II. L'AMÉLIORATION DES MÉTHODES DE TRANSPOSITION NE SAURAIT DISPENSER D'UNE RÉFLEXION SUR LES ÉCARTS DE COMPÉTITIVITÉ QU'ELLE EST SUSCEPTIBLE D'ENTRAÎNER
A. LA NOUVELLE DOCTRINE DE LA COMMISSION EUROPÉENNE FRAGILISE LES PROGRÈS FRANÇAIS EN MATIÈRE DE TRANSPOSITION
1. Des progrès dans la transposition des directives à confirmer
Il n'existe pas de mesure des niveaux de transposition spécifique au domaine de l'environnement, mais un outil global de mesure mis en place par la Commission européenne : le tableau d'affichage du marché unique . Actualisé deux fois par an, il évalue l'effort de transposition des États membres.
D'une façon générale, la France a amélioré ses performances en matière de transposition des directives depuis 2005 . Alors qu'il s'élevait à 7,4 % en novembre 1997, le taux du déficit de transposition 28 ( * ) a considérablement décru depuis, jusqu'à atteindre 1 % en novembre 2008. Le taux moyen des États membres de l'Union Européenne a suivi une trajectoire similaire : le Conseil Européen a ainsi fixé en mars 2007 un objectif de 1 % de déficit maximum de transposition aux États membres à partir de 2009.
La France remplit correctement cet objectif depuis 2009, le taux de déficit de transposition oscillant entre 0,3 % à 1 %. De surcroît, depuis 2011 29 ( * ) , aucun arrêt en manquement au motif de non transposition d'une directive n'a été rendu par la CJUE à l'encontre de la France. Aucune requête n'a même été adressée par la Commission européenne à la CJUE sur ce motif.
Toutefois, tous domaines confondus, la Commission européenne estime, concernant le déficit de transposition de la France, qui s'élève pour la période de mai 2015 à novembre 2015 à 1 %, alors que la moyenne de l'UE est de 0,7 %, qu'il s'agit du « plus mauvais résultat du pays depuis novembre 2011, ce qui suscite des inquiétudes. La France est l'un des 12 États membres dont les résultats ont empiré (et un des 5 dont l'arriéré a le plus augmenté) ». Le SGAE explique qu'à la date butoir pour la notification des résultats en matière de transposition à la Commission européenne, de nombreux textes législatifs de transposition étaient en cours d'adoption.
Depuis 2012, le nombre de directives en retard de transposition est compris entre 4 à 11. Ainsi, entre mai et novembre 2015, 11 directives étaient en retard de transposition, dont 6 dans le domaine de l'environnement .
Le SGAE reconnait les difficultés françaises à tenir les échéances de transposition, et à maintenir le taux de déficit de transposition en-deçà de 1 %. Ces résultats doivent toutefois être mis en regard du nombre important de directives à transposer chaque année : en 2015, alors que le taux de déficit de transposition a atteint 1 %, la transposition de 66 directives a pu être finalisée, avec un retard de moins six mois pour plus de la moitié d'entre elles.
Répartition des directives transposées
sur l'année 2015
selon leur échéance
initiale
(en %)
Source : SGAE
En ce qui concerne MEEM , au 1 er mars 2017, 22 directives devaient être transposées , dont 4 pour lesquelles le délai de transposition est dépassé . Dans le domaine environnemental au sens strict, 2 directives devaient encore être transposées, une étant en retard de transposition.
Les efforts soutenus de la France depuis une dizaine d'années expliquent l'amélioration des performances françaises en matière de transposition des directives et découlent principalement d'une prise en compte de l'enjeu financier désormais associé au défaut de transposition des directives (cf. infra ). Les rapports de Fabienne Keller sur l'application du droit communautaire environnemental, ayant à plusieurs reprises tiré la sonnette d'alarme sur la nécessité de « changer de méthode », puis de « maintenir le cap », et dans lesquels de nombreuses recommandations ont été formulées, ont également contribué à cette mobilisation. En outre, les « bonnes pratiques » de transposition ont été recensées dans le guide de légistique, réalisé sous l'égide du Conseil d'État, disponible sur le site dédié 30 ( * ) . Un « guide des bonnes pratiques concernant la transposition des directives européennes », a par ailleurs été publié en 2011 sous l'égide du SGAE.
De fait, la formalisation d'outils et d'instances de programmation de la transposition en a indéniablement facilité l'exercice. Les progrès français en matière de transposition des directives européennes tiennent à trois éléments :
- la mise en place de nouveaux outils, tels les deux types de fiches d'impact simplifiées , dites FIS 1 et 2, élaborées à la demande du SGAE par le ministère « chef de file », tendant à anticiper les impacts juridiques d'un projet de directive sur le droit national, à des stades différents d'élaboration de la proposition : dans les trois semaines après transmission de la proposition de directive aux assemblées pour les premières, dans les trois mois pour les secondes, qui sont plus précises dans leur contenu. Figure également au rang de ces outils le plan de transposition , transmis par l'équipe projet désignée du ministère « chef de file » au SGAE dans les trois mois suivant la transmission de la directive publiée par le SGAE, comportant un tableau de concordance définitif et un échéancier prévisionnel d'adoption des textes nécessaires ;
- la tenue de « points d'étape », institués afin de faciliter et de coordonner la programmation temporelle des travaux de transposition de directives . Ainsi, à un rythme trimestriel, le Groupe à haut niveau sur les transpositions , dit GHN, se réunit sous autorité conjointe du secrétaire général du Gouvernement (SGG) et du SGAE, avec les correspondants de la transposition des ministères, soit les membres de cabinets et, souvent, le directeur des affaires juridiques. Il réalise un bilan trimestriel de l'état d'avancement des travaux législatifs de transposition des directives ;
- l'association du Parlement à ces temps de programmation temporelle des travaux de transposition. Un comité de liaison associant les représentants des commissions des affaires européennes, des commissions législatives compétentes au fond, du cabinet du ministère chargé des relations avec le Parlement, du SGG et du SGAE, voire du ministère concerné fait le point régulièrement sur les travaux de programmation des véhicules législatifs de transposition. Ce comité joue un rôle important dans la planification des projets de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union Européenne (lois dites « DDADUE »).
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L'adoption de lois portant diverses dispositions
d'adaptation au droit de
Les mesures de transpositions de directives peuvent figurer dans les véhicules législatifs classiques - par exemple, la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte et la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages. Néanmoins, les lois dites « DDADUE » constituent des véhicules législatifs privilégiés pour assurer la transposition de directives européennes . Spécifiquement dédiées à la transposition de diverses directives, elles leur offrent une meilleure visibilité et font souvent l'objet d'une procédure accélérée. D'après le SGAE, « depuis 2012, le Gouvernement et le Parlement ont poursuivi leurs efforts afin de faire adopter plusieurs DDADUE, chacun d'entre eux a été adopté en moins de six mois après son dépôt. Le gouvernement s'est astreint à déposer le moins d'amendements possible autres que ceux de mise en cohérence, pour respecter les conditions d'adoption rapide de tels véhicules ». Ainsi, « au total, depuis 2013, les travaux d'adoption de 9 DDADUE ont favorisé les conditions de transposition de 35 directives et 6 décisions-cadres ». Ainsi, par exemple, dans le domaine de l'environnement, deux lois dites « DDADUE » ont été adoptées : - la loi n° 2013-619 du 16 juillet 2013 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine du développement durable, transposant la directive « Seveso III » du 4 juillet 2012, venue remplacer à compter du 1 er juin 2015 la directive Seveso de 1996. Ce texte met à jour la liste des substances concernées au regard du nouveau système de classification des substances dangereuses du règlement n° 1272/2008 CLP de 2008 relatif à la classification, l'étiquetage et l'emballage des substances chimiques. La directive « Seveso III » renforce en outre les exigences en matière d'information et de participation du public, conformément à la convention d'Aarhus de 1998 31 ( * ) ; - la loi n° 2015-1567 du 2 décembre 2015 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine de la prévention des risques, transposant deux directives européennes en droit français 32 ( * ) . Source : SGAE et MEEM |
2. La nouvelle doctrine de la Commission européenne impose la poursuite des efforts
a) Le risque budgétaire associé au manquement à l'obligation de communication des mesures de transposition d'une directive est aujourd'hui faible ...
Depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, la Commission européenne peut présenter devant la CJUE, grâce à l'application combinée des dispositions de l'article 258 et de l'article 260 §3 du TFUE, des conclusions aux fins de condamnation à une somme forfaitaire ou une astreinte dès le premier recours en manquement lorsqu'un État membre a manqué à son obligation de communiquer des mesures de transposition .
Ainsi, la Commission européenne a demandé à la CJUE la condamnation de plusieurs États membres à des astreintes journalières qui s'échelonnent de 4 200 euros par jour pour l'Estonie à 315 000 euros par jour pour l'Allemagne, en fonction de la capacité à payer de chaque État. Pour autant, à ce jour, la CJUE n'a rendu aucun jugement sur le fondement de cet article, dès lors que les États membres se sont systématiquement conformés à l'obligation de communication des mesures de transposition d'une directive avant que l'arrêt ne soit rendu, la Commission européenne acceptant de se désister en cours d'instance.
Le SGAE évalue les sanctions pécuniaires que pourraient subir la France à 9 millions d'euros de sommes forfaitaires et 2,2 millions d'euros par mois d'astreintes, jusqu'à ce que la transposition de la directive soit arrivée à son terme - pour mémoire, la Commission européenne considère la transposition comme achevée dès lors que toutes les exigences de la directive ont été reprises dans l'ordre juridique national.
Ainsi, depuis 2010, neuf affaires ont conduit à constituer un provisionnement pour litiges communautaires. Cinq d'entre elles, soit plus de la moitié, concernent un défaut de transposition d'une directive. Toutes les provisions ont fait l'objet d'une reprise, la France se conformant à ses obligations au plus tard au stade de l'envoi d'un avis motivé par la Commission . La dernière provision a fait l'objet d'une reprise en 2016.
b) ... mais pourrait augmenter au regard du nouvel usage que la Commission européenne entend faire de ses prérogatives
La poursuite des efforts en matière de transposition des directives s'impose d'autant plus que la Commission européenne entend désormais pleinement exploiter les possibilités offertes par l'article 260 §3 du TFUE.
Déjà en 2011 33 ( * ) , elle avait communiqué son intention d'utiliser les prérogatives que lui confie l'article 260 §3 TFUE, lorsqu'elle estime que les mesures communiquées par l'État membre sont incomplètes ou insuffisantes.
Dans sa communication de janvier 2017 34 ( * ) , la Commission européenne a annoncé vouloir instruire désormais en priorité les cas dans lesquels les États membres n'ont pas communiqué leurs mesures de transposition ou dans lesquels ces mesures ont mal transposé les directives 35 ( * ) , insistant sur sa volonté de renforcer son approche des sanctions dans ce domaine. Le souhait de la Commission Juncker de recentrer le travail législatif sur quelques sujets prioritaires, limitant de fait la production normative de l'Union européenne, appelle en outre une plus grande vigilance de la Commission européenne sur le respect des délais et la bonne transposition des directives .
La pratique du désistement de la Commission européenne, à la suite de la mise en conformité de l'État membre à qui était reproché le manquement dans chaque affaire, incite en réalité les États à ne prendre les mesures nécessaires à la transposition d'une directive qu'à un stade avancé de la procédure engagée contre eux, ce qui leur offre un délai supplémentaire pour remplir leurs obligations de transposition. Afin de pallier ces effets pervers, la Commission européenne apporte deux modifications substantielles à sa gestion des procédures d'infraction pour défaut de transposition d'une directive :
- d'une part, en 2011 36 ( * ) , elle entendait demander à la CJUE de n'infliger qu'une astreinte, se réservant le droit de réclamer également le paiement d'une somme forfaitaire, et d'adapter sa pratique en fonction de la manière dont les États membres réagiraient à cette technique. Désormais, elle demandera systématiquement à la Cour d'infliger le paiement à la fois d'une somme forfaitaire et d'une astreinte. Lorsqu'elle en proposera le montant à la Cour, elle tiendra compte du degré de transposition pour déterminer la gravité du défaut de l'État ;
- d'autre part, lorsqu'un État se mettra en conformité au cours de la procédure, la Commission européenne ne se désistera plus. Dans ce cas, « la Cour de justice, qui ne pourrait plus prendre une décision d'astreinte car celle-ci serait désormais dépourvue d'objet, pourrait en revanche infliger une somme forfaitaire sanctionnant la durée de l'infraction jusqu'au moment de la régularisation, car cet aspect du litige n'est pas devenu sans objet » 37 ( * ) .
Alors que le nombre d'infractions ouvertes contre la France pour transposition incorrecte et/ou mauvaise application du droit de l'UE est plutôt stable depuis 2012, les infractions ouvertes pour retard de transposition augmentent, faisant mécaniquement augmenter le poids de ces dernières au sein du nombre total d'infractions : leur part dans le nombre total de dossiers d'infractions ouverts au cours d'une année contre la France a doublé entre 2012 et 2015, passant de 16 % à 30 %.
Cette situation n'est pas propre à la France 38 ( * ) mais demeure préoccupante et impose de maintenir le cap et de poursuivre les efforts en matière de transposition au regard de la fermeté avec laquelle entend agir la Commission européenne .
Évolution du nombre de dossiers d'infractions
concernant la France ouverts
39
(
*
)
au 31 décembre, de 2011 à 2015, tous
domaines confondus
Source : Commission européenne
Un premier arrêt prononcé par la CJUE sur le fondement de l'article 260 §3 pourrait être rendu dans les prochains mois, la Commission européenne ayant introduit au cours du dernier trimestre 2016 deux recours en manquement à l'encontre du Luxembourg.
* 28 Le tableau d'affichage de la Commission européenne retient comme indicateur le taux du déficit de transposition, c'est-à-dire le nombre de directives dont la transposition n'est pas complète à leur échéance rapporté au nombre total de directives en vigueur.
* 29 Un recours en manquement au titre de l'article 258 TFUE avait été introduit le 5 avril 2011, reprochant aux autorités françaises de ne pas avoir pris les dispositions nécessaires pour adapter son système de taxation de l'électricité aux dispositions prévues par la directive 2003/96/CE du Conseil, du 27 octobre 2003, restructurant le cadre communautaire de taxation des produits énergétiques et de l'électricité, malgré l'expiration de la période transitoire prévue à l'article 18, paragraphe 10, second alinéa, de celle-ci. Les dispositions nécessaires ont été adoptées avant que la Cour ne statue (article 23 de la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010) mais elles n'avaient pas été prises à la date d'expiration du délai fixé dans l'avis motivé, soit le 22 mai 2010. Un manquement a donc été prononcé (CJUE, 25 octobre 2012, Commission c. France, C-164/11).
* 30 http://guide-legistique.fr/guide.html
* 31 Par ailleurs, cette loi adapte le droit français au règlement n° 528/2012 du 22 mai 2012 concernant la mise à disposition sur le marché et l'utilisation des produits biocides.
* 32 La loi procède également à l'adaptation du droit national existant aux dispositions de trois règlements européens : le règlement (UE) n° 517/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif aux gaz à effet de serre fluorés et abrogeant le règlement (CE) n° 842/2006, le règlement (UE) n° 334/2014 du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2014 modifiant le règlement (UE) n° 528/2012 concernant la mise à disposition sur le marché et l'utilisation des produits biocides et le règlement (UE) n° 649/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 concernant les exportations et importations de produits chimiques dangereux.
* 33 Communication 2011/C12/01 relative à la mise en oeuvre de l'article 260 § 3 du TFUE.
* 34 « Le droit de l'UE : une meilleure application pour de meilleurs résultats », communication de la Commission, 2017/C 18/02.
* 35 Ainsi que « les cas dans lesquels les États membres ne se sont pas conformés à un arrêt de la Cour de justice, comme le prévoit l'article 260 §2 du TFUE, ou dans lesquels ils ont gravement porté atteinte aux intérêts financiers de l'UE ou enfreint les compétences exclusives de l'UE ».
* 36 Ibid.
* 37 La Commission européenne rappelle qu'elle continuera à distinguer les cas de transposition incorrecte des cas d'absence même partielle de transposition.
* 38 La Commission européenne souligne dans sa communication qu'« à la fin de 2015, 518 procédures d'infraction pour retard de transposition étaient encore ouvertes, ce qui représente une hausse de 19 % par rapport aux 421 procédures ouvertes à la fin 2013 ».
* 39 Indépendamment de l'année au cours de laquelle la procédure a été ouverte.