B. CLARIFIER LES RÈGLES RELATIVES À L'AMÉNAGEMENT CONVENTIONNEL DE LA RÉPARATION
L'aménagement conventionnel de la réparation -qui se distingue de l'aménagement de la responsabilité, puisqu'il ne porte que sur les effets de la responsabilité, même s'il peut avoir, en pratique, des effets semblables à une exonération de responsabilité- peut prendre deux formes. Il peut s'agir, d'une part, de clauses limitatives de réparation, se traduisant par une diminution du montant de la réparation.
Il peut s'agir, d'autre part, de clauses dites « pénales », par lesquelles les contractants évaluent forfaitairement et par avance les dommages et intérêts dus par le débiteur en cas d'inexécution totale ou partielle, ou d'exécution tardive du contrat. Le forfait peut s'avérer soit plus élevé, soit plus faible que le préjudice résultant de l'inexécution de l'obligation.
1. Des possibilités d'aménagement conventionnel différentes selon la responsabilité
a) De larges possibilités d'aménagement en matière contractuelle
Les clauses limitatives de réparation en matière de responsabilité contractuelle bénéficient d'une validité de principe . Elles sont présentes dans la plupart des contrats, qu'il s'agisse de contrats entre professionnels ou de contrats liant ces derniers avec des particuliers.
Elles sont particulièrement fréquentes, par exemple, dans les contrats de transport ou de déménagement, dans lesquels sont insérées des clauses dont l'objet est de fixer, une fois la faute contractuelle établie, le maximum des dommages et intérêts que le créancier pourra recevoir, c'est-à-dire, en d'autres termes, un plafond de réparation. Pour autant, elles peuvent s'assimiler en pratique, lorsque le plafond est dérisoire, à des clauses limitatives de responsabilité.
L'opposabilité de telles clauses est conditionnée par la nécessité qu'elles aient été acceptées par la partie vis-à-vis de laquelle le débiteur entend s'en prévaloir 67 ( * ) . Par ailleurs, elles ne peuvent nuire ni même profiter aux tiers en raison du principe de l'effet relatif du contrat 68 ( * ) .
L'effectivité des clauses limitatives de réparation est néanmoins écartée , depuis 1996 et le célèbre arrêt « Chronopost » 69 ( * ) , lorsqu'elles remettent en cause l'exécution de l'« obligation essentielle » du contrat 70 ( * ) . Cette obligation essentielle est fonction du type de contrat en cause : dans un contrat de messagerie rapide, elle est le fait pour le transporteur de s'obliger à livrer dans le délai prévu au contrat les plis qui lui sont remis ; dans un contrat d'alimentation d'électricité, elle est, pour le fournisseur, de fournir l'électricité selon le volume et la périodicité prévus par les parties.
Cette jurisprudence trouve son fondement dans la notion de « cause » du contrat, qui constitue l'un des éléments de validité de celui-ci, en application de l'article 1131 du code civil 71 ( * ) . Elle se justifie par le fait que la possibilité pour l'une des parties au contrat de ne pas exécuter l'obligation qui en constitue la cause revient à priver ce contrat de l'un de ses éléments constitutifs.
Cette approche est néanmoins contestée par une partie de la doctrine qui estime qu'il convient de distinguer l'aménagement de la responsabilité qui, lorsqu'il revient à exonérer le créancier de sa responsabilité en cas d'inexécution de l'obligation essentielle, doit être prohibé par principe, et l'aménagement de la réparation, qui ne remet pas nécessairement en cause l'obligation essentielle elle-même. Devant vos rapporteurs, M. François Terré, professeur émérite de l'université de Paris 2, membre de l'Institut de France, a ainsi estimé que la question était de savoir si le plafond de la réparation, concernant l'atteinte à une obligation essentielle, est fixé d'une manière tellement dérisoire que l'inexécution ne ferait alors l'objet d'aucune sanction réelle.
De fait, la portée de cette limitation est aujourd'hui incertaine.
Il semble acquis qu'une telle clause produit tous ses effets lorsqu'elle porte sur une obligation « accessoire » du contrat, à la condition que la faute contractuelle n'ait pas un caractère dolosif ou qu'elle ne constitue pas une faute lourde ; dans ces deux derniers cas, la clause est également réputée non écrite par le juge. En revanche, la jurisprudence fluctuante de la Cour de cassation ne permet pas d'avoir de réelle certitude sur la validité de principe d'une clause limitative de réparation qui porterait sur l'exécution d'une obligation essentielle. La Haute juridiction a en effet semblé hésiter entre la prohibition de jure de ce type de clause, par le seul fait qu'elle porte sur l'obligation essentielle du contrat 72 ( * ) , et la prohibition des seules clauses limitatives qui, portant sur une obligation essentielle, « ont pour effet de vider de toute substance » cette obligation 73 ( * ) .
Les clauses pénales , quant à elles, jouissent d'une validité de principe . Au titre de la liberté contractuelle, les parties au contrat sont en effet libres de fixer le forfait qui sera dû en cas d'inexécution par l'une des parties de ses obligations conventionnelles.
Toutefois, le juge peut , même d'office , réviser une clause pénale s'il apparaît qu'elle est manifestement excessive ou dérisoire 74 ( * ) .
b) Des possibilités très réduites en matière délictuelle
La jurisprudence condamne les clauses limitatives de réparation en matière délictuelle lorsqu'elles concernent des cas de responsabilité pour faute . Elle juge ainsi que les articles 1382 et 1383 du code civil étant d'ordre public, « leur application ne peut être paralysée d'avance par une convention » 75 ( * ) . En revanche, elle admet de longue date de telles clauses dans le cadre de régimes de responsabilité pour faute présumée ou de responsabilité sans faute . Est ainsi licite la clause par laquelle des propriétaires d'animaux décident de s'affranchir de l'application des dispositions de l'article 1385 du code civil, lesquelles mettent en place une responsabilité de plein droit du propriétaire d'animaux pour les dommages causés par ces derniers 76 ( * ) .
La pertinence du maintien d'une exclusion de toute possibilité d'aménagement contractuel en matière de responsabilité pour faute prouvée est discutée. Certains estiment en effet souhaitable d'autoriser des clauses limitatives ou exonératoires dans des conditions plus proches de celles existant en matière contractuelle.
* 67 En application du principe général de consentement des parties, exprimé par l'article 1134 du code civil.
* 68 Article 1165 du même code.
* 69 Chambre commerciale de la Cour de cassation, 22 octobre 1996, Bulletin n° 261.
* 70 Chambre commerciale de la Cour de cassation, 13 février 2007, Bulletin n° 43.
* 71 Article 1131 du code civil : « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ».
* 72 Chambre mixte de la Cour de cassation, 22 avril 2005, Bulletin n° 3.
* 73 Chambre commerciale de la Cour de cassation, 18 décembre 2008, JCP 2008, I, n° 125.
* 74 Deuxième alinéa de l'article 1152 du code civil.
* 75 Deuxième chambre civile de la Cour de cassation, 17 février 1955, Dalloz 1956, p. 17.
* 76 Chambre des requêtes de la Cour de cassation, 16 novembre 1931.