B. LES OUTILS DE PROTECTION
1. Le régime des acquisitions des équipements de défense et la transposition du paquet défense
L'une des premières mesures de protection des CIMC est le fait de permettre à l'État de choisir des producteurs nationaux, quand bien même ces producteurs produiraient des équipements plus onéreux et moins performants que leurs compétiteurs internationaux.
Cette possibilité, autrefois quasi sans limite du fait d'une interprétation abusivement extensive de l'article 223 (puis 296) du Traité de Rome (aujourd'hui 346 du TFUE) a été encadrée par la directive 2009/81/CE, du 13 juillet 2009 sur les marchés publics de défense et de sécurité (MPDS) adoptée en grande partie à l'initiative de la France afin de lui ouvrir les marchés de défense de ses homologues européens.
Aujourd'hui, la transposition de cette directive, par la loi du 22 juin 2011 et le décret du 14 septembre 2011, laisse d'importantes marges de manoeuvres au pouvoir exécutif pour utiliser soit un régime adapté, soit le code des marchés publics, ou bien le régime dérogatoire de l'article 346.
La plupart des Etats membres ont transposé la directive 2009/81/EC. Trois Etats membres (l'Allemagne, l'Autriche et le Royaume-Uni) ont notifié la transposition partielle, mais il est probable qu'ils prennent les mesures manquantes d'ici l'été. La Slovénie a annoncé qu'elle terminait la transposition en mai. Trois autres Etats membres (Pays-Bas, Luxembourg, Pologne) n'ont notifié aucune mesure. Les avis motivés leur ont été envoyés, et le Collège de la Commission de l'Union européenne pourrait décider de saisir la Cour en septembre.
2. Le contrôle des exportations des biens d'équipement et de technologies militaires
Auparavant très encadré par le régime dit des CIEEMG (commission interministérielle pour l'étude des exportations de matériels de guerre), le régime des exportations d'équipements de défense a été rendu beaucoup plus facile par la directive 2009/43/CE du 6 mai 2009 sur les transferts intracommunautaires d'équipements de défense, transposée en droit français par les mêmes textes que la précédente.
Toutefois cette directive conserve au pouvoir exécutif un arsenal de mesures dans lequel il pourra piocher pour s'opposer à des exportations de biens d'équipements de défense dans des cas qui lui paraîtraient contraires aux intérêts nationaux.
Vingt et un Etats membres ont transposé la directive, dont deux partiellement (Danemark et Lituanie). Dans cinq autres Etats membres, le processus législatif est encore en cours (Belgique, Italie, Luxembourg, Pologne, Suède). Seule la Roumanie n'a notifié aucune mesure de transposition.
3. Le contrôle des investissements étrangers en France
Le régime des investissements étrangers en France est fixé par le décret n° 2005-1739 du 30 décembre 2005 réglementant les relations financières avec l'étranger. Il soumet à autorisation préalable du ministre chargé de l'économie les investissements étrangers en France qui, même à titre occasionnel, participent à l'exercice de l'autorité publique ou relève de l'un des domaines suivants :
- activités de nature à porter atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale ;
- activités de recherche, de production ou de commercialisation d'armes de munitions, de poudres et substances explosives.
Onze secteurs d'activité sont concernés par le décret. On peut relever : la cryptologie, l'interception des correspondances, systèmes d'information, les entreprises dépositaires de secrets de la défense nationale, la recherche, la production et le commerce de matériels de guerre ou les moyens destinés à faire face à une attaque terroriste chimique ou bactériologique.
Indépendamment de cette réglementation, l'Etat peut toujours prévoir, de façon statutaire et spécifique à chaque société, des mesures lui permettant d'avoir une majorité absolue de blocage ( golden share ).
4. Les règles du secret-défense et l'action de la DPSD
Les CIMC font évidemment l'objet de mesures spécifiques d'application du secret-défense et des ses déclinaisons. Les personnels et les installations sont également classifiés et font l'objet d'une surveillance particulière de la part de la Direction de la Protection et de la Sécurité de la Défense.
5. Le code pénal
Le titre premier du livre IV du code pénal traite des « atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation » et définit des « zones protégées ». Le dispositif de protection du potentiel scientifique et technique de la nation repose sur cette base législative. Il a connu sous l'impulsion du SGDSN une rénovation en profondeur en 2011. Il sera bientôt accompagné d'un arrêté ainsi que d'une instruction ministérielle en cours de finalisation.
6. Le dispositif de sécurité des activités d'importance vitale
Il vise à assurer la protection des activités indispensables à la satisfaction des besoins essentiels pour la vie de la population, l'exercice de l'autorité de l'État, le fonctionnement de l'économie, le maintien du potentiel de défense et la sécurité de la Nation dès lors que ces activités sont difficilement substituables ou remplaçables et qu'une agression sur celles-ci pourrait causer un danger grave pour la population.
Les opérateurs d'importance vitale sont désignés par arrêté du ministre coordonnateur du secteur concerné. Ils sont près de deux cents. Parmi ces opérateurs on compte des industriels de défense, mais aussi de nombreux fournisseurs de services, car ces services concourent à des fonctions essentielles pour la résilience du pays (transport, télécommunication, diffusion de l'information etc..).