N° 332
SÉNAT
SESSION ORDINAIRE DE 2008-2009
|
Annexe au procès-verbal de la séance du 8 avril 2009 |
RAPPORT D'INFORMATION
FAIT
au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le suivi de l' application des recommandations de l'Association française des entreprises privées ( AFEP ) et du Mouvement des entreprises de France ( MEDEF ) sur le gouvernement d' entreprise et la rémunération des dirigeants mandataires sociaux,
Par M. Jean-Jacques HYEST,
Sénateur.
|
(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest , président ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, MM. Patrice Gélard, Jean-René Lecerf, Jean-Claude Peyronnet, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, M. François Zocchetto , vice-présidents ; MM. Laurent Béteille, Christian Cointat, Charles Gautier, Jacques Mahéas , secrétaires ; M. Alain Anziani, Mmes Éliane Assassi, Nicole Bonnefoy, Alima Boumediene-Thiery, MM. Elie Brun, François-Noël Buffet, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx, M. Yves Détraigne, Mme Anne-Marie Escoffier, MM. Pierre Fauchon, Louis-Constant Fleming, Gaston Flosse, Christophe-André Frassa, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Mmes Jacqueline Gourault, Virginie Klès, MM. Antoine Lefèvre, Dominique de Legge, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Jacques Mézard, Jean-Pierre Michel, François Pillet, Hugues Portelli, Roland Povinelli, Bernard Saugey, Simon Sutour, Richard Tuheiava, Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung. |
AVANT-PROPOS
Mesdames, Messieurs,
Dans la période de crise économique et sociale que nous traversons, les pratiques de rémunérations des dirigeants mandataires sociaux rencontrées dans certaines grandes sociétés cotées ne sont pas acceptables. Pour n'être le fait que d'une minorité, elles jettent l'opprobre sur le fonctionnement de l'ensemble du système économique et génèrent en réponse une critique virulente de l'opinion publique vis-à-vis des entreprises.
Comment accepter en effet, alors que la collectivité publique a directement et fortement investi dans les derniers mois dans certaines entreprises afin qu'elles ne soient pas emportées par la tempête économique, qu'une partie non négligeable des fonds apportés soit utilisée pour indemniser, parfois à des niveaux qui peuvent apparaître hors de proportion, des dirigeants sociaux sur le départ ?
Comment admettre également que certains dirigeants mandataires sociaux bénéficient de rémunérations particulièrement élevées, si ce niveau de rémunération n'est pas justifié par une conduite effective et performante d'une société, laquelle n'est évidemment pas dénuée de risques ?
L'octroi de garanties financières -qu'elles prennent la forme d'indemnités ou de compléments de retraite- n'est pas condamnable en lui-même ; il semble au contraire justifié dans son principe par le fait qu'en droit français, les mandataires sociaux sont révocables ad nutum , c'est-à-dire peuvent être démis de leurs fonctions à tout moment et sans motifs. Encore faut-il néanmoins que de telles garanties restent proportionnées. Or, dans certaines grandes sociétés cotées, elles ne l'ont pas été.
De fait, il est évident que, pour certains dirigeants de grandes sociétés -et ce, tant en France qu'à l'étranger-, l'absence de prise de risque personnel en raison du cumul d'un contrat de travail avec un mandat de direction ainsi que la certitude, en cas de cessation de fonctions, d'obtenir des indemnités ou des avantages d'une valeur parfois considérable, peuvent ne pas inciter à une gestion toujours responsable de la société.
La question se pose donc de savoir si la législation, fortement modifiée depuis 2005 en la matière, tout comme les principes de gouvernement d'entreprise fixés dans les rapports établis par les groupes de travail présidés par MM. Marc Viénot, en 1995 et 1999, et Daniel Bouton, en 2002, s'avèrent réellement suffisants. Il faut ainsi rappeler que la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie, la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social, la loi n°2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat et, plus récemment, la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail, ont apporté de nouveaux garde-fous en la matière.
Face au maintien des comportements abusifs de certaines sociétés, faut-il à nouveau légiférer ?
Au cours du dernier trimestre 2008, le Sénat a été amené à se prononcer sur cette question à l'occasion de l'examen de la proposition de loi n° 54 (2008-2009) visant à réformer le statut des dirigeants de sociétés et à encadrer leurs rémunérations, déposée par Mme Nicole Bricq et les membres du groupe socialiste. L'objet de ce texte était de modifier plusieurs dispositions législatives pour mieux encadrer le statut et la rémunération des dirigeants d'entreprises afin de mettre fin aux dérives constatées.
Il est néanmoins apparu à votre commission qu'une telle démarche ne pouvait être engagée sans qu'un premier bilan soit effectué sur l'application des règles de bonne conduite que les entreprises s'étaient engagées à respecter dans les meilleurs délais.
En effet, dès 2002, l'Association française des entreprises privées (AFEP) et le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) ont posé, à l'adresse de leurs entreprises adhérentes, des règles de conduite en matière de rémunération des dirigeants mandataires sociaux . Complétées en janvier 2007, ces recommandations ont été fortement renforcées en octobre 2008 en prévoyant :
- pour les mandats confiés après la publication de ces recommandations et lors du renouvellement de mandats confiés antérieurement, le principe du non-cumul d'un contrat de travail et d'un mandat de président, président directeur général, directeur général, président du directoire, directeur général unique ou gérant ;
- pour l'octroi d'indemnités de départ aux dirigeants mandataires sociaux, la fixation de conditions de performance exigeantes, la limitation de ces indemnités aux seuls cas de départs contraints et liés à un changement de contrôle ou de stratégie, ainsi qu'une limitation du montant de ces indemnités à deux ans de rémunération (incluant part fixe et part variable) ;
- pour l'attribution de régimes de retraite supplémentaire, que leur bénéfice doit être soumis à la condition que le bénéficiaire soit mandataire social ou salarié de l'entreprise lorsqu'il fait valoir ses droits à la retraite, que les bénéficiaires doivent satisfaire des conditions raisonnables d'ancienneté dans l'entreprise et que les droits potentiels ne représentent, chaque année, qu'un pourcentage limité de la rémunération fixe du bénéficiaire ;
- pour l'octroi d'options d'achat ou de souscription d'actions (« stock options ») ainsi que d'actions de performance, que des conditions de performance doivent être prévues ; que leur montant ne doit pas représenter un pourcentage disproportionné de l'ensemble des rémunérations, options et actions attribuées à chaque dirigeant mandataire social ; que les attributions doivent intervenir aux mêmes périodes calendaires et chaque année afin d'éviter les effets d'aubaine ; que l'exercice par les dirigeants mandataires sociaux de la totalité des options et l'acquisition des actions doit être lié à des conditions de performance à satisfaire sur une période de plusieurs années consécutives, ces conditions devant être sérieuses, exigeantes et combiner conditions de performance internes à l'entreprise et externes ; qu'un nombre important et croissant des titres acquis doit être conservé par les dirigeants en retenant soit une référence à la rémunération annuelle à fixer pour chaque mandataire, soit un pourcentage de la plus-value nette après cessions nécessaires à la levée et aux impôts et prélèvements sociaux et frais relatifs à la transaction, soit une combinaison des deux, soit un nombre fixe d'actions ;
- s'agissant de la transparence des éléments de rémunération, que les éléments constitutifs de la rémunération doivent être rendus publics sur une base individuelle pour les dirigeants, selon une présentation standardisée.
Ces recommandations n'ont pas, en elles-mêmes, de valeur juridiquement contraignante . Elles constituent seulement des principes que les sociétés restent juridiquement libres de suivre ou de ne pas appliquer. Il s'agit de ce que les anglo-saxons appellent la soft law , appliquée en matière de gouvernance d'entreprise par la plupart des Etats européens.
En pratique, toutefois, le développement de la transparence dans les sociétés cotées et la publicité des décisions de leurs organes dirigeants poussent nombre d'entre elles à appliquer volontairement de telles règles. Cette incitation est aujourd'hui renforcée par les dispositions de la directive 2006/46/CE du 14 juin 2006, 1 ( * ) transposées en droit français à l'occasion de la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire, qui ont imposé au sein de l'Union européenne la règle, également anglo-saxonne, « comply or explain »-« appliquer ou s'expliquer ».
Aussi, désormais, le rapport sur le contrôle interne et le gouvernement d'entreprise joint au rapport de gestion présenté chaque année à l'assemblée générale des actionnaires doit-il :
- si la société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise, énoncer les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été ;
- si la société ne se réfère pas à un tel code, indiquer les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et expliquer les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code.
L'effectivité d'une règle -qu'elle soit de nature législative ou réglementaire ou qu'elle ne soit pas juridiquement sanctionnable- découle avant tout des conditions de son application. Il convenait donc de laisser aux entreprises le temps d'appliquer ces nouvelles règles de conduite , d'autant plus que certaines sont d'application différée, à l'exemple du non-cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social.
Aussi, à l'invitation de votre commission des lois, 2 ( * ) le Sénat a-t-il décidé, le 4 novembre dernier, le renvoi en commission de cette proposition de loi afin qu'il soit procédé à une évaluation de la conduite des entreprises à l'aune de ces règles.
Votre commission avait pris l'engagement d'y procéder avant la fin du premier trimestre 2009 ; les auditions organisées le 11 mars 2009 le concrétisent .
*
Afin d'examiner les conditions d'application des recommandations établies par l'AFEP et le MEDEF, votre commission a souhaité réunir au cours d'une même matinée les parties prenantes au débat sur la rémunération des mandataires sociaux.
Aussi a-t-elle entendu tant M. Jean-Pierre Jouyet , président du collège de l'Autorité des marchés financiers (AMF), régulateur du marché financier et garante de la bonne information des investisseurs dans les sociétés cotées, que Mme Laurence Parisot , présidente du MEDEF, et M. Jean-Martin Folz , président de l'AFEP, afin que ces derniers explicitent leurs recommandations d'octobre 2008 et décrivent leurs attentes vis-à-vis de leurs entreprises adhérentes.
Pour disposer d'un bilan sur la manière dont, en pratique, les recommandations AFEP-MEDEF pouvaient être mises en oeuvre, votre commission a également sollicité M. Daniel Lebègue , président de l'Institut français des administrateurs (IFA), première organisation professionnelle européenne d'administrateurs de sociétés, et M. Robert Baconnier , président et délégué général de l'Association nationale des sociétés par actions (ANSA), organisme qui mène de longue date une réflexion sur la gouvernance d'entreprise.
La position des actionnaires dans le cadre de ce débat ne pouvait par ailleurs être ignorée, dès lors que le pacte de société repose tout entier sur leur assentiment. C'est pourquoi votre commission a également demandé à Mme Colette Neuville , présidente de l'Association de défense des actionnaires minoritaires (ADAM), ainsi qu'à M. Pierre-Henri Leroy , président de Proxinvest, société de conseil à la décision des actionnaires, de présenter le point de vue des investisseurs sur la question de la rémunération des dirigeants.
Il résulte de ces auditions que les sociétés cotées se sont, dans leur quasi-totalité, engagées à prendre en considération les recommandations établies par l'AFEP et le MEDEF, puisque selon l'AMF l'ensemble des sociétés du CAC 40, à l'exception d'une seule, et 340 des 594 sociétés cotées sur Euronext, représentant 94 % de la capitalisation boursière, ont publié un communiqué précisant la position prise par leur conseil d'administration .
Néanmoins, comme l'ont remarqué tant MM. Daniel Lebègue et Robert Baconnier que Mme Colette Neuville, il conviendra d'attendre la tenue des assemblées générales des actionnaires des sociétés concernées, avant la fin du premier semestre 2009, pour déterminer comment les entreprises ont effectivement appliqué ces principes généraux, ou lorsqu'elles ne l'ont pas fait, les explications apportées au soutien de leur décision. La publicité des décisions des sociétés et l'obligation de les justifier devant leurs actionnaires et, compte tenu de la publication des rapports annuels, devant l'opinion publique elle-même, semblent constituer la meilleure incitation à des comportements raisonnables. M. Jean-Martin Folz a, du reste, indiqué, que les conseils d'administration et leurs comités de rémunérations étaient très conscients de leurs responsabilités en ce domaine .
M. Jean-Pierre Jouyet, tout comme Mme Laurence Parisot et M. Jean-Martin Folz, ont confirmé qu'ils examineraient de manière détaillée la façon dont ces recommandations seront appliquées et rendront publics les résultats obtenus, tout en s'engageant à s'adresser aux sociétés qui n'auraient pas suivi les règles de conduite établies par l'AFEP et le MEDEF ou qui n'auraient pas apporté des justifications concrètes à leur décision de ne pas les appliquer.
Si l'essentiel des recommandations établies par l'AFEP et le MEDEF sont apparues opportunes à la plupart des intervenants, certains ont néanmoins souligné leur caractère limité ou les difficultés de leur mise en oeuvre.
Mme Colette Neuville et M. Pierre-Henri Leroy se sont interrogés sur les effets réels de ces nouvelles règles sur la conduite des entreprises en raison, d'une part, de l'application seulement progressive de certaines des mesures prévues et, d'autre part, de l'absence de système de sanction efficace pour les faire respecter en pratique.
MM. Daniel Lebègue et Robert Baconnier ont insisté sur les difficultés de mise en oeuvre de la règle du non cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail, s'agissant de dirigeants mandataires sociaux auparavant cadres salariés de longue date de l'entreprise. Cette règle semble en effet ne pas être adaptée aux sociétés dont la culture interne est de nommer en qualité de mandataires sociaux des cadres présents depuis de longues années dans l'entreprise. Par ailleurs, la nécessité objective de réévaluer certains aspects de la rémunération des dirigeants -à commencer par les indemnités de départ et les retraites « chapeau »- peut se heurter à l'existence de situations juridiquement acquises. Dès lors, leur remise en cause sans l'accord des intéressés est susceptible d'entraîner la mise en jeu de la responsabilité des sociétés concernées.
D'une manière générale, les intervenants -qu'il s'agisse des représentants des entreprises, des administrateurs de sociétés ou des actionnaires- se sont accordés sur les limites d'un encadrement législatif strict de la détermination des rémunérations, par nature trop rigide et peu à même de prendre en considération les spécificités de chaque société en fonction de sa branche et de ses caractéristiques propres. Le recours à des instruments non juridiquement contraignants, et de ce fait plus flexibles, a été jugé préférable et cohérent avec la situation de la plupart des législations étrangères.
En tout état de cause, la nécessité que le droit français ne se démarque pas des législations d'autres Etats en matière de rémunération a été soulignée par Mme Laurence Parisot et M. Jean-Martin Folz, dans un contexte marqué par une forte concurrence internationale.
Toutefois, certaines pistes d'évolutions législatives ont été évoquées. Ainsi, en est-il en particulier de l'intervention de l'assemblée générale des actionnaires dans la détermination des rémunérations. Si le maintien d'une compétence de principe du conseil d'administration en la matière a fait consensus, il a été suggéré par M. Daniel Lebègue de permettre aux assemblées de se prononcer sur l'intégralité des éléments de rémunération dans le cadre d'un vote « indicatif », sur le modèle du « say on pay » pratiqué aux Etats-Unis.
Mme Colette Neuville a estimé qu'il serait envisageable d'inscrire dans les statuts des sociétés des règles définissant la rémunération maximale des dirigeants mandataires sociaux, qui pourrait par exemple se définir par rapport au salaire minimum ou au salaire moyen.
M. Pierre-Henri Leroy a jugé qu'il convenait que l'assemblée des actionnaires puisse se prononcer sur l'ensemble de la rémunération, alors qu'elle n'intervient actuellement, par le jeu des conventions réglementées, qu'à l'égard de certains de ses éléments. S'agissant de la mise en oeuvre des options d'achat d'actions, il a prôné une règle « d'abonnement », afin que la réalisation des options ne puisse se faire que sur une durée relativement longue pour éviter des effets d'aubaine.
Pour l'ensemble des personnes entendues, la détermination autoritaire de la rémunération des dirigeants de sociétés par les pouvoirs publics n'a été jugée acceptable que si les sociétés concernées ont comme actionnaire la puissance publique ou reçoivent de celle-ci des financements directs.
Votre commission constate du reste que les dernières décisions du Gouvernement en la matière s'inscrivent dans cette orientation.
Le très récent décret du 30 mars 2009 relatif aux conditions de rémunération des dirigeants des entreprises aidées par l'Etat ou bénéficiant du soutien de l'Etat du fait de la crise économique et des responsables des entreprises publiques 3 ( * ) prévoit en effet que les entreprises bénéficiant de l'intervention de la Société de prise de participation de l'Etat ou, s'agissant des constructeurs automobiles, de prêts accordés par l'Etat se verront interdire, par convention, d'attribuer à leurs dirigeants mandataires sociaux des options de souscription ou d'achat d'actions ainsi que des actions gratuites.
De même, dans ces sociétés, des conventions préciseront que les éléments variables de la rémunération des dirigeants mandataires sociaux ne pourront être autorisés par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance que pour une période déterminée ne pouvant excéder une année, en fonction de critères de performance quantitatifs et qualitatifs préétablis et non liés au cours de bourse. En tout état de cause, ces éléments variables ne pourront être attribués ou versés si la situation de l'entreprise la conduit à procéder à des licenciements « de forte ampleur ».
Ce même décret impose par ailleurs aux entreprises publiques cotées des règles et principes de gouvernance d'un « haut niveau d'exigence éthique », impliquant en particulier :
- que leur directeur général ou le président du directoire qui serait salarié devra renoncer à son contrat de travail au plus tard lors du renouvellement de son mandat. ;
- que les éléments variables de la rémunération des dirigeants, autorisés par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance et déterminés en fonction de critères précis et préétablis, ne pourront pas être liés au cours de bourse et devront récompenser la performance de l'entreprise et son progrès à moyen terme ;
- que s'il est prévu une indemnité de départ, celle-ci doit être fixée à un montant inférieur à deux années de rémunération, tout en ne pouvant être versée qu'en cas de départ contraint, à la condition que le bénéficiaire remplisse des critères de performance suffisamment exigeants et que l'entreprise ne connaisse pas de « difficultés économiques graves ».
Cette réglementation spécifique n'a toutefois vocation à s'appliquer que de manière transitoire, jusqu'au 31 décembre 2010.
Concernant les sociétés ne bénéficiant pas de l'aide ou du financement direct de l'Etat, le Gouvernement a par ailleurs souhaité la mise en place, par l'AFEP et le MEDEF, avant la fin du mois d'avril 2009, d'un « comité des sages chargé de veiller à ce que les dirigeants mandataires sociaux des entreprises mettant en oeuvre un plan social d'ampleur ou recourant massivement au chômage partiel reconsidèrent l'ensemble de leur rémunération ». Le Gouvernement a demandé que cette instance soit composée « de personnalités reconnues et incontestables ».
*
La matinée d'auditions conduite par votre commission des lois constitue une première évaluation de l'application par les entreprises d'un code de gouvernance dont l'opportunité et la pertinence ne sont pas contestables . Néanmoins, comme la totalité des personnes entendues l'a souligné, les règles qu'il comporte ne pourront être mises en application que progressivement et de manière relativement flexible, dès lors qu'aucune entreprise ne peut s'identifier totalement à une autre. A cet égard, les prochaines assemblées générales d'actionnaires seront déterminantes.
Comme nos collègues députés l'on récemment exprimé dans le cadre de la mission d'information de la commission des lois de l'Assemblée nationale sur la rémunération des dirigeants, dont M. Philippe Houillon est le rapporteur, il faut refuser de légiférer sous le coup de la passion .
Pour autant, les propositions d'évolution législative évoquées au cours des auditions tenues par votre commission permettront d'enrichir sa réflexion sur l'opportunité de matérialiser au niveau législatif de nouveaux garde-fous aux comportements abusifs actuellement rencontrés .
* 1 Directive modifiant les directives du Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, 83/349/CEE concernant les comptes consolidés, 86/635/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers, et 91/674/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises d'assurance.
* 2 Voir le rapport n° 62 (2008-2009) de M. Jean-Jacques Hyest, fait au nom de la commission des lois, déposé le 29 octobre 2008.
* 3 Décret n° 2009-348 du 30 mars 2009 relatif aux conditions de rémunération des dirigeants des entreprises aidées par l'Etat ou bénéficiant du soutien de l'Etat du fait de la crise économique et des responsables des entreprises publiques.