II. SI LES MNA RELÈVENT DU DROIT COMMUN DE LA PROTECTION DE L'ENFANCE, DES DISPOSITIFS SPÉCIFIQUES ONT PROGRESSIVEMENT ÉTÉ MIS EN PLACE
La prise en charge des MNA se fait dans le cadre du droit commun de la protection de l'enfance. Toutefois, devant l'ampleur prise par cette problématique, les pouvoirs publics ont cherché depuis les années 2000 à développer des réponses spécifiques. Ces réponses sont d'abord passées par des dispositifs locaux ad hoc . Le protocole conclu entre l'ADF et l'État et la circulaire du Garde des Sceaux 24 ( * ) du 1 er mai 2013 ont ensuite posé les bases d'un dispositif national, avant que la loi du 14 mars 2016 et ses textes d'application ne l'inscrivent dans le droit.
A. UNE PRISE EN CHARGE PAR L'AIDE SOCIALE À L'ENFANCE AU TITRE DE LA MINORITÉ ET DE LA SITUATION DE DANGER, DANS LE CADRE DU DROIT COMMUN DE LA PROTECTION DE L'ENFANCE
1. Les mineurs ne sont pas soumis aux règles de séjour des étrangers
L'article L. 311-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda) limite l'exigence de disposer d'un titre de séjour aux personnes majeures. Les mineurs ne sont donc soumis à aucune exigence relative à la régularité de leur entrée ou de leur séjour et ne peuvent personnellement faire l'objet d'une mesure d'éloignement 25 ( * ) .
2. Les MNA relèvent de la protection de l'enfance, compétence des départements
La notion de « mineur non accompagné » ne correspond pas à une catégorie juridique, pas plus que celle de « mineur isolé étranger ». En tant qu'enfants de facto en situation de danger, les mineurs auxquels cette appellation renvoie entrent dans le champ des missions de la protection de l'enfance définies à l'article L. 112-3 du code de l'action sociale et des familles (CASF), qui ne fait aucune distinction de nationalité. Cet article, issu de la loi du 5 mars 2007 26 ( * ) , dispose en effet que la protection de l'enfance « a également pour but de prévenir les difficultés que peuvent rencontrer les mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et d'assurer leur prise en charge ». La minorité et la situation de danger sont bien les seuls critères permettant l'admission à l'aide sociale à l'enfance (ASE).
La politique de protection de l'enfance est, depuis les années 1980 et l'acte I de la décentralisation, confiée aux départements qui l'exercent au travers de leur service d'aide sociale à l'enfance (ASE).
La prise en charge des MNA par les départements s'inscrit ainsi dans le cadre général de la protection de l'enfance. Elle résulte notamment des dispositions de l'article L. 223-2 du CASF, aux termes duquel le service d'aide sociale à l'enfance peut prendre en charge un mineur en danger pour une durée maximale de cinq jours « en cas d'urgence et lorsque le représentant légal du mineur est dans l'impossibilité de donner son accord ». Aux termes de ces cinq jours, le service doit saisir l'autorité judiciaire. Le juge des enfants ou le procureur de la République peuvent alors, sur la base de l'article 375-5, prendre une ordonnance provisoire de placement (OPP). Le mineur peut par la suite être confié, notamment à un service d'aide sociale à l'enfance, sur la base de l'article 373-3.
La protection des MNA par les pouvoirs publics s'inscrit également dans le cadre posé par la convention internationale des droits de l'enfant (Cide), dont l'article 20 stipule que « tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciales de l'État ». Combinées avec celles de l'article 2 qui interdisent toute discrimination fondée sur la nationalité, ces stipulations justifient que les MNA soient traités de la même manière que le seraient des enfants français se trouvant dans une situation de danger analogue.
* 24 Dite circulaire « Taubira ».
* 25 Les familles avec enfant peuvent toutefois faire l'objet d'une telle mesure.
* 26 Loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance.