2.- COMMENT CONCILIER LE PARTAGE DU SAVOIR ET LES PRINCIPES DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE INDISPENSABLES À L'INDUSTRIALISATION ?
a) La promotion de l'idée de communauté de savoir et de l'innovation
Les méthodes d'élaboration de la BS favoriseraient cette idée de communauté et de savoir, à laquelle plusieurs entreprises ont déjà adhéré.
1° Une idée que favoriseraient les méthodes de la biologie de synthèse
Cette idée serait au coeur du registre des bio-briques puisque, selon Andrew W. Torrance, le registre vise à créer une communauté open source ou plutôt open access biology d'ingénieurs en biologie et de biohackers 195 ( * ) , que reflètent et encouragent les termes du BioBrick Public Agreement affiché sur le site de la Fondation. Ce texte rappelle que l'accord constitue un cadre légal destiné à garantir la libre mise à disposition des bio-briques standardisées. Les contributeurs s'engagent à renoncer à toute propriété intellectuelle. Quant aux utilisateurs, ils se voient garantir l'accès aux briques du registre.
Il est également significatif que Richard Jefferson, à l'origine de l'initiative BIOS (Biological Open Source) , souligne la nécessité d'instaurer un mouvement d' open source dans le domaine de l'innovation biologique, afin que le public et les innovateurs du secteur public soient dotés des outils, des plates-formes et des paradigmes qui permettent des innovations rapides et efficaces dans les sciences du vivant et qui concernent les priorités négligées et de nouvelles opportunités 196 ( * ) .
De même, présentant la base de données Patent Lens , Richard Jefferson indique qu'elle n'est pas seulement une base de données sur les brevets accordés par l'USPTO et les Offices de brevets européen et australien. Elle comporte également une dimension pédagogique, l'objectif étant de créer une ressource d'apprentissage que les acteurs du système d'innovation à tous les niveaux - scientifiques, ingénieurs, entrepreneurs, juristes, citoyens et décideurs politiques - peuvent utiliser pour s'informer des enjeux et de l'état de l'art de la recherche, sur des sujets susceptibles d'améliorer l'action publique ainsi que la création d'emplois innovants.
Dans une perspective différente, Joachim Henkel et Stephen Maurer, chercheurs américains, soutiennent que la BS contient la quasi-totalité des éléments qui ont contribué au succès de Linux 197 ( * ) . En premier lieu, l'approche de la BS fondée sur les briques met l'accent sur l'importance de la modularité, en permettant au travail de création d'une base de données de briques de s'appliquer à de nombreuses entreprises. Cela permet également aux entreprises de dégager des bénéfices en brevetant certaines briques, tout en mettant d'autres briques à disposition. En second lieu, ces mêmes auteurs suggèrent que, du fait de la particularité des besoins en briques de chaque entreprise, les entreprises les plus avancées peuvent partager leurs briques sans perdre leur avantage compétitif, compte tenu de leur avance technologique. Enfin, les entreprises ont des expertises diverses, ce qui permet de supposer que des briques fondées sur le principe communautaire peuvent être plus efficaces que si elles sont dédiées à une entreprise isolée. Finalement, le marché de la BS concernerait un grand nombre de petits consommateurs au profil particulier, ce qui rendrait le brevet moins lucratif et, par conséquent, l'ouverture plus attractive.
Pour illustrer ce point de vue, Joachim Henkel et Stephen Maurer citent le cas d'entreprises de biotechnologie ayant adhéré au principe de l' open access biology .
Il faut signaler une initiative récente, très intéressante, prise par une soixantaine de chercheurs issus d'organismes de recherche et universités du monde entier 198 ( * ) visant à mettre en place une métabase de données commune à tous les chercheurs. Pour la France, Magali Roux, directrice de Recherche au CNRS au Laboratoire d'Informatique de Paris VI CNRS-UPMC, précise le contexte : « Les e-sciences sont les sciences qui se fondent sur la production et l'utilisation de grands volumes de données numériques ; parmi elles, la biologie est entrée dans l'ère du numérique 199 ( * ) avec le développement des approches dites à haut-débit (notamment, sciences " omiques ") . »
Avec le développement de standards 200 ( * ) et de procédures de qualité, les données produites par les laboratoires publics intéressent beaucoup d'utilisateurs potentiels et l'accès à ces données constitue des enjeux importants, quel que soit le point de vue considéré :
- scientifique (volume, hétérogénéité, complexité sont - notamment - des verrous pour l'utilisation des données),
- économique, avec le partage, la réutilisation (éviter, notamment, de reproduire des expériences identiques), éducation et formation (utilisation des données pour la formation),
- sociétal, avec les enjeux liés aux données personnelles, expérimentation animale, société de la connaissance, etc.
Des communautés scientifiques se créent pour faciliter l'utilisation et le partage en développant des formats et outils visant à assurer leur interopérabilité 201 ( * ) . Toutefois la plupart des scientifiques, s'ils approuvent le libre accès aux bases de données, sont peu enclins à communiquer les ressources produites, fût-ce au terme d'une période suffisante permettant leur exploitation. Il s'agit donc de trouver les conditions de protection des producteurs de données tout en facilitant le partage et la réutilisation. Magali Roux propose d'utiliser le cadre défini ci-après 202 ( * ) , pour créer un Metadata Registry , qui permettrait l'identification des ressources (données), soit centralisées soit réparties sur leurs sites de production. Ce Metadata registry (registre de données publiques) pourrait être géré par une autorité publique ; ainsi les utilisateurs pourraient contacter via l'autorité (ou directement) le producteur pour connaître les conditions d'utilisations (licence, collaboration, etc.).
Ce type d'organisation est défini comme un clearinghouse qui permet :
- aux producteurs et aux utilisateurs de ressources de se trouver ,
- d'établir une fédération basée sur la confiance en agissant sur le pivot de cette confiance : ce sont les membres de la fédération qui produisent/échangent les certificats (et les résilient).
Cette organisation est donc hautement contrôlée avec les utilisateurs et les producteurs de données qui définissent soigneusement :
- ce qui est partagé,
- qui est autorisé à accéder,
- les conditions d'utilisation (libre, licence, collaboration scientifique, etc.).
L'organisation :
- est basée sur un réseau sécurisé de ressources distribuées,
- utilise des procédures automatiques de sécurité.
Cette initiative internationale (à laquelle participent la Chine, les États-Unis, l'Inde, les pays d'Europe dont la France avec 4 équipes de recherche) démontre que la communauté scientifique des chercheurs publics se structure dans le domaine des biosciences et, singulièrement, dans celui de la biologie de synthèse, et est capable d'organiser à la fois le partage et la protection des données. Cette initiative de mise en place d'un registre international des données scientifiques me paraît tout à fait bénéfique à l'équilibre public/privé de la bioéconomie.
2° L'adhésion de certaines entreprises de biotechnologie aux principes de l'open access biology
Joachim Henkel et Stephen Maurer se réfèrent à l'initiative prise en 1999 par dix entreprises pharmaceutiques de fonder le SNP (Single nucleotide polymorphisms) Consortium et de publier dans le domaine public des données sur le génome humain, de telle sorte que leurs concurrents ne puissent pas, par le dépôt de brevets, instaurer des monopoles. De même, Pfizer a décidé de divulguer le contenu de ses méthodes de découverte de médicaments en cours. Syngenta a partagé ses données sur le génome du riz. Quant à Novartis, il a publié sur Internet la carte du génome des gènes en cause dans le diabète de type 2.
Enfin, en mai 2010, Glaxo a décidé d'autoriser l'accès au design de 13 500 molécules chimiques en mesure d'inhiber l'agent du paludisme. Les données de Glaxo sont hébergées par trois sites, dont deux sont financés par des fonds publics (américain et européen). Le troisième est un site privé (Collaborative Drug Discovery) , situé dans la Silicon Valley. L'accès à ce site est gratuit. Tout chercheur qui s'y enregistre a accès aux descriptions graphiques des molécules de Glaxo et aux données chimiques et biologiques pertinentes. La base permet également aux chercheurs de télécharger leurs propres données, afin qu'elles puissent être accessibles à leur tour aux autres chercheurs 203 ( * ) .
Précédemment, Glaxo avait participé à la mise en place de Tropical Disease Initiative , évoquée plus haut 204 ( * ) , et avait mis des molécules provenant de Pfizer à la disposition de chercheurs réunis dans l'organisme à but non lucratif Drugs for Neglected Disease Initiative , déjà cité.
Ces entreprises imitent ainsi l'exemple de certains géants du secteur de l'informatique, comme IBM, qui ont également accepté de jouer le jeu de l' open source , même si dans le cas d'IBM, celui-ci s'est vu reprocher d'être revenu en 2010 sur l'engagement qu'il avait pris en 2005 de renoncer à invoquer 500 de ses brevets à l'encontre de logiciels libres 205 ( * ) .
b) Des formules compatibles avec les principes de la propriété intellectuelle
Les principes de l' open access biology se combinent avec les régimes de la propriété intellectuelle, ce qui suscite des interrogations sur leurs droits et positionnements respectifs.
1° Les possibilités de combiner les solutions
Michel Vivant a tenu à souligner que les systèmes d' open access biology et de copyleft ne pouvaient être considérés comme de réelles alternatives au brevet. Les exemples cités précédemment montrent, en effet, qu'ils peuvent se combiner avec le brevet ou comporter des restrictions.
Le premier cas peut être illustré par BIOS (Biological Innovation for an Open Society), qui applique la protection accordée par le brevet au transfert de technologies concernant des gènes de plantes pour contraindre les licenciés à introduire dans le domaine public les améliorations apportées à ces technologies.
Dans le second cas, les restrictions reposent sur une licence clickwrap , qui est tirée du droit des logiciels. Dans ce type de contrat, le licencié consent, par une simple pression sur le bouton de la souris (clickwrap), à respecter les conditions imposées. Ce régime de licence a ainsi été appliqué temporairement par le projet Hap Map (une base de données sur les variations génétiques humaines). La licence exigeait des utilisateurs de données concernant le polymorphisme d'un seul nucléotide, de s'interdire la production des brevets sur les haplotypes, c'est-à-dire des collections de polymorphisme nucléotidique. L'objectif visé était d'empêcher la fuite de données hors du périmètre de la licence clickwrap , au profit de ceux qui n'auraient pas signé la licence. La restriction initialement prévue a été levée, les créateurs de la base de données ayant estimé que celle-ci avait atteint un niveau de développement qui lui permettait de faire face aux demandes de brevetabilité.
S'agissant des conséquences juridiques qui pourraient s'attacher aux restrictions ou interdictions dont l' open access biology et le copyleft sont susceptibles d'être assorties, Michel Vivant appelle l'attention sur les difficultés que ces deux formules soulèvent. Il s'agit en effet de savoir quelle sera la sanction applicable en cas de non-respect du contrat ou de prise de brevet. Dans cette dernière hypothèse, sera-t-il possible de revenir sur le brevet ? Une annulation est-elle possible ?
Sur ce point, Michel Vivant fait observer que le droit européen et le droit français apportent des solutions différentes. C'est pourquoi il estime nécessaire d'affiner la réflexion, avant que le législateur français ne prévoie, le cas échéant, de s'aligner sur le droit européen.
Il existe un dernier type de combinaison possible, celui de l' open access biology avec le droit des marques, comme l'illustre l'exemple de la Biobricks Foundation. En effet, comme le précise son site Internet, le terme de « BioBrick » est assorti de la mention TM (pour Trademarks - droit des marques), ce qui en fait une marque déposée. Un tel régime répond à la nécessité de permettre et de défendre le système de briques biologiques ouvert et librement utilisable.
Cette situation a été très sévèrement critiquée. On y a vu une stratégie de marketing inspirée de la préoccupation de Drew Endy, l'un des cofondateurs de la BioBricks Foundation et du registre, de se comporter comme un homme d'affaires 206 ( * ) .
2° Des interrogations sur les rôles respectifs de l'open access biology et du brevet
Les trois points de vue suivants semblent bien résumer la complexité des enjeux de la propriété intellectuelle et industrielle dans le domaine de la BS.
Joachim Henkel et Stephen Maurer estiment qu'il s'agit de choix politiques. Au débat sur le besoin de briques accessibles en open source qu'ils jugent avoir été formulé en termes vagues (assimilation de briques à des systèmes opérationnels) ou transformé en objectifs normatifs (questions éthiques liées à la brevetabilité de formes du vivant), ils préfèrent se concentrer sur une question bien définie et plus restrictive : quelle combinaison d'incitations au brevet et à l' open source serait la plus à même de fournir les briques dont les biologistes de synthèse ont besoin à prix raisonnable et en quantité abondante ? En conclusion de leur étude, Joachim Henkel et Stephen Maurer déclarent se trouver devant une impasse. Car d'un côté, ils affirment ne pouvoir dire si l' open source (ou l' open access biology ) est une solution meilleure que le brevet ou vice-versa. De l'autre, ils estiment qu'il serait plus astucieux de suggérer que les biologistes de synthèse combinent un niveau de système opérationnel ouvert avec un niveau d'applications placé sous le régime du propriétaire 207 ( * ) .
En revanche, selon Arti Rai et James Boyle, la décision prise de placer les briques du registre dans le domaine public assure une protection efficace contre la menace de brevets qui restreindraient l'innovation. Car, en plaçant les briques dans le domaine public, non seulement on ne les rend pas brevetables, mais on empêche le dépôt des brevets sur de simples améliorations. En définitive, une stratégie fondée sur l'ouverture au domaine public comparable à celle qui a été employée par le projet public du Human Genome Project peut ne pas être idéale, mais constitue certainement une approche intéressante 208 ( * ) .
Enfin, Dianne Nicol, professeure à la Faculté de droit de l'Université de Tasmanie (Australie), observe que les expériences d' open access biology montrent dans quelle mesure l'innovation en biotechnologie peut être promue en l'absence de droits de propriété intellectuelle. Pour autant, Dianne Nicol relève que ces expériences n'ont pas arrêté la brevetabilité, mais l'ont seulement retardée, ce qui est bénéfique, si la recherche fondamentale reste ouverte et si les opportunités de commercialisation en aval sont également préservées.
Elle estime que la réussite de l' open access biology passe plus sûrement par un financement par l'État ou par un autre organisme public, sauf dans les rares cas où le chemin entre la recherche et le marché est particulièrement court et où la stratégie visant à arriver en première position sur le marché est susceptible de réussir. Ce peut être un modèle de gestion valable dans l'industrie des technologies de l'information, mais moins probablement en biotechnologie où l'accès au marché est beaucoup plus complexe et plus long à cause des processus de validation et d'agrément des produits. Elle considère aussi que le défi sera toujours de trouver la bonne démarcation entre la phase pré-commerciale dans laquelle les données sont accessibles et celle où les recherches et les technologies relèvent de la logique du propriétaire 209 ( * ) .
À cet égard, elle juge qu'il y a des cas où l'intérêt national pourra être mieux servi par la publication des résultats de la recherche dans le domaine public. C'est pourquoi, par exemple, l' Australian Law Reform Commission avait proposé que les agences publiques de financement, dans des circonstances exceptionnelles, subordonnent l'attribution des crédits à la publication des résultats dans le domaine public, ou, en cas de brevet, à l'octroi de licences à spectre très large.
c) Les questions éthiques liées à la spécificité du vivant
La propriété du matériel génétique d'origine humaine appartient d'abord à l'individu dont il est issu. Ce principe mérite d'être rappelé.
Car un dernier point doit être considéré, celui de la réglementation liée à l'utilisation d'un matériel biologique d'origine humaine, et à la nécessité d'une harmonisation internationale sur ce sujet de bioéthique, comme le prévoient les dispositions juridiques suivantes en France :
- La loi relative à la bioéthique a introduit les articles 16-10 du code civil et 226-25 du code pénal qui disposent que :
« Art. 16-10.- L'examen des caractéristiques génétiques d'une personne ne peut être entrepris qu'à des fins médicales ou de recherche scientifique.
« Le consentement exprès de la personne doit être recueilli par écrit, préalablement à la réalisation de l'examen, après qu'elle a été dûment informée de sa nature et de sa finalité. Le consentement mentionne la finalité de l'examen. Il est révocable sans forme et à tout moment. »
« Art. 226-25.- Le fait de procéder à l'examen des caractéristiques génétiques d'une personne à des fins autres que médicales ou de recherche scientifique, ou à des fins médicales ou de recherche scientifique, sans avoir recueilli préalablement son consentement dans les conditions prévues par l'article 16-10 du code civil, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. » ;
- Les dispositions du code de la santé publique (art. R. 1242-1 et suivants et R. 1243-1 et suivants) fixent les conditions pour le prélèvement et l'utilisation de tissus ou de cellules : système d'autorisation administrative, interdiction d'une rémunération, fins thérapeutiques, etc.
Une harmonisation internationale de la réglementation sur ces points est indispensable afin de prévenir tout excès ou toute dérive à laquelle la BS, avec l'accélération qu'elle permet, pourrait contribuer.
*
* *
En résumé, afin de prémunir la BS contre des dérives analogues à celles auxquelles le secteur des technologies de l'information est actuellement confronté 210 ( * ) , il importe de revisiter le cadre juridique actuel sur trois plans :
- au plan national : identifier les divergences et harmoniser le droit français et le droit européen sur les sanctions relatives à la violation des systèmes d' open source/open access biology ou copyleft ,
- au plan européen : clarifier les critères de brevetabilité et, dans le domaine biotechnologique, limiter clairement la brevetabilité des séquences génétiques à l'application des gènes que l'on a identifiés,
- au plan international : prévoir des règles du jeu destinées à garantir le respect des règles de concurrence ainsi qu'un régime approprié pour les biotechnologies et la BS afin de protéger le principe de l'accès libre aux résultats des recherches fondamentales.
Enfin, il convient d'examiner avec le plus grand intérêt les initiatives prises par des entreprises et/ou des organismes de recherche de se regrouper pour rendre publiques des bases de données, dans un format utilisable pour tous. Une telle démarche permet en effet de mutualiser des connaissances permettant de faire progresser la recherche mondiale, sans pour autant menacer les applications pouvant donner lieu à des créations d'activités et d'emplois.
Ces évolutions du système de propriété intellectuelle et de propriété industrielle seront au coeur du modèle économique qui se développe autour du vivant, dénommé la bioéconomie, dont l'acceptabilité dépendra beaucoup de l'équilibre qui sera trouvé entre patrimoine scientifique public et valorisation économique.
* 195 Andrew W. Torrance, «Synthesizing law for synthetic biology», Minnesota Journal of law, science and technology, 2010, article précité.
* 196 Richard Jefferson, «Science as Social Enterprise», the CAMBRIA BIOS Initiative, Innovations, automne 2006.
* 197 Joachim Henkel et Stephen Maurer, «The economics of synthetic biology, Molecular Systems Biology», Volume 3, 2007.
* 198 «Toward interoperable biosciences data», Sansonne et al ., Nature Genetics, volume 44(2), February 2012, cf. tome II, Annexes.
* 199 «Biologie : l'ère numérique », Magali Roux (dir.) CNRS éds., Paris (2009).
* 200 «Biologie systémique - standards et modèles», Magali Roux (dir.) Omniscience, Paris (2007).
* 201 op.cit.
* 202 «Biologie : l'ère numérique », Magali Roux (dir.) CNRS éds., Paris (2009).
* 203 «Glaxo Tries a Linux Approach», The Wall Street Journal , 26 mai 2010.
* 204 Cf. encadré sur les principaux autres systèmes d'open source, p. 139.
* 205 pro.01net.com/editorial/514993/ibm-hausse-le-ton-face-a-turbohercules
* 206 Sam Auyoung et al ., «Synthetic Biology and Intellectual Property», December 2007.
* 207 Joachim Henkel et Stephen Maurer, «The economics of synthetic biology, Molecular Systems Biology», volume 3, 2007, étude précitée.
* 208 Arti Rai et James Boyle, «Synthetic Biology: Caught between Property Rights, the Public Domain and the Commons», Plos Biology, 13 mars 2007, article précité.
* 209 Dianne Nicol, «Cooperative Intellectual Property in Biotechnology», Script-Ed, A Journal of Law, Technology and society, Vol.4, 2007.
* 210 «HTC poursuit de nouveau Apple pour trois brevets», Developpez.com, 17 août 2011.