II. RENFORCER LES POUVOIRS ET L'IMPLICATION DE L'AUTORITÉ JUDICIAIRE
Dès lors que l'on s'intéresse à la répression des intermédiaires financiers qui, peu embarrassés de scrupules, ont fait de la fraude fiscale une véritable « activité commerciale », les outils dont dispose l'administration fiscale atteignent rapidement leurs limites, tant en ce qui concerne la détection et l'identification des intéressés qu'en ce qui concerne les moyens de les sanctionner.
De ce point de vue, une intervention de l'autorité judiciaire, avec l'ensemble des prérogatives de police judiciaire dont elle peut faire usage, présente davantage de pertinence. Comme l'indiquait Maïté Gabet, directrice nationale des vérifications des situations fiscales, « les travaux de police judiciaire et de saisie sont plus efficaces pour ce type d'offshore que les travaux simplement administratifs et fiscaux ».
Or, en la matière, les poursuites se font rares. Dans plusieurs affaires de police fiscale ( cf. infra ), les investigations judiciaires ont certes permis de mettre en cause quelques intermédiaires (notaires, banque étrangère agissant comme trustee , etc.), qui ont été mis en examen pour complicité de fraude fiscale ou pour blanchiment de fraude fiscale. À la connaissance de votre commission d'enquête, quatre établissements bancaires font à l'heure actuelle l'objet d'une mise en examen en France en tant que personnes morales ; aucun jugement n'est en revanche intervenu.
Votre commission d'enquête s'est donc interrogée sur les moyens de renforcer et d'impliquer davantage l'autorité judiciaire, compte tenu de la spécificité du délit de fraude fiscale et des conditions particulières dans lesquelles les personnes qui s'en rendent coupables ou complices peuvent être poursuivies et sanctionnées.
A. RENFORCER LES MOYENS DE LA « POLICE JUDICIAIRE FISCALE »
En matière de fraude fiscale, les poursuites judiciaires contre les fraudeurs et leurs complices ne peuvent être engagées que sur plainte préalable de l'administration , déposée à la suite de l'avis conforme d'une commission administrative chargée de se prononcer sur l'opportunité des poursuites - la commission des infractions fiscales (CIF). C'est ce qu'on appelle habituellement le « verrou de Bercy ».
De fait, pendant longtemps, l'administration fiscale n'a transmis à la justice que des dossiers dans lesquels la fraude fiscale était avérée et pour lesquels, dans un souci d'exemplarité, il paraissait nécessaire d'ajouter une répression pénale aux sanctions fiscales déjà imposées. L'administration fiscale se trouvait, en revanche, démunie lorsque, confrontée à une fraude complexe, commise notamment par le recours à des comptes à l'étranger ou à des montages juridiques sophistiqués, elle ne disposait pas des éléments suffisants pour étayer sa procédure administrative, en amont d'une éventuelle saisine de la justice.
1. Un premier bilan plutôt encourageant de la procédure judiciaire d'enquête fiscale
Pour pallier ces difficultés, la loi de finances rectificative pour 2009 du 30 décembre 2009, adoptée dans le prolongement des décisions prises dans le cadre du G20 de Londres d'avril 2009 (voir supra ), a créé la procédure judiciaire d'enquête fiscale . Cette dernière repose sur deux éléments importants :
- d'une part, elle donne à l'administration fiscale la possibilité de saisir la justice, non plus uniquement de faits avérés de fraude fiscale, mais également en cas de « présomptions caractérisées » de l'existence d'une infraction fiscale « pour laquelle existe un risque de dépérissement de preuves » . Dans ce cas, le dépôt de plainte est examiné par la CIF sans que le contribuable ait été avisé de sa saisine ni informé de son avis. La confidentialité de la procédure est ainsi un gage de l'efficacité de l'enquête ;
- d'autre part, elle a ouvert la possibilité d'habiliter à la qualité d'officier de police judiciaire des agents des services fiscaux afin de leur permettre, sous le contrôle de l'autorité judiciaire, de réaliser des enquêtes en bénéficiant de l'ensemble des pouvoirs reconnus à la police judiciaire par le code de procédure pénale.
C'est dans ce cadre qu'a été créée la brigade nationale de répression de la délinquance fiscale (BNRDF), par décret daté du 4 novembre 2010, qui est un service mixte, composé d'officiers et d'agents de police judiciaire et d'officiers fiscaux judiciaires, doté d'une compétence nationale et rattaché à la division nationale des investigations financières et fiscales (DNIFF) du ministère de l'Intérieur.
En l'état du droit, la BNRDF est compétente pour rechercher et constater les infractions de fraude fiscale complexe (ainsi que les infractions connexes), c'est-à-dire pour lesquelles il existe une présomption caractérisée de fraude résultant :
- soit de l'utilisation de comptes ou de contrats souscrits auprès d'organismes établis dans un État ou territoire qui n'a pas conclu avec la France, depuis au moins trois ans au moment des faits, une convention d'assistance administrative permettant l'échange de tout renseignement nécessaire à l'application de la législation fiscale française ;
- soit de l'interposition, dans un de ces États ou territoires, de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable ;
- soit de l'usage d'une fausse identité ou de faux documents, ou de toute autre falsification ;
- soit d'une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l'étranger ;
- soit, enfin, de toute autre manoeuvre destinée à égarer l'administration.
Cette procédure semble faire la preuve de son efficacité : fin mai 2013, depuis l'entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions, la CIF avait autorisé le dépôt de 138 plaintes en vue de la mise en oeuvre de la procédure judiciaire d'enquête fiscale, toutes confiées à la BNRDF. Ces affaires représentent des patrimoines ou des avoirs dissimulés à l'étranger évalués à plus de 800 millions d'euros .
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Lors de son audition par votre commission d'enquête, Bernard Petit, sous-directeur de la lutte contre le crime organisé et la délinquance financière à la direction centrale de la police judiciaire (DCPJ) du ministère de l'Intérieur, a indiqué : « en accord avec les parquets et l'autorité judiciaire, ces 138 plaintes déposées par l'administration fiscale, à raison d'une plainte par personne physique assujettie à l'impôt, ont été regroupées en 86 dossiers judiciaires, dont chacun peut concerner plusieurs personnes liées entre elles. Sur ces 86 dossiers, 17 ont été transmis à l'autorité judiciaire après avoir été clôturés. Nous savons qu'il n'y a eu aucun classement sans suite, ni non-lieu, et sommes dans l'attente des premiers jugements. Sur les 69 enquêtes encore en cours, 55 sont diligentées sous forme d'enquête préliminaire, sous la direction d'un procureur de la République, et 14 sur commission rogatoire, sous la direction d'un juge d'instruction. Pour 50 dossiers, les présomptions de fraude communiquées par la DGFIP proviennent de la « liste HSBC Private Bank », 8 résultent de dénonciations de Tracfin, 9 cas sont des montages complexes réalisés par des professionnels du droit, et le reste est lié à des trusts, des minorations de plus-values, des dissimulations de patrimoine à l'étranger ». |
Les premiers rapports d'enquête communiqués à la DGFIP font état dans la plupart des cas de fraudes fiscales de grande ampleur, tant en termes financiers que de complexité et d'importance des montages mis en place. Les typologies de fraude rencontrées ont souvent une dimension patrimoniale : révélation de trusts dont la DGFIP n'avait pas connaissance, montage de défiscalisation abusive avec la mise en place de sociétés offshore interposées, existence de comptes à l'étranger (et pas uniquement dans des paradis fiscaux), dissimulation de plus-values, de revenus, de donations ou de patrimoines pour plusieurs millions d'euros, etc.
Pour ces affaires, la procédure judiciaire d'enquête fiscale a permis, grâce aux moyens d'investigation judiciaires (perquisitions, gardes à vue, etc.), de confirmer les présomptions de fraude et, pour certains dossiers, d'identifier les auteurs, voire les complices et co-auteurs de la fraude .
Par ailleurs, dans le cadre de cette procédure, des saisies patrimoniales de nature pénale ont été réalisées, à hauteur de 26 millions d'euros à ce jour. Les biens saisis sont très divers : contrats d'assurance-vie, biens immobiliers, véhicules de luxe, liquidités, etc.
L'intérêt de ce nouveau service d'enquête paraît donc tout à fait avéré.
Toutefois, en l'état du droit, il ne peut être saisi que sur plainte préalable de l'administration fiscale et ne peut donc diligenter d'enquête de sa propre initiative .
Le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, en cours d'examen devant le Parlement, devrait assouplir un peu ses conditions d'intervention :
- d'une part, il pourra être saisi dès lors qu'est présumée une fraude fiscale en bande organisée , ou commise au moyen de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d'organismes établis à l'étranger, de l'interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l'étranger, de l'usage d'une fausse identité ou de faux documents, ou de toute autre falsification, d'une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l'étranger, ou encore d'un acte fictif ou artificiel ou de l'interposition d'une entité fictive ou artificielle ;
- d'autre part, il pourra désormais également être saisi de faits de « blanchiment de fraude fiscale » , ce qui, compte tenu de la jurisprudence « Talmon » de la Cour de cassation 70 ( * ) , lui permettra d'engager des enquêtes à la demande du procureur de la République ou d'un juge d'instruction sans être liée par une plainte préalable de l'administration ( cf. infra ).
Enfin, le projet de loi prévoit d'ouvrir à ces enquêteurs la possibilité de recourir aux « techniques spéciales d'enquête », aujourd'hui prévues en matière de lutte contre la criminalité et la grande délinquance organisée, pour mieux détecter et identifier les fraudeurs et leurs intermédiaires (infiltration, sonorisation, captation de données informatiques, etc.).
2. Des moyens humains insuffisants
En dépit de ces avancées notables, les capacités d'action de l'autorité judiciaire en matière de répression de la fraude fiscale sont néanmoins très largement tributaires des moyens humains affectés tant dans les services d'enquête que dans les juridictions. Or, de ce point de vue, votre commission d'enquête déplore que les effectifs dégagés ne soient pas à la hauteur des enjeux exposés, aujourd'hui, par la lutte contre les fraudes complexes, d'autant que ce manque de moyens se double d'un relatif éparpillement des structures.
• Dans les services d'enquête
La BNRDF n'est ainsi dotée aujourd'hui que de 13 officiers fiscaux judiciaires, 8 officiers de police judiciaire et deux agents de collaboration issus des deux administrations - soit seulement 23 personnes au total, ce qui est sans doute insuffisant pour faire face au nombre de fraudes complexes nécessitant le recours à l'expertise de ce service.
Le ministère de l'économie et des finances a toutefois fait savoir à votre commission d'enquête que, dans le prolongement des annonces faites par le Premier ministre concernant la création d'un office central de lutte contre la fraude et la corruption, la DGFIP avait l'intention de mettre à disposition 15 inspecteurs des finances publiques ainsi que deux inspecteurs divisionnaires des finances publiques supplémentaires au sein de cette brigade, à compter du dernier trimestre 2013, pour y exercer les fonctions d'officier fiscal judiciaire.
Votre commission d'enquête ne peut qu'appuyer la mise en oeuvre concrète de cet engagement.
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Proposition n° 26 : concrétiser rapidement l'engagement pris par le Premier ministre de renforcer significativement les effectifs de la brigade nationale de répression de la délinquance fiscale (BNRDF) . |
La BNRDF n'est toutefois pas le seul service susceptible d'intervenir en matière d'identification et de poursuite des fraudes fiscales complexes. Les enquêtes pour fraude fiscale peuvent ainsi être confiées par les parquets à des services de police judiciaire disposant d'enquêteurs à même de traiter des enquêtes d'une certaine complexité ( brigades ou sections de recherche pour la gendarmerie nationale , services départementaux ou régionaux de police judiciaire pour la police nationale ).
Lors de son audition par votre commission d'enquête, Bernard Petit, sous-directeur de la lutte contre le crime organisé et la délinquance financière à la direction centrale de la police judiciaire (DCPJ) du ministère de l'Intérieur, a présenté les différents services de la DCPJ susceptibles d'intervenir également en matière économique et financière, ajoutant que le nombre d'enquêteurs spécialisés dans ces questions dans les directions interrégionales de la police judiciaire s'élevait actuellement à 417.
A Paris, de telles enquêtes sont habituellement confiées à la brigade de répression de la délinquance économique , qui relève de la sous-direction des affaires économiques de la préfecture de Paris.
Enfin, les dossiers de « carrousels de TVA » de grande ampleur peuvent également être confiés au service national de la douane judiciaire , qui dispose d'une compétence d'attribution en matière d'escroquerie à la TVA et de blanchiment. C'est notamment ce service qui a été saisi dans le cadre des fraudes aux droits carbone, ou encore dans le cadre de l'enquête initiale dans l' « affaire HSBC ».
Or, comme notre collègue Alain Anziani l'avait souligné dans son rapport sur le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière précité 71 ( * ) , « l'ensemble des magistrats entendus par votre rapporteur ont attiré l'attention sur la diminution importante et continue des moyens affectés à la répression de cette délinquance : au niveau des services d'enquête, la gendarmerie nationale s'est largement désengagée de ce type d'investigations, tandis que les directions interrégionales de la police judiciaire sont surchargées, au point de mettre souvent plusieurs mois, voire plusieurs années, pour exécuter une commission rogatoire ».
Cette diminution des effectifs affectés aux services d'enquête spécialisés en matière économique et financière est d'autant plus préoccupante que, parfois, les faits de fraude fiscale peuvent apparaître au cours d'une enquête ouverte sur un autre fondement (abus de biens sociaux, etc.). Votre commission d'enquête ne peut donc qu'appeler de ses voeux la mise en oeuvre rapide d'une politique ambitieuse visant à doter les services de police et de gendarmerie d'enquêteurs spécialement dédiés aux questions économiques et financières.
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Proposition n° 27 : remédier à la sous-dotation chronique des services d'enquête de la police et de la gendarmerie spécialisés en matière économique et financière. |
• Dans les juridictions
Le constat n'est guère différent du côté des magistrats, malgré l'existence de juridictions spécialement consacrées aux questions économiques et financières présentant un certain degré de complexité : « pôles économiques et financiers » créés en 1975, juridictions interrégionales spécialisées (JIRS) créées par la « loi Perben II » du 9 mars 2004, pôles de l'instruction créés par la loi du 5 mars 2007 renforçant l'équilibre de la procédure pénale.
Comme le relevait notre collègue Alain Anziani dans son rapport précité, « la délinquance économique et financière a fait l'objet d'importantes diminutions d'effectifs , tandis que, pendant plusieurs années, des instructions étaient données pour limiter les ouvertures d'informations judiciaires » 72 ( * ) .
Le pôle économique et financier du TGI de Paris a ainsi vu ses effectifs passer de 13 à 8 juges d'instruction, de 12 à 7 magistrats du parquet et de 7 à 4 assistants spécialisés entre 2007 et 2012.
À Nanterre, le pôle économique et financier est, de même, passé de 7 juges d'instruction en 2007 à 3 en 2012.
Or, malgré tout l'intérêt qu'ils présentent, l'affectation d'assistants spécialisés dans ces juridictions (voir encadré) ne peut pallier sérieusement et durablement ces inquiétantes diminutions d'effectifs. La commission d'enquête ne peut, dès lors, qu'attirer l'attention du ministère de la Justice sur la nécessité de doter les juridictions les plus souvent appelées à se prononcer sur des affaires de fraude fiscale de magistrats du parquet et de juges d'instruction en nombre suffisant pour instruire les dossiers dans des conditions d'expertise et de délai satisfaisantes.
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Proposition n° 28 : doter les juridictions spécialisées dans les questions économiques et financières de magistrats du parquet et de juges d'instruction en nombre suffisant pour instruire les dossiers dans des conditions d'expertise et de délai satisfaisantes. |
De ce point de vue, les effectifs qui seront dégagés pour permettre au nouveau procureur de la République financier - dont la création est prévue par le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière 73 ( * ) - de travailler conditionneront très largement l'efficacité de son action.
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Les assistants spécialisés Créés par la loi n°98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier dans le but d'apporter une aide aux juridictions spécialisées en matière économique et financière, les assistants spécialisés peuvent être sollicités par les magistrats du siège et du parquet à tout moment de l'enquête aux fins d'assistance dans leurs dossiers. Ils sont devenus indispensables au bon fonctionnement des juridictions spécialisées que sont les pôles économiques et financiers et les juridictions interrégionales spécialisées (JIRS). Les assistants spécialisés sont des fonctionnaires mis à disposition ou des agents du secteur privé recrutés à titre contractuel afin d'assister les magistrats dans des domaines techniques. Expérimentés en matière comptable, bancaire, boursière, fiscale, douanière ou de marchés publics, ils apportent aux juridictions spécialisées leur compétence technique pour traiter les dossiers complexes de manière plus rapide et plus approfondie par un véritable travail en équipe pluridisciplinaire conduit au sein même de l'institution judiciaire. Aux termes de l'article 706 du code de procédure pénale, les assistants spécialisés participent aux procédures sous la responsabilité des magistrats, sans pouvoir toutefois recevoir délégation de signature, sauf pour les réquisitions prévues par les différents articles du code de procédure pénale régissant les pouvoirs de réquisitions de documents et de données informatiques conférés aux OPJ. Ils accomplissent toutes les tâches qui leur sont confiées par les magistrats et peuvent notamment assister les juges d'instruction dans tous les actes d'information, les magistrats du parquet dans l'exercice de l'action publique, les officiers de police judiciaire agissant sur délégation des magistrats, remettre aux magistrats des documents de synthèse ou d'analyse qui peuvent être versés au dossier de la procédure, ou encore mettre en oeuvre le droit de communication reconnu aux magistrats en application de l'article 132-22 du code pénal. Le procureur général peut leur demander d'assister le ministère public devant la juridiction d'appel. Ils ont accès au dossier de la procédure pour l'exécution des tâches qui leur sont confiées et sont soumis au secret professionnel ainsi qu'à une obligation de réserve, de discrétion et de loyauté. En pratique, les tâches confiées à chaque assistant spécialisé varient selon la spécialisation de ce dernier. Un assistant spécialisé des douanes se verra par exemple confier les tâches suivantes : analyse des infractions douanières, préparation de notes techniques en matière douanière à tous les stades de la procédure ; rédaction d'avis circonstanciés concernant les procédures et délits douaniers, préparation de citations directes et participation à la rédaction de réquisitoires définitifs ; veille juridique ; réquisitions bancaires ou aux administrations ; possibilité de participation à des perquisitions ; liens avec les services douaniers et le service national des douanes judiciaires ; soutien technique du ministère public et préparation des conclusions fiscales pour les audiences. Un assistant spécialisé en finances publiques aura pour tâche : - d'apporter aux magistrats des éléments techniques de nature fiscale, à tout stade de la procédure : examen des plaintes pour fraude fiscale, rédaction des notes d'expertise et citations directes ; analyse des retours d'enquêtes confiées aux services de police spécialisés, rédaction de notes proposant les suites à donner aux dossiers, et de documents de synthèse contenant le plus souvent des propositions d'investigations complémentaires ; élaboration de schémas et tableaux de synthèse (flux financiers) ; - d'assister les magistrats et officiers de police judiciaire agissant sur délégation de ces magistrats lors des interrogatoires, confrontations et auditions, et lors des perquisitions afin de conseiller utilement le magistrat ou l'OPJ sur la saisie des pièces utiles ; - d'assurer le rôle d'interface entre l'administration fiscale et le parquet, coordonner et diriger les liaisons entre les différents services fiscaux d'où proviennent les plaintes pour fraude fiscale et le parquet, entretenir un lien constant et étroit avec les différentes structures de l'administration fiscale, telle que la direction nationale des enquêtes fiscales ; - enfin, d'assurer auprès des magistrats un rôle d'information sur l'état de la jurisprudence fiscale, tant sur le plan administratif que pénal. D'après le ministère de la Justice, toutes les juridictions qui en bénéficient soulignent l'apport incontesté des assistants spécialisés, en les présentant comme une alternative précieuse aux expertises coûteuses, facilitant par ailleurs les contacts avec leur administration d'origine (notamment la direction générale des finances publiques en matière de fraude fiscale). Les assistants spécialisés contribuent également à l'identification des avoirs susceptibles d'être saisis ou confisqués. Au 1 er janvier 2013, les assistants spécialisés étaient au nombre de 33 : - 21 en matière économique et financière, dont 19 affectés dans les 8 juridictions interrégionales spécialisées (JIRS), un au TGI de Bastia et un au TGI de Nanterre ; - 8 dans les pôles de santé publique de Paris et de Marseille ; - 4 au pôle de justice pénale internationale. Au 1 er janvier 2013, l'effectif des assistants spécialisés en matière économique et financière (JIRS et pôles confondus) est ainsi constitué : 6 à Paris, 3 à Marseille et à Lyon, 2 à Lille et Rennes, un à Nancy, à Bordeaux, à Fort-de-France, à Nanterre et à Bastia. Les assistants spécialisés issus du secteur public sont au nombre de 18 (13 inspecteurs des impôts, 4 inspecteurs des douanes, un agent de la Banque de France). 3 sont d'anciens salariés du secteur privé. À cette date, 8 autres assistants spécialisés sont en cours de recrutement, dont quatre ont vocation à rejoindre la JIRS de Lyon, Marseille et Paris. Au total, il apparaît que : - le recours aux assistants spécialisés permet un tri préalable des plaintes et limite l'ouverture d'informations judiciaires inutiles ; - il permet également de réduire le recours à l'expertise, de mieux cibler la mission de l'expert, voire de mieux apprécier les devis fournis par les experts (notamment en matière médicale) ; - enfin, il garantit, dans certains dossiers longs et compliqués, une forme de mémoire au sein de la juridiction, nécessaire au regard des changements de fonction fréquents des magistrats. Source : ministère de la Justice |
* 70 Cass. crim. 20 février 2008
* 71 Rapport précité, page 19.
* 72 Idem.
* 73 Dans un souci de simplification de l'architecture judiciaire, le projet de loi prévoit la suppression corrélative des pôles économiques et financiers.