LA PROBLÉMATIQUE GÉNÉRALE DE LA MUTUALISATION DES MOYENS DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES (RAPPORT DE M. ALAIN LAMBERT)
Q uelle que soit la forme sous laquelle elle se présente, la mutualisation se heurte toujours à une question préalable, celle de sa conformité avec le droit communautaire .
Les incertitudes sur ce point ne constituent certes pas le seul obstacle. D'autres contraintes juridiques existent, telles que la nécessité de prendre en compte les principes de spécialité et d'exclusivité lorsqu'un établissement public est impliqué dans une initiative de mutualisation. Par ailleurs, les considérations sociales revêtent une importance fondamentale : il va par exemple sans dire que l'adhésion des personnels représente un préalable incontournable au succès de toute initiative de mutualisation de services. Néanmoins, ces difficultés, comme d'autres, aussi importantes soient-elles, ne concernent pas toutes les formes de mutualisation (les personnels ne sont pas directement concernés par les mutualisations de biens ; le principe de spécialité, a priori, ne pose pas de difficultés particulières lorsque sont uniquement impliquées des collectivités territoriales, du fait de la clause générale de compétence).
En revanche, « l'hypothèque communautaire » relève d'une problématique commune. Elle revêt une importance cruciale car c'est le plus souvent aux incertitudes à cet égard que se heurtent les initiatives en matière de mutualisation , comme l'ont souligné toutes les personnes entendues par votre rapporteur et comme l'a une nouvelle fois mis en évidence la discussion au Sénat du projet de loi de réforme des collectivités territoriales 2 ( * ) .
La présente analyse a précisément pour objet d'essayer de faire la part des choses entre ce qui relève de la réalité juridique et ce qui ressortit de la crainte irraisonnée, de la frilosité, voire du fantasme. Car, si le droit communautaire doit évidemment être respecté, une interprétation ultra legem ne saurait servir de prétexte, d'échappatoire ou de rempart à des initiatives frappées au coin du bon sens.
Distinguer entre ce que permet et ce que ne permet pas le droit communautaire est rarement un exercice facile. Il l'est d'autant moins en l'espèce que la donne a été considérablement modifiée au cours des derniers mois, sous le double effet de la jurisprudence de la Cour de Justice et de la récente entrée en vigueur du Traité de Lisbonne. C'est la raison pour laquelle votre rapporteur a souhaité soumettre le fruit de ses réflexions à des praticiens du droit communautaire. Accompagné de MM. Yves Détraigne et Edmond Hervé, il s'est rendu à Bruxelles le mercredi 5 mai 2010, pour s'entretenir de la problématique de la mutualisation avec des membres :
- de la direction générale « marché intérieur » de la Commission, plus précisément la direction en charge des marchés publics,
- du service juridique de la Commission,
- du service juridique du Conseil de l'Union européenne,
- de la représentation permanente de la France près l'Union européenne.
A la suite des auditions auxquelles il a procédé et des enseignements tirés de ce déplacement à Bruxelles, votre rapporteur dresse un triple constat :
- tout d'abord, le droit communautaire est généralement présenté comme un obstacle majeur à la mutualisation que, pour beaucoup d'observateurs, seules des modalités particulières d'organisation permettraient de lever ;
- en deuxième lieu, la jurisprudence récente et l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne invitent à appréhender également la problématique générale de la mutualisation au regard de son objet, autrement dit sous l'angle des activités concernées ;
- enfin, si la portée effective de cette nouvelle donne communautaire reste à déterminée sur certains points, même son interprétation la plus circonspecte permet de conclure à l'existence de nouvelles opportunités pour la mutualisation.
I. GÉNÉRALEMENT ABORDÉE SOUS LE SEUL ANGLE DE SES MODALITÉS, LA MUTUALISATION SE HEURTE SOUVENT AUX IMPÉRATIFS DU DROIT COMMUNAUTAIRE DE LA COMMANDE PUBLIQUE
A. LA DIALECTIQUE DROIT COMMUNAUTAIRE/MUTUALISATION EST GÉNÉRALEMENT ABORDÉE SOUS L'ANGLE DES MODALITÉS SELON LESQUELLES CELLE-CI EST ORGANISÉE
La mutualisation des moyens des collectivités, dans la mesure où elle procure un avantage (à tout le moins, la réalisation d'économies) à l'une d'entre elles, est considérée comme une prestation à titre onéreux. Elle peut dès lors tomber sous le coup du droit communautaire de la commande publique, qu'il s'agisse du droit dérivé relatif aux marchés publics ou, en l'absence d'harmonisation communautaire (ce qui est notamment le cas pour les concessions), du droit primaire 3 ( * ) (obligation de transparence, de concurrence...).
Il est cependant admis que le droit communautaire de la commande publique ne s'applique pas lorsque sont réunies deux conditions , dites « critères Teckal » (du nom de l'arrêt de la CJCE qui les a énoncés, en 1999) :
- première condition : l'autorité publique « adjudicatrice » doit exercer sur le prestataire un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. La CJCE a précisé en octobre 2005 (« Parking Brixen ») que cette condition était remplie lorsque les contrôle de l'autorité adjudicatrice lui permettait d'exercer « une influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes » du prestataire. Mais il est désormais acquis que ce contrôle peut être collectif, comme il en va notamment pour celui que des communes peuvent exercer sur un EPCI dont elles sont membres : « il importe que le contrôle exercé (...) soit effectif, mais il n'est pas indispensable qu'il soit individuel. (...) Le contrôle que (les) autorités publiques exercent (sur le prestataire) peut être exercé conjointement par ces dernières » (CJCE, 20 novembre 2008, « CODITEL BRABANT ») ;
- seconde condition : le prestataire doit réaliser l'essentiel de son activité avec l'autorité « adjudicatrice ».
Ces conditions caractérisent ce qu'il est convenu d'appeler les contrats « in house ». Lorsqu'elles sont réunies, la mutualisation s'assimile à une opération purement interne à la collectivité « adjudicatrice ».
Les « critères Teckal » conduisent donc à appréhender la problématique de la mutualisation sous l'angle de ses modalités : est-elle organisée de telle manière que l'autorité adjudicatrice contrôle le prestataire ? A défaut de lien entre les collectivités, la mutualisation relève-t-elle d'un organisme « dédié » commun aux personnes morales concernées ?
Or, il se trouve que c'est souvent au regard de cette seule approche qu'est appréhendée la dialectique droit communautaire/mutualisation, comme s'il n'y avait pas de salut pour celle-ci en dehors du « in house ».
C'est cette logique que l'on perçoit derrière les choix du législateur français comme derrière la jurisprudence du Conseil d'État, selon lequel « les collectivités publiques peuvent recourir à leurs propres moyens, pour assurer, dans le cadre de leurs compétences, les prestations répondant à leurs besoins ; qu'elles ne sont pas tenues de faire appel à des tiers, en particulier à des entreprises, en passant avec eux des marchés publics ; que, si plusieurs collectivités publiques décident d'accomplir en commun certaines tâches et de créer à cette fin, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables, un organisme dont l'objet est de leur fournir les prestations dont elles ont besoin, elles peuvent librement faire appel à celui-ci, sans avoir à le mettre en concurrence avec des opérateurs dans le cadre de la passation d'un marché public, dès lors qu'il leur consacre l'essentiel de son activité et qu'elles exercent conjointement sur lui un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services , un tel organisme ne pouvant en effet être regardé, alors, comme un opérateur sur un marché concurrentiel » (4 mars 2009, « SNIIS »).
Cet arrêt a cependant été rendu sous l'empire d'un contexte qui, comme on le verra, a depuis lors été profondément changé. C'est au regard de ce nouveau contexte que le droit français, à commencer par la loi, doit désormais prendre en considération en appréhendant la problématique de la mutualisation également sous l'angle des activités concernées. En effet, le maintien d'un raisonnement exclusivement articulé autour des modalités de la mutualisation conduit souvent celle-ci à se heurter au mur des impératifs du droit communautaire.
* 2 Au cours de laquelle un amendement tendant à faciliter la mutualisation, bien qu'approuvé dans son principe par le Gouvernement, n'a pas formellement reçu de sa part un avis favorable en raison de sa crainte de fournir un « grief » à la Commission européenne.
* 3 On rappellera que, en vertu du principe de primauté du droit dérivé (que l'on peut comparer à la théorie de la « loi écran »), lorsqu'une matière a fait l'objet d'une harmonisation communautaire, l'appréciation de toute mesure nationale doit être appréciée au regard des dispositions du droit dérivé et non pas de celles du traité. Il serait donc pas trop réducteur d'examiner la mutualisation à la lumière des seules directives « marchés publics » : ces textes ne sont par exemple pas applicables aux concessions (qui sont pourtant une forme fréquente de mutualisation), lesquelles doivent donc s'apprécier directement au regard des principes des traités constitutifs (liberté d'établissement, libre prestations de service et non-discrimination). La mutualisation doit donc s'apprécier au regard du « droit communautaire de la commande publique » et non seulement au regard du droit communautaire des marchés publics.