversité et Ineris, « Synthèse de l'étude sur les valeurs seuils européennes pour les sols ».
* 214 Agence française pour la biodiversité et Graie, « Rismeau Sipibel - site pilote de Bellecombe - Risques liés aux résidus de médicaments, biocides et antibiorésistance d'origine humaine et vétérinaire sur les ressources en eau du bassin versant de l'Arve ».
* 215 https://propositions.conventioncitoyennepourleclimat.fr/pdf/pr/ccc-seloger-lutter-contre-l-artificialisation-des-sols-et-l-etalement-urbain-en-rendant-attractive-la-vie-dans-les-villes-et-les-villages.pdf
* 216 Contribution écrite de France Nature environnement adressée à la commission d'enquête.
* 217 Circulaire du 10 décembre 1999 relative aux sites et sols pollués et aux principes de fixation des objectifs de réhabilitation, désormais abrogée.
* 218 DGPR, Méthodologie nationale de gestion des sites et sols pollués, avril 2017.
* 219 Loi n° 2008-757 du 1 er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'environnement.
* 220 Directive 2004/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux.
* 221 Article L. 160-1 du code de l'environnement.
* 222 Les activités concernées sont listées à l'article R. 162-1 du code de l'environnement.
* 223 Parmi lesquelles figurent notamment les risques d'atteinte grave à la santé humaine du fait de la contamination des sols résultant de l'introduction directe ou indirecte, en surface ou dans le sol, de substances, mélanges, organismes ou micro-organismes.
* 224 Commissariat général au développement durable, La loi responsabilité environnementale et ses méthodes d'équivalence - Guide méthodologique, juillet 2012.
* 225 Article L. 162-14 du code de l'environnement.
* 226 Article L. 162-15 du code de l'environnement.
* 227 Article L. 162-16 du code de l'environnement.
* 228 Intervention de M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État lors de la conférence à la Cour suprême d'Algérie à Alger, « Le cadre de vie et le droit de l'environnement », 22 février 2016.
* 229 Article L. 165-2 du code de l'environnement.
* 230 Article R. 162-2 du code de l'environnement.
* 231 Article L. 165-2 du code de l'environnement.
* 232 Rapport n° 519 (2012-2013) de M. Alain Anziani, fait au nom de la commission des lois, déposé le 17 avril 2013.
* 233 Texte n° 546 rectifié bis (2011-2012) de M. Bruno Retailleau et plusieurs de ses collègues, déposé au Sénat le 23 mai 2012.
* 234 Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.
* 235 Article 1247 du code civil.
* 236 Article 1248 du code civil.
* 237 Article 1249 du code civil.
* 238 Réponses au questionnaire de la commission d'enquête.
* 239 À la condition toutefois qu'elles disposent d'un agrément et qu'elles aient été créées depuis au moins cinq ans à la date d'introduction de l'instance. D'après l'association FNE, les associations locales disposent rarement de cet agrément Aussi, sont-ce le plus souvent les fédérations départementales ou régionales qui agissent en justice.
* 240 Texte n° 384 (2018-2019) de M. Jérôme Durain, Mme Nicole Bonnefoy, MM. Marc Daunis, Patrick Kanner et plusieurs de leurs collègues, déposé au Sénat le 19 mars 2019.
* 241 https://propositions.conventioncitoyennepourleclimat.fr/pdf/pr/ccc-senourrir-legiferer-sur-le-crime-d-ecocide.pdf .
* 242 L'écocide étant défini comme « toute action ayant causé un dommage écologique grave en participant au dépassement manifeste et non négligeable des limites planétaires, commise en connaissance des conséquences qui allaient en résulter et qui ne pouvaient être ignorées . »
* 243 Le changement climatique, l'érosion de la biodiversité, la perturbation des cycles biogéochimiques de l'azote et du phosphore, les changements d'utilisation des sols, l'acidification des océans, l'utilisation mondiale de l'eau, l'appauvrissement de l'ozone stratosphérique, l'augmentation des aérosols dans l'atmosphère, l'introduction d'entités nouvelles dans la biosphère.
* 244 https://propositions.conventioncitoyennepourleclimat.fr/pdf/tl/ccc-senourrir-legiferer-sur-le-crime-d-ecocide-tl.pdf .
* 245 Rapport n° 446 (2018-2019) de Mme Marie Mercier, fait au nom de la commission des lois, déposé le 10 avril 2019.
* 246 Discours du 29 juin 2020.
* 247 Actu Environnement, 24 août 2020, Laurent Radisson
* 248 Article L. 516-1 du code de l'environnement et décret n° 2012-633 du 3 mai 2012 relatif à l'obligation de constituer des garanties financières en vue de la mise en sécurité de certaines installations classées pour la protection de l'environnement.
* 249 Les garanties financières en matière minière ne couvrent que les installations de gestion de déchets, en vertu de l'article L. 162-2 du code minier.
* 250 Article R. 516-2 du code de l'environnement.
* 251 Réponses au questionnaire de la commission d'enquête.
* 252 Fédération française de l'assurance, « La responsabilité civile atteinte à l'environnement (RCAE) et l'assurance des entreprises », novembre 2019 (https://www.ffa-assurance.fr/infos-assures/la-responsabilite-civile-atteinte-environnement-rcae-et-assurance-des-entreprises#Quelles%20sont%20les%20formules%20de%20garanties%20propos%C3%A9es%20par%20les%20assureurs%20?).
* 253 Réponses au questionnaire de la commission d'enquête.
* 254 Réponses de M. Jean-Nicolas Clément, avocat environnementaliste, au questionnaire de la commission d'enquête.
* 255 « En matière de mines, on a coutume de dire que la question n'est pas de savoir s'il y a un risque d'effondrement et donc de pollution des sols et des eaux mais quand cet effondrement, et donc cette pollution, aura lieu » (réponses au questionnaire de la commission d'enquête).
* 256 Réponses au questionnaire de la commission d'enquête.
* 257 Réponses au questionnaire de la commission d'enquête.
* 258 Article L. 161-1 du code minier.
* 259 Réponses de la DGPR au questionnaire de la commission d'enquête.
* 260 Réponses de l'Ademe au questionnaire de la commission d'enquête.
* 261 D'après l'Ademe : « Le coût global du dispositif mis en oeuvre depuis 2003 d'indemnisation des agriculteurs ayant subi des préjudices liés à la pollution de leurs terrains consécutive à l'exploitation du site Metaleurop, à titre provisoire dans l'attente de la détermination du montant des indemnisations au titre de l'année 2019, est de 509 920,91 euros (y compris le financement d'une étude en 2005 de définition des mesures à mettre en oeuvre pour reconvertir l'agriculture et permettre le maintien de l'activité sur des sols dégradés) ».
* 262 Articles R. 131-18 et R. 131-19 du code de l'environnement.