CHAPITRE II - LES MARCHÉS RÉGLEMENTÉS
Section 1 - Dispositions générales aux marchés réglementés
Article 21 - Reconnaissance et retrait de la qualité de marchés réglementés
Commentaire : le présent article propose de donner compétence au ministre de l'économie et des finances, sur proposition du CMF et après avis de la Banque de France et de la COB, pour reconnaître à des marchés d'instruments financiers, la qualité de "marchés réglementés".
L'Assemblée nationale a souhaité donner compétence au CMF pour fixer les conditions dans lesquelles les règles des marchés financiers sont publiées.
Votre commission des Finances vous demande d'accepter cette précision utile.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter conforme cet article.
Article 22 - Conditions de fonctionnement des marchés réglementés et règles d'admission des instruments financiers
Commentaire : le présent article a pour objet de fixer, d'une part, les règles que doivent respecter les marchés reconnus réglementés et, d'autre part, les conditions d'admission que doivent remplir les instruments financiers pour être admis à la négociation sur un marché réglementé.
I. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
L'Assemblée nationale a souhaité modifier le dispositif adopté par le Sénat sur trois points afin :
1. que la COB et la Banque de France soient informées
de toutes les
modifications des règles des marchés
réglementés et pas seulement de celles
qui seraient
susceptibles de remettre en cause leur reconnaissance en qualité
de
marché réglementé ;
2. de réduire les cas où l'accord de l'émetteur d'instruments financiers à terme soit requis aux seules options sur actions ;
3. de donner explicitement à l'entreprise de marché le pouvoir de suspendre les négociations sur un instrument financier sous certaines conditions.
II. POSITION DE LA COMMISSION
Votre commission des Finances considère que le dispositif adopté par l'Assemblée nationale alourdit considérablement les procédures de modification des règles des entreprises de marché.
De surcroît cette modification apparaît quelque peu contradictoire, avec celle apportée à l'article 15 bis. En effet, si on ne peut faire confiance aux professionnels pour apprécier dans quelle mesure telle ou telle modification apportée par une entreprise de marché est susceptible de remettre en cause le caractère réglementé du marché dont elle a la charge, pourquoi alors assouplir leur régime d'incompatibilité ?
Néanmoins, votre commission des Finances ne vous demandera pas de revenir sur cette modification. De même elle vous demandera d'accepter les modifications concernant le point 3 qui apportent une précision utile au texte adopté par le Sénat.
S'agissant en revanche des conditions d'émission d'un instrument financier complexe, votre commission des Finances vous proposera de rétablir le texte adopté par le Sénat en première lecture.
En effet, la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale paraît trop réductrice en matière de protection des marchés à terme. Ne plus prendre en compte l'accord exprès de l'émetteur du titre sous-jacent pourrait poser des problèmes de concurrence puisque des produits de gré à gré adossés à des produits réglementés à terme (par exemple warrants sur contrat notionnel, ou warrants sur PIBOR...) pourront être lancés sans même que l'émetteur du sous-jacent en soit informé.
On observera en outre que les craintes qui ont motivé l'adoption de cet amendement ne semblent pas fondées. En effet, le rapporteur de la commission des Finances de l'Assemblée nationale a considéré " plus expédient " de supprimer l'obligation d'accord afin, semble-t-il, de prendre en compte les contrats à terme dont l'émetteur est difficilement identifiable, " comme les contrats de marchandises, ou plus hypothétiquement, d'éventuels contrats sur indices immobiliers " . Or ces contrats étaient exclus du texte adopté par le Sénat qui ne visait que " l'émetteur de l'instrument financier sous-jacent " .
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article sous réserve d'une modification concernant les modalités d'admission à la négociation des instruments financiers.
Article 23 - Obligation d'intermédiation
Commentaire : cet article établit l'obligation d'intermédiation, pour certains instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé, au profit des prestataires de services d'investissement.
L'Assemblée nationale a souhaité exclure du champ de l'obligation d'intermédiation les titres de créances négociables ou les titres émis par l'État. Elle a par ailleurs corrigé une erreur matérielle.
Votre commission des Finances, sensible aux arguments avancés par le rapporteur de la commission des Finances de l'Assemblée nationale vous demande d'adopter le présent article conforme.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article conforme.
Article 23 bis - La qualité de membre d'un marché réglementé
Commentaire : cet article détermine les conditions à remplir pour être membre d'un marché réglementé, celles relatives à l'accès à un marché. Il détermine également la nature des relations entre les entreprises de marché et leurs membres. Il abolit, conformément à la directive, la possibilité de mettre en place des numerus clausus et pose le principe de la responsabilité des membres négociateurs d'un marché réglementé.
Deux points restent en discussion concernant cet article : la notion d'admission comme membre d'un marché réglementé et l'abolition de tout numérus clausus
I. L'ADMISSION COMME MEMBRE D'UN MARCHÉ RÉGLEMENTÉ
L'Assemblée nationale a souhaité supprimer la différence entre les notions " d'accès à un marché réglementé " et " d'admission à la qualité de membre d'un marché réglementé " .
Les commentaires contenus dans le rapport de la commission des Finances de l'Assemblée nationale amènent toutefois votre rapporteur à effectuer les précisions suivantes :
a) Il est tout d'abord important de distinguer la capacité juridique à devenir membre d'un marché réglementé, dont les conditions sont fixés par la loi, de l'accès ou admission à un tel marché, qui dépendent essentiellement des relations contractuelles entre l'entreprise de marché et le postulant.
Le principe est que tout prestataire de services d'investissement " dûment agréé ", c'est à dire disposant d'un agrément pour exercer la négociation d'instruments financiers peut, sans autres conditions, devenir membre d'un marché réglementé, c'est à dire demander à une entreprise de marché de le laisser accéder au marché réglementé dont elle a la charge.
Par dérogation au principe posé à l'article 10 sexies qui interdit à toute personne qui n'aurait pas reçu un tel agrément de fournir des services d'investissement à des tiers (et notamment la négociation pour compte de tiers), l'article 23 bis " autorise " également, sous certaines conditions, des personnes, physiques ou morales à devenir membre d'un marché réglementé. Il s'agit :
1° des groupements de personnes morales dont les membres sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes et engagements, (en d'autres termes les groupements d'intérêt économique et certaines sociétés de personnes) à la condition toutefois que tous les membres ou associés aien t reçu un agrément pour exercer la négociation . C'est une habilitation législative.
2° de certaines personnes physiques ou morales, à la condition, d'une part, qu'elles remplissent certaines conditions fixées par le règlement général du CMF (article 17 9°) notamment d'honorabilité, de compétence, de solvabilité et, le cas échéant (en particulier pour les marchés à terme), de capitaux propres et de garanties et, d'autre part, qu'elles aient reçu l'habilitation expresse du CMF. Ce cas vise les négociateurs individuels de marché qui souhaiteraient exercer d'autres services que la négociation pour compte propre. C'est une habilitation réglementaire, délivrée par une autorité professionnelle.
3° de certaines personnes physiques ou morales déjà habilitées par le Conseil des bourses de valeur ou le Conseil des marchés à terme.
Seules les personnes disposant, à un titre ou à un autre, de la capacité juridique nécessaire pour devenir membre d'un marché réglementé peuvent prétendre accéder effectivement à un marché de ce type.
Afin de lever toute ambiguïté, il doit donc être clair qu'en aucun cas, l'entreprise n'est compétente " pour agréer ou non un prestataire de services d'investissement " 9 ( * ) , ce qui évidemment serait contraire à la directive européenne.
En sens contraire, l'entreprise de marché " prononce " moins l'admission qu'elle ne la décide. Il s'agit en effet d'une relation purement contractuelle, entre l'entreprise de marché et l'impétrant.
b) En second lieu, il convient de distinguer " l'accès à un marché " de " l'admission à la qualité de membre " . Ces notions utilisées par l'article 15 de la directive et reprises dans le texte adopté par le Sénat permettent de faire la différence entre les marchés " nécessitant une présence physique " pour lesquels il conviendrait, en toute rigueur, de réserver la notion de membre et ceux ne nécessitant pas une telle présence, pour lesquels on pourrait se contenter de parler d'accès.
L'Assemblée nationale a souhaité supprimer cette distinction et ne reconnaître en droit français que la notion " d'admission comme membre d'un marché " .
Ces diverses précisions étant données, votre commission des Finances ne voit pas d'obstacle à fusionner les deux notions en droit français.
II. L'ABOLITION DE TOUT NUMERUS CLAUSUS
Le Sénat, en première lecture, avait souhaité reprendre une disposition de la directive (article 15 point 1 deuxième alinéa) qui impose à tout État membre d'abolir " les règles ou lois nationales ou les statuts des marchés réglementés limitant le nombre de personnes admises " .
Toutefois, il avait fait une interprétation téléologique de cette disposition en limitant l'interdiction de tout numerus clausus aux seuls prestataires de services d'investissement, c'est à dire aux seuls intermédiaires disposant du passeport européen.
L'Assemblée nationale a souhaité pour sa part faire une interprétation littérale de cette disposition en interdisant aux entreprises toute limitation du nombre des personnes admises sur leurs marchés, y compris donc à l'égard des membres n'ayant pas la qualité de prestataire de services d'investissement.
Cette extension risque de soulever de nombreux problèmes d'application et votre commission vous demande de rétablir sur ce point la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter le présent article, sous réserve d'une modification limitant l'interdiction des numerus clausus aux seuls intermédiaires agréés en tant que prestataire de services d'investissement.
Article 24 - Obligation de concentration des transactions sur instruments financiers négociés sur un marché réglementé
Commentaire : le présent article établit la règle dite de concentration des négociations sur les marchés réglementés.
L'Assemblée nationale a souhaité préciser que la sanction au non respect de l'obligation de concentration était la nullité.
Le Sénat, en première lecture, avait adopté la rédaction proposée par le Gouvernement consistant à déclarer les transactions intervenues en contravention avec l'obligation de concentration " non régulières " .
La modification adoptée par l'Assemblée nationale, sans changer le sens de ce texte, en améliore la clarté. Votre commission des Finances vous demande de l'accepter.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article conforme.
Section 2 - Dispositions applicables aux marchés à terme
Article 26 - Reconnaissance légale des opérations à terme
Commentaire : le présent article reprend, en le modifiant, les dispositions de l'article premier de la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme.
L'Assemblée nationale a apporté une amélioration rédactionnelle au paragraphe II de cet article que votre commission des Finances vous demande d'accepter.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article conforme.
* 9 Rapport AN précité, p. 189