C. UNE ANALYSE CRITIQUE DES CHOIX EFFECTUÉS
1. Le contrat de partenariat : un choix, pas si simple, pour faire face à la complexité...
a) La complexité : justification du recours à un contrat de partenariat
Pour justifier le recours à un contrat de partenariat, la personne publique doit justifier que son projet répond au moins à l'un des trois critères précédemment énoncés : en l'espèce, celui retenu par l'administration était celui de la complexité et celui-là seulement. Dans son avis du 12 février 2009, la Mappp relève ce fait et précise donc que son analyse ne portera que sur ce seul critère et non sur les autres, notamment celui du bilan financier. Cet aspect financier ne semblait donc pas être la première priorité de l'État sur ce projet . Il est également surprenant que l'urgence n'ait pas été évoquée lors de l'étude comparative, puisque c'est notamment au titre des délais que les autres procédures ont été exclues du champ des études et que ce critère des délais a été déterminant dans nombre de décisions sur ce dossier comme dans ceux de l'analyse des offres.
Pour l'État, la complexité du dossier était de trois ordres.
D'une part, il s'agissait d'une complexité technique . Dès le mois de juin 2006, la DGDDI a estimé ne pas être en mesure de déterminer a priori et de manière définitive ses besoins, de définir seule et à l'avance les moyens techniques ni d'établir un montage financier y répondant.
D'autre part, la DGDDI a relevé un contexte juridique nouveau qui augmentait encore la complexité technologique de la mise en oeuvre de ce projet. En effet, l'interopérabilité des systèmes de télépéage routiers communautaires avait été adoptée en 2004 20 ( * ) et était applicable depuis 2007 pour tout nouveau dispositif de péage. L'interopérabilité s'imposait dès lors au dispositif de l'écotaxe, contrairement à la LKW-Maut allemande, mise en place en 2005, qui échappait à cette obligation.
Mme Hélène Crocquevieille, directrice générale des douanes et droits indirects, a indiqué que, dans le cadre de l'écotaxe, un contrat devait être signé entre le percepteur de péage - la douane - et chaque prestataire de service européen de télépéage (SET) 21 ( * ) intervenant sur le réseau taxé français. S'est posée la question de la nature de ce contrat entre la douane et des sociétés privées installées dans les autres pays européens, du droit applicable et de la juridiction compétente en cas de litiges. La multiplicité des contrats nécessaires risquait d'entraîner, selon la DGDDI, une dispersion des garanties de paiements.
De l'avis de votre rapporteur, ces questions se posent aussi pour les contrats signés entre ces prestataires et le délégataire de l'État, comme le démontrent notamment les auditions tenues avec les SHT impliquées dans le projet d'écotaxe. Les relations avec Écomouv', qui n'a pas d'autre autorité sur les SHT que celle qui résulte d'une négociation contractuelle, en fait limitée puisqu'Écomouv' a imposé un contrat type, avec quelques options, sont complexes. Les SHT sont unanimement demanderesses de relations directes avec l'État. Force est aussi de constater, sans que la DGDDI ne le conteste non plus lors des auditions tenues par votre commission, que la problématique de la fraude (absence de dispositif embarqué, enregistrement frauduleux) n'est pas totalement réglée par le dispositif actuel qui s'est plus attaché à éviter le contentieux, donc les imputations de taxation à tort. Le contrôle sur la perception de la taxe n'est pas non plus assuré. Les SHT ne sont pas nécessairement établies en France et les services des douanes ne disposent d'aucun pouvoir de contrôle ou de coercition en dehors des frontières nationales.
Mme Nathalie Kosciusko-Morizet, secrétaire d'État chargée de l'écologie du 19 juin 2007 au 14 janvier 2009, puis ministre de l'écologie du 14 novembre 2010 au 22 février 2012, interrogée sur ce choix de l'externalisation et sur le désengagement apparent des douanes, a indiqué à votre commission d'enquête qu'il ne s'agissait pas seulement d'une question d'effectifs. « Les douanes considéraient qu'elles n'étaient pas en mesure de gérer ce système complexe, avec ses interfaces multiples . » Tout en reconnaissant que les douanes avaient certaines exigences très élevées, notamment en matière de fiabilité du recouvrement, elle a considéré qu'« a près le traumatisme qu'avaient été les contentieux liés aux radars, elles tenaient à éviter les erreurs de facturation. Elles ne voulaient en aucune manière avoir à se charger du recouvrement, et exigeaient que le taux d'erreur soit très faible, non pour assurer un maximum de rentrées, mais pour prévenir les contentieux ».
b) Une interprétation large de la complexité, en regard des moyens et compétences disponibles
Enfin, la notion de complexité envisagée par la DGDDI a également été appréciée au regard des compétences et des moyens dont elle disposait pour mettre en oeuvre la collecte et le contrôle de l'écotaxe, reprenant ainsi la définition très large de la complexité prévue par la directive européenne 2004/18/CE 22 ( * ) qui dispose que « les pouvoirs adjudicateurs qui réalisent des projets particulièrement complexes peuvent, sans qu'une critique puisse leur être adressée à cet égard, être dans l'impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins, ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques ».
Mme Hélène Crocquevieille a estimé que sa direction ne disposait pas des moyens humains nécessaires pour assumer une telle mission. Cette difficulté avait été signalée au ministre du budget dès 2006, la généralisation de la taxe à l'ensemble du territoire ne faisant, selon elle, que renforcer le besoin. Lors de son audition devant la mission d'information de l'Assemblée nationale sur l'écotaxe poids lourds 23 ( * ) , Mme Hélène Crocquevieille a évalué à 5 000 le nombre d'agents supplémentaires qui devraient être exclusivement affectés au contrôle de l'équipement des véhicules assujettis, alors que les effectifs des douaniers chargés de la surveillance terrestre s'élèvent à 4 500 agents. Le contrôle et la perception d'une seule taxe nécessiteraient ainsi de doubler le nombre d'agents des douanes... Cette évaluation paraît peu fondée, puisque les données transmises par les portiques nécessitent de toutes façons des vérifications humaines et que si les portiques permettent en théorie de contrôler quotidiennement plus du quart de la totalité de la flotte assujettie, un tel niveau de contrôle n'a jamais semblé indispensable au recouvrement d'une taxe.
Au-delà du débat sur les effectifs pertinents, ce constat d'un manque de personnels était sans doute inopportun en période d'application de la RGPP, dont l'un des objectifs visait à ne pas remplacer un fonctionnaire sur deux partant à la retraite. Il aurait été paradoxal, dans un contexte généralisé de baisse du nombre de fonctionnaires, pour le Gouvernement d'alors, d'augmenter les effectifs des services de la douane, même si cette hausse aurait pu être justifiée par un projet spécifique tel que l'écotaxe.
En conclusion, la complexité technique du dispositif, résultant à la fois des exigences des administrations et des propositions finales du prestataire, ne justifie sans doute pas à elle seule le recours à un contrat de partenariat global.
2. Les limites de la réflexion politique
Aucune réunion interministérielle (RIM) n'a officiellement formalisé les décisions sur le contrat, et notamment l'inclusion ou non de la collecte et du recouvrement de l'écotaxe par le prestataire, alors qu'une telle question aurait mérité un échange formel entre les différents ministères ou administrations concernées. La Mappp ayant émis un avis favorable, assorti toutefois de réserves et de recommandations, une RIM du 13 février 2009 a acté officiellement le recours à un contrat de partenariat.
Lors de son audition, M. Dominique Bussereau, secrétaire d'État chargé des transports du 18 mai 2007 au 13 novembre 2010, a indiqué à votre commission d'enquête qu'un groupe de travail interministériel composé de hauts fonctionnaires rendait compte de l'avancée du projet aux cabinets et aux ministres concernés. Il a relevé que le climat était très consensuel entre les ministres mais aussi entre le Gouvernement et le Parlement.
Mme Nathalie Kosciusko-Morizet a insisté sur le fait que le processus de l'écotaxe a été interministériel depuis son origine, que l'ensemble du programme avait été validé à Matignon et que de nombreuses réunions se sont tenues avec le secrétaire général de l'Élysée. Sa mise en oeuvre a été selon elle intégralement interministérielle. Ces propos sont en contradiction avec les déclarations de M. Thierry Mariani, secrétaire d'État chargé des transports entre le 10 novembre 2010 et le 6 mai 2012, qui a indiqué n'avoir eu que peu d'informations sur la dévolution du contrat de partenariat.
Votre rapporteur déplore ces propos contradictoires qui semblent témoigner d'une implication inégale de l'échelon politique sur ce dossier, ou d'un suivi très éloigné, ce qui n'a pas favorisé un échange interministériel pourtant absolument nécessaire. Il apparaît donc aujourd'hui bien difficile de déterminer le partage des responsabilités, notamment entre les politiques et l'administration.
3. Un contrat au périmètre très large
Selon les déclarations de leurs représentants, la DGDDI et la DGITM ont souhaité confier à un prestataire externe une mission globale afin, d'une part, de limiter les risques d'incompatibilité entre les différentes procédures de collecte et de recouvrement de l'écotaxe et, d'autre part, de limiter les délais de réalisation du projet, pour bénéficier rapidement du recouvrement de ladite recette. Le choix de recourir à un contrat de partenariat au périmètre large a donc été arrêté par les différents services chargés de la dévolution et du contrôle de ce contrat.
L'administration, constatant la décision politique et la complexité technologique du projet, a accepté, voire préféré, ce recours à un PPP, qui permettait de transférer la responsabilité d'un sujet compliqué à un prestataire privé et de ne garder que celle de contrôler la mise au point d'un produit fini conçu comme un outil parfait pour elle.
Au final, votre commission d'enquête s'est beaucoup interrogée sur la pertinence de l'inclusion du recouvrement de la taxe au sein du contrat de partenariat. En effet, si la complexité technique et juridique du projet d'écotaxe était avérée et pouvait justifier le recours à un contrat de partenariat, la question de l'externalisation du recouvrement de l'écotaxe se posait. L'inclusion de celui-ci dans le périmètre du contrat de partenariat était-elle justifiée ? N'était-elle pas source de complexité supplémentaire au sein d'un projet aussi novateur ? En d'autres termes, ce projet a-t-il été rendu encore plus complexe, d'une part, par l'intégration du recouvrement au sein du périmètre du contrat et, d'autre part, par des prescriptions techniques trop ambitieuses de la part de l'État ?
On ne peut apporter à ces questions que des réponses nuancées, mais il est probable que la décision d'externaliser la perception de la redevance a accru la complexité technique du projet.
4. Des interrogations juridiques sur la notion de missions de souveraineté
Le recouvrement d'une taxe peut-il être qualifié de mission de souveraineté ?
Le Conseil constitutionnel ayant estimé, en 2003, qu'une personne publique ne pouvait déléguer, dans le cadre d'un contrat de partenariat, l'exercice d'une mission de souveraineté 24 ( * ) , cette qualification aurait alors interdit la possibilité d'externaliser la perception dans le cadre d'un PPP.
Les services de l'État ont donc, lors de leurs auditions, soutenu que le recouvrement d'une taxe ne pouvait être ainsi qualifié et, qu'en l'espèce, seul le recouvrement forcé et le recours à la force relevaient des missions de souveraineté, autorisant donc la délégation des tâches courantes de perception. La doctrine semble en effet plus souple que par le passé :
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« Certains services administratifs ne peuvent être en effet « assurés que par la collectivité publique responsable » (avis CE, 7 octobre 1986), soit parce qu'il s'agit de services publics constitutionnels dont la nécessité « découle de principes ou règles à valeur constitutionnelle » (Conseil constitutionnel, 25-26 juin 1986), et notamment de l'ensemble des services relatifs aux fonctions de souveraineté, soit en raison d'une prescription législative. Néanmoins, l'interdiction de déléguer ces services, qui n'a jamais été absolue, tend à faire l'objet d'une interprétation de plus en plus souple : même des services de nature régalienne (comme la Défense) ou traditionnellement non délégables (comme la Police) n'hésitent plus à recourir à la formule, pour certaines franges au moins de leurs activités ; une ligne de partage doit désormais être établie service par service entre part délégable et part non délégable, et cette dernière a tendance à se réduire, traduisant le poids croissant des préoccupations de rentabilité financière. »
Extrait de « Loi et contrat dans l'action
publique » de Jacques CHEVALLIER,
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Mais, au cours de leur audition, MM. François Lichère et Frédéric Marty ont, quant à eux, émis quelques doutes sur cette question et ont estimé qu'elle aurait mérité d'être posée et explicitée.
5. La complexité des modalités de contrôle : la confusion entre contrôle du redevable et contrôle du prestataire, source d'insécurité juridique
Afin de respecter les conclusions de l'avis du Conseil d'État du 11 décembre 2007 et la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le contrat de partenariat définit strictement les compétences du prestataire privé et de l'État en matière de contrôle. Le partage des tâches, parfois imbriquées ou redondantes, apparaît, aux yeux de votre commission d'enquête, comme une source de complexité supplémentaire, préjudiciable au bon fonctionnement du dispositif, et source d'insécurité juridique.
Écomouv' notifie aux redevables le montant de la taxe.
Sur la base de contrôles automatiques , elle constate les anomalies ou « manquements » qui aboutissent à éluder le paiement de la taxe (équipement électronique embarqué éteint ou hors service, discordance entre le nombre d'essieux paramétré dans l'équipement électronique embarqué et le nombre d'essieux détecté...). Toutefois, Écomouv' ne qualifie pas ces manquements, sa mission se bornant uniquement, à ce stade, à les détecter.
Un second niveau de contrôle humain intervient alors au sein d'Écomouv' tendant à confirmer le manquement, puis à le notifier au redevable concerné ainsi que la taxe éludée correspondante. Pour tout manquement le dossier est transmis à la douane pour établissement de l'amende. Soit le redevable s'acquitte de l'écotaxe, Écomouv' procédant à son recouvrement, soit, en l'absence de paiement de la taxe éludée, un complément de dossier est transmis à la douane pour le recouvrement forcé. Le troisième niveau de contrôle est donc assuré par les services de l'État .
Les services de la douane dressent alors un procès-verbal et sont seuls compétents pour recouvrer les amendes et les pénalités. Le problème se pose d'ailleurs avec acuité pour les transactions douanières dues par les redevables non abonnés dès lors que le compte n'est plus suffisamment crédité pour s'acquitter, par prélèvement, des taxes facturées.
En effet, dès lors qu'une force de coercition est requise, on entre dans le champ des compétences de l'État non délégables au prestataire. Comme l'a rappelé le Conseil d'État dans son avis précité du 11 décembre 2007, les contrôles physiques relèvent des prérogatives de puissance publique de l'État. Ce dernier assure la constatation du manquement et sa qualification juridique : ainsi, Écomouv' collecte l'écotaxe et la recouvre quand il n'est pas recouru à un pouvoir de coercition, celui-ci relevant des prérogatives de puissance publique de l'État.
S'agissant des redevables étrangers, la DGDDI a prévu la mise en place de contrôles manuels ciblés, l'immobilisation des véhicules pouvant se révéler nécessaire pour la régularisation de leur situation de « manquement », de bonne ou de mauvaise foi. Écomouv' est tenue de signaler immédiatement aux services de la douane les véhicules étrangers en infraction ; les agents des douanes consultent alors une base les recensant, et évaluent l'opportunité d'immobiliser ces véhicules avant leur sortie du territoire national. Cette action des forces de l'ordre pourra certes avoir pour conséquence le règlement par les redevables ainsi contrôlés des sommes facturées par Écomouv', mais ce sont des sommes dont Écomouv' est de toute façon garante auprès de l'État. Ce dispositif est évidemment générateur de multiples échanges de courriers et d'informations qui doivent de plus être fiables et sécurisés.
La DGDDI a justifié ce partage subtil des compétences entre les services des douanes et Écomouv' par plusieurs arguments. Elle a jugé que l'externalisation poussée du recouvrement de l'écotaxe était la seule manière d'assurer une pression sur le prestataire privé pour parvenir à un système cohérent de responsabilités, cet objectif étant inatteignable si cette délégation était incomplète. Le dispositif ainsi conçu permettait d'alléger la charge de la récupération de la taxe par des mécanismes de garanties, en imposant au partenaire de verser les sommes « facturées » et non simplement les sommes « recouvrées ». En outre, l'intégration de la conception initiale du système et de son exploitation dans le même périmètre devait, aux yeux de la DGDDI comme de la DGITM, inciter le concepteur à optimiser le dispositif pour que l'exploitation soit la plus rentable possible.
Ainsi, pour l'État, il était indispensable de désigner un interlocuteur unique assurant les interfaces avec tous les sous-traitants afin d'éviter les dissolutions et les renvois de responsabilité entre les prestataires. Si la constatation du manquement relevait de la seule responsabilité de l'État, ce dernier ne serait plus en mesure de mettre le prestataire sous pression pour assurer la qualité et la fiabilité des données que le prestataire lui transmet. Cette argumentation un peu spécieuse ne tient cependant compte que du contrat tel qu'il a été conçu, car, dans un dispositif différent, les critères de performance imposés au prestataire privé auraient bien évidemment été choisis en fonction de la qualité et de la fiabilité attendue de ces données transmises.
Enfin, les administrations d'État ont considéré que la mise en place d'un traitement technique des réclamations en amont permettait à l'État de se concentrer sur les cas les plus complexes, nécessitant des poursuites de la part du service des douanes, et sur ceux conduisant à la prononciation d'une sanction, dans le cadre d'un pouvoir de coercition.
Dans le cadre du commissionnement du prestataire, l'État s'assure que la taxe facturée aux contribuables lui est intégralement reversée. Dès lors que la liquidation est réalisée, Écomouv' doit payer la taxe, qu'elle la récupère ou non. Le Conseil d'État a estimé que le prestataire était bien responsable des sommes facturées, que celles-ci aient été recouvrées ou non . Ainsi, le risque de non-recouvrement est entièrement transféré au prestataire privé. Toutes les garanties prévues sont justifiées, aux yeux de la DGDDI, par cette nécessité.
Votre rapporteur remarque cependant qu'en cas de manquement, il n'y a pas toujours facturation (enregistrement incorrect, défaut d'équipement embarqué, immatriculation à l'étranger et méconnaissance des coordonnées de l'entreprise concernée..), et le lien étroit fait par les douanes entre ces deux événements (constatation du manquement et responsabilité de la collecte) est donc surévalué dans ses conséquences réelles.
La volonté de l'administration de contrôler efficacement le prestataire dans le cadre du projet écotaxe a donc conduit à la mise en oeuvre d'un dispositif complexe de contrôle des redevables. Votre commission d'enquête constate une confusion entre le contrôle du prestataire et le contrôle des redevables : le renforcement du premier s'est accompagné d'une complexification du deuxième alors qu'il s'agit de deux questions différentes.
Il aurait sans doute été plus efficace de simplifier le contrôle des redevables , ce qui serait sans impact sur le recouvrement des sommes dues. Une révision à la baisse des objectifs de contrôle peut s'envisager, tandis que les procédures pourraient être allégées : les deux premières phases de contrôle opérées par Écomouv' pourraient ainsi être fusionnées en une seule phase.
* 20 Directive 2004/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2009 concernant l'interopérabilité des systèmes de télépéage routier dans la Communauté.
* 21 En France, il est fait référence aux sociétés habilitées fournissant un service de télépéage (SHT).
* 22 Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 avril 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
* 23 Audition du 12 février 2014. Le compte-rendu est disponible à l'adresse suivante : http://www.assemblee-nationale.fr/14/cr-miecotaxe/13-14/c1314015.asp .
* 24 Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 relative à la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit.