B. LE PORTAGE DES PROJETS DE DÉVELOPPEMENT ET D'ÉQUIPEMENT EN ENVIRONNEMENT COUTUMIER
1. Le rodage des solutions juridiques et l'éclosion des projets économiques en Nouvelle-Calédonie
a) Les baux sur terres coutumières
Bien que l'Accord de Nouméa ait prévu la définition de baux sur terres coutumières , il n'existe actuellement pas de régime juridique spécifique. En conséquence, les baux sont régis par leurs propres dispositions contractuelles. Le statut du locataire, de droit commun ou de droit coutumier, détermine le droit applicable au contrat. La définition par une loi du pays d'un droit des contrats sur terres coutumières permettrait d'éclairer les parties sur la conclusion, l'exécution ou la rupture du bail ou de la convention.
Toutefois l'absence de législation spécifique n'a pas empêché le bail sur terres coutumières de s'ancrer dans la pratique, comme le montre l'étude sur le bail produite récemment par l'ADRAF. 145 ( * ) En 2014, 250 baux ont été recensés sur 13 500 hectares de terres coutumières notamment pour de l'élevage . Les baux recensés touchent toutes les communes de la Grande Terre disposant de foncier coutumier. Avec 158 baux recensés, la Province Nord est la plus concernée, ce qui traduit surtout que les terres coutumières y sont plus étendues. En Province Sud, les baux « à construire » sont majoritaires et représentent les trois quarts du total alors que dans le Nord les baux dits « ruraux » 146 ( * ) et à construire s'équilibrent. Les terrains loués représentent en surface dans les deux provinces Nord et Sud respectivement 14 % et 10 % des terrains attribués par la réforme foncière. 20 % des GDPL sur 5 donnent actuellement en location du foncier.
Les terres coutumières sont attractives par les niveaux de prix pratiqués, inférieurs à ceux du marché privé. La durée des baux en zone rurale excède rarement 20 ans. Le montant des investissements par les locataires sur terres coutumières reste relativement faible et couvre essentiellement du défrichage et des travaux de clôture, pour l'élevage notamment. Cela s'explique en partie par le fait que le terrain loué est souvent l'extension d'une exploitation existante. De plus, la faiblesse des investissements est aussi la manifestation d'une certaine prudence quant à la solidité et à la pérennité du bail.
Lorsque le locataire est externe à la sphère coutumière, le choix de la formalisation écrite du bail s'impose nécessairement. Même dans ce cas, le bail sur terre coutumière n'est pas toujours considéré comme parfaitement efficient, en tout cas moins qu'un bail sur un terrain de droit commun. Cette perception se reflète dans la rédaction souvent succincte, voire réduite à l'essentiel, des baux sur terres coutumières. D'après l'ADRAF, « ce ressenti repose sur la conviction qu'en cas de conflit, le recours à la justice serait inefficace, en ce qu'elle donnerait raison à l'une ou l'autre des parties mais ne leur permettrait pas de poursuivre sereinement leur relation ». Il repose également « sur la certitude que la plupart des conflits sont susceptibles de naître, non pas à l'initiative de l'autre partie mais plutôt de l'environnement social immédiat » 147 ( * ) . De ce point de vue, l'acte écrit est surtout efficace pour prévenir les conflits d'usages entre deux utilisateurs potentiels d'une terre, mais beaucoup moins pour prévenir les conflits d'autorités . Dans ces conflits, l'enjeu est le pouvoir au sein du monde coutumier de définir les droits qui peuvent s'y exercer. Chaque bail peut devenir une opportunité de concurrence entre autorités, ce qui en gêne la bonne exécution. Dans ces situations, bailleurs comme locataires sur terres coutumières sont relativement impuissants.
La prédominance de contrats informels et de règlement extrajudiciaire des litiges sur les baux explique que les autres locaux expriment une demande de plus en plus forte de sécurisation des droits individuels sur foncier coutumier . C'est finalement par le recours au bail emphytéotique ou à sa variante du bail à construire , qui nécessite une formalisation accrue par un acte authentique devant notaire, que les investisseurs peuvent le mieux exploiter les opportunités de développement sur terres coutumières.
Rappelons que, conclu pour une durée de 18 à 99 ans, le bail emphytéotique accorde au preneur un droit réel, et non personnel comme dans les autres types de baux, sur le foncier. Les immeubles construits et entretenus par le preneur reviennent en pleine propriétaire au bailleur à l'issue du bail. C'est la remise gratuite des biens édifiés qui constitue la véritable rémunération du bailleur, qui ne reçoit généralement pendant la durée du bail qu'un loyer modeste.
De nombreux exemples existent en Nouvelle-Calédonie comme :
- la réalisation du Koulnoué Village à Hienghène, ancien point d'attache du ClubMed ;
- la construction de logements locatifs avec le GDPL Kanoda, ainsi que d'une station-service et d'une agence bancaire avec le GDPL Yanna, à Mont-Dore ;
- l'établissement de lotissements industriels et commerciaux et de logements avec le GDPL de Baco à Koné, que vos rapporteurs ont pu visiter ;
- la réalisation de logements aidés par des bailleurs sociaux, notamment aux Îles Loyauté.
Ces exemples menés à bien sur terres coutumières ont demandé, au-delà du bail emphytéotique, un montage juridique et financier recourant à des sociétés.
b) Le recours à des sociétés
Vos rapporteurs ont eu l'opportunité de découvrir dans les trois provinces de Nouvelle-Calédonie de multiples projets d'équipements collectifs ou d'installation d'entreprises sur terres coutumières .
La diversité des montages juridiques et financiers montre que les instruments d'articulation de la coutume et du droit civil et commercial sont déjà disponibles, sans que la nature particulière du foncier ne constitue un obstacle dirimant au développement. Malgré leur relative complexité, ces exemples confèrent au modèle calédonien une valeur exemplaire pour tous les territoires d'Océanie, confrontés aux mêmes problématiques coutumières.
En Province Nord , l'aménagement de la zone Voh-Koné-Pouembout est accompagné par la société anonyme d'économie mixte locale (SAEML) Grand projet VKP, créée en 2006. 148 ( * ) Elle assure la maîtrise d'ouvrage et toutes les problématiques d'aménagement. Elle met en oeuvre les programmes d'investissement et gère le programme d'habitat intermédiaire aidé (HIA) pour le compte de la Province Nord. Elle a su innover pour exploiter les terres coutumières qui constituent 25 % de la Province Nord.
Un montage innovant a permis de construire avec le GDPL de Baco des villas en HIA et de l'immobilier d'entreprises sur les terres des clans rassemblés dans le groupement. Les coutumiers kanak du GDPL sont réunis dans une société civile immobilière qui donne mandat à la SAEML VKP pour l'aménagement, conclut des baux avec des sociétés privées ou publiques contre loyer et pour constituer une deuxième société avec un investisseur minoritaire. Cela leur permet de devenir propriétaires et gestionnaires des constructions, à la fin de l'investissement sur 15 à 20 ans, et d'en tirer par la suite des revenus.
Les entreprises locataires bénéficient d'un immobilier à un coût inférieur à celui qu'elles financeraient sur des terrains de droit commun. Les pouvoirs publics locaux, attentifs au développement d'un tissu économique local porteur d'emplois, soutiennent par des subventions la viabilisation des zones concernées.
En Province Sud , vos rapporteurs se sont penchés sur la réalisation d'un complexe hôtelier à Bourail sur le domaine de Déva 149 ( * ) , puis sur la construction de logements à Dumbéa-sur-Mer 150 ( * ) .
Le domaine de Déva s'étend sur 7 800 hectares. Il appartient au domaine de la Province Sud, qui souhaitait le mettre en valeur depuis plus de dix ans mais devait compter avec une revendication foncière portée par le GDPL Mwe Ara. Une solution a été trouvée et sanctionnée par un protocole d'accord en août 2008, à l'initiative de la Province Sud et avec l'accord du GDPL, deux sociétés furent créées : la première, la Société de participation bouraillaise (SPB), regroupe environ 600 actionnaires habitants de Bourail ; la seconde, la Société d'économie mixte (SEM) Mwe Ara, au capital de laquelle les membres du GDPL participent contre l'abandon de leur revendication foncière. Les coutumiers souhaitaient ainsi faire prévaloir une insertion par l'économie sur la contestation juridique.
Les deux sociétés avaient dès 2008 vocation à intégrer le capital des structures chargées de la réalisation et de l'exploitation des différents projets hôteliers sur la zone pour intéresser les populations locales à l'aménagement du site. L'ouverture d'un premier hôtel de luxe Sheraton, dont la construction a bénéficié de la défiscalisation, est intervenue fin 2014. Les coutumiers, sans revenir sur leur décision initiale, regrettent que les jeunes des clans concernés n'aient pas pu davantage bénéficier des retombées, ce qui n'enlève rien au succès réel d'un projet touristique ambitieux.
Le projet Waka mené à Dumbéa par la Société immobilière de Nouvelle-Calédonie (SIC) est également passé par l'extinction d'anciennes revendications foncières kanak. Il s'agit d'un programme immobilier à usage mixte de commerces, de bureaux et de logements. Ce projet est implanté au sein de la ZAC de Dumbéa-sur-mer autour de laquelle se recompose le tissu urbain grâce au Médipôle. Le besoin de logement est très important à Dumbéa dont la population croît de 5,7 % par an, soit 7 700 habitants de plus depuis 2009.
Les coutumiers qui revendiquaient les parcelles au titre du lien à la terre ont constitué le GDPL Waka. En échange d'un terrain cédé à titre gracieux par la Secal 151 ( * ) , une société d'économie mixte, le GDPL abandonne ses revendications. La parcelle ainsi libérée est divisée en deux lots. Sur l'un, destiné à la location privée, intervient une société civile immobilière, la SCI 2 Ailes dont sont actionnaires le GDPL Waka et un promoteur privé, la Holding Cevaër Manouer. L'autre lot est vendu à la SIC pour la construction de logements intermédiaires sous le régime de la défiscalisation.
Dans la Province des Îles Loyauté , à Lifou, vos rapporteurs ont pris connaissance des modalités de gestion de la politique de l'habitat en terre coutumière 152 ( * ) . En 2012, la collectivité en partenariat avec la SIC s'est engagée à soutenir la réalisation de logements locatifs aidés à destination des personnes en transit sur les îles pour raisons professionnelles. D'autres programmes sont destinés à favoriser l'accession à la propriété en s'appuyant sur la Secal et la Sodil 153 ( * ) , une société anonyme d'économie mixte locale. Un des principaux problèmes pour ces programmes réside moins dans le statut de la terre que dans la double insularité dont souffrent les îles et qui renchérit considérablement les coûts de construction. Hormis la Banque calédonienne d'investissement (BCI), les banques se montrent assez réticentes à s'engager, d'où le recours aux structures publiques.
Pour faciliter la mise en valeur des terres coutumières, un fonds de garantie sur terres coutumières (RGTC) a été créé par la délibération n° 71/CP du 21 octobre 2011. Il a pour objet de sécuriser les investissements sur terres coutumières en offrant des garanties financières aux bailleurs de fonds, notamment aux établissements de crédit. Sa gestion administrative et financière est confiée à la BCI. Depuis sa création, son comité directeur s'est réuni à neuf reprises : 81 dossiers ont été validés, tous pour de l'habitat sauf un. Tous les dossiers présentés doivent avoir fait l'objet d'un acte coutumier en bonne et due forme.
2. Les pistes d'évolution des droits coutumiers à explorer
a) Ouvrir de nouveaux modes de gestion foncière à Wallis-et-Futuna inspirés de modèles océaniens
Ce n'est pas tant un modèle précis de régulation du foncier que vos rapporteurs souhaitent préconiser pour Wallis-et-Futuna qu'une nouvelle approche de la question. Il n'appartient pas aux autorités nationales de dicter au territoire sa conduite en une matière qui touche au coeur même de l'organisation sociale et de l'identité culturelle de la population. L'initiative ne pourra émaner que de Wallis et de Futuna . Tant que les chefferies et l'assemblée territoriale, qui portent une responsabilité éminente soit coutumière, soit institutionnelle, n'assumeront pas pleinement la nécessité de faire évoluer la gestion du foncier, rien ne changera. C'est cette volonté politique qui fait encore défaut.
Tous les outre-mer connaissent une situation foncière plus ou moins bloquée. Partout, les demandes d'évolutions récentes , que cela soit la rétrocession de terrains domaniaux, l'adaptation du code civil, la régularisation des occupations et le titrement ou la prise en compte de la coutume sont venues des collectivités territoriales et ont été portées par elles. L'État, lui, s'est placé dans un rôle d'accompagnateur plus ou moins réticent plutôt que de promoteur de la réforme. Il ne peut pas en être autrement à Wallis-et-Futuna.
Seule une prise de conscience que le statu quo est intenable permettrait d'avancer . Cette base peut faire l'objet d'un consensus partagé, au regard de la confusion des compétences, de l'inapplication des textes, de l'hémorragie démographique, de la stagnation économique, du gel d'équipements structurants, de la perte d'autorité et de substance même de la coutume . Ce n'est pas la spoliation foncière ou la perte d'identité due à l'imposition d'un modèle « occidental » de la propriété qui menace Wallisiens et Futuniens, mais l'oubli que la coutume est vivante, évolutive et capable de conjuguer le développement et le respect des valeurs ancestrales.
Pourtant, les mondes océaniens ont beaucoup évolué depuis les années 1980 et proposent des solutions originales qui pourraient inspirer Wallis-et-Futuna . Elles sont à même de rassurer les craintes légitimes de dépossession qui s'expriment dans ces îles car elles émanent non pas de l'ancienne puissance coloniale mais d'États indépendants mélanésiens ou polynésiens. Le ressort commun aux systèmes fonciers océaniens contemporains est triple :
- du point de vue des fins poursuivies, ils ne renoncent ni à l'emploi, à la croissance, au progrès économique, d'une part, ni à l'identité, à la culture, au développement humain, d'autre part ;
- du point de vue des acteurs, ils articulent les institutions administratives et politiques modernes avec les autorités coutumières ;
- du point de vue des normes, ils font droit pleinement à la coutume, tout en acceptant de l'actualiser et de la marier avec des dispositifs juridiques étrangers, de la Common Law notamment, qui ont l'avantage d'être rodés et connus des investisseurs.
Le caractère composite de ces régimes fonciers est indéniable, mais il ne fait que refléter la complexité de la tâche. Il faut se réjouir au contraire de cet aspect hybride qui leur permet de construire des passerelles entre des conceptions du monde trop souvent opposées sans nuances. À bien des égards, c'est la voie dans laquelle s'est engagée la Nouvelle-Calédonie sur le fondement du consensus entre les communautés scellé par l'Accord de Nouméa. Il paraît dès lors tout à fait envisageable de ne pas laisser Wallis-et-Futuna à l'écart des évolutions du monde océanien et de les faire bénéficier aussi de ce processus global de recomposition et de modernisation.
Que l'on se tourne vers Fidji , le Vanuatu , les Îles Salomon ou les Samoa , on retrouve des variations autour des mêmes principes qui visent à concilier la pérennité de la coutume et la sécurité des liens juridiques . Les terres sont généralement divisées en terres coutumières inaliénables et imprescriptibles, en domaine public pour les besoins de l'État et, accessoirement, en terrains privés, lorsque des titres ont été émis dans le passé. Ils s'apparentent à des systèmes de tenure foncière généralisée où la gestion, et non la propriété, des terres coutumières est transférée à une instance indépendante qui délivre les titres d'occupation, d'exploitation et les baux sur la terre, tant pour les autochtones que pour les étrangers . Le bail emphytéotique est en particulier le socle du système foncier au Vanuatu et à Fidji. Étant cessibles librement, les baux sont cédés sur le marché privé et constituent ainsi des possessions temporaires sur terres coutumières. Ce dispositif permet de conjuguer l'inaliénabilité de la terre et l'existence d'un marché foncier privatif. Des juridictions mixtes sont mises en place pour trancher les différents en empruntant à la fois à la coutume et au droit commun, avec des juges professionnels et coutumiers. Un dispositif de médiation par les autorités coutumières est souvent prévu comme mode alternatif de règlement des conflits . Le modèle juridictionnel des Samoa est particulièrement intéressant à cet égard.
Si l'on devait envisager des évolutions spécifiques à Wallis-et-Futuna , il conviendrait a minima de clarifier le statut , les organes gestionnaires du foncier et les modes de règlement des litiges. De ce point de vue, l'adaptation du statut de 1961 et du décret de 1957 devrait avoir pour objet de les mettre en accord avec les faits constatés en clarifiant les compétences des chefferies et de l'assemblée territoriale en matière foncière. Si le consensus en faveur du maintien de la compétence d'attribution foncière et de droits d'usage aux chefferies se maintenait, les modifications statutaires devraient leur reconnaître formellement cette compétence .
Il serait utile de donner aux chefferies la possibilité de déléguer la gestion des baux fonciers avec des personnes extérieures à Wallis-et-Futuna à un tiers agissant comme fiduciaire , sur le modèle du comité de gestion des terres du Vanuatu ou de l' iTaukei Land Trust Board (TLTB) de Fidji. C'est de nature à consolider et sécuriser les transactions pour rassurer les investisseurs potentiels. Dans ce dernier cas, il convient de noter que les baux du TLTB peuvent être consentis à des fins précises d'habitation, commerciale, agricole, touristique et que l'accord du bailleur via le fiduciaire doit être obtenu avant que le locataire qui le désire puisse changer l'usage du terrain. Ces pratiques s'accordent avec la coutume de Wallis et de Futuna. Une mission du territoire, dont faisait partie la chefferie, s'est rendue naguère à Fidji, sans que ses conclusions aient été publiées. Vos rapporteurs regrettent de ne pas avoir pu accéder à cette source d'information précieuse.
Par ailleurs, il conviendrait de reprendre le projet de tribunal local compétent en matière foncière en le modifiant au profit d'une formation échevinée avec des assesseurs coutumiers, afin d'assurer un règlement transparent et impartial des litiges. Les autorités coutumières traditionnelles pourraient en amont assurer une fonction de médiation ou de conciliation , obligatoire ou facultative, entre les parties pour dénouer les litiges. La simple création d'un tribunal n'amènera pas la population à renoncer à l'arbitrage de la chefferie, profondément inscrit dans les usages. L'exemple de Mayotte ou de la Nouvelle-Calédonie en témoigne car les litiges fonciers réglés par voie judiciaire y sont encore rares.
Que le tribunal soit installé par le législateur ne l'empêche pas d'appliquer les règles coutumières. C'est ce que font aussi bien les cours des Samoa que le TPI de Nouméa statuant en matière de terre coutumière. Outre l'avantage que porte en elle une instance extérieure et indépendante pour sécuriser les contrats et les baux et pour rassurer les investisseurs potentiels , il faut envisager un second effet positif indirect, celui d'engager la réflexion sur le sens et le contenu de la coutume.
Le temps semble venu de préserver davantage la mémoire des usages coutumiers. La jurisprudence du tribunal foncier ne pourra manquer d'abord de les conserver et de les transcrire, puis de les appliquer plus systématiquement et de résoudre leurs contradictions potentielles dans un souci de cohérence, enfin de devenir elle-même une source d'évolution du droit coutumier en l'appliquant sans cesse à des cas nouveaux qui appellent des solutions originales.
Pour ne pas donner trop de poids aux constructions prétoriennes du tribunal et pour consolider la coutume , il serait intéressant que les chefferies s'engagent elles-mêmes dans un travail de formalisation de la coutume, en partenariat avec l'assemblée territoriale . L'intérêt serait de la mettre par écrit tant dans ses principes que dans les décisions prises sur son fondement. Le processus de décision traditionnel pourrait donner lieu à des actes coutumiers, qui sanctuarisent la parole donnée dans la communauté. Il n'est pas nécessaire de créer une structure ad hoc à cet effet, car les chefferies ont toute légitimité pour réaliser cette tâche . Elles pourraient rassembler dans un livre foncier l'ensemble des droits coutumiers reconnus sur la terre , ce qui les aiderait dans la gestion des attributions et des concessions futures et guiderait également les décisions du tribunal foncier.
À l'assemblée territoriale devrait être toutefois réservée la compétence pour définir le régime des baux en encadrant par des règles protectrices claires les conditions de formation, d'exécution et de résiliation. La formalisation de baux et de contrats de location en bonne et due forme, à loyers fixes, révocables sur des critères et selon des procédures déterminés et autorisant une certaine latitude dans les usages des terres louées, préviendrait la résurgence des revendications reconventionnelles et mettrait un terme à la précarité des locataires. C'est une condition sine qua non à la diversification économique du territoire.
Ces pistes ne sont toutefois évoquées qu' à titre prospectif par vos rapporteurs qui s'en remettent au débat interne au sein de la population pour trancher. Il revient avant tout aux habitants de Wallis et de Futuna de décider des voies et des moyens de maintenir la gestion coutumière de la terre, tout en faisant évoluer les pratiques pour faire face au défi démographique et économique auquel ils sont confrontés.
b) Rénover les droits d'usage collectifs en Guyane
Les mondes coutumiers, de tradition orale, nous invitent toujours à rester attentifs aux écarts entre le droit écrit en vigueur et son utilisation par les acteurs locaux. Il n'est pas rare que les outils soient détournés de leur finalité. Les ZDUC de Guyane en offrent un très bon exemple. Prévues pour assurer des droits de chasse, de pêche, d'affouage, de cueillette ou de culture sur brûlis, elles sont utilisées pour construire des villages . Or, c'est le dispositif de concession-cession qui était prévu pour cela.
Comme l'a rappelé au cours de la réunion de la délégation du 7 avril 2016 notre collègue Georges Patient, sénateur-maire de Mana, il est difficile de soutenir aujourd'hui, même pour les populations amérindiennes et bushinengue de l'intérieur, qu'elles ne vivent que de cueillette, de chasse et de pêche. Les populations des zones d'usage s'adressent en priorité aux maires pour obtenir les attributs de la vie moderne que sont l'eau, le téléphone, l'éducation.
Une évolution de la notion de subsistance qui conditionne et encadre les droits d'usage collectifs pourrait être utile pour tenir compte des évolutions contemporaines. Si subsister nécessite de satisfaire des besoins fondamentaux, au-delà de la simple préservation de l'existence matérielle, alors l'évolution des besoins sociaux dans le monde contemporain peut être intégrée dans une conception élargie de la subsistance. 154 ( * )
Une interprétation trop restrictive de la « subsistance » empêche toute exploitation économique des ressources , même limitée ou respectueuse de l'environnement. Les communautés sont censées se replier sur leur consommation propre et ne peuvent en aucun cas vendre du gibier ou du poisson à l'extérieur de la communauté. La France pourrait cependant s'inspirer d'exemples sud-américains : « au Brésil, sur les terres indigènes, dès lors qu'il s'agit d'une consommation propre, la communauté s'organise comme elle l'entend. À l'inverse, dès lors que le but est de vendre à l'extérieur, il faut impérativement que la communauté élabore, en concertation avec un organisme étatique, un plan de gestion qui prenne en compte notamment l'état de la ressource et les méthodes de prélèvement. » 155 ( * )
L'évocation du Brésil amène la réflexion sur le terrain de la reconnaissance des peuples autochtones, à laquelle notre pays se refuse. Or, les ZDUC sont aussi la manifestation d'une revendication identitaire des communautés amérindiennes et bushinenge. On ne peut donc traiter le sujet des droits fonciers sans considérer le problème plus général de l'intégration de ces populations à la vie de la collectivité guyanaise et française.
La gestion des terres en Guyane comme dans tous les outre-mer revêt une dimension éminemment politique , au sens le plus noble, car elle renvoie à la question de la participation des populations à la vie de la cité et des liens entre les territoires et la République .
* 145 ADRAF, Étude sur le bail et les mises à disposition de terres coutumières en Nouvelle-Calédonie, septembre 2014, 5 cahiers.
* 146 Le statut du fermage ou bail rural en vigueur en métropole n'a pas été étendu localement et n'est donc pas applicable en Nouvelle-Calédonie. Les baux ruraux calédoniens relèvent des dispositions du code civil de droit commun et en particulier de celles traitant des baux à ferme. Ces dispositions ne sont pas d'ordre public, mais de caractère supplétif.
* 147 ADRAF, étude précitée, cahier n° 1, p. 12.
* 148 Déplacement à Koné de la mission sénatoriale les 2 et 3 mars 2016.
* 149 Déplacement à Bourail de la mission sénatoriale le 3 mars 2016.
* 150 Déplacement à Dumbéa de la mission sénatoriale le 4 mars 2016.
* 151 Secal : société d'aménagement de la Nouvelle-Calédonie.
* 152 Déplacement à Lifou de la mission sénatoriale le 4 mars 2016.
* 153 Sodil : Société de développement et d'investissement des Îles Loyauté.
* 154 D. Davy & G. Filoche, op. cit., pp. 114-115.
* 155 Audition de G. Filoche du 7 avril 2016.