Justice aux affaires familiales : pour un règlement pacifié des litiges

C. FAVORISER LE DÉVELOPPEMENT DE LA MÉDIATION ET DES MODES DE RÈGLEMENT AMIABLE DES LITIGES FAMILIAUX ET MOBILISER EN LEUR FAVEUR LES PARTENAIRES DE JUSTICE

Conciliation et médiation judiciaires

La conciliation judiciaire

En application de l'article 21 du code de procédure civile, il entre dans la mission de tout juge de concilier les parties. L'article 1071 du même code décline spécifiquement ce principe aux affaires familiales. Il dispose que « le juge aux affaires familiales a pour mission de tenter de concilier les parties . »

La mission de conciliation trouve une application particulière en matière de divorce. La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce a prévu qu'une tentative de conciliation est obligatoire avant l'instance judiciaire (article 252 du code civil). Le juge doit chercher à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences. Cette tentative de conciliation s'applique aux trois cas de divorce contentieux (divorce pour faute, pour altération définitive du lien conjugal ou pour acceptation du principe de la rupture).

Lors de la tentative de conciliation, le juge doit s'entretenir avec chacun des époux séparément puis avec les deux ensemble (article 252-1 du code civil). Ce n'est qu'ensuite que les avocats participent à l'entretien, si les parties ont choisies d'être assistées à ce stade de la procédure. En revanche, pour le divorce sur demande acceptée, l'assistance d'un avocat est obligatoire pour accepter le principe de la rupture du mariage dès ce stade de la procédure (article 253 du code civil).

Le juge peut suspendre la tentative de conciliation et la reprendre plus tard, dans un délai maximum de huit jours. Si un plus long délai paraît utile, le juge peut décider de suspendre la procédure et de recourir à une nouvelle tentative de conciliation dans les six mois au plus. Il ordonne, s'il y a lieu, les mesures provisoires nécessaires (article 252-2 du code civil).

La tentative de conciliation peut aboutir à la réconciliation des époux. Un procès-verbal met alors fin à la procédure. À défaut, lors de l'audience de conciliation, le juge incite les époux à régler les conséquences du divorce à l'amiable. Il leur demande également de présenter pour l'audience de jugement un projet de règlement des effets du divorce (article 252-3 du code civil). L'ordonnance rendue par le JAF peut contenir des mesures provisoires d'application immédiate et pour la suite de la procédure. Au terme de l'audience, le juge peut, soit renvoyer à une nouvelle tentative de conciliation, soit autoriser les époux à introduire l'instance en divorce.

La médiation

De manière générale, la médiation a été introduite dans le droit national par la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative et le décret n°96-652 du 22 juillet 1996 relatif à la conciliation et à la médiation judiciaires.

Le cadre général de la médiation, actuellement en vigueur, est issu de la directive 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, transposée par l'ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011. Ce texte définit la médiation comme « tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. »

La médiation est réglementée par les articles 131-1 et suivants du code de procédure civile. Le code prévoit que tout juge saisi d'un litige peut y recourir avec l'accord des parties. Le juge désigne alors un médiateur, tiers qualifié, indépendant et impartial. La durée de médiation est de trois mois. Si un accord est trouvé, les parties peuvent demander son homologation au juge. La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile est venue préciser qu'en cas de médiation extrajudiciaire, la prescription est interrompue.

En matière familiale, la médiation peut intervenir en dehors de toute procédure judiciaire. Elle relève alors de la sphère privée des personnes. Le recours à la médiation est ensuite possible dans le cadre d'une procédure judiciaire ^{49 ( * )} . L'article 1071 du code de procédure civile donne une compétence générale au juge saisi d'un litige en matière familiale, pour proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli l'accord des parties, désigner un médiateur familial pour y procéder.

Le code civil prévoit, quant à lui, deux procédures spécifiques dans lesquelles le juge peut recourir à la médiation : le divorce (article 255) et les litiges relatifs à l'autorité parentale (article 373-2-10 issu de la loi du 4 mars 2002 ^{50 ( * )} ). Dans ces deux hypothèses le juge peut soit proposer la médiation aux parties et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder, soit les enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation.

En matière d'autorité parentale, la médiation peut être utilisée pour régler toute difficulté soulevée par les parties voire, pour prévenir toute difficulté. Le juge peut être saisi exclusivement d'une demande de médiation indépendamment de l'existence d'un contentieux.

Quant au divorce, la médiation peut intervenir à tous les stades de la procédure et pour tous les types de divorces, y compris celui par consentement mutuel, en cas de refus provisoire d'homologation par exemple.

Le coût d'une médiation familiale varie en fonction des revenus des parties entre 2 et 131 euros par personne et par séance. Le financement de la médiation est donc pour une grande partie supporté par les finances publiques.

Lorsque la médiation a lieu au cours de la procédure juridictionnelle, elle peut être prise en charge pour les personnes qui y sont éligibles, au titre de l'aide juridictionnelle.

1. La médiation, un outil efficace aux potentialités sous-exploitées

Depuis deux décennies, la famille est en mutation : multiplication des différents types d'unions (pacte civile de solidarité, concubinage, mariage pour tous) augmentation des divorces, diversité des modes de rupture, développement des familles monoparentales, phénomène de recomposition familiale...

La dimension relationnelle, affective, psychologique, émotionnelle du contentieux familial appelle un traitement particulier de ces questions, d'autant plus que les parties sont souvent appelées à maintenir le lien qui les unit, pour le futur, en raison de la présence d'enfants.

La réponse à apporter à la famille en crise ne peut être unique et uniquement judiciaire. Elle nécessite de laisser une large place à l'écoute des parties et au dialogue, pour permettre à une solution comprise et acceptée de se dégager, et éviter ainsi que le litige ne se prolonge dans le temps ou qu'il ne donne lieu à de multiples retours devant le juge une fois la première décision rendue. En effet, selon Mme Danièle Ganancia, juge aux affaires familiales, vice-présidente du TGI de Paris, entendue par vos rapporteurs, les instances destinées à modifier les décisions de justice représentent une part importante du contentieux devant le JAF.

Pour 2010, par exemple, sur un total de 371 600 affaires traitées par le juge aux affaires familiales, 54 152 affaires ont concerné l'après-divorce ou la séparation de corps, ce qui a représenté presque 15 % du total du contentieux familial. Pour cette même année, le JAF a traité 133 909 divorces et séparation de corps ^{51 ( * )} . Sur une même année, les demandes en divorce et les demandes en après-divorce ne correspondent pas aux mêmes affaires mais, la confrontation des chiffres du divorce et de l'après divorce permet d'avoir un ordre d'idée s'agissant de la proportion de divorces revenant devant le juge : 40 %. Évidemment, il est à noter que le contentieux de l'après-divorce ne se réduit pas aux conflits mal gérés, il peut concerner des demandes de modifications liées à l'évolution de la situation des parties et de leurs enfants (perte d'emploi de l'un des parents, nouveaux besoins de l'enfant qui a grandi, arrivée d'un tiers dans la famille...).

En tout état de cause, les personnes rencontrées par la mission d'information ont appuyé sur la nécessité de prendre le temps de régler le litige, ce qui relève du rôle du juge aux affaires familiales, mais aussi de purger le conflit, sous peine de voir les parties revenir devant le juge en instance modificative. Comme l'a souligné Mme Danièle Ganancia, le litige n'est que la partie émergée de l'iceberg, bien plus profond, du conflit, tissé de passions, de rancoeur, de blessures et de non-dits. Une décision de justice imposée ne suffit pas forcément à ramener la paix entre les parties. La médiation familiale propose une autre logique, celle du dialogue, de la co-construction, plus appropriée à un grand nombre de situations familiales.

a) De la conciliation à la médiation

Héritage des juges de paix de la Révolution, la conciliation judiciaire a longtemps été préférée à la médiation par la procédure civile. En matière familiale, elle est exercée par le JAF, en application de l'article 21 du code de procédure civile ( cf. encadré supra ). Elle consiste pour le juge à tenter de dégager une solution consensuelle à partir des prétentions des parties.

Préalable obligatoire aux divorces contentieux (article 252 du code civil), la tentative de conciliation a donné des résultats mitigés, alors même que la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce a allongé le délai de réflexion dont disposent les parties à 30 mois ce qui aurait dû laisser le temps aux travaux de conciliation d'avoir lieu.

Elle se heurte à une conception française du conflit qui n'évolue que lentement, selon laquelle, les parties s'adressent au juge pour gagner un procès et non pas pour être conciliées. Le juge, dont la fonction première est de trancher le litige, peine donc à créer un climat de confiance, propice à la conciliation. Il échoue le plus souvent à restaurer le dialogue rompu.

De plus, le JAF, qui traite plus de la moitié du contentieux civil, n'a ni le temps, ni les moyens de mener à bien le processus de conciliation.

Lors de son déplacement au tribunal de grande instance d'Arras, les magistrats rencontrés ont fait part à la mission d'information des difficultés qu'ils rencontraient dans la mise en oeuvre de l'obligation de tentative de conciliation préalable, lorsque quinze ou vingt affaires de divorces sont inscrites au rôle pour une matinée d'audience. Les juges aux affaires familiales n'échappent pas à la logique de performance qui impose d'évacuer le plus grand nombre d'affaires en un minimum de temps. Dès lors, pour ne pas « plomber » les statistiques, dans les rares cas où une procédure de conciliation est engagée, les dossiers concernés sont radiés ou retirés du rôle. Ils sont ensuite à nouveau enregistrés lorsqu'ils sont en état d'être inscrits à l'audience ^{52 ( * )} .

Face aux résultats limités de la conciliation judiciaire, la médiation est apparue comme une alternative séduisante. Depuis la loi du 4 mars 2002 ^{53 ( * )} , au-delà de sa mission de conciliateur, le juge aux affaires familiales doit offrir aux parties tous les outils permettant un exercice consensuel de l'autorité parentale et, parmi eux, la médiation. Ce dispositif a été étendu par la loi du 26 mai 2004 ^{54 ( * )} à la procédure de divorce. Elle vise alors à favoriser l'aménagement de mesures provisoires, la liquidation du régime matrimonial, mais aussi l'organisation de l'exercice conjoint de l'autorité parentale.

L'ensemble des personnes entendues par vos rapporteurs s'est accordé pour reconnaitre les vertus importantes de ce mode de règlement des conflits. La médiation ne fait pas appel aux mêmes mécanismes que la conciliation. À la différence du conciliateur, qui tente de rapprocher les attentes formulées par les parties, le médiateur cherche à régler le conflit dans sa globalité, au-delà des prétentions exprimées, et donne aux parties les outils pour trouver par eux même une solution à leur différend à travers le dialogue. En s'appropriant le processus de règlement de leur conflit, les parties acceptent d'autant mieux les solutions trouvées. La médiation permet ainsi une mutualisation des décisions, une clarification et une hiérarchisation des priorités familiales.

Lorsqu'elle est mise en oeuvre, la médiation donne lieu à un accord entre les parties (écrit ou oral) dans 57 % des affaires. Au tribunal de grande instance d'Arras, choisi pour expérimenter deux procédures d'incitation à la médiation ( cf. infra ), au siège duquel la mission d'information s'est rendue, lorsqu'une médiation est menée à son terme, elle donne lieu à un accord des parties dans 100 % des cas.

En tout état de cause, même en l'absence d'accord, la médiation permet de « déminer » la situation en améliorant la communication entre les parties, ce qui est particulièrement bénéfique en présence d'enfants. Les représentants de l'établissement public départemental de l'enfance et de la famille (EPDEF), rencontrés par la mission d'information à Arras, ont souligné que la médiation permettait de poser les grandes lignes d'une organisation familiale future.

Cet avis est partagé par les représentants de l'association pour la médiation familiale, entendus par vos rapporteurs, qui estiment qu'elle permet d'avoir une approche plus précise de la situation familiale et d'aborder concrètement les questions d'organisation du quotidien comme les modalités du droit de visite (jours, horaires, voire même des détails aussi concrets que la composition de la valise de l'enfant).

En tout état de cause, nombreuses sont les personnes entendues par vos rapporteurs, qui ont estimé que la procédure de médiation, pour être efficace, devait s'articuler avec la procédure juridictionnelle, sous le contrôle du juge.

Comme l'écrivait déjà Mme Danièle Ganancia en 2003, « justice et médiation familiale sont en réalité dans un rapport de complémentarité totale: la justice familiale a besoin de la médiation, qui lui fournit l'outil précieux adapté à ses objectifs d'aujourd'hui : pacifier durablement les conflits, responsabiliser les parents et asseoir une coparentalité effective. Tout en gardant son pouvoir d'appréciation sur les accords passés en médiation, qu'il peut ne pas homologuer ou entériner, le magistrat permet à la justice de gagner en crédibilité, puisque le consensualisme facilite l'exécution des décisions et évite le retour des contentieux. La médiation, quant à elle, a besoin de la justice. D'abord parce qu'il est utile et nécessaire d'apposer la force exécutoire sur les accords. Mais surtout parce qu'aujourd'hui elle tient de la justice une grande partie de sa légitimité. » ^{55 ( * )}

Quant à la profession de médiateur familial, elle s'est progressivement développée et organisée. Depuis plus de dix ans, il existe un diplôme d'État de médiateur familial ^{56 ( * )} pour les personnes ayant déjà un niveau bac +3. La formation dure environ 20 mois.

La profession est par ailleurs dotée d'un conseil national consultatif de la médiation familiale, créé en 2001 par Mme Marylise Lebranchu, garde des sceaux et Mme Ségolène Royal, ministre déléguée à la famille, à l'enfance et aux personnes handicapées de l'époque. Ce conseil national a pour mission de définir le champ d'intervention de la médiation familiale et ses modalités de financement, les règles déontologiques de la profession (confidentialité, impartialité, indépendance, relations financières...), le contenu de la formation et d'agréer les centres de formation, les associations et services, intervenant dans ce domaine. Il est également chargé de proposer au Gouvernement toutes mesures utiles pour favoriser l'organisation et le développement de la médiation familiale. La création de ce conseil a été essentielle dans le processus de reconnaissance et de structuration de la médiation familiale.

Dans leur grande majorité, les médiateurs exercent au sein de services conventionnés ^{57 ( * )} . Sur un total d'environ 1000 professionnels, 610 exercent en services conventionnés et 450 en profession libérale. ^{58 ( * )}

b) Les obstacles à la médiation

Comme l'ont relevé à plusieurs reprises les personnes entendues par vos rapporteurs, en dépit du consensus dont elle bénéficie, la médiation familiale demeure très peu utilisée dans les faits. En 2012, pour l'ensemble des juridictions nationales, sur un total de 349 657 affaires familiales terminées, 2 789 affaires ont été envoyées à un médiateur (2 389 au titre d'un envoi en médiation et 400 au titre d'une injonction de rencontrer un médiateur), soit 0,8 % du contentieux, ce qui marque une légère baisse du recours à la médiation par rapport à 2011 (1 % du contentieux) ^{59 ( * )} . Plus spécifiquement en matière de divorce, la médiation a été utilisée dans 0,7 % des cas et pour les affaires relatives à l'autorité parentale, dans 1,3 % des cas ^{60 ( * )} .

Plusieurs pistes d'explications peuvent être avancées. En premier lieu, comme pour la conciliation ^{61 ( * )} , la conception française du contentieux n'est pas étrangère à ce succès mitigé de la médiation.

Si la médiation est « naturelle aux cultures faisant du contrat une pièce maîtresse de leur organisation juridique, [elle] est moins évidente pour les systèmes reposant sur une conception plus centralisée des rapports sociaux les soumettant plus volontiers aux pouvoir d'État et, notamment, à l'institution judiciaire » ^{62 ( * )} .

Ainsi, alors même que la médiation est un processus volontaire, la première résistance émane des parties elles-mêmes. Désorientées et fragilisées par la rupture et le conflit, elles considèrent le recours au juge comme la seule solution pour « gagner » leur différend. Elles perçoivent la médiation comme une forme de justice incertaine et imprécise, n'apportant pas la même sécurité juridique qu'une décision judiciaire.

Du côté des professionnels de la justice, l'assimilation de cette méthode de règlement des conflits se fait lentement.

Selon plusieurs personnes entendues par vos rapporteurs, la formation proposée par l'École nationale de la magistrature est centrée sur une conception traditionnelle du rôle du juge, compétent principalement pour trancher un litige et non pour amener les parties à se réapproprier une décision qui pourtant leur appartient au premier chef.

Quant à la culture de l'avocat, elle est encore trop souvent celle du combat judiciaire, même si elle évolue également, notamment chez les avocats spécialisés en droit de la famille.

Parallèlement, jusqu'à une époque récente, la profession de médiateur était exclusivement tournée vers le psycho-social, laissant de côté la culture juridique, ce qui ne facilitait pas la coordination du travail des médiateurs avec les magistrats, le greffe et les avocats. Avec le développement de la médiation judiciaire, et l'arrivée de médiateurs parfois issu du milieu judiciaire, la fonction de médiateur tend à s'adapter progressivement.

Or, le succès de la médiation repose, pour une large part, sur la capacité des acteurs de la justice à travailler ensemble et à s'accorder une confiance mutuelle.

L'expérimentation menée au tribunal de grande instance d'Arras est parfaitement éclairante sur ce point. Le président de la juridiction, M. Marc Sauvage, a souhaité insister sur le fait que le succès de la médiation dans son ressort reposait sur une action coordonnée des magistrats et du greffe, du barreau et des médiateurs.

Comme en matière de conciliation, l'essor de la médiation se heurte également à la dynamique de performance imposée aux juridictions. Comme l'ont souligné plusieurs personnes entendues par vos rapporteurs, les juges sont soumis à une injonction paradoxale. Le législateur leur demande de développer la médiation mais les politiques judiciaires et financières leur commandent d'abord de gérer des flux. Ils sont soumis à la pression des statistiques et du chiffre de dossiers à régler dans un temps minimal.

La médiation est alors vue comme une source de ralentissement des affaires, car elle suppose une suspension de la procédure pendant la durée de la médiation (trois mois), et l'organisation d'une seconde audience une fois la médiation terminée. De fait, en 2012, les affaires dans lesquelles un médiateur est intervenu ont duré, en moyenne, 18,8 mois, soit près de 9 mois de plus que lorsqu'aucun médiateur n'est intervenu (10,2 mois) ^{63 ( * )} .

Enfin, la médiation a un coût important pour les finances publiques voire pour le justiciable. Le coût de la médiation pour les parties varie en fonction de leurs revenus, de 2 à 131 euros par personne et par séance. À raison de quatre à cinq séances de médiation par processus, le coût peut être dissuasif pour les personnes.

Lorsque les parties ont de faibles revenus, le coût de la médiation est principalement pris en charge par les fonds publics, en fonction d'un barème national. Le financement public des services de médiation familiale est principalement assuré par la caisse d'allocations familiales (66 %) et, secondairement par les collectivités territoriales (13 %) et le ministère de la justice (5 %) ^{64 ( * )} .

Lorsque la médiation est judiciaire, elle est prise en charge, pour les parties qui y sont éligibles, par l'aide juridictionnelle.

2. Mieux intégrer la médiation ou le règlement amiable des litiges au processus judiciaire

a) Le renforcement des dispositifs actuellement expérimentés en matière de médiation familiale

S'inspirant des recommandations convergentes du rapport de la commission présidée par M. Serge Guinchard ^{65 ( * )} , du rapport du groupe de travail sur la médiation présidé par M. Jean-Claude Magendie ^{66 ( * )} , ainsi que du rapport de M. Jean Leonetti ^{67 ( * )} , deux expérimentations de médiation ont été mises en oeuvre récemment en matière familiale.

Présentation des expérimentations en cours aux tribunaux de grande instance de Bordeaux et d'Arras

La convocation à une information sur la médiation en cas de requête initiale relative à l'exercice de l'autorité parentale (la double convocation)

Le décret n° 2010-1395 du 12 novembre 2010 relatif à la médiation et à l'activité judiciaire en matière familiale pose les bases d'une expérimentation de « double convocation » qui permet au juge, saisi d'un litige relatif à l'autorité parentale d'enjoindre aux parties (soit par courrier, soit à l'audience) de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation (troisième alinéa de l'article 373-2-10). Parallèlement, la convocation fixe la date de l'audience future.

Un arrêté du 16 mai 2013 ^{68 ( * )} a désigné les tribunaux de grande instance de Bordeaux et d'Arras pour procéder à cette expérimentation jusqu'au 31 décembre 2014.

Au tribunal de grande instance d'Arras, où la mission d'information s'est rendue, les requêtes initiales sont soumises au magistrat référent, qui les oriente soit vers la médiation, soit vers l'audience normale.

Si les parties sont orientées vers la médiation, elles sont convoquées à l'entretien d'information sur la médiation (gratuit). À cette convocation est jointe une convocation pour l'audience qui, elle, est fixée à trois mois (en référence à la durée de la médiation). À la suite de cette information, les parties ont huit jours pour décider de s'engager dans le processus de médiation.

Lors de l'audience, trois mois plus tard, si les parties n'ont pas eu recours à la médiation, le juge tranche le litige. Si les parties ont eu recours à la médiation, le juge homologue, le cas échéant, l'accord intervenu en médiation. En l'absence d'accord ou d'homologation, il tranche le litige. Si l'accord est partiel, celui-ci peut être homologué. Le juge tranche alors les autres points.

La tentative de médiation, préalable obligatoire au dépôt d'une requête ayant pour objet la modification d'une décision initiale

L'article 15 de la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles a prévu, à titre expérimental, que toute demande de modification d'une décision initiale concernant les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant ou des dispositions contenues dans la convention homologuée, doit être précédée, à peine d'irrecevabilité, d'une tentative de médiation familiale sauf :

1° Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l'homologation d'une convention par laquelle ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale et fixent la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant ;

2° Si l'absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ^{69 ( * )} ;

3° Si cette tentative de médiation préalable risque, compte tenu des délais dans lesquels elle est susceptible d'intervenir, de porter atteinte au droit des intéressés d'avoir accès au juge dans un délai raisonnable.

Un arrêté du 16 mai 2013 ^{70 ( * )} a désigné les tribunaux de grande instance d'Arras et Bordeaux pour mener cette expérimentation jusqu'au 31 décembre 2014.

Au TGI d'Arras, au siège duquel la mission d'information s'est déplacée, les requêtes modificatives sont toutes soumises au magistrat référent qui oriente directement vers l'audience, celles qui font exception à l'obligation de médiation préalable.

Pour les autres requêtes, l'exigence légale est considérée comme respectée dès lors que les parties se sont présentées à une séance d'information sur la médiation (gratuite) à laquelle elles ont été convoquées, ou, de leur propre initiative, avant la saisine du juge.

(1) Conforter les dispositifs d'expérimentation existants

Les juridictions habilitées à mener ces expérimentations, les TGI de Bordeaux et d'Arras, ont été désignées le 16 mai 2013. Elles ont conclu un protocole avec le barreau et les services de médiation familiale de leur ressort respectivement le 7 novembre 2013 pour Bordeaux et le 6 décembre 2013 pour Arras ^{71 ( * )} .

Dès lors, il est prématuré de tirer un premier bilan de ces expériences. En tout état de cause, lors de son déplacement au TGI d'Arras, la mission d'information a pu apprécier la très forte implication des magistrats et du greffe de la juridiction, ainsi que des associations de médiation et du barreau, convaincus des bienfaits du développement de cette méthode.

Expérimentation au TGI d'Arras, août-décembre 2013

	Double convocation	Tentative obligatoire de médiation préalable	Total
Nombre de dossiers	67	59	126
Médiations non réalisables	52 (77,6%)	44 (74,6 %)	96 (76,2 %)
dont refus	36	41	77
Médiations réalisables	15 (22,4 %)	15 (25,4 %)	30 (23,8 %)
dont réalisées ( accord )	9 9 (100 %)	4 4 (100 %)	13 13 (100 %)
dont en cours	4	3	7
dont non réalisées	2	8	10

Sources : données fournies par les services du TGI d'Arras

Les premiers résultats observés au tribunal de grande instance d'Arras, pour les deux expérimentations (double convocation et tentative de médiation préalable obligatoire pour les instances modificatives) sont encourageants, en particulier s'agissant du taux d'accord. Cependant le nombre de médiations non réalisables, notamment en raison du refus des parties, montre qu'il est illusoire de penser que tout contentieux familial pourrait se régler par la médiation.

La médiation est une procédure d'apaisement des conflits « sur mesure ». Elle n'a pas vocation à évacuer un contentieux de masse. En revanche, dans le temps, on attend de ce mode de règlement des différends qualitatif, un effet de réduction du retour des parties devant le juge ( cf. supra ).

• La sélection des affaires orientées vers la médiation

La mise en oeuvre des deux expérimentations s'est faite de manière pragmatique. Il n'était pas question de soumettre à l'initiation obligatoire à la médiation (une séance d'information sur la médiation), l'ensemble des affaires entrant dans le champ de l'expérimentation.

À Bordeaux comme à Arras, un magistrat référent a été désigné pour identifier les affaires susceptibles de donner lieu à une médiation. Dans les faits, à Arras, cela s'est traduit par l'orientation vers la médiation d'un quart des 800 affaires annuelles concernées.

Ce filtre est appliqué à la double convocation, mais également à la médiation préalable obligatoire pour les instances modificatives, car l'application de cette dernière procédure peut être écartée si la demande est conjointe aux deux parties, pour un motif légitime ou en cas d'urgence.

Le magistrat référent, secondé par le greffe, est ainsi chargé de faire le lien entre les parties, les avocats et les médiateurs.

• La recherche d'une adhésion des parties au processus de médiation

Les professionnels s'accordent pour dire que, pour être réellement efficace, la médiation doit être volontaire. Dès lors, la médiation elle-même ne peut constituer en préalable obligatoire à l'accès au juge. D'autant que, la rendre obligatoire reviendrait à ajouter un obstacle financier au droit à l'accès au juge. C'est pourquoi, le groupe de travail sur la médiation présidé par M. Jean-Claude Magendie préconisait déjà de généraliser au profit du juge un pouvoir d'enjoindre les parties, non pas de recourir à la médiation, mais de s'informer sur la médiation. Les deux expérimentations s'inscrivent pleinement dans cette perspective car, dans un cas comme dans l'autre, le caractère obligatoire concerne l'incitation à la médiation, à travers la séance gratuite d'information des parties.

Si, seule l'incitation à la médiation peut être rendue obligatoire, vos rapporteurs estiment que cette incitation doit être renforcée dans sa mise en oeuvre, pour conduire plus efficacement les parties à s'engager, après la séance d'information, dans le processus de médiation.

En effet, la culture de la médiation ne s'étant pas encore suffisamment diffusée, une séance d'information isolée conduit rarement les parties à entrer dans le processus de médiation. Le rapport du groupe de travail présidé par M. Pierre Delmas-Goyon ^{72 ( * )} souligne à cet égard qu'« il faut compter trois actions d'information pour une action de médiation réellement engagée et consentie par les parties à un litige ».

L'expérimentation de double convocation menée au tribunal de grande instance d'Arras, est assez éclairante à ce sujet. Certes, elle n'est menée que depuis peu de temps, mais elle est venue prendre la suite d'une expérience mise en place de manière volontaire par la juridiction, dès 2008, à l'initiative de son ancien président, M. Daniel Coquel.

Avant 2013, la juridiction, en association avec le barreau d'Arras et l'unique service de médiation qui intervenait à l'époque (l'UDAF 62), avait mis en place un système informel de « médiation familiale rapide ». Le juge convoquait les parties à une séance de médiation au tribunal, en présence de leur avocat. Si un accord était trouvé, il pouvait être homologué immédiatement par le juge. À défaut d'accord, les parties étaient convoquées à une audience à une date ultérieure.

Selon les chiffres repris dans le rapport de M. Pierre Delmas-Goyon, entre 2008 et 2013, sur 1200 requêtes par an présentées au tribunal de grande instance d'Arras au titre du contentieux hors et après divorce, la moitié a été orientée vers la médiation et le juge a homologué en moyenne annuelle 250 à 260 accords.

L'expérimentation de la double convocation issue du décret du 12 novembre 2010 a mis en place un système différent. Les parties sont convoquées à une information gratuite sur la médiation. À la suite de cette séance d'information, le protocole signé le 6 décembre 2013 prévoit que les parties ont un délai de réflexion de huit jours pour décider si elles se lancent dans le processus de médiation. Ce protocole prévoit qu'à la convocation pour l'information sur la médiation est jointe une convocation pour l'audience, à trois mois.

Si la mission d'information manque de recul pour comparer efficacement les deux systèmes, les personnes rencontrées à Arras lui ont fait part de leur intuition, qui mériterait d'être confirmée dans la durée, selon laquelle, le nouveau système donnerait de moins bons résultats que le précédent, en raison principalement du délai de huit jours de réflexion, instauré par le protocole de la juridiction, qui démotiverait un grand nombre de parties. Ce délai expliquerait, en partie, le faible nombre de médiations réalisées à la suite de ces séances d'information.

Selon Mme Dominique Lottin, première présidente de la Cour d'appel de Douai, quand les familles arrivent devant le juge, elles attendent une solution. Or, dans le système actuel, elles se retrouvent devant le médiateur pour une séance d'information qui débouche sur une période de réflexion. Elles ont alors un sentiment de déception et se démotivent.

Cette analyse est corroborée par les représentants du barreau d'Arras, rencontrés par vos rapporteurs, qui ont témoigné de l'incompréhension et de la frustration de leurs clients d'être convoqués pour une simple information sans que soit abordé le fond de leur différend.

Quant aux représentants des services de médiation d'Arras, ils estiment que l'information n'est pas suffisante pour donner envie aux personnes de poursuivre le processus, il faut pouvoir passer directement, ou dans un bref délai, à la séance de médiation proprement dite. Le délai de huit jours de réflexion entrainerait une déperdition de volontaires, notamment des personnes qui ne peuvent s'absenter de manière répétée de leur lieu de travail pour se rendre à ces multiples rendez-vous.

Vos rapporteurs tiennent néanmoins à souligner que, si le système précédemment mis en place offrait l'avantage de la rapidité et comptait un nombre important de médiations réalisées, il s'apparentait davantage à une forme de conciliation qu'à une réelle médiation. Comme le rappellent régulièrement les professionnels intervenant dans ce domaine, il faut laisser du temps à la médiation. Il n'est pas certain que cette « médiation familiale rapide » permettait aux parties de prendre pleinement la mesure de l'accord auquel elles s'engageaient.

Cependant, s'il est difficile d'évaluer la pérennité dans la durée des accords ainsi conclus, force est de constater qu'à première vue, cette procédure rapide n'a pas entraîné un retour accéléré des dossiers devant le juge, en instance modificative. En effet, selon les données fournies par la juridiction, entre 2011 et 2012, le contentieux de l'après-divorce et hors divorce a diminué de 11 %. En 2013, le niveau est resté stable.

Les représentants de l'union départementale des associations familiales (UDAF 62) ont estimé que ce système de médiation courte fonctionnait plutôt bien puisqu'il avait perduré cinq ans et n'avait été interrompu que par l'obligation de mettre en place les nouvelles expérimentations prévues par la loi et le règlement. Ils ont estimé que les personnes qui s'y étaient livrées ne se seraient peut-être pas rendues en médiation « classique », plus longue, car le contentieux familial touche beaucoup la jeune génération, qui attend un règlement rapide du conflit et assimile la médiation longue à une « thérapie », à laquelle elle ne souhaite pas se soumettre.

La mission d'information ne peut manquer de relever la difficulté qu'il y a à concilier d'une part l'exigence d'une résolution rapide du litige, voulue par le justiciable, et, d'autre part, la nécessité de prendre le temps de trouver une solution adaptée et donc acceptée par les parties, pour éviter que le conflit ne perdure.

Une voie médiane pourrait-être étudiée. Lorsque le magistrat référent oriente un dossier vers la médiation, les parties pourraient être convoquées, avant l'audience, à une séance d'information à l'issue de laquelle, elles décideraient éventuellement de poursuivre sans attendre la médiation. Si un accord est trouvé, celui-ci pourrait être homologué rapidement par le juge, sans attendre l'expiration du délai de trois mois fixé de manière systématique par la double convocation, à Arras en tout cas. De même, si, au terme de la séance d'information les parties refusent la médiation, le délai de trois mois avant l'audience peut sembler quelque peu rigide. En revanche si le conflit nécessite un véritable travail de médiation « classique », en plusieurs séances, la convocation à l'audience pourrait alors être fixée à trois mois.

Proposition n°13

Envisager un ajustement des modalités de mise en oeuvre de l'expérimentation relative à la double convocation en permettant, selon les cas, des médiations « rapides » ou de plus long terme

(2) Étendre l'expérimentation de manière progressive

Le recours à une expérimentation limitée, tant dans sa durée que par le nombre de juridictions concernées, participe d'une démarche pragmatique que la mission d'information ne peut qu'approuver. L'impact de ces dispositifs sur le fonctionnement de la justice familiale n'étant pas encore connu, leur généralisation appelle la plus grande prudence.

• Le renforcement de la culture de la médiation

La diffusion de la culture de la médiation est un préalable nécessaire à sa généralisation. Nombreuses sont les personnes entendues par vos rapporteurs qui ont souligné que le succès de cette méthode reposait sur l'adhésion et la confiance mutuelle de l'ensemble des partenaires. Comme l'a relevé le président du tribunal de grande instance d'Arras, M. Marc Sauvage, un tel processus prend du temps. Il a pris dix ans pour sa juridiction.

À cet égard, les représentants de l'UDAF 62, entendus par la mission d'information ont estimé nécessaire de renforcer la sensibilisation des médiateurs aux problématiques juridiques dans le diplôme d'État de médiateur familial.

En effet, avec le développement de la médiation judiciaire, les professionnels interviennent pour dégager un accord qui a vocation à être homologué par le juge. Ils doivent donc être en mesure d'apprécier l'équilibre de l'accord et sa conformité au droit en vigueur.

Proposition n°15

Renforcer la formation juridique des médiateurs familiaux dans le cadre du diplôme d'État de médiateur familial

Inversement, la sensibilisation des professionnels de la justice aux mécanismes de la médiation passe également par la mise en place ou le renforcement, dès la formation initiale des magistrats et des avocats, d'enseignements dédiés aux modes alternatifs de règlement des conflits.

Proposition n°16

Mettre en place ou renforcer, lorsqu'il existe, l'enseignement relatif à la médiation, ainsi que, plus largement, aux modes alternatifs de règlement des conflits, dans le cadre de la formation initiale des avocats et des magistrats

Enfin, dans la mesure où le succès de la médiation repose sur une action coordonnée des différents acteurs concernés, la mission d'information estime nécessaire de travailler, au sein des juridictions, à la conclusion de protocoles d'accords entre le tribunal, le barreau, les services de médiation familiale et la caisse d'allocations familiales.

Proposition n°17

Favoriser la conclusion de protocoles entre les acteurs intervenants dans le processus de médiation associant, en particulier, les barreaux

• Le renforcement des moyens nécessaires à la médiation

La généralisation de l'expérimentation en cours comporte un certain nombre de difficultés s'agissant notamment des moyens dont disposent les juridictions et les services de médiation pour assurer leur mission.

Dans son rapport sur le projet de loi relatif à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles ^{73 ( * )} , qui a mis en place l'expérimentation de la tentative de médiation préalable obligatoire pour les instances modificatives, M. Yves Détraigne relevait déjà, qu'au regard de l'étude d'impact jointe au texte, la généralisation de l'expérimentation impliquerait une multiplication par cinq ou six de l'activité des associations de médiation.

Selon ce rapport, « en cas de généralisation, il serait nécessaire de recruter l'équivalent de 1 713,80 ETPT de médiateurs familiaux », alors même que les services conventionnés de médiation ne comptent aujourd'hui que 610 médiateurs ^{74 ( * )} .

Vos rapporteurs partagent les craintes exprimées à l'époque par notre collègue : « on peut donc craindre, compte tenu de la durée nécessaire pour former des médiateurs et des difficultés de recrutement inhérentes aux recrutements massifs, que les services compétents ne disposent pas des moyens humains nécessaires pour répondre à l'accroissement de demande de médiation. Le risque est double : que les délais de médiation familiale s'étendent considérablement, au détriment de l'impératif de règlement rapide du conflit, ou qu'une part importante de la demande soit orientée vers le secteur libéral, qui ne répond ni aux mêmes conditions tarifaires, puisque l'honoraire est libre, ni au même encadrement institutionnel. »

Pour éviter une déstabilisation profonde des services de médiation, vos rapporteurs insistent sur la nécessité de leur laisser le temps de s'organiser.

La problématique est la même s'agissant des ressources humaines de juridictions. Les personnels rencontrés par vos rapporteurs au TGI d'Arras se sont inquiétés de l'impact d'une telle généralisation, à moyens constants, sur le fonctionnement du greffe. L'expérimentation actuelle a déjà augmenté sensiblement leur charge de travail. Par exemple, le temps qu'ils consacrent aux convocations a été multiplié par deux ou trois. Quant au système informatique, il n'est absolument pas adapté à la médiation. À Arras, le greffe a dû développer un agenda partagé avec les services de médiation et auquel le barreau a également accès pour information. Si l'expérimentation devait être généralisée, les moyens des juridictions devraient être renforcés.

Appliquée à la question du financement de la médiation familiale, l'analyse précédemment développée conduit aux mêmes conclusions : la généralisation envisagée, susciterait d'importants problèmes de financement.

L'étude d'impact annexée au projet de loi de 2011 chiffrait le coût de prise en charge pour la Chancellerie de l'actuelle expérimentation de médiation préalable obligatoire pour les instances modificatives entre 554 013,42 et 831 020,13 euros. S'il est encore trop tôt pour comparer cette estimation avec le coût réel de l'expérimentation ^{75 ( * )} , en se fondant sur ces projections, la mission d'information s'inquiète du coût que pourrait avoir sa généralisation.

En effet, il n'est ici question que de la part de financement du ministère de la justice. Une telle évaluation ne rend donc pas compte du coût global pour l'ensemble des acteurs de la médiation familiale. Or, la caisse nationale d'allocations familiales est la principale contributrice en ce domaine, les collectivités territoriales venant en second. Le rapport public annuel de la Cour des comptes de 2009 ^{76 ( * )} montrait que, lorsque la Chancellerie engage un euro, les collectivités territoriales en engagent 1,5 et la CNAF 10. Le coût total, pour ces structures, de la généralisation de l'obligation préalable de médiation, qui multipliera par cinq ou six l'activité des services conventionnés, risque d'être particulièrement élevé.

Comme le relevait déjà M. Yves Détraigne en 2011, à défaut d'un financement public adapté, la charge de l'éventuelle généralisation risque de peser sur les familles. Or, comme le rappelle à juste titre le groupe de travail présidé par M. Pierre Delmas Goyon, « ceux qui ne bénéficient que d'une [aide juridictionnelle] partielle, ainsi que ceux dont les revenus dépassent de peu les plafonds permettant d'y prétendre, ont de vraies difficultés à financer le coût d'un procès. Toute charge supplémentaire peut s'avérer pour eux difficilement supportable. Enfin, il ne faut pas limiter l'appréciation du coût au seul financement de l'intervention du médiateur. Il faut aussi prendre en considération la rémunération de l'avocat dont le justiciable doit pouvoir s'assurer le concours pour s'engager dans un processus négocié en pleine connaissance de ses droits » ^{77 ( * )} .

Ces difficultés matérielles majeures n'invalident cependant pas le bien-fondé de la généralisation de l'expérimentation. En effet, selon plusieurs personnes entendues par vos rapporteurs, si la mise en place de la médiation a forcément un coût d'entrée important pour les finances publiques, ce coût doit être mis en balance avec les bénéfices attendus du développement de la médiation, en ce qu'elle permet de traiter le conflit dans sa globalité.

Comme l'a souligné Mme Danièle Ganancia, juge aux affaires familiales, vice-présidente du TGI de Paris, entendue par vos rapporteurs, l'essor de la médiation permettrait, à terme, de limiter les coûts des conflits non réglés qu'elle qualifie de « colossaux » : coûts judiciaires et coûts économiques et sociaux.

Un conflit non réglé entraînerait des frais judiciaires importants car il reviendrait devant le juge à plusieurs reprises. Par ailleurs, elle établit un lien entre les parties à ces conflits non réglés et les personnes en rupture familiale que le juge retrouve sur les bancs des audiences correctionnelles. Ce point de vue est d'ailleurs partagé par M. Marc Juston, juge aux affaires familiales, président du tribunal de grande instance de Tarascon, entendu par vos rapporteurs, qui estime que 30 % du contentieux traité par le juge des enfants provient de contentieux familiaux non purgés.

À côté des coûts judiciaires, les conflits mal gérés entraineraient des coûts économiques et sociaux non négligeables en ce qu'ils seraient facteurs d'arrêts de travail pour maladie et dépression, de pertes d'emploi, de désocialisation et, pour les enfants, d'échecs scolaire, de mal être et de délinquance.

Si la plupart de ces éléments sont difficiles à quantifier, force est de constater qu'au tribunal de grande instance d'Arras, au siège duquel vos rapporteurs se sont rendus, le nombre d'instances modificatives a diminué ces dernières années, même si en 2013, la tendance est plutôt à la stabilisation ( cf. supra ). Les personnes rencontrées attribuent cette tendance à la mise en place de la double convocation, avant même la phase d'expérimentation.

Dès lors, si la généralisation de la médiation serait coûteuse dans un premier temps, à terme elle serait source d'économies substantielles pour les finances publiques.

En tout état de cause, les difficultés matérielles précédemment évoquées imposent d'adopter une démarche d'extension progressive de l'expérimentation s'accompagnant de l'allocation des moyens nécessaires.

Proposition n°14

Étendre les expérimentations de « double convocation » et de tentative de médiation préalable obligatoire à deux tribunaux de grande instance de ressorts différents par an, pendant trois ans, et dresser un bilan, au terme de cette période, avant d'envisager de procéder à leur généralisation

b) Conforter le rôle des avocats dans les procédures alternatives de règlement des conflits

(1) L'association des avocats au processus de médiation

Selon Me Blandine Prévost-Linquercq, bâtonnier d'Arras, la médiation fait, par essence, partie des fonctions de l'avocat. Le rôle de l'avocat médiateur a encore été renforcé par la création de la procédure du divorce par consentement mutuel.

Comme le souligne le bâtonnier Bernard Quesnel, avocat au barreau de Bordeaux, « la médiation va prendre une place de plus en plus importante et il est important que les avocats puissent y entrer de façon efficace, d'abord auprès des clients et dans un deuxième temps en tant que médiateurs » ^{78 ( * )} .

Au cours du processus de médiation, les services de médiation familiale rencontrés par la mission d'information à Arras, ont fait valoir que la présence de l'avocat rassurait le justiciable et le mettait en confiance. Sa présence est particulièrement nécessaire au moment de la séance d'information, pour garantir que le justiciable s'engage dans la médiation en toute connaissance de ses droits. Sa présence est ensuite très utile au terme du processus, pour formaliser l'accord en vue de son homologation par le juge. Il s'assure ainsi que l'accord respecte les règles de droit et les intérêts de son client. En effet, les litiges familiaux sont parfois complexes et les médiateurs n'ont pas toujours la formation juridique nécessaire.

En revanche, son rôle d'assistance est moins primordial dans les autres phases de la médiation ou dans le cadre d'instances modificatives de décision, pour lesquelles la tentative de médiation préalable est obligatoire sous peine d'irrecevabilité de la requête.

Avec le développement de la médiation familiale judiciaire, les avocats du barreau d'Arras, entendus par vos rapporteurs, estiment indispensable de réévaluer l'indemnisation des avocats qui interviennent dans le cadre de médiations, au titre de l'aide juridictionnelle. En effet, en matière civile, l'article 90 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 ne prévoit pas une indemnisation spécifique pour une mesure de médiation judiciaire ou conventionnelle. Le barème prévoit toutefois une majoration de la rétribution de l'avocat chaque fois qu'une mesure de médiation a été ordonnée par le juge en matière familiale, mais cette majoration n'est que de deux unités de valeur ^{79 ( * )} . Par exemple, dans une procédure de divorce pour faute, l'avocat touchera 34 unités de valeurs pour la procédure, majorée de deux unités de valeur pour la médiation.

Proposition n°18

Valoriser la participation des avocats intervenant au titre de l'aide juridictionnelle à l'entretien d'information préalable à la médiation et, au terme du processus, à l'élaboration des accords de médiation

Quant à la place de l'avocat médiateur, elle tend à se développer avec une certaine logique, puisque le métier d'avocat consiste souvent à conseiller à son client le mode de règlement le plus approprié au différend et à travailler au rapprochement des parties, en particulier en matière familiale. En 2013, le barreau de Paris a créé une école de médiation pour les avocats. Elle propose ainsi un enseignement qualifiant de 130 h, composé d'ateliers et de mises en situation, dans le cadre de la formation continue des avocats.

Dès lors que la fonction d'accompagnement d'un client en médiation et la fonction de médiateur sont bien distinguées et qu'un avocat qui aurait été le médiateur des parties, impartial et neutre, ne peut les représenter à l'instance, vos rapporteurs sont tout à fait favorables à cette évolution, qui va dans le sens d'une meilleure diffusion de la culture juridique au sein de la médiation familiale judiciaire.

(2) Les avocats au coeur de la procédure participative

À côté de son rôle dans la procédure de médiation, l'avocat intervient également dans la recherche de solutions pacifiées à travers la procédure participative.

Inspirée du rapport de M. Serge Guinchard, la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires a introduit dans le droit français la procédure participative, nouveau mode de résolution des conflits. Par la suite, le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différents a créé les articles 1542 à 1568 du code de procédure civile.

Il s'agit d'une procédure de négociation entre les parties, conduite par leurs avocats, en vue de régler leur différend, ou, si elle échoue, de faciliter la tenue du procès et la mise en état du litige, grâce aux travaux préparatoires auxquels elle aura donné lieu. L'accord auquel parviennent les parties est soumis au juge pour homologation. Avant d'homologuer la transaction, le juge s'assurer, comme en matière de médiation, qu'elle préserve suffisamment les droits de chacune des parties.

La convention de procédure participative

Aux termes de l'article 2062 du code civil, tels que résultant de la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 ^{80 ( * )} , « la convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend qui n'a pas encore donné lieu à la saisine d'un juge ou d'un arbitre s'engagent à oeuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ». Les parties qui signent ce type de convention s'engagent donc, pour une durée déterminée à tout mettre en oeuvre pour résoudre leur conflit.

La convention est écrite. Elle précise son terme, l'objet du différend et les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange (article 2063 du code civil).

Pour conclure une telle convention, chaque partie doit être assistée d'un avocat. La convention ne peut porter que sur des droits dont la personne à la libre disposition (article 2065 du code civil). Cependant, une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps (article 2067).

Pendant la durée de la procédure, les parties s'engagent à ne pas saisir le juge. Toutefois, l'inexécution de la convention par l'une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu'il statue sur le litige (article 2065 du code civil).

Les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l'homologation du juge (article 2066 du code civil).

La procédure participative est couverte par l'aide juridictionnelle (article 10 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique).

La convention de procédure participative présente un cadre structuré de négociation susceptible de convaincre deux époux qui n'ont pu élaborer entre eux un accord sur les conditions de leur divorce, de s'engager dans une négociation parce qu'ils auront, d'une part l'assurance que celle-ci ne pourra être interrompue par le dépôt d'une demande de divorce, et, d'autre part, la garantie de recevoir le conseil de deux avocats chargés de veiller aux intérêts respectifs de l'une ou l'autre des parties.

Le dispositif se cumule avec les garanties offertes par la procédure judiciaire car, quelle que soit l'issue de la négociation préalable, la procédure de divorce s'applique intégralement. À cet égard, par exception à la règle posée à l'article 2066 du code civil, les parties qui ne sont pas parvenues à un accord et ont engagé une procédure de divorce, autre que par consentement mutuel, ne seront pas pour autant dispensées de la conciliation obligatoire prévue à l'article 252 du code civil. Les conventions de divorce par consentement mutuel seront, quant à elles, soumises à l'homologation du juge dans les conditions définies à l'article 232 du code civil.

Ainsi, lorsqu'elles aboutissent, les négociations assistées diminuent d'autant les divorces contentieux, au profit de divorces par consentement mutuel. Quant à l'accord partiel des parties, il limite les points restant en discussion dans le cadre de la procédure de divorce. Même lorsque la négociation se solde par un échec, un certain nombre d'échanges d'informations a eu lieu et les positions de chacun ont été clairement exprimées, ce qui est susceptible de faire gagner du temps dans la procédure de divorce.

La convention de procédure participative est également adaptée aux procédures après divorce et aux procédures concernant la séparation des couples non mariés, qu'ils soient liés par un pacte civil de solidarité ou en concubinage. Elle permet au couple de régler les modalités de sa séparation et de faire homologuer la convention par le juge, en le saisissant d'une requête unique.

Cependant, force est de constater que cette procédure n'a pas rencontré le succès escompté. Pour 2013, année de mise en place au ministère de la justice de l'outil statistique permettant de mesure le nombre de demandes tendant à conférer force exécutoire à un accord conclu par les parties, issues d'une procédure participative, en dehors de toute convention judiciaire, on en comptait 7, pour lesquelles la nature de l'affaire (contentieux familial ou autre), n'est pas identifiée.

Il semble que, lorsque les parties souhaitent trouver un accord, en dehors d'une procédure judiciaire, elles n'aient pas forcement le réflexe d'utiliser les procédures alternatives de règlement des conflits. Pour la procédure participative, ce manque d'engouement est peut-être lié au fait que l'accord intervenant hors de la procédure judiciaire, le paiement des avocats est à la charge des parties, quel que soit leur niveau de revenus.

Modalités de conclusion des accords entre les parties, hors procédure judiciaire (2013)

Nature des affaires	Demandes tendant à conférer force exécutoire à un accord issu d'une procédure participative ^81 ( * )	Demandes tendant à conférer force exécutoire à un accord issu d'une transaction conclue en l'absence de médiation, conciliation ou procédure participative ^82 ( * )
Total	7	115
Sans nature d'affaire	6	77
Demande en remboursement de prêt		19
Autres demandes relatives au prêt		3
Autres demandes relatives à la propriété immobilière		3
Autres	1	13

Source : ministère de la justice

c) Prévoir une meilleure articulation des compétences entre le juge et le notaire pour la liquidation du patrimoine commun des époux

Ainsi qu'on l'a vu précédemment, le juge aux affaires familiales est compétent pour se prononcer sur le partage et la liquidation du patrimoine commun des époux. Toutefois, il est assisté dans cette tâche par un notaire, en particulier -mais pas seulement- lorsque les époux possèdent en commun un bien immobilier.

Cette assistance est susceptible d'intervenir à deux stades différents de la procédure : à son début et à son terme.

Dans le premier cas ^{83 ( * )} , le notaire, discrétionnairement désigné par le magistrat, est alors chargé par lui d'élaborer un projet liquidatif. Le cas échéant le juge pourra trancher, sur cette base, les désaccords persistants, pour réaliser le partage des intérêts patrimoniaux des conjoints.

Dans le second cas ^{84 ( * )} , le notaire est désigné pour organiser le partage judiciaire du patrimoine, afin d'éviter que le litige s'éternise. La Cour de cassation a récemment jugé, contre l'interprétation soutenue par le Gouvernement, qu'à défaut de partage au jour de la décision, le juge était tenu de procéder à la désignation du notaire, ce qui excluait la possibilité d'un partage amiable consécutif au prononcé du divorce ^{85 ( * )} . Me Jean-Marie Ohnet, s'exprimant au nom du conseil supérieur du notariat, a regretté que la voie du règlement amiable soit ainsi aussi vite refermée.

L'objet de ces dispositions est d'hâter le règlement du litige, en explorant, autant possible la voie du partage amiable, et, s'il s'avère irréalisable, en procédant rapidement à un partage judiciaire.

Toutefois le succès de cette entreprise suppose une collaboration entre les magistrats et les notaires, et un véritable investissement de chacun dans la voie amiable, comme dans la voie judiciaire.

À cet égard, les magistrats entendus par votre rapporteur ont souligné l'intérêt des conventions conclues entre le notariat et les juridictions, pour faciliter la désignation judiciaire des notaires liquidateurs. Ce conventionnement, déjà très étendu, gagnerait à être systématisé.

Par ailleurs, il est important que le juge veille à donner sa chance au partage amiable, d'autant plus que, compte tenu de la jurisprudence de la Cour de cassation, au jour du prononcé du divorce, une nouvelle phase de partage, judiciaire cette fois, s'ouvrira.

Or, comme l'ont récemment relevé M. Jacques Combret et Mme Nathalie Baillon-Wirtz s'il est exact « que l'esprit de la loi de 2004 était d'accélérer les opérations de liquidation et de partage liées au divorce [...] force est de constater que, d'un côté, les règles de procédure n'ont pas été organisées en conséquence, et que, d'un autre côté, la pratique n'a pas intégré suffisamment les outils nouveaux ». Selon ces auteurs, dans l'immense majorité de cas, le juge négligerait d'engager réellement une tentative de règlement amiable : « on aboutit au prononcé du divorce sans qu'aucune véritable opération préalable à la liquidation du régime n'ait débuté » ^{86 ( * )} .

Ce constat appelle une évolution des pratiques : il conviendrait d'inciter les JAF à s'appuyer davantage sur l'expertise des notaires, afin de donner réellement toutes ces chances au partage amiable.

Proposition n°19

Systématiser la conclusion de conventions entre le notariat et les juridictions pour la désignation d'un notaire chargé de la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux

Inciter les juges aux affaires familiales à s'appuyer davantage sur le travail du notaire ainsi désigné, afin de donner toutes ses chances au partage amiable

d) Prévoir l'intervention des conciliateurs de justice pour régler, sur renvoi du juge, les menues questions patrimoniales

Placés auprès des tribunaux d'instance, les conciliateurs de justice n'interviennent en principe pas en matière familiale, leur compétence se limitant aux litiges pour lesquels les parties ont la libre disposition de leur droit. Ils connaissent à ce titre principalement de contentieux relatif aux biens.

Les conciliateurs de justice

Depuis leur création par le décret n° 78-381 du 20 mars 1978, les conciliateurs de justice ont pris une place importante au sein de l'institution judiciaire.

Exerçant à titre bénévole, les quelques 1 800 conciliateurs de justice de France peuvent intervenir en dehors de toute procédure judiciaire (conciliation extrajudiciaire). Ils sont saisis à ce titre chaque année d'environ 110.000 demandes de tentative de conciliation.

Ils sont également amenés à intervenir à la demande d'une juridiction saisie d'un litige, qui leur délègue ainsi la mission de conciliation qui leur échoit (conciliation déléguée). Ce mode d'intervention concerne chaque année environ 10.000 affaires.

Dans l'un comme l'autre des cas, l'intervention des conciliateurs de justice est saluée comme un mode efficace, simple et amiable de règlement des procédures judiciaires.

Source : circulaire du 24 janvier 2011 relative à la présentation du décret n° 2010-1165 du 1 ^er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale

Pour autant, ils interviennent parfois à la lisière du droit familial, pour des ruptures de fiançailles, des désaccords patrimoniaux entre deux époux séparés mais pas divorcés, la vente d'un véhicule commun ou le droit de garde d'un animal de compagnie...

Toutefois, si le décret du 1 ^er octobre 2010 a expressément prévu que les juges d'instance, ceux des tribunaux de commerce ou ceux des tribunaux paritaires des baux ruraux puissent faire appel à leurs talents et leur déléguer la mission de conciliation qui leur revient en principe, rien de tel n'est prévu pour les juges aux affaires familiales.

M. Alain Auric, président de l'association des conciliateurs de justice a regretté cet état de fait, considérant qu'ils pourraient ponctuellement prendre en charge la mission de conciliation de certains JAF lorsque ceux-ci sont saisis d'un menu litige patrimonial périphérique.

Cette proposition semble sensée à vos rapporteurs, à la condition toutefois d'exclure expressément les procédures de divorce comme celles relatives à l'autorité parentale, pour lesquelles il n'est pas souhaitable de fractionner la mission générale de conciliation du juge.

Proposition n°20

Autoriser le juge aux affaires familiales, sauf en matière de divorce ou d'autorité parentale, à déléguer à un conciliateur de justice sa mission de conciliation lorsque le litige familial porte exclusivement sur une menue question patrimoniale

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* ⁴⁹ 70 % des médiations sont conventionnelles et 30 % relèvent d'une initiative du juge.

* ⁵⁰ Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale.

* ⁵¹ Données fournies par les services du ministère de la justice.

* ⁵² La même procédure est appliquée lorsque les parties ont recours au processus de médiation. L'affaire est remise au rôle, dans un délai maximum de 2 ans, soit pour homologuer un accord, soit pour trancher le litige.

* ⁵³ Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale.

* ⁵⁴ Loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.

* ⁵⁵ AJ Famille 2003, p.48, « Quand la médiation familiale entre dans le code civil ».

* ⁵⁶ Décret n° 2003-1166 du 2 décembre 2003 portant création du diplôme d'État de médiateur familial.

* ⁵⁷ Les comités départementaux de soutien à la parentalité, constitués au sein des caisses d'allocations familiales sont chargés du conventionnement de ces services.

* ⁵⁸ Données fournies par la caisse d'allocations familiales.

* ⁵⁹ La médiation évoquée est la médiation ordonnée par le juge. En revanche, 3 % des affaires familiales (hors divorce par consentement mutuel) aboutissent à un accord entre les parties, sans que les statistiques permettent de déterminer si cet accord est l'aboutissement d'un processus de médiation engagé en dehors de toute injonction judiciaire ou d'une discussion entre les parties, sans intervention d'un tiers.

* ⁶⁰ Données fournies par les services du ministère de la justice.

* ⁶¹ Cf. supra .

* ⁶² Définition « conciliation et médiation » in Loïc Cadiet (dir.), Dictionnaire de la justice , PUF 2004.

* ⁶³ Données fournies par les services du ministère de la justice.

* ⁶⁴ Le ministère des affaires sociales et de la santé participait également au financement de la médiation familiale à hauteur de 8 %, soit environ 1,8 million d'euros. La loi de finances pour 2014 a supprimé cette participation, qui devrait être compensée par une augmentation du financement incombant à la caisse d'allocations familiales (CAF). Elle assurerait alors 75 % du financement. Le montant des crédits consacré à la médiation familiale par la CAF pour 2013-2017 est donc en augmentation. Fixé à 12,2 millions d'euros en 2013, il devrait s'établir à 15 millions d'euros pour 2014, et 21 millions d'euros en 2017. Pour 2014, le ministère de la justice a maintenu son niveau de financement de la médiation, environ 920 000 euros.

* ⁶⁵ L'ambition raisonnée d'une justice apaisée , rapport de la commission sur la répartition des contentieux, présidée par M. Serge Guinchard, remis au garde des sceaux en 2008.

* ⁶⁶ Célérité et qualité de la justice. La médiation : un autre voie, rapport du groupe de travail sur la médiation, présidé par M. Jean-Claude Magendie, octobre 2008.

* ⁶⁷ Jean Leonetti, « Intérêt de l'enfant, autorité parentale et droit des tiers, rapport au Premier ministre », La documentation française, 2009.

* ⁶⁸ Arrêté du 16 mai 2013 désignant les juridictions habilitées à expérimenter certaines modalités de mise en oeuvre de l'injonction de rencontrer un médiateur familial.

* ⁶⁹ Au TGI d'Arras, sont notamment considérés comme des motifs légitimes : la domiciliation de l'une des parties dans un autre ressort, les faits de violence, y compris psychologique.

* ⁷⁰ Arrêté du 16 mai 2013 désignant les juridictions habilitées à expérimenter la tentative de médiation familiale préalable à toute demande de modification de décisions relatives aux modalités de l'exercice de l'autorité parentale, à la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant ainsi qu'aux dispositions contenues dans la convention homologuée.

* ⁷¹ De plus, aucun budget n'avait été prévu pour financer ces expérimentations dans la loi de finances pour 2013, faisant ainsi obstacle à leur mise en place rapide.

* ⁷² Le juge du 21 ^e siècle. Un citoyen acteur, une équipe de justice , rapport du groupe de travail présidé par M. Pierre Delmas-Goyon, remis au garde des sceaux en décembre 2013, p. 59.

* ⁷³ Rapport n° 394 (2010-2011) de M. Yves Détraigne fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi relatif à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles (http://www.senat.fr/rap/l10-394/l10-3941.pdf).

* ⁷⁴ Cf. supra .

* ⁷⁵ Selon les services de la chancellerie, le budget qui a pour l'instant été prévue pour ces expérimentations, dans la loi de finances pour 2014, est de 800 000 euros.

* ⁷⁶ Rapport public annuel de la Cour des comptes , 2009, p. 637.

* ⁷⁷ Rapport du groupe de travail présidé par Pierre Delmas-Goyon , op. cit. , p. 66.

* ⁷⁸ Dalloz actualité 11 octobre 2013 « Médiation familiale obligatoire : quelle place pour les avocats ? ».

* ⁷⁹ Une unité de valeur représentant environ 22,5 euros, la rémunération de l'avocat qui intervient dans un processus de médiation ordonnée par le juge touchera environ 45 euros.

* ⁸⁰ Loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires

* ⁸¹ En dehors de toute procédure judiciaire.

* ⁸² En dehors de toute procédure judiciaire.

* ⁸³ Art. 255 du code civil.

* ⁸⁴ Art. 267-1 du code civil.

* ⁸⁵ Civ. 1 ^ère , arrêt n° 12-17.394 du 7 novembre 2012, publié au Bulletin ainsi qu'au rapport annuel. Le législateur vient de se saisir de ce point, puisque le Sénat a proposé, dans le projet de loi de modernisation d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour permettre au juge d'engager une phase de partage judiciaire si la voie du partage amiable ne paraît plus possible.

* ⁸⁶ Jacques Combret, Nathalie Baillon-Wirtz, « Liquidation et partage après divorce : une réforme urgente s'impose », Droit de la famille , n° 4, avril 2013, étude 6.