b) L'adoption
(1) L'adoption plénière
L' adoption plénière d'un enfant n'apparaît généralement pas adaptée aux familles recomposées, dans la mesure où elle entraîne en principe pour l'intéressé une rupture complète avec la filiation d'origine et donc la famille biologique.
Cependant, l'adoption plénière de l'enfant du conjoint âgé de moins de 15 ans est possible dans certains cas particuliers : lorsque l'enfant n'a de filiation établie qu'à l'égard de ce conjoint, ou lorsque l'autre parent s'est vu retirer totalement l'autorité parentale, ou est décédé et n'a pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l'enfant (article 345-1 du code civil).
Par exception au droit commun de l'adoption plénière qui anéantit tout lien de l'enfant avec la famille d'origine, l'adoption plénière de l'enfant du conjoint laisse subsister la filiation à l'égard du conjoint et de sa famille et produit pour le surplus les effets d'une adoption par deux époux, l'adoptant partageant alors l'exercice de l'autorité parentale avec son conjoint.
Cependant l'adoption plénière de l'enfant du conjoint n'est autorisée que dans des hypothèses très limitées correspondant en fait à des situations où l'autre parent biologique est décédé ou s'est totalement désintéressé de l'enfant. En dehors de ces hypothèses, seule l'adoption simple est possible.
(2) L'adoption simple
A la différence de l'adoption plénière, l' adoption simple permet de laisser subsister les liens entre l'enfant et la famille d'origine. Elle peut intervenir à tout âge, sous réserve du consentement de l'intéressé s'il a plus de 13 ans (article 360 du code civil), ainsi que de chacun des parents biologiques, sauf en cas de perte des droits d'autorité parentale (article 348 du code civil). Elle peut ultérieurement être révoquée pour motifs graves (article 370 du code civil).
Sous réserve de l'appréciation par le juge de la conformité de l'adoption à « l'intérêt de l'enfant » , en application de l'article 353 du code civil, l'adoption simple peut donc permettre à un beau-parent d'acquérir un lien de droit à l'égard de l'enfant de son conjoint ou de son compagnon .
Cependant, aux termes de l'article 365 du code civil, « l'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale », à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l'adopté, auquel cas « l'adoptant a l'autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l'exercice, sous réserve d'une déclaration conjointe avec l'adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d'un exercice en commun de cette autorité ».
En conséquence, dans un couple qui n'est pas uni par les liens du mariage, le parent qui consent à l'adoption de son enfant par son compagnon perd l'autorité parentale dont se trouve seul investi le beau-parent . Il ne pourra éventuellement en récupérer l'exercice qu'en obtenant ultérieurement, par un jugement, une délégation ou un partage de l'autorité parentale. Ce n'est que dans un couple marié que le parent biologique peut conserver l'autorité parentale sur l'enfant adopté par son conjoint, autorité qu'il peut exercer soit seul, soit en commun avec son conjoint.
Ce régime juridique constitue indiscutablement un frein à l'adoption par le beau-parent dans un couple non marié.
En effet, ainsi que l'a souligné devant la délégation Mme Anne-Marie Lemarinier, responsable du service des affaires familiales au tribunal de grande instance de Paris, il est « parfois gênant que le parent biologique soit nécessairement privé de ses droits ».
En pratique, une adoption simple par un beau-parent non marié avec le parent biologique ne pourra donc être que très rarement envisagée pendant la minorité de l'enfant.
Il semble d'ailleurs que l'adoption simple d'un enfant par un beau-parent intervienne le plus souvent à l'âge adulte, après la majorité, lorsque le problème de l'autorité parentale ne se pose plus et que les liens solides et durables ont été tissés entre beau-parent et bel-enfant.
Pour tenir compte du fait qu'aujourd'hui un nombre croissant de couples stables ne sont pas mariés, notamment lorsqu'il s'agit d'une deuxième union, il pourrait être envisagé, ainsi que l'a suggéré Mme Anne-Marie Lemarinier devant la délégation, d'assouplir les conditions de l'adoption simple en permettant un exercice conjoint de l'autorité parentale par le parent biologique et le parent adoptant dans un couple non marié.
Cependant, ainsi que l'a fait observer Mme Françoise Dekeuwer-Défossez, professeur de droit, au cours de son audition, il peut apparaître paradoxal d'instituer un lien de droit entre le beau-parent et le bel-enfant alors qu'il n'existe pas de lien de droit entre le beau-parent et le parent.
Se pose en outre le problème particulièrement délicat de l'adoption dans un couple homosexuel.
Le droit français n'autorise aujourd'hui l'adoption conjointe que dans le cadre d'un couple marié . En effet, aux termes de l'article 346 du code civil, « nul ne peut être adopté par plusieurs personnes, si ce n'est par deux époux ».
Certes, l'adoption par une personne seule est déjà admise par le code civil, mais l'application de cette procédure, limitée dans les faits, est le plus souvent utilisée pour permettre à un époux d'adopter l'enfant de son conjoint, les célibataires ne représentant que 10 % des demandes d'agrément environ.
Dans le cadre d'un couple homosexuel, l'adoption ne peut donc être envisagée que par un seul des membres du couple.
Or, ainsi que l'ont souligné devant la délégation Mme Mireille Brioude et M. Mathieu Peycéré, membres de l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens (APGL), l'agrément est dans la pratique refusé en cas d'homosexualité avérée de l'adoptant et les tribunaux refusent systématiquement l'adoption simple par le compagnon homoparental, « ce qui condamne l'un des membres du couple homosexuel à la solitude, au moins juridique, à l'égard de ses enfants ».
Constatant que les « familles homoparentales » avaient, en grande partie, les mêmes préoccupations que l'ensemble des familles recomposées hétérosexuelles, à cette différence près que deux homosexuels ne peuvent se marier en l'état actuel du droit, M. Mathieu Peycéré a souhaité devant la délégation une « clarification générale du rôle du beau-parent ».
Afin de parvenir à une amélioration de la sécurité juridique des adultes permettant également de protéger, par ricochet, les enfants, M. Mathieu Peycéré a estimé que le mariage homosexuel constituerait une des solutions les plus simples et les mieux adaptées, car le mariage permettrait l'adoption et clarifierait la situation du beau-parent homosexuel à l'égard des enfants du conjoint.
A défaut, l'APGL souhaiterait que l'adoption plénière de l'enfant du concubin soit possible lorsqu'il n'y a qu'un seul parent légal, de même qu'elle est aujourd'hui possible dans un couple marié. Cette solution permettrait de ne pas retirer au parent biologique ses droits parentaux comme actuellement en cas d'adoption simple.
Faut-il pour autant, afin de tenir compte de la réalité que représentent aujourd'hui les familles homoparentales, assouplir les conditions de l'adoption simple pour la faciliter dans le cadre d'un couple homosexuel, voire autoriser l'adoption conjointe par un couple non marié ?
Exprimant devant la délégation la position du Garde des Sceaux sur ce point, M. Marc Guillaume, directeur des affaires civiles et du Sceau du ministère de la justice, a considéré qu'il n'était pas souhaitable de remettre en cause les équilibres actuels du code civil qui permettent, selon lui, de protéger l'intérêt de l'enfant sous le contrôle du juge.
M. Marc Guillaume a en effet rappelé que le mariage restait le seul fondement juridique de l'institution familiale. Selon lui, l'adoption a pour vocation de donner une famille à un enfant qui en est privé. Or, a-t-il fait observer, « les concubins forment bien un couple, mais non une famille », estimant que la rupture d'un concubinage pouvait survenir à tout moment et s'avérer préjudiciable à l'intérêt de l'enfant adopté. Relevant en outre que « le concubinage n'impliquait pas nécessairement l'altérité sexuelle du couple », il a estimé qu'« il ne serait pas conforme à l'intérêt de l'enfant de lui donner une filiation ne comportant pas cette altérité ». Aussi a-t-il rappelé que le Garde des Sceaux n'était pas favorable à l'adoption d'un enfant par deux personnes qui ne sont pas mariées.
La délégation partage ce point de vue et considère qu'il ne serait pas opportun de modifier les règles fondamentales de la filiation et le régime actuel de l'adoption.
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