III. L'OMBRE DU « BLANCHIMENT »
Le rapport de la commission d'enquête du Sénat sur l'évasion fiscale internationale de 2012 avait souligné que les dispositifs anti-blanchiment étaient appelés à se trouver de plus en plus mobilisés pour lutter contre l'évasion des capitaux et la fraude fiscales, en particulier dans leur dimension internationale.
Un certain nombre de recommandations tendant à « muscler » les dispositifs prévus dans ce cadre avaient été formulées.
Certaines évolutions sont intervenues, qui ont amplifié les mesures prises au cours des années 2000, en particulier à l'occasion de l'examen du projet de loi sur la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière.
Les adaptations normatives ne sont toutefois qu'une des dimensions d'une politique publique.
Dans ce domaine, comme souvent, la mise en oeuvre des systèmes compte autant, sinon plus, que leur complétude formelle.
A. LE BLANCHIMENT, UN RISQUE FOISONNANT
De nombreux travaux consacrés à la crise financière ont montré que celle-ci avait une dimension criminelle très conséquente. De même, c'est de longue date déjà qu'après le sommet de l'Arche et la création du GAFI, les Etats ont reconnu et réagi à des faits de blanchiment utilisant les leviers de la finance.
Votre commission d'enquête a reçu le témoignage d'experts qui concordent avec les travaux faisant ressortir les risques d'une utilisation oblique de la finance.
Elle a elle-même pu les mesurer en suivant des affaires particulières, en cours d'enquête et sur lesquelles il convient d'adopter une attitude responsable de discrétion.
Le blanchiment est une infraction en soi mais qui recourt à une série de pratiques qui peuvent elles-mêmes constituer des infractions. C'est aussi à ce titre qu'il est particlièrement abordé ici.
1. L'évaluation du COLB
Le suivi des risques de blanchiment est coordonné par le Conseil d'orientation de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (COLB).
Celui-ci décrit ce risque comme foisonant dans le rapport qu'il lui a consacré et qui a pour ambition de clarifier les risques pour cinq secteurs sensibles : le secteur financier, le commerce de luxe et le marché de l'art, les jeux et l'immobilier.
Pour ce qui est du secteur financier, qui occupe le présent rapport, l'analyse des enjeux est fondée sur les déclarations de soupçon traitées par la cellule de renseignement financier Tracfin, sur les notifications pour manquement à l'obligation déclarative douanière, sur des estimations concernant différents trafics.
Ces sources ne permettent sans doute pas de mesurer le volume du blanchiment, mais il est possible d'en tirer ne impression sur les évolutions moyennant quelques incertitudes cependant.
Les déclarations de soupçon adressées à Tracfin connaissent une hausse importante (voir infra ). Les montants en jeu se sont élevés à 524 millions en 2010 contre 430 en 2009 sous réserve que les enquêtes confirment ces enjeux. Plus des deux tiers des dossiers concernent des montants supérieurs à 100 000 euros. Cette donnée est elle-même tributaire d'un choix de priorité qui peut conduire Tracfin à classer des dossiers sans enjeux apparents significatifs.
La part occupée par la fraude fiscale dans les infractions sous-jacentes n'est pas prédominante. Les abus de biens sociaux, les infractions au droit du travail, les escroqueries arrivent en tête.
La tendance est à la complexification des schémas de blanchiment qui mobilisent des structures multiples pluri-bancarisées, en France et à l'étranger. L'utilisation des espèces est en voie d'accroissement, de même que les fraudes financières massives (fraude à la TVA, pyramides de Ponzi).
Le manquement à l'obligation de déclaration douanière s'élevait, en 2009, à 150 millions d'euros.
Les estimations des profits du crime organisé font suspecter que la France est utilisée pour des montants relativement élevés par les blanchisseurs.
La mobilité des capitaux offre au blanchiment des facilités qui se traduisent, de fait, par un déplacement très rapide des fonds et des structures utilisées dans les montages vers des juridictions jouant le jeu de la concurrence réglementaire. Il peut être tentant, pour un grand pays, d'exercer une répression graduée du blanchiment ou des infractions sous-jacentes, aux fins de récupérer, directement ou moins directement, les ressources concernées. Une coopération internationale s'impose alors autour d'un principe de complétude géographique de la lutte contre les fraudes financières.
Le développement de nouveaux vecteurs financiers (les paiements en ligne où les identifications sont peu sécurisées ; l'utilisation de cartes de crédit souvent étrangères, les paris sportifs) impose une adaptation des mesures et des dispositifs.
Il en va également ainsi des opérations de compensation complexes, impliquant des personnes à motivations multiples, mises en relations par des intermédiaires appartenant à des milieux professionnels apparemment divers.
Pour le système bancaire, les situations à risques ne manquent pas ce qui ressort de la typologie proposée par le rapport du COLB :
- clients occasionnels, personnes politiquement exposées ou leurs proches, clients non-résidents ;
- clientèle s'inscrivant dans le cadre de relations d'affaires anonymisées, notamment via Internet ;
- clients domiciliés dans des centres offshore , notamment organisés sous forme de trusts ou de fiducie ; on peut relever que les banques proposent elles-mêmes largement les services de fiducies en soulignant les avantages de la discrétion qui leur sont liés...
- produits ou opérations favorisant l'anonymat ou ayant un lien avec des pays identifiés par le GAFI (en particulier, les fonds d'investissement de ces pays, y compris les fonds dits souverains) ;
- instruments financiers émis par des structures opaques ou gérant des patrimoines d'affectation sans que l'identité des constituants soit connue ;
- instruments financiers négociés sur des marchés peu ou pas régulés, peu exigeants sur l'identité des contreparties ;
- commercialisation à distance.
Les vulnérabilités liées aux systèmes et moyens de paiement concernent surtout le maniement des espèces, la surveillance des virements et des chèques étant prévue par les règlements européens et du CRBF.
Les activités de gestion de fortune sont mentionnées comme devant faire l'objet d'une vigilance particulière.
Cette dernière recommandation s'explique sans doute par plusieurs facteurs qui se cumulent. En premier lieu, les enjeux financiers de cette activité sont comparativement élevés puisque les départements de gestion de fortune choisissent leurs clients sur un critère de niveau de patrimoine et de revenus. Par ailleurs, ces départements consacrent un niveau relativement élevé d'expertise financière au sens large à chacun des clients, de sorte qu'ils abritent un potentiel de solutions sur mesure qui, par rapport aux produits financiers standards sont, par nature, moins identifiables et peuvent comporter davantage « d'inventivité » financière et juridique. Il existe une forte concurrence dans ce secteur qui apparaît comme une source de revenus privilégiée des banques et celle-ci, combinée avec les exigences des clients, peut conduire à des dérives. Enfin, la clientèle de ces départements présente certainement des caractéristiques socio-économiques qui la rendent sensible aux différences de rendement après impôts, du fait de son appartenance à des catégories fiscales où les impôts marginaux sont relativement élevés, et d'une ouverture sur le monde qui ne favorise pas nécessairement une tendance à accorder la priorité au civisme fiscal. Celui-ci peut être perçu comme devant être mis en rapport avec les exigences du fisc local, comparées à celles d'autres fiscs, d'autant que les populations concernées sont très parties prenantes à des effets de réseaux dans lesquels joue à plein la référence traditionnelle à la « perle rare », c'est-à-dire, en l'espèce, au meilleur gestionnaire de fortune, sur le modèle des meilleurs gérants de portefeuille.
Au demeurant, cet effet de réseau a été parfaitement illustré lors de l'audition de M Hervé Dreyfus par votre commission (voir infra ).
Les établissements de paiement offrent des services de banque, sans pour autant être des établissements bancaires. Le programme législatif européen visant à les contrôler devrait être finalisé au plus vite, selon votre commission d'enquête. En France, 11 établissements ont reçu un agrément de l'ACP, mais certains pays paraissent moins rigoureux. Peut-être cela contribue-t-il, en partie, au constat que de nombreuses activités illicites passent par la gestion non autorisée de service de paiement. Entre 45 et 50 poursuites pour exercice illégal de l'activité bancaire sont suivies de condamnations chaque année, souvent sur la base de la fourniture illicite de services de paiement. C'est par ce biais, notamment, que peut passer la répression de trafics qui donnent lieu à des circulations d'espèces. Cette situation conduit à évoquer un problème de sélection des qualifications retenues dans les poursuites pénales qui, dans le champ de la circulation illicite des capitaux, peuvent apparaître assez diversifiées. En l'occurrence, la faiblesse des peines prononcées contre les 19 prévenus d'une affaire de lessiveuse avec l'Afrique témoigne que cette question recèle de forts enjeux.
La lutte contre le blanchiment et les prestataires de services d'investissement est compliquée, du fait que la population correspondant à ces structures est nombreuse et diversifiée.
Elles sont exposées à des risques de blanchiment, notamment du fait de l''existence de marchés peu régulés, de produits opaques et de chaînes de relations complexes.
L'AMF a publié quelques pratiques couramment utilisées. Une typologie en est proposée, à partir d'une distinction selon le type de personnes ou d'entités concernées, selon le type de marchés et d'opérations financières et selon le type de produits utilisés.
Sous le premier critère sont envisagés, notamment, les mouvements d'espèces sur les comptes propres d'une société de gestion, les fausses factures au sein d'une telle entité, les transactions immobilières avec interposition d'une société écran....
Sous le deuxième chapeau, les opérations d'allers/retours sur les marchés et des opérations présentant des incohérences avec le profil du client.
Enfin, sous le troisième, le recours à la multi-gestion alternative, l'utilisation d'un OPCVM pour investir massivement des capitaux offshore , des souscriptions/rachats de titres d'OPCVM dans des délais très courts, et certains investissements immobiliers peuvent être en cause, parmi d'autres.... On peut mentionner quelques montages suspects appartenant à chacune de ces trois catégories.
Premier critère :
Un débit important d'un compte propre d'une SGP profite à un client, tandis qu'un mouvement de sens contraire intervient dans les jours suivants. Le premier flux correspond à un prêt pour acquisition d'un bien immobilier par une structure offshore. Le second correspond au remboursement de cette structure et se trouve supérieur au premier au motif de la réalisation d `une plus-value sur la cession du bien immobilier.
La juridiction de provenance des fonds aurait dû alerter la SGP.
Deuxième critère :
Une SGP exécute des ordres sur titres à partir de trois comptes dont le bénéficiaire économique est unique, mais ouverts au nom de trois structures différentes. Ces ordres sont de sens contraires, donnés sur la base de prix identiques. Le financement des achats vient d'une banque offshore, le produit des ventes est viré sur un compte dans un pays nord-américain. La structure offshore se révèle, après enquête, alimentée par le produit de la vente de drogue.
L'anormalité des ordres aurait dû alerter la SGP.
Troisième critère :
Un hedge fund situé dans une juridiction non coopérative est géré par une SGP, sans que celle-ci n'ait connaissance des constituants de fonds ni de ses bénéficiaires. Or, les actifs du fonds sont constitués aux fins de réaliser une fraude à la TVA.
Une personne souscrit des parts d'OPCVM et l'établissement dépositaire reçoit des fonds de couverture en provenance de pays offshore . Les parts sont revendues dans de brefs délais.
La vulnérabilité du secteur des assurances est avérée.
En 2010, le secteur regroupe 337 sociétés d'assurances, 53 institutions de prévoyance et 779 mutuelles. L'assurance-vie est plus exposée au blanchiment que l'assurance-dommages.
Les montants en jeu sont très élevés et le secteur est concentré mais abrite de multiples petites structures.
Par ailleurs, il existe plus de 48 000 intermédiaires d'assurances.
Les risques semblent réduits pour les contrats dont les durées de blocage sont longues. Mais le contrat d'assurance-vie de type capitalisation permet des souplesses qui peuvent être utilisées. Dans ce cadre, les bons de capitalisation anonymes sont particulièrement exposés. Le recours à des PPE qui, notamment, peuvent se réclamer d'une immunité diplomatique, est particulièrement à surveiller. Il est facile de souscrire un contrat pour le compte d'une personne tierce, finalement bénéficiaire. La loi française permettant de renoncer dans les 30 jours à un contrat favorise des allers/retours. L'interposition de courtiers qui agissent pour des clients que l'entreprise d'assurances ne connaît pas est également une occasion propice au blanchiment, même si les dispositions sur la tierce-introduction du CMF sont destinées à renforcer la surveillance des opérations dans de tels cas.
Les mouvements physiques de capitaux sont, enfin, une source de préoccupations que l'actualité a particulièrement alimentée.
2. Les dires d'experts, « Un monde sans loi » rencontré par la commission
Ces risques sont illustrés par les auteurs de l'ouvrage « Un monde sans loi », qui exposent les conditions de recours par le crime organisé à des techniques souvent financières.
Votre commission a pu prendre une connaissance concrète de certaines de ces utilisations.
La criminalité financière dans laquelle il faut inclure la fraude et l'évasion fiscale est une activité sans frontières. Face à cette réalité, les moyens de lutte contre cette criminalité sont fragmentés nationalement ce qui constitue un obstacle majeur pour la lutte contre les fraudes financières.
Une série de risques entourent la finance contemporaine :
- une monnaie sans maître : les eurodollars, puis les pétrodollars, puis la diversification des produits financiers qui sont aussi de la quasi-monnaie, ont modifié, par couches successives, le paysage financier international.
- la dérégulation des marchés : les bulles financières sont favorisées par la création de marchés (liés à des produits, l'existence d'actifs et de passifs créés par les acteurs financiers) sur lesquels les paris ne sont pas disciplinés. Les relations financières créées par l'utilisation de produits dérivés aboutissent, selon toute vraisemblance, à instaurer un système financier international moins sûr puisqu'aussi bien elles semblent reposer sur des arbitrages où la préoccupation de limiter le risque est structurellement moins forte. La qualité des collatéraux, celle des sous-jacents, est probablement moins contrôlée que sur les opérations fondamentales, ne serait-ce que parce que les disciplines de marché sont souvent relâchées ou parce que les opérations sur dérivés ou produits structurés s'inscrivent dans des périodicités plus courtes. Par exemple, l'échéance d'un swap peut être beaucoup plus rapprochée que celle des actifs-passifs sous-jacents.
La corrélation entre le développement de la criminalité et la dérégulation financière apparaît élevée. Selon l'ONU, le commerce international de la drogue représente 8 % des échanges internationaux. Un chiffre d'affaires de l'ordre de 400 milliards de dollars était couramment cité à la fin des années 90. Le produit criminel brut était, quant à lui, évalué à 800 milliards de dollars. Ces ressources sont blanchies, générant des revenus apparemment en tous points légaux. 320 milliards de profits occultes seraient réinjectés chaque année (estimations de la fin des années 90) dans l'économie financière légale. Selon ces estimations, en dix ans, les organisations criminelles pourraient accumuler un patrimoine aussi considérable que 3 000 milliards de dollars.
Dans les carnets saisis de l'un des financiers du cartel de Cali, Franklin Jurado, celui-ci avait noté que la France était l'une des meilleures places pour le blanchiment de l'argent de la drogue.
Les opérations de blanchiment sont souvent présentées comme comportant trois phases principales : une phase prélavage (le placement) qui consiste à introduire l'argent liquide dans le circuit financier normal ; une phase de lavage (l'empilage) qui permet de brouiller l'origine des fonds en multipliant les structures interposées ; une phase de recyclage (intégration) qui consiste dans l'utilisation sans risques des sommes blanchies.
De faux-procès peuvent servir à blanchir l'argent (quand ils sont conclus par une transaction, le cours de la justice est accéléré). De même, de faux investissements ou une fausse spéculation immobilière. La technique de l'Hawala : M. X remet à M. Y une somme à blanchir. En échange, M. Y remet à M. X un certificat adressé à Hong Kong. La banque qui reçoit le certificat vire la contrepartie de l'argent à blanchir sur le compte de M. X. Une éventuelle enquête sur l'origine de la somme fera apparaître une cause plausible. M. Y et la banque sont en relation d'affaires et la somme versée s'imputera par compensation sur cette relation.
Mais, les ressources illicites seraient de plus en plus blanchies par les marchés financiers où elles produisent des revenus qui assurent le train de vie des criminels : le recours aux opérations sur dérivés qui permettent d'interposer un tiers (une chambre de compensation, en l'espèce le Monep, quand la position est soldée) en est une illustration. Le témoignage de Denis Robert sur ce point a pu sensibiliser la commission à l'importance d'une pleine régulation des marchés et de leurs infrastructures.
Autre exemple d' utilisation des marchés financiers, présenté par ailleurs à votre commission : l'aller-retour : Deux clients d'un même gérant de portefeuille passent des ordres sur les marchés futurs, l'un à partir d'un compte à New York, l'autre à partir d'un compte dans un pays offshore . Les deux ordres sont conclus à des prix légèrement décalés. Le client de New York se voit imputer le gain qui est payé par le client des Caraïbes. Vu la modicité des dépôts de garantie sur les marchés à terme et la possibilité de pratiquer de multiples opérations à effet de levier, la technique est probablement couramment utilisée, sans avoir jamais donné lieu à poursuites jusqu'à présent, semble-t-il. Il faut noter que c'est la chambre de compensation qui paye les soldes, ce qui donne à l'argent reçu une onction particulièrement utile.
Le prêt adossé présente des risques spuvent cités : l'argent à blanchir est viré d'une banque offshore vers le Luxembourg. L'argent est bloqué pour cautionner un prêt obtenu à Londres par le blanchisseur. Le manquement permet de mobiliser l'argent déposé au Luxembourg. S'il n'y a pas manquement, l'argent déposé au Luxembourg sert de base à un multiplicateur de crédit qui permet de lui conférer une utilité économique parfaitement respectable.
L'utilisation du Leverage Buy Out (LBO) suppose la complicité active ou passive d'une banque : un acheteur crée une holding et s'associe à une banque qui apporte un capital minoritaire. La holding s'endette pour acheter une entreprise étrangère. Cette entreprise verse des revenus financiers qui permettent à la holding d'honorer sa dette.
Dans la ronde des swaps mentionnéé dans l'ouvrage cité, une société parisienne, qui possède un compte offshore et une filiale aux Antilles, conclut un swap avec une banque viennoise. Une banque de New York (NY) passe un swap identique avec la banque viennoise, mais en sens inverse. La filiale antillaise passe un swap avec la banque de New York, identique aux précédents, mais en sens inverse. Les banques de NY et de Vienne auront passé des swaps réguliers, les revenus de la société française seront justifiés par l'existence de ces swaps. Le recyclage se fait quand la société antillaise passe un swap avec la banque de NY.
Dans le blanchiment à domicile qui mobilise des techniques de compensation qui évoquent ne affaire en cours dont la presse s'est fait l'écho, le blanchisseur ouvre un compte d'une coquille vide à Vaduz. À Paris, un convoyeur se fait remettre de l'argent par le blanchisseur. Son compte est alors crédité. Le convoyeur a la responsabilité d'écouler le liquide.