CHAPITRE IV - DISPOSITIONS D'APPLICATION
Article 61 - Dispositions relatives aux personnes morales exerçant déjà des activités de services d'investissement et à la déclaration de marchés réglementés
Commentaire : le présent article prévoit de dispenser les personnes morales déjà autorisées à fournir un ou plusieurs services d'investissement de la procédure d'agrément prévue à l'article 9. Il organise également certains régimes spécifiques de transition. Il précise enfin que les marchés de valeur mobilière (marché boursier) ainsi que les marchés à terme (MATIF, MONEP, marché à terme de marchandises) sont déclarés réglementés par la loi.
I. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
L'Assemblée nationale a, tout d'abord, modifié le paragraphe I de cet article qui prévoit que les personnes morales autorisées à fournir, à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un des services d'investissement visé à l'article 2, seront dispensées d'avoir à solliciter un nouvel agrément.
La procédure adoptée par le Sénat était la suivante : les personnes morales en question doivent effectuer une déclaration d'activité au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, avant le 31 décembre 1996. Le Comité publie cette liste dans les conditions prévues à l'article 48 bis. Cela signifie, en particulier qu'il précise dans cette liste les noms et activités des prestataires de services d'investissement. Cette liste est communiquée sans délai au Conseil des marchés financiers et à la Commission des opérations de bourse. Elle est également publiée au Journal officiel. Les personnes figurant sur cette liste sont réputées avoir obtenu l'agrément visé à l'article 9.
Le rapporteur de l'Assemblée nationale a considéré que cette procédure était insuffisamment précise, notamment en ce qu'elle ne prévoyait pas les conséquences d'une non déclaration pas plus que les pouvoirs d'appréciation du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.
L'Assemblée nationale a donc modifié le présent paragraphe afin de prévoir que, pour une personne morale, le simple fait de déclarer qu'elle exerce tel ou tel service d'investissement lui permet d'être dispensé de la procédure d'agrément mise en place par la présente loi.
Le paragraphe II de cet article prévoyait d'accorder aux agents des marchés interbancaires la qualité de courtiers en instruments financiers, ce qui leur permettait de recevoir, ipso jure, de bénéficier de l'agrément pour exercer les services visés aux a) b) et f) de la présente loi.
L'Assemblée nationale tirant les conséquences de la suppression, au niveau législatif, de l'appellation de courtiers en instruments financiers a supprimé le paragraphe II relatif aux agents des marchés interbancaires, appelés à devenir des courtiers en instruments financiers.
L'Assemblée nationale, tirant les conséquences de la suppression de l'article 10 quater relatif au détachement du statut des maisons de titre de la loi bancaire a également supprimé le paragraphe IV qui organisait le régime transitoire applicable à ces établissements.
Elle a apporté une précision rédactionnelle au paragraphe V qui prévoit que la présente loi ne fait pas obstacle au maintien des conventions collectives en vigueur à la date de publication de la présente loi.
L'Assemblée nationale a introduit un paragraphe VI qui prévoit de reconnaître comme marchés réglementés, au sens de l'article 21 de la présente loi, les marchés de valeurs mobilières et les marchés à terme fondés respectivement sur les lois du 22 janvier 1988 et du 28 mars 1988, fonctionnant régulièrement à la date de publication de la présente loi.
Enfin, l'Assemblée nationale a introduit un paragraphe VII prévoyant de réserver l'appellation de " sociétés de bourse " et " d'agent des marchés interbancaires " aux seules personnes agréées en cette qualité à la date de publication de la présente loi.
II. LA POSITION DE LA COMMISSION
S'agissant du paragraphe I, votre commission considère la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale comme insuffisamment précise et de nature à permettre certains abus de droit. Il suffirait en effet à des personnes morales de déclarer qu'elles exercent tel ou tel service pour être dispensé de tout agrément. Elle admet cependant les critiques formulées par le rapporteur de l'Assemblée nationale et vous demande d'adopter une nouvelle rédaction tenant compte de ses observations.
S'agissant du paragraphe II, votre commission a admis la suppression de l'appellation de courtiers en instruments financiers proposée par l'article 10 quinquies. Néanmoins, pour les raisons évoquées dans le commentaire de cet article, ces intermédiaires nécessitent de recevoir des garanties quant à la poursuite de leurs activités et à l'obtention du passeport européen. Il serait en effet possible de donner une interprétation restrictive de leur métier, limitée au seul a) de l'article 2 qui les priverait, en raison de l'article 2.2. g. de la directive, transposé dans l'article 11 bis du présent projet, du passeport européen. Pour ces raisons votre commission vous demande d'adopter une disposition permettant de lever toute ambiguïté à ce sujet.
S'agissant du paragraphe IV qui a fait l'objet de controverses dans la presse, votre commission des Finances, en réponse au souhait exprimé par le ministre de l'économie et des finances devant l'Assemblée nationale, vous propose une solution transactionnelle. En l'occurrence, il s'agirait d'ouvrir aux maisons de titres, jusqu'au 30 juin 1997, une option explicite entre le statut de banque et celui d'entreprise d'investissement. Ce n'est qu'en l'absence de choix que les actuelles maisons de titre se verraient rangées dans la catégorie des entreprises d'investissement. Dans les deux cas elles seraient assurées de bénéficier de l'agrément pour l'ensemble des métiers du titre, à condition bien sûr de satisfaire à toutes les exigences nécessaires, notamment en matière de fonds propres. Surtout, ce n'est qu'à l'issue du délai d'option que l'actuel statut des maisons de titre serait supprimé.
Enfin, votre commission des Finances vous demande d'accepter l'insertion tout à fait opportune des paragraphes VI et VII.
Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier le présent article afin de préciser la procédure applicable aux personnes morales exerçant déjà des services d'investissement, de prévoir un dispositif spécifique pour les agents des marchés interbancaires et, enfin, d'adopter une solution transitoire moins " brutale " concernant la disparition progressive de l'actuel statut des maisons de titres.
Article 65 - Conséquences du retrait d'agrément des établissements de crédit
Commentaire : le présent article, adopté à l'initiative de la commission des Lois du Sénat, reprend en l'adaptant aux établissements de crédit, le dispositif prévu dans le cas du retrait d'agrément des prestataires de services d'investissement par le dernier alinéa de l'article 10 bis.
L'Assemblée nationale a modifié cet article afin de prévoir des dispositions homothétiques à celles prévues à l'article 10 bis.
Par cohérence, votre commission des Finances vous demande d'accepter ces modifications.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article conforme.
Article 66 - Rapport sur l'application de la présente loi
Commentaire le présent article, adopté à l'initiative de votre commission des Finances, prévoit que le Gouvernement remette au Parlement un rapport sur les conditions d'application de la présente loi, au plus tard le 31 décembre 1998.
Le rapport prévu par le présent article devra, notamment, préciser les difficultés soulevées par l'intervention en France de personnes physiques agréées en tant que prestataires de services d'investissement dans leur État d'origine.
L'Assemblée nationale a souhaité modifier cet article afin d'inclure dans ce rapport les conséquences de la présente loi quant à l'évolution des maisons de titre, ainsi qu'à l'application des mesures concernant le marché hors cote.
Compte tenu de la réduction suffisamment souple adoptée par l'Assemblée et qui ne préjuge pas du sort définitif du statut des maisons de titre, votre commission des Finances vous demande d'accepter ces modifications.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article conforme.
Article 67 (nouveau) - Constitution de gage sur instruments financiers
Commentaire : introduit, par l'Assemblée nationale, à l'initiative du gouvernement, le présent article modernise le régime de la constitution de gage sur instruments financiers.
Le présent dispositif se place dans la lignée des réformes récentes permettant d'optimiser la gestion des liquidités et des portefeuilles de titres (la trésorerie-titres) : le prêt de titres (1987) et la pension livrée (1993). Il s'agit en l'occurrence de faciliter l'emprunt de liquidités gagé par des instruments financiers, en tenant mieux compte que le droit actuel de la dématérialisation des titres intervenue en 1984.
I. LE DROIT EN VIGUEUR
La constitution d'un gage sur valeurs financières est actuellement régie par l'article 7 de l'ordonnance n° 45-679 du 13 avril 1945 et par l'article 29 de la loi n° 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protection de l'épargne.
L'article 29 de la loi de 1983 a tenté de remédier à l'impossibilité pour le créancier gagiste de prendre possession des titres du fait de leur inscription en compte courant au nom du débiteur (titres dématérialisés).
Il définit les critères de l'opposabilité du gage aux tiers en prévoyant une déclaration de gage identifiant les titres gagés et le dépôt de ces titres sur un compte spécial distinct du compte de titres ordinaire du débiteur. Il prévoit en outre que les titres ainsi gagés peuvent faire l'objet d'opérations (échanges, regroupements...), et que d'autres titres peuvent alors venir s'y substituer, ou les compléter.
Ce texte, aujourd'hui obsolète, s'avère difficilement applicable.
Il ne concerne en effet que les "valeurs mobilières" au sens de la loi de 1983 et ne s'applique ni aux autres instruments financiers (titres de créances négociables ou parts de fonds communs de créances par exemple), ni aux valeurs étrangères, ni aux espèces. Il ne prévoit rien pour la réalisation des gages.
Les établissements de crédit conservateurs de titres font état de difficultés matérielles pour ouvrir le compte spécial nécessité par la loi.
Lorsque les titres sont gagés, il devient difficile de les gérer (les vendre par exemple) sans compromettre la consistance du gage : il faut leur substituer d'autres titres ou constituer un gage espèces. Le créancier gagiste y perd en sécurité et le débiteur est entravé dans sa gestion.
En cas de défaillance du débiteur, les droits du créancier se révèlent difficilement applicables dans la pratique : il ne peut entrer en possession des titres nantis qui peuvent être vendus au profit des créanciers privilégiés, qui sont alors prioritaires sur le créancier gagiste.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article modifie en profondeur l'article 29 de la loi de 1983, en étend le régime aux titres de créances négociables par une modification de l'article 19 de la loi n° 91-716 du 26 juillet 1991, et abroge l'article 7 de l'ordonnance n° 45-679 du 13 avril 1945.
Le champ d'application du nouveau régime s'étend désormais à l'ensemble des instruments financiers tels que définis par l'article premier du présent projet, ainsi qu'aux instruments étrangers équivalents.
Le nouveau dispositif est composé de trois éléments :
•
Le principal élément consiste
à faire porter le gage non sur des titres en particulier, mais sur
l'ensemble d'un compte de titres,
qui est alors gagé dans son
ensemble pour la valeur de l'emprunt d'espèces.
• En second lieu, et sous réserve d'un accord
préalable des parties, le compte de titres ainsi gagé peut
être géré librement par son titulaire sans affecter la
consistance du gage. En pratique, il sera nécessaire de prévoir
que la valeur du compte de titres soit maintenue au niveau de la créance
que le gage garantit. Pour donner toute efficacité à cette
garantie,
le créancier bénéficie d'un droit de
rétention.
• Enfin, le présent article prévoit
la possibilité pour le créancier gagiste de
réaliser le gage à son initiative,
ce qui supprime le
risque de le voir perdre tout contenu en cas de défaillance du
débiteur à l'égard de plusieurs créanciers.
Cette réalisation peut prendre deux formes en fonction des modalités du marché des titres faisant l'objet du gage :
- pour les valeurs négociables et les espèces, la réalisation peut avoir lieu sur le marché, par cession ou transfert des titres sur le compte du créancier,
- pour les instruments financiers non négociables, la réalisation a lieu par vente publique selon les modalités prévues par l'article 93 du code de commerce.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter conforme le présent article
Article 68 (nouveau) - Défaut de règlement ou de livraison de titres
Commentaire : le présent article complète l'article 47 bis de la loi de 1983 sur l'épargne qui régit les cas de défaut de règlement ou de livraison des titres au moment du dénouement d'une opération financière.
I. LE DROIT EN VIGUEUR
La plupart des opérations portant sur des instruments financiers se traduisent par un dénouement comportant, à une date de valeur déterminée, un échange de titres contre des espèces.
L'article 47 bis de la loi n° 83-1 du 3 janvier 1983 prévoit un dispositif simple en cas de non respect de ses obligations par l'une des parties : l'autre partie est purement et simplement déliée de ses propres obligations ; ce qui interrompt l'opération et laisse les parties en l'état initial. Si la partie qui devait livrer les titres ne le fait pas, l'autre n'est pas tenue de les payer et inversement.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article permet à l'opération de se poursuivre à l'égard de la partie non défaillante, du moins en ce qui concerne le défaut de livraison des titres, par substitution de l'intermédiaire financier à la partie défaillante.
En ce cas, dans le droit actuellement en vigueur, l'intermédiaire teneur de compte titres n'est pas sécurisé : s'il livre les titres en se substituant à son client défaillant, il n'a aucun droit sur les espèces (ou le cas échéant d'autres titres) reçus en contrepartie. Cette situation rend difficile le dénouement des opérations, ce qui est dommageable à la partie non défaillante.
Le présent article permet donc à l'intermédiaire de se substituer pleinement à son client défaillant, en remplissant à sa place ses obligations et en bénéficiant de la totalité de ses droits. Il ne risque pas ainsi de voir d'autres créanciers faire valoir leurs droits sur les titres concernés par l'opération, puisque le dispositif prévoit qu'il en acquiert immédiatement la pleine propriété et qu'aucune créance ne peut s'exercer.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter conforme le présent article.
Article 69 (nouveau) - Compensation de prêts de titres
Commentaire : introduit à l'initiative du Gouvernement, le présent article complète le régime juridique du prêt de titres en autorisant la compensation des opérations et en prévoyant la possibilité de remises complémentaires en cours d'opération.
Le prêt de titres fait partie, avec le réméré et la pension, des opérations de transferts temporaires d'instruments financiers qui ont pour objet de répondre à des besoins de liquidités ou d'optimisation de la gestion d'un portefeuille de titres. Sur le plan du marché en général, ces opérations facilitent les échanges en permettant à des valeurs de circuler alors même que leurs propriétaires initiaux n'ont pas l'intention de les aliéner définitivement.
Tout en conservant sa spécificité au prêt de titres, le présent dispositif lui adjoint des attributs propres à la pension.
I. LE DROIT EN VIGUEUR
La loi n° 87-416 du 17 juin 1987 a créé le prêt de titres, spécifiquement applicable aux marchés financier et monétaire, contrairement au réméré. Initialement conçu sans contrepartie financière, le régime du prêt de titres a été complété par la loi n° 91-716 du 26 juillet 1991 en vue de le faire assortir éventuellement d'un gage-espèces. Sa caractéristique principale, notamment par rapport à la pension, demeure la possibilité de s'opérer sans livraison correspondante d'espèces (prêt de titres "sec").
Cette loi garantit la neutralité fiscale du prêt de titres, tant du point de vue des résultats de la cession (absence de plus-values), que de l'impossibilité de constituer de nouvelles provisions, que de l'interdiction d'évasion fiscale (ce qui n'est pas explicitement le cas du réméré) ou que de l'exonération des taxes frappant traditionnellement les achats ou ventes de titres.
Le prêt de titres étant une opération dont le mouvement de titres constitue l'essentiel, et qui ne peut s'assimiler à un prêt d'argent gagé (c'est le contraire : les espèces servent à gager le prêt), est soumis à des conditions rigoureuses :
- l'emprunteur de titres doit être habilité à effectuer des opérations de contrepartie (établissement de crédit, entreprise d'investissement), c'est-à-dire non seulement habilité à être l'intermédiaire d'une transaction entre deux clients, mais également habilité à s'interposer dans la transaction en vendant ou achetant pour son propre compte, quitte ensuite à effectuer l'opération inverse avec un tiers ;
- la durée ne peut pas excéder un an ;
- les organismes servant d'intermédiaire de ces opérations doivent être agréés par le ministre des finances.
Ces conditions s'expliquent par l'absence, en principe, de collatéral-espèces.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article opère trois modifications dans le régime du prêt de titres, ce qui le rapproche beaucoup de celui de la pension.
La première consiste à accroître la sécurité de la garantie pouvant être donnée en contrepartie du prêt de titres : désormais les espèces ou titres remis en garantie le seront en pleine propriété, de façon à ce qu'en cas de défaillance de l'emprunteur de titres, le prêteur soit assuré de conserver le collatéral.
La deuxième consiste à prévoir la possibilité de remises complémentaires en cours d'opération, ce qui peut être utile pour les prêts relativement longs lorsque la valeur des titres prêtés fluctue de façon importante. On évite ainsi, en cas de défaillance de l'une des parties, que l'autre soit lésée par une différence de valeur trop importante.
La troisième n'est rien d'autre qu'une extension du régime prévu par la loi n° 93-1444 du 31 décembre 1993 pour les opérations à terme et par la loi n° 94-679 du 8 août 1994 pour la pension : la possibilité de compenser les opérations de prêts de titres, en prévoyant leur résiliation de plein droit lorsque l'une des parties fait l'objet d'une procédure collective. Ce dispositif est assorti d'une précaution : seules les opérations régies par une convention-cadre de place, comme il en existe par ailleurs pour la pension livrée ou les contrats à terme, peuvent bénéficier de la compensation.
Les compléments ainsi apportés au régime du prêt de titres sont certainement utiles à la liquidité de la place de Paris et à la sécurité de ce type d'opération. On peut cependant s'interroger sur la nécessité de maintenir deux types d'opérations, la pension et le prêt, dont le régime est désormais très proche. Traditionnellement, le prêt sert surtout aux marchés d'actions alors que la pension porte essentiellement sur les valeurs du Trésor. Mais si leur utilisation devait se rapprocher, cette interrogation prendrait toute sa pertinence.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter conforme le présent article.
Votre commission des Finances a émis un avis favorable sur l'ensemble du projet de loi, sous réserve des modifications qu'elle vous demande d'adopter.