B. LES ORIENTATIONS DE LA COMMISSION
Au-delà du rappel des grands principes résultant de ses pratiques antérieures, sous le contrôle de la Cour de justice, la Commission met en exergue quelques velléités d'infléchissement de sa doctrine.
1. La confirmation de la légitimité des services publics
a) Une conception des services d'intérêt général centrée sur l'utilisateur
Dans sa définition des missions des services d'intérêt général, la Commission donne nettement la priorité au point de vue de l'utilisateur : " L'intérêt des citoyens est au coeur de la politique communautaire en matière de services d'intérêt général (...). En tant qu'utilisateurs de ces services, les citoyens européens attendent désormais des services de qualité à des prix abordables. Ce sont donc les utilisateurs et leurs besoins qui sont au centre de l'action publique dans ce domaine. "
Cette approche en termes de rapport qualité-prix est caractéristique d'une conception consumériste des services publics. Pour la Commission, les utilisateurs des services d'intérêt général ne sont pas des " usagers ", mais des " clients ". Pour sa part, votre rapporteur a coutume de dire : l'usager subit, le client choisit. Très logiquement, dans son " Plan d'action pour la politique des consommateurs 1999-2001 ", la Commission considère les services d'intérêt général comme un domaine prioritaire.
Par ailleurs, elle souligne que ces clients des services d'intérêt général ne sont pas uniquement les consommateurs individuels : " les entreprises, et notamment les PME, comptent aussi parmi les principaux utilisateurs des services d'intérêt général dont les besoins doivent être satisfaits ".
Toutefois, elle nuance son propos en admettant que les citoyens européens peuvent avoir à l'égard des services d'intérêt général des exigences dépassant leurs intérêts immédiats de consommateurs : protection de l'environnement ; prise en compte des besoins des personnes handicapées et à bas revenus ; couverture territoriale complète.
b) La diversité des modalités d'organisation du service public
La Commission souligne que la décision des autorités politiques d'instaurer une mission de service public est distincte du choix d'un mode d'organisation particulier pour ce service public : " la définition d'une mission d'intérêt général donnée et du service nécessaire pour que cette mission soit remplie ne doit pas impliquer nécessairement un mode particulier de prestation du service en question ".
En particulier, l'instauration d'une mission de service public n'implique pas forcément l'existence d'un monopole, ni même de quelconques prérogatives : " les pouvoirs publics peuvent décider d'imposer des obligations de service public à l'ensemble des opérateurs d'un marché donné ou, dans certains cas, de désigner un seul opérateur, ou un nombre limité d'opérateurs, auxquels ils imposent des obligations spécifiques, sans leur accorder de droits spéciaux ou exclusifs ".
La Commission reconnaît pourtant l'existence de monopoles naturels : " Toutefois, certains services d'intérêt général ne peuvent être fournis par une pluralité de prestataires, par exemple lorsqu'un seul prestataire peut être économiquement viable ". Dans ce cas, la concurrence doit s'exercer au moment de l'attribution du marché afin de " garantir que les missions assignées à un service d'intérêt général seront remplies au moindre coût pour la collectivité ".
Enfin, et c'est de sa part une avancée conceptuelle considérable, la Commission admet la possibilité de faire contribuer tous les opérateurs d'un secteur économique au financement des missions de service public assumées par seulement certains d'entre eux : " lorsqu'un opérateur ou un nombre limité d'opérateurs concurrents sur un marché donné sont tenus par des obligations de service public tandis que d'autres n'y sont pas soumis, il peut être justifié de faire participer tous les opérateurs présents sur ce marché au financement des coûts nets supplémentaires engendrés par le service d'intérêt général considéré, au moyen d'un système de redevances supplémentaires ou d'un fonds pour le service public ". C'est d'ailleurs le système préconisé pour accompagner l'ouverture à la concurrence des services postaux par notre collègue Gérard Larcher, dans sa récente proposition de loi instaurant un service bancaire universel.
Une certaine réticence est toutefois perceptible dans la formulation quelque peu dubitative de la proposition précédente : " il peut être justifié ... ". La Commission prend d'ailleurs soin de préciser aussitôt que " dans une telle situation, il est important que la part supportée par une entreprise soit proportionnelle à son activité sur le marché et nettement distincte des autres charges qu'elle doit supporter dans l'exercice normal de son activité ".
c) Le droit des prestataires de services publics à la sécurité juridique
Dans l'introduction de sa communication, la Commission indique que l'un de ses objectifs principaux est de " clarifier davantage le rôle respectif des différents niveaux d'autorité publique et les dispositions relatives à la concurrence et au marché intérieur qui s'appliquent aux services d'intérêt général de manière à satisfaire la demande des opérateurs en faveur d'une plus grande sécurité juridique ".
Pour répondre à ce besoin de sécurité juridique, la Commission entend recourir à ses trois outils de clarification habituels : communications, lignes directrices et règlements d'exemption par catégorie. A la différence des directives communautaires, ces instruments juridiques unilatéraux ne créent pas de nouvelles normes, mais précisent l'interprétation du droit existant selon la Commission.
2. Les règles applicables aux services publics marchands
a) Le champ délimité des services d'intérêt économique général
La Commission précise bien que les règles énoncées dans sa communication ne s'appliquent qu'aux services d'intérêt général à caractère économique, dits également " services publics en réseaux ".
Ainsi, elle rappelle que " la Cour de justice des Communautés européennes a estimé qu'un organisme contrôlant et supervisant l'espace aérien et percevant les redevances dues pour l'utilisation de son système de navigation aérienne, ou encore un organisme de droit privé exerçant une surveillance antipollution dans un port de mer, exercent des pouvoirs qui sont caractéristiques de la puissance publique et qui ne sont pas de nature économique ".
La Cour de justice a également exclu de l'application des règles relatives à la concurrence et au marché intérieur des services tels que l'éducation nationale et les régimes de base de sécurité sociale obligatoires.
La Commission indique que les organismes dont les fonctions sont essentiellement sociales, qui ne réalisent pas de profits et n'ont pas pour objectif de pratiquer une activité industrielle ou commerciale, sont également hors du champ économique : syndicats, partis politiques, églises et associations religieuses, associations de consommateurs, sociétés savantes, organisations caritatives ou humanitaires.
Toutefois, elle précise que " lorsque de tels organismes, dans l'accomplissement de leur mission d'intérêt général, s'engagent dans des activités économiques, l'application des règles communautaires à ces activités économiques se fera sur la base des principes énoncés dans la présente communication ".
De son côté, le Centre Européen des Entreprises à participation Publique a estimé, dans son avis sur la communication de la Commission, qu'" outre les services locaux et les services sociaux, il aurait été souhaitable d'inclure, parmi les exceptions à l'ouverture des marchés, le secteur d'économie sociale, qui est à but non lucratif ". Cette omission n'est cependant guère étonnante, de la part de la Commission, car les limites du champ de l'économie sociale sont floues et chaque Etat membre en a sa propre conception. La manière dont la Commission conçoit, par exemple, le secteur des mutuelles, est assez différente de la vision qu'en a la France.
Par ailleurs, les limites habituelles à l'application du droit communautaire de la concurrence valent également pour les services d'intérêt général.
En ce qui concerne la répression des ententes et des abus de position dominante, le droit communautaire ne s'applique qu'aux activités susceptibles d'affecter sensiblement les échanges entre les Etats membres. De ce fait, nombre de services publics locaux ne sont pas soumis aux règles communautaires.
En ce qui concerne les aides d'Etat, le plafond de minimis , en dessous duquel le contrôle de la Commission ne s'exerce pas, s'applique également aux subventions bénéficiant aux services d'intérêt général. Là aussi, les services publics locaux sont principalement visés.
En ce qui concerne les dérogations catégorielles au principe d'interdiction des aides d'Etat , les services d'intérêt général sont concernés au premier chef, directement ou indirectement : aides aux petites et moyennes entreprises, aides aux entreprises dans les quartiers urbains défavorisés, aides à l'emploi et à la formation, aides à finalité régionale, aides pour la protection de l'environnement et aides à la recherche-développement.
b) Le rappel des trois grands principes : neutralité de la propriété, liberté de définition, proportionnalité des aides
Sur le fond, la communication de la Commission se contente de rappeler, sans innovation juridique, les trois grands principes applicables aux services publics en Europe.
La neutralité pour ce qui est de la propriété, publique ou privé, des sociétés chargées d'une mission d'intérêt général
Cette neutralité, garantie par l'article 295 du traité CE, est à double sens. Pour leur part, les instances communautaires ne peuvent pas imposer aux Etats membres de privatiser leurs entreprises publiques. Réciproquement, les entreprises publiques doivent respecter toutes les règles relatives à la concurrence et au marché intérieur.
La liberté des Etats membres pour définir les services publics
D'après la communication, " les Etats membres sont les premiers responsables de la définition de ce qu'ils considèrent comme étant des services d'intérêt économique général ". Cette liberté n'est toutefois pas inconditionnelle ; et si la Commission indique bien que les Etats membres sont les " premiers " responsables de la définition des services publics, c'est qu'ils n'en sont pas les " seuls " responsables.
En effet, la Commission et la Cour de justice, gardiennes du droit communautaire, exercent un contrôle d'erreur manifeste sur l'importance des subventions et sur l'étendue des droits spéciaux ou exclusifs accordés aux services publics.
Par ailleurs, pour que l'exception au principe d'interdiction des aides d'Etat prévue au profit des services publics soit applicable, " la mission de service public doit être clairement définie et confiée explicitement (contrats inclus) par un acte de la puissance publique . Cette obligation est nécessaire pour garantir une sécurité juridique ainsi qu'une transparence vis-à-vis des citoyens, et elle est indispensable pour que la Commission puisse vérifier si le critère de proportionnalité est respecté. "
La proportionnalité des aides aux services publics
D'après la Commission, les moyens utilisés pour remplir la mission d'intérêt général ne doivent pas créer d'inutiles distorsions commerciales : " Plus particulièrement, il convient de garantir que toutes les restrictions imposées aux règles du traité CE, et notamment les restrictions de la concurrence liées au marché intérieur, n'excèdent pas ce qui est strictement nécessaire pour garantir la bonne exécution de la mission. "
Elle prend toutefois la précaution d'ajouter que " La Commission exerce ce contrôle de proportionnalité, sous le contrôle juridictionnel de la Cour de justice, de façon raisonnable et réaliste , comme illustré par son recours aux pouvoirs de décision qui lui sont conférés par l'article 86, paragraphe 3. "
Votre rapporteur ne peut que souscrire à cette déclaration d'intention de la Commission quant à l'usage " raisonnable " qu'elle entend faire de son pouvoir autonome de contrôle de la proportionnalité des aides aux services publics, si souvent contesté.
3. Les intentions de la Commission pour l'avenir
Dans la cinquième et dernière partie de sa communication, intitulée " Une perspective européenne ", la Commission, après avoir rappelé son engagement en faveur d'une accélération de la libéralisation des secteurs du gaz, de l'électricité, des transports et des services postaux, présente ses orientations pour l'avenir.
a) La définition des niveaux d'intervention en application du principe de subsidiarité
La Commission reconnaît que l'existence d'un réseau de services d'intérêt général constitue un élément essentiel de la cohésion sociale et de l'aménagement du territoire européens , et rappelle que l'Union européenne s'est engagée à garder intact la fonction de ces services, tout en améliorant leur efficacité.
Elle précise que, " en poursuivant ces buts, la Communauté prend effectivement en compte le principe de subsidiarité. Le respect de ce principe et en particulier la liberté des Etats membres de définir ce qui constitue un service d'intérêt général, requiert tout particulièrement un examen minutieux des rôles appropriés des différents niveaux géographiques de gouvernement dans la réglementation de tels services. "
Toutefois, en conclusion de cette déclaration, la Commission indique qu'elle élaborera de manière plus approfondie sa position sur ce sujet dans le cadre de son prochain Livre blanc sur la gouvernance.
Le texte laisse donc le lecteur sur sa faim, en ce qui concerne cette question cruciale qui a suscité la colère des Länder et motivé la demande allemande d'une mise à jour de la communication de 1996.
b) L'évaluation des performances des services d'intérêt général
La Commission entend recourir à des outils d'évaluation du fonctionnement, des performances et de la compétitivité des services publics afin que la réglementation communautaire puisse être adaptée en fonction de l'évolution technologique, des nouveaux besoins des consommateurs, et des nouvelles exigences en matière d'intérêt général.
Cette évaluation se fera aussi bien dans le cadre traditionnel des réexamens réguliers de certains secteurs , comme les télécommunications, que dans le cadre nouveau du rapport annuel sur la mise en oeuvre des grandes orientations des politiques économiques , instauré avec l'Union économique et monétaire.
c) La consultation des parties concernées
Instruite par l'expérience, la Commission souligne qu'elle veillera à observer une approche progressive, fondée sur l'évaluation de la réforme et la consultation des parties concernées. En particulier, elle préparera la modification des cadres réglementaires par la publication de livres verts, qui font appel aux contributions extérieures.
La Commission admet que ces consultations ne concernent pas uniquement les utilisateurs, mais aussi les prestataires de services publics car " grâce à leur longue expérience en matière de satisfaction des besoins des usagers, ils peuvent beaucoup contribuer au développement de ces services ". C'est effectivement le moindre que l'on puisse attendre d'eux. Toutefois, elle précise aussitôt que " lors de ces consultations, les pouvoirs publics devront opérer une nette distinction entre les besoins des usagers et ceux des fournisseurs ".
d) Un renforcement de l'obligation de transparence
La Commission prône le renforcement de la transparence des activités des prestataires de services d'intérêt économique général, qu'ils soient publics ou privés. Sa crainte principale reste l'existence d'éventuelles distorsions de concurrence.
C'est d'ailleurs cette crainte qui a inspiré à la Commission la directive du 26 juillet 2000, modifiant la directive de 1980 relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques (2 ( * )) afin d'étendre le principe de séparation des comptes à l'ensemble des entreprises bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, alors qu'il ne s'appliquait jusque-là qu'à certains secteurs.
En effet, les télévisions publiques, principalement visées par cette récente extension du champ de l'obligation de transparence, sont accusées de concurrence déloyale par les télévisions privées, qui arguent que les premières se financeraient par la publicité bien au-delà du montant nécessaire pour couvrir les charges spécifiques imposées par leurs missions de service public.
Cette dernière polémique montre bien que la transparence n'est pas simplement une règle neutre de bonne gestion, mais aussi une arme dans le débat entre partisans et adversaires du service public.
e) La coordination des autorités de régulation
Considérant que le renforcement de l'intégration dans certains secteurs libéralisés implique un renforcement parallèle de la coordination européenne, la Commission propose de " contrôler les activités des autorités nationales de régulation et des opérateurs de services publics ".
Il s'agit indéniablement d'une proposition nouvelle, par rapport à la précédente communication de la Commission sur le même sujet.
Toutefois, la Commission ne précise pas les modalités exactes de cette " coordination européenne ". Elle se contente d'indiquer que " les dispositions institutionnelles les plus appropriées seront fonction du degré d'intégration du marché concerné et des dysfonctionnements qu'il conviendra de corriger, y compris en ce qui concerne l'action des autorités nationales de réglementation ".
f) Le renfort des autres outils de cohésion économique et sociale
Enfin, et c'est également une originalité par rapport à sa communication précédente, la Commission souligne qu'au-delà de la réalisation du marché intérieur, " il existe d'autres instruments et d'autres actions de politiques communautaire qui partagent les mêmes objectifs de protection des consommateurs, de cohésion économique, sociale et territoriale que les services d'intérêt économique général et qui peuvent aider ceux-ci à remplir leur mission ".
Au titre de ces instruments et politiques communautaires complémentaires des services publics , la Commission cite l'adoption du schéma de développement de l'espace communautaire, la mise en oeuvre et l'actualisation du programme des réseaux transeuropéens, le projet de création d'un espace européen de la recherche, le plan d'action e Europe intitulé " Une société de l'information pour tous ".
La Commission rappelle que, dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), l'Union européenne veille à maintenir ses services d'intérêt général : l'accord général sur le commerce des services préserve le droit souverain des membres de l'OMC de réglementer les activités économiques ou non économiques à l'intérieur de leur territoire et de garantir la réalisation des objectifs publics légitimes.
* (2) Directive 2000/52/CE du Conseil du 26 juillet 2000 modifiant la directive 80/723/CEE, JO L 193 du 29.07.2000.